Curatoren en separatisten bij boedeltekort
Oplossingen uit het Duitse en Engelse recht voor de lege boedelproblematiek
Masterscriptie Charles Sturm 10001284 Privaatrecht: Commerciële rechtspraktijk 8 januari 2018
Abstract
Curatoren zijn in Nederland voor de voldoening van hun salaris aangewezen op de faillissementsboedel. Het actief in de boedel is veelal voor het overgrote deel bezwaard met zekerheidsrechten. Aangezien separatisten, wanneer zij hun zekerheidsobject te gelde maken, niet meebetalen aan de algemene faillissementskosten, blijft er in de praktijk weinig over voor curatoren. Hun werkzaamheden worden in slechts 30% tot 40% van de gevallen volledig vergoed. Dit heeft tot gevolg dat bekwame curatoren meer en meer hun heil elders in de rechtspraktijk zoeken. Voor de curatoren die werkzaam blijven in de insolventiepraktijk, is het stellen van een termijn ex art. 58 Fw niet zelden een laatste strohalm om enig actief in de boedel te krijgen. Sommige curatoren proberen door oneigenlijk gebruik van art. 58 Fw een bijdrage aan de algemene faillissementskosten te forceren.
Deze scriptie heeft tot doel het zoeken naar oplossingen voor de lege boedelproblematiek in Nederland. Nadat de lege boedelproblematiek, haar aanleiding en haar gevolgen zijn behandeld, volgt een functioneel rechtsvergelijkend onderzoek. Middels een problem-solving approach wordt in het Duitse en Engelse recht gezocht naar elementen die hetzelfde maatschappelijke probleem – de lege boedelproblematiek – reguleren. Daarbij dient de kanttekening te worden gemaakt dat in deze scriptie de lege boedelproblematiek wordt benaderd vanuit het perspectief van de curator. Voor concurrente schuldeisers is de hoeveelheid lege boedels eveneens een doorn in het oog. Desalniettemin wordt de invalshoek van concurrente crediteuren bij de lege boedelproblematiek in dit onderzoek buiten beschouwing gelaten.
Zowel in Duitsland als in Engeland wordt het belang van curatoren bij hun vergoeding gewaarborgd. In Duitsland gebeurt dit middels de mogelijkheid voor curatoren het faillissement niet uit te spreken bij ondernemingen met niet toereikende boedels. Dit systeem heeft echter ook negatieve maatschappelijke consequenties. In Engeland worden de belangen van (private) curatoren gewaarborgd door de mogelijkheid om hun aanstelling als liquidator bij niet toereikende boedels af te wijzen. In dat geval nemen ambtenaren van de Engelse staat de taak als liquidator op zich. Maatschappelijk lijkt dit minder negatieve consequenties te hebben dan de Duitse oplossing, alhoewel de maatschappij voor deze gesubsidieerde vorm van liquidatie wel de rekening moet betalen. Zowel de Engelse als de Duitse regeling waarborgt het belang van de curator bij een redelijke beloning en het is niet ondenkbeeldig dat op dergelijke wijze enkele nadelige gevolgen van de lege boedelproblematiek in Nederland kunnen worden afgewend.
Voorts lijkt het wenselijk, om het oneigenlijke gebruik van art. 58 Fw terug te dringen, de verdeling van de opbrengst onafhankelijk te maken van de vraag wie een zekerheidsobject uitwint. In Duitsland is, in tegenstelling tot Nederland, de zekerheidsgerechtigde hoe dan ook gehouden bij te dragen aan de algemene faillissementskosten. Hierdoor wordt enerzijds het getouwtrek omtrent de executiebevoegdheid voorkomen. Anderzijds heeft de partij die bevoegd is het zekerheidsobject te gelde te maken de mogelijkheid en de intentie om het goed voor de maximale waarde te gelde te maken.
Inhoudsopgave INLEIDING 5 1. DE LEGE BOEDELPROBLEMATIEK 8 1.1. INLEIDING 8 1.2. AANLEIDING TOT DE LEGE BOEDELPROBLEMATIEK 8 1.3. CONSEQUENTIES VAN DE LEGE BOEDELPROBLEMATIEK 12 1.4. AFSPRAKEN OVER DE VERGOEDING VAN DE CURATOR 14 2. ARTIKEL 58 FW IN RELATIE TOT DE LEGE BOEDELPROBLEMATIEK 15 2.1. INLEIDING 15 2.2. OORSPRONG EN RATIO VAN ART. 58 FW 15 2.3. WANNEER MAG DE CURATOR GEBRUIKMAKEN VAN HAAR BEVOEGDHEID EX ART. 58 FW EN WAT IS EEN REDELIJKE TERMIJN? 16 2.4. DE PRIKKEL VAN ART. 58 FW 17 3. OPLOSSINGEN UIT HET DUITSE EN ENGELSE RECHT VOOR DE LEGE BOEDELPROBLEMATIEK 18 3.1. INLEIDING 18 3.2. VOORBEREIDING ONDERZOEK 19 3.2.1. METHODOLOGISCHE AANPAK 19
3.2.2. KEUZE VOOR DUITSLAND EN ENGELAND 20
3.2.3. DEELVRAGEN BIJ RECHTSVERGELIJKEND ONDERZOEK 20
4. ONDERZOEK DUITSLAND 22
4.1. BESTAAT IN HET DUITSE INSOLVENTIERECHT EEN SEPARATISTISCH ZEKERHEIDSRECHT EN ZO JA, HOE STERK IS DAT
RECHT? 22 4.2. WAT ZIJN IN HET DUITSE RECHT DE DREMPELS VOOR TOEGANG TOT DE INSOLVENTIEPROCEDURE EN HOE GAAT HET OM MET BOEDELFAILLISSEMENTEN? 25 4.3. BIJ WIE RUST DE BEVOEGDHEID OM GESECUREERDE GOEDEREN TE VERKOPEN EN HEEFT DIT INVLOED OP DE VERDELING VAN DE OPBRENGST? 27
5. ONDERZOEK ENGELAND 28
5.1. INLEIDING 28
5.2. BESTAAT ER IN HET ENGELSE INSOLVENTIERECHT EEN SEPARATISTISCH ZEKERHEIDSRECHT EN ZO JA, HOE STERK IS
DAT RECHT? 29 5.3. WAT ZIJN IN HET ENGELSE RECHT DE DREMPELS VOOR TOEGANG TOT DE INSOLVENTIEPROCEDURE EN HOE GAAT HET OM MET BOEDELFAILLISSEMENTEN? 31 5.4. BIJ WIE RUST DE BEVOEGDHEID OM GESECUREERDE GOEDEREN TE VERKOPEN EN HEEFT DIT INVLOED OP DE VERDELING VAN DE OPBRENGST? 33 6. VERGELIJKING 34 7. EVALUATIE 37 7.1. INLEIDING 37 7.2. DUITSLAND 38 7.3. ENGELAND 40 7.4. CONCLUSIE 41 8. LITERATUURLIJST 44
Inleiding
Curatoren zijn door de rechtbank aangestelde functionarissen die op grond van art. 68 Faillissementswet (hierna: Fw) zijn belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel.1 Daarmee vervult de curator een publieke taak, waarmee een maatschappelijk belang is gediend. Met het oog op het publieke karakter van die taak, lijkt het aan de overheid om ervoor te zorgen dat degene die die taak vervult adequaat wordt beloond.2
In Nederland dient deze curatorenbeloning te worden betaald uit de boedel van de te failleren (rechts)persoon. Onderzoek toont echter aan dat curatoren in Nederland slechts in 30% tot 40% van de faillissementen volledig worden voldaan. Bovendien is in de helft van de gevallen waarin sprake is van een tekort in de boedel, dit tekort substantieel.3 Bij advocatenkantoren met een insolventiepraktijk van enige omvang staat gemiddeld tegenover 30% van het aantal door de curator bestede uren geen vergoeding.4 Deze onwenselijke situatie wordt ook wel de lege boedelproblematiek genoemd en is in de Nederlandse rechtsliteratuur de afgelopen jaren veelvuldig onderwerp van discussie geweest. Insolad, de vereniging van insolventierecht advocaten, bracht, nadat zij steeds meer signalen opving dat het niet goed ging met de beloning van crediteuren, om die reden in 2008 het Rapport Beloning Curatoren uit.5
Sindsdien is de lege boedelproblematiek nog altijd niet verholpen en wordt in de rechtsliteratuur in toenemende mate de rol van art. 58 Fw bij de lege boedelproblematiek beschreven. Op grond van dit artikel zijn curatoren in faillissement bevoegd pand- en hypotheekhouders een termijn te stellen waarbinnen zij hun zekerheidsobject dienen uit te winnen. Deze termijn moet lang genoeg zijn om het pandrecht onder normale omstandigheden uit te oefenen en strekt tot een voortvarende afwikkeling van het faillissement.6 Indien het de separatist niet lukt om binnen de gestelde termijn het onderpand te verkopen, heeft dit het verlies van de executiebevoegdheid tot gevolg.7 Dit kan verstrekkende gevolgen hebben, aangezien zekerheidsgerechtigden in dat geval gehouden zijn bij te dragen aan de algemene faillissementskosten.8 Voor de curator is dit niet zelden een van de weinige mogelijkheden om ervoor te zorgen dat de boedel toereikend is
1
Van Wingerden, TvI 2016/27, par. 3.
2 Van Andel, TvI 2001/23, par. 2. 3
Van Dijck, ECFR 2014/11, p. 140.
4 Van Andel, TvI 2001/23, par. 1. 5 Franken 2008, p. 1.
6 HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:228 (concl. A-G A. Hammerstein), NJ 2015/294 (Welage q.q./Rabobank). 7 Van Wingerden, TvI 2016/27, par. 5.
8
voor de voldoening van zijn eigen salaris.9 De afgelopen jaren lijkt meer dan ooit over art. 58 Fw te zijn geprocedeerd.10 Van Zanten en Kaptein signaleren dan ook een tendens van oneigenlijk gebruik door curatoren van art. 58 Fw.11 Ook Van Wingerden merkt op dat het voorkomt dat curatoren omslag in de algemene faillissementskosten proberen te forceren door een termijn te stellen ex art. 58 Fw.12
Bijna tien jaar na het uitkomen van het Rapport Beloning Curatoren is de lege boedelproblematiek nog even actueel als toentertijd. Het toenemende aantal lege boedels lijkt een structureel fenomeen.13 Sommige curatoren voelen zich, door de lege boedelproblematiek, genoodzaakt om een bijdrage van zekerheidsgerechtigden in de algemene faillissementskosten te forceren, om zodoende nog enig actief in de boedel te verkrijgen voor de voldoening van hun eigen salaris. Om die reden merkte Van Galen in 2014 op dat de oplossing van de lege boedelproblematiek en het tegengaan van oneigenlijk gebruik van de termijn van art. 58 lid 1 Fw de belangrijkste wijzigingen voor de Nederlandse faillissementswet zouden zijn.14
In deze scriptie zal ik op zoek gaan naar oplossingen voor de lege boedelproblematiek. Daarbij dien ik direct op te merken dat ik in deze scriptie de problematiek beschouw vanuit het perspectief van de curator. De positie van concurrente schuldeisers bij (bijna) lege boedels wordt in de rechtsliteratuur ook veelvuldig beschreven.15 In deze scriptie zoek ik daarentegen naar oplossingen voor de lege boedelproblematiek vanuit het perspectief van de curator. Dit zal ik doen middels een rechtsvergelijkend onderzoek met Engels en Duits recht. Gezien het feit ik in twee vreemde jurisdicties op zoek ga naar oplossingen voor een maatschappelijk probleem sluit een problem-solving approach het beste aan op mijn onderzoek. Bij mijn rechtsvergelijkende onderzoek zal ik gebruik maken van de functionele methode. Dit betekent dat de te vergelijken elementen uit het Duitse en Engelse recht vergelijkbaar zijn naar de functie die zij vervullen. De methodologie van mijn scriptie komt uitvoeriger aan bod in hoofdstuk 3.
9 Van Zanten & Kaptein, TvI 2013/10, par. 1. 10
Van Wingerden, TvI 2016/27, par. 1.
11 Van Zanten & Kaptein, TvI 2013/10, par. 1. 12 Van Wingerden, TvI 2016/27, par. 4. 13 Van Andel, TvI 2007/23, par. 1. 14 Van Galen, OR 2014/81, par. 7. 15
Het voorgaande heeft geresulteerd in de volgende onderzoeksvraag:
Welke oplossingen bieden het Duitse en Engelse recht voor de lege boedelproblematiek? Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden heb ik een drietal deelvragen opgesteld:
1) Wat is de lege boedelproblematiek?
2) Wat is de rol van art. 58 Fw in relatie tot de lege boedelproblematiek?
3) Welke oplossingen bieden het Duitse en Engelse recht voor de lege boedelproblematiek?
Nadat de eerste twee deelvragen aan bod komen in hoofdstuk 1 en 2, zal ik door middel van een rechtsvergelijkend onderzoek op zoek gaan naar oplossingen voor de lege boedelproblematiek in Nederland. Hierbij ga ik in hoofdstuk 3 tot en met 6 achtereenvolgens in op de opzet en methodologie van het onderzoek, het rechtsvergelijkende onderzoek zelf en de vergelijking tussen de gevonden oplossingen. In hoofdstuk 7 sluit ik af met een evaluatie van de gevonden oplossingen en mijn eigen zienswijze.
1. De lege boedelproblematiek 1.1. Inleiding
In dit eerste hoofdstuk van deze scriptie staat de lege boedelproblematiek centraal. Zoals reeds in de inleiding bleek, zijn curatoren in Nederland voor de voldoening van hun salaris aangewezen op de boedel van de failliet. Deze boedels blijken daarentegen veelal ontoereikend te zijn. Sterker nog: lege boedels zijn eerder regel dan uitzondering.16 Uit onderzoek blijkt dat in ongeveer 70% van de faillissementen er onvoldoende actief is om het salaris van de curator geheel te voldoen.17 Deze situatie, waarin curatoren het faillissement (deels) voor eigen rekening moeten afwikkelen, wordt als onwenselijk ervaren.18
Gezien de maatschappelijke rol die curatoren hebben, is het onwenselijk dat zij vaak niet-adequaat worden beloond. Volgens Verdaas kan een eventueel gebrek aan goede curatoren, als gevolg van de niet-adequate beloning, een snelle en harde achteruitgang van het ondernemersklimaat tot gevolg hebben.19 Alvorens ik in paragraaf 1.3 de consequenties van de lege boedelproblematiek behandel, besteed ik in paragraaf 1.2 allereerst aandacht aan de oorzaken van de lege boedelproblematiek. Daarbij besteed ik met name aandacht aan de sterke positie van de separatist in het Nederlandse recht.
1.2. Aanleiding tot de lege boedelproblematiek
De separatistenpositie in het Nederlandse faillissementsrecht is een van de belangrijkste oorzaken van de lege boedelproblematiek. Alvorens ik in ga op de positie van separatisten in het Nederlandse recht, is het echter van belang te begrijpen wat separatisme inhoudt en waaruit het voortvloeit. Om die reden knoop ik allereerst aan bij het eigendomsbegrip zoals beschreven in het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Eigendom wordt in art. 5:1 BW gedefinieerd als het ‘meest omvattende recht’ dat een persoon op een zaak kan hebben. Uit leden 2 en 3 van hetzelfde artikel blijkt dat bij dit meest omvattende recht het gebruiksrecht en het recht van vruchtgebruik horen. Bovendien kunnen eigenaren te allen tijde hun eigendom revindiceren, art. 5:2 BW. Dit betekent dat eigenaren hun zaken, die zich in faillissement bij de failliet bevinden, kunnen opeisen. Denk bijvoorbeeld aan een onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaak.20
16 Van Dijck e.a., TvI 2008/33, par. 1. 17 Van Dijck e.a., TvI 2008/33, par. 5. 18 Melissen & Mulder, TvI 2009/32, par. 2. 19 Verdaas, TvI 2009/30, par. 6.
20
Met de term ‘het meest omvattende recht’ stelt de wetgever het eigendomsrecht tegenover beperkte rechten.21 Onder een beperkt recht moet volgens art. 3:8 BW worden verstaan een recht dat is afgeleid uit een meer omvattend recht, welk recht met het beperkte recht is bezwaard.22 Zij rusten steeds op het recht van een ander. Men kan derhalve niet een beperkt recht op een eigen recht hebben.23 Indien het moederrecht en het beperkte recht in één hand komen is er immers sprake van vermenging, art. 3:81 lid 2 sub e.24 Het eigendomsrecht, zo blijkt uit art. 5:1 lid 2 BW, is een absoluut recht getuige het feit dat het de eigenaar met uitsluiting van eenieder vrij staat van de zaak gebruik te maken.25 Omdat het eigendomsrecht absoluut is kan de eigenaar zijn eigendomsrecht aan iedereen tegenwerpen. Ook de in art. 3:8 BW bedoelde beperkte rechten hebben absolute werking en kunnen zodoende aan eenieder worden tegengeworpen.26
Eigendom kan als het meest omvattende recht met beperkte rechten worden bezwaard. Pand- en hypotheekrechten zijn voorbeelden van beperkte rechten, die zijn afgeleid uit een meer omvattend moederrecht: het eigendomsrecht. Deze pand- en hypotheekhouders kunnen, op grond van art. 57 Fw, hun rechten uitoefenen alsof er geen faillissement is.27 Tevens komt hen het recht van parate executie toe. Dit heeft tot gevolg dat zij hun vordering niet ter verificatie hoeven in te dienen en zodoende de afhandeling van het faillissement niet hoeven af te wachten.28 Zowel pand- als hypotheekhouders kunnen hun parate executie in beginsel uitoefenen door middel van openbare verkoop, zie art. 3:268 BW en art. 3:250 BW. De hypotheekhouder en de pandhouder kunnen evenwel een van de openbare verkoop afwijkende onderhandse verkoop bewerkstelligen door toepassing van art. 3:268 lid 2 BW respectievelijk art. 3:251 BW.29 Het uitgangspunt dat hypotheek- en pandhouders zich geheel afzijdig kunnen houden van het faillissement heeft ze de naam ‘separatisten’ opgeleverd.30 Hypotheek- en pandhouders zijn overigens niet de enige separatisten, ook schuldeisers met een eigendomsvoorbehoud zijn separatist.
21 Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/14 (online, bijgewerkt tot 21 november 2016). 22 Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/14 (online, bijgewerkt tot 21 november 2016). 23
Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/10 (online, bijgewerkt tot 21 november 2016).
24 Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/14 (online, bijgewerkt tot 21 november 2016). 25
Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5 2008/18 (online, bijgewerkt tot 1 juli 2008).
26 Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5 2008/18 (online, bijgewerkt tot 1 juli 2008).
27 Van Sint Truiden, in: T&C Insolventierecht art. 57 Fw, aant. 1 (online, laatst bijgewerkt op 1 september 2016). 28 Van Sint Truiden, in: T&C Insolventierecht art. 57 Fw, aant. 1 (online, laatst bijgewerkt op 1 september 2016). 29 Van Sint Truiden, in: T&C Insolventierecht art. 57 Fw, aant. 1 (online, laatst bijgewerkt op 1 september 2016).. 30
Dat separatisten zich afzijdig kunnen houden in faillissement, betekent niet noodzakelijk dat zij in het geheel geen rekening behoeven te houden met het faillissement.31 Zo kan de curator, op grond van art. 58 Fw, pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van hun rechten over te gaan. Indien zij binnen deze redelijke termijn niet overgaan tot uitoefening van hun recht verkrijgt de curator het recht zelf tot verkoop over te gaan. Weliswaar behoudt de separatist voorrang op het geïnde bedrag, maar zij moet in dat geval wel meebetalen aan de algemene faillissementskosten.32 Op art. 58 Fw zal ik in hoofdstuk 2 nog uitgebreid terugkomen. Een andere exceptie op de regel dat het faillissement geen gevolgen heeft voor de separatist is de afkoelingsperiode uit art. 363a Fw. De rechtercommissaris kan op verzoek van belanghebbenden dan wel ambtshalve een afkoelingsperiode instellen van ten hoogste vier maanden waarin elke bevoegdheid van derden – onder wie ook separatisten – tot verhaal op tot de boedel behorende goederen niet zonder zijn machtiging kan worden uitgeoefend.
Dat separatisten in beginsel buiten het faillissement om hun vordering kunnen voldoen door openbare dan wel onderhandse verkoop conflicteert met algemene beginselen van het faillissementsrecht. Het recht van parate executie is immers in strijd met de het beginsel van gelijke schuldeisers, de zogenoemde ‘paritas creditorum’. Op grond van dit beginsel hebben schuldeisers in de regel gelijk recht om, na voldoening van de executiekosten, uit de netto-opbrengst van de goederen van de schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering.33 Deze paritas creditorum wordt op grond van art. 3:277 lid 1 BW doorbroken indien sprake is van ‘door de wet erkende redenen van voorrang’. Uit art. 3:278 BW blijkt dat pand en hypotheek vormen zijn van voorrang.
Het recht van parate executie is niet het enige voordeel dat de separatistenpositie met zich meebrengt. Bijkomend voordeel is dat separatisten, zo blijkt uit art. 182 Fw, niet meebetalen aan de algemene faillissementskosten. Dit zijn kosten die zijn gemaakt in het belang van het faillissement en de vereffening. Hieronder vallen boedelschulden en zodoende ook het salaris van de curator.34 Niet-separatisten moeten zodoende lijdzaam toezien hoe separatisten hun
31 Van Hees, OR 2008/134, par. 2.
32 Van Zanten & Kaptein, TvI 2013/10, par. 1.
33 Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/96 (online laatst bijgewerkt op 14 juli 2016).
34 Groenewegen & Van Buren-Dee, in: T&C Insolventierecht art. 182 Fw, aant. 1 (online, laatst bijgewerkt op 21 mei
hypotheek- of pandrecht te gelde maken buiten het faillissement om en daarnaast ook geen bijdrage hoeven te leveren aan de faillissementskosten. Zelf worden zij voldaan uit het actief dat in de boedel resteert nadat separatisten hun zekerheidsobject hebben uitgewonnen en vervolgens de algemene faillissementskosten zijn afgetrokken.
De positie van separatisten in faillissement is zeer sterk. Deze sterke positie laat zich niet alleen verklaren vanuit het absolute karakter van het pand- en hypotheekrecht maar ook uit economische beweegredenen. Kredietverstrekking wordt door velen gezien als ‘the oil of the economy’. De sterke separatistenpositie zou kredietverstrekking mogelijk maken.35 De gedachte is dat een sterke separatistenpositie het risico reduceert dat kredietgevers lopen, hetgeen de beschikbaarheid van krediet verhoogt, en daarmee de welvaart.36 Tegen deze gangbare bandering is daarentegen ook veel oppositie. Zo zouden separatisten door sterke zekerheidsrechten onvoldoende worden geprikkeld om tijdig de stekker eruit te trekken.37 Zij hebben door het verkrijgen van zekerheid bij de kredietverstrekking hun risico’s weten te externaliseren naar derde partijen. De belangen van concurrente schuldeisers zijn veelal niet verdisconteerd in de afweging van financiers over de voortzetting van hun financiering.38
Zoals hiervoor reeds geschetst, zijn separatisten gerechtigd om buiten het faillissement om hun zekerheidsrecht te gelde maken en zichzelf uit de opbrengst van het verhypothekeerde of verpande voldoen. Deze in art. 57 Fw vastgelegde regel is afkomstig uit de Faillissementswet die stamt uit het jaar 1893. Logischerwijs is de situatie vandaag de dag totaal anders dan die de wetgever in 1893 beoogde te reguleren.39 Wat ten eerste opgemerkt moet worden, is dat zekerheidsrechten sinds die tijd gigantisch zijn veranderd. Zo is door de invoering van het stille pandrecht en door de jurisprudentie van de Hoge Raad over het bepaalbaarheidsvereiste bij stil pandrecht, een situatie ontstaan waarin boedels vrijwel geheel bestaan uit verpande en verhypothekeerde goederen.40 Zo besloot de Hoge Raad in 2002 dat voor de verpanding van alle vorderingen van een onderneming een generieke omschrijving volstond, zolang achteraf bepaalbaar was om welke vorderingen dit ging.41 Vervolgens achtte de Hoge Raad de
35 Van Wingerden, TvI 2016/27, par 2. 36
Van Dijck, TvI 2006/13, p. 57.
37 Van Dijck, TvI 2006/13, p. 57. 38 Mennens, TvI 2013/38, par. 2.2. 39 Van Galen, OR 2014/81, par. 4. 40 Van Galen, OR 2014/81, par. 4. 41
verzamelpand-constructie geldig.42 Daarmee werd voldaan aan de wens van financiers om ten tijde van de kredietverlening absoluut toekomstige vorderingen zo efficiënt mogelijk te verpanden zodra ze ontstaan.43
De hoeveelheid verpande en verhypothekeerde zaken in faillissement is ten opzichte van de situatie in 1893 explosief toegenomen. Destijds bestond er alleen een vuistpandrecht en een hypotheekrecht. Nu boedels tegenwoordig vrijwel geheel bestaan uit verpande dan wel verhypothekeerde goederen en aangezien separatisten, zo blijkt uit art. 182 Fw, niet meebetalen aan de algemene faillissementskosten blijft er doorgaans in faillissementen veel minder actief over in de boedel.44 Dit is problematisch gezien het feit dat in Nederland de vergoeding voor de curatoren dient te worden betaald uit de boedel. Vanzelfsprekend is het niet wenselijk dat er een structurele situatie ontstaat waarin de boedel niet voldoende actief biedt om de curator haar eigen salaris te laten voldoen.45 Desalniettemin is een dergelijke structurele situatie van ontoereikende boedels ontstaan. Niet gezekerde crediteuren kregen in Nederland tussen 1996 en 2004 in 90% tot 92% van de tijd niets uitbetaald omdat de boedel leeg was.46 Curatoren voelen hier uiteraard ook de pijn van. Zij ontvangen slechts in 30% tot 40% van de gevallen volledige compensatie voor hun werkzaamheden. In de helft van de gevallen waarin er sprake is van een tekort gaat het bovendien om een substantieel tekort.47 Deze gecompliceerde situatie die wij in Nederland ondervinden wordt de lege boedelproblematiek genoemd.
1.3. Consequenties van de lege boedelproblematiek
De lege boedelproblematiek brengt enkele gevaarlijke consequenties met zich mee. Zo zien concurrente schuldeisers van hun vordering in de regel niets of vrijwel niets terug, hetgeen leidt tot discussies over een eventuele wijziging in de verdeling van de faillissementsopbrengst ten gunste van de ongesecureerde schuldeisers.48 In deze scriptie beperk ik mij daarentegen, zoals ik reeds in de inleiding aangaf, tot de lege boedelproblematiek vanuit het perspectief van de curator. De consequenties van de problematiek zal ik dan ook vanuit hetzelfde perspectief beschouwen.
42 HR 3 februari 2012, ECLI: NL:HR:2012:BT6947 (Dix q.q./ING). 43
Orval, Bb 2012/29, par. 1.
44 Van Galen, OR 2014/81, par. 4. 45 Van Galen, OR 2014/18, par. 4. 46 Van Dijck, ECFR 2014/11, p. 139. 47 Van Dijck, ECFR 2014/11, p. 140. 48
Allereerst is het niet ondenkbaar dat, indien de tendens van steeds meer (bijna) lege faillissementen zich voortzet, na de grote advocatenkantoren ook de betere middelgrote kantoren in toenemende mate niet langer beschikbaar zijn voor het afwikkelen van faillissementen, om de simpele reden dat het uit commercieel oogpunt te onaantrekkelijk wordt.49 Het risico bestaat dat bekwame en ervaren advocaten geen benoemingen tot curator meer zullen accepteren, maar in de toekomst werkzaam zullen zijn voor partijen die hen wel kunnen betalen.50 Jonkers spreekt dan ook van een brain-drain van bekwame curatoren uit de insolventiepraktijk.51 Deze ontwikkelingen staan op gespannen voet met het maatschappelijk belang. Het faillissement is het sluitstuk van een goed functionerend kapitalistisch stelsel. Aangezien de faillissementswet goed dient te functioneren, is er een aanzienlijk maatschappelijk belang om bekwame curatoren te kunnen benoemen.52
De curatoren die zich zullen blijven bezighouden met faillissementen willen logischerwijs hun uren en tarieven vergoed zien worden. Indien een curator echter van meet af aan inziet dat er te weinig actief in de boedel overblijft voor zijn salaris, lijkt het onvermijdelijk dat hij daar gedurende het liquidatieproces rekening mee houdt. Daardoor kunnen curatoren te efficiënt worden in situaties waarin de kans aanmerkelijk is dat zij niet volledig voldaan worden. Zo is het niet ondenkbeeldig dat een curator bij een bijna lege boedel opportune claims wegens paulianeus handelen of bestuurdersaansprakelijkheid niet onderzoekt, omdat hij die uren niet vergoed zal zien.53 In dat geval schiet de curator tekort in zijn bredere maatschappelijke functie. De curator heeft een rol bij de bestrijding van faillissementsfraude. De Faillissementswet biedt curatoren diverse middelen om adequaat en efficiënt informatie te achterhalen en veilig te stellen.54 Op grond van art. 49 Fw is alleen de curator bevoegd tot het inroepen van de faillissementspauliana.55 Om die reden dienen curatoren bij een gefailleerde rechtspersoon een degelijk onderzoek in te stellen naar mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid, mogelijke fiscale claims of belastingteruggaves en tevens onderzoek te doen naar mogelijk paulianeus handelen van de gefailleerde.56 Het is een gevaarlijke ontwikkeling als curatoren zich, door de lege
49
Van Andel, TvI 2007/23, par. 2.
50 Rosenberg Polak, TvI 2006/8, p. 39. 51
Jonkers, INS Updates 2016/14.
52 Rosenberg Polak, TvI 2006/8, p. 39. 53 Van Dijck, ECFR 2014/11, p. 136. 54 Van Nielen, TvI 2013/13, par. 2. 55 Van Dijck, TvI 2008/11, par. 2.1. 56
boedelproblematiek, genoodzaakt voelen die bredere maatschappelijke taak links te laten liggen.
Tot slot is er het gevaar dat een curator die in de meerderheid van de insolventieprocedures zijn salaris niet geheel vergoed ziet, in een insolventieprocedure met een gevulde boedel juist op excessieve wijze claimt, om zodoende de boedel te maximaliseren en het eerder door hem misgelopen salaris te compenseren. Een andere mogelijke complicatie is dat curatoren in goed gevulde boedels hogere vergoedingen in rekening brengen om misgelopen salaris te compenseren. 57
1.4. Afspraken over de vergoeding van de curator
In de praktijk wordt in Nederland veelal gebruik gemaakt van ‘oneigenlijke lossing’. In dat geval verkoopt de curator na goedkeuring van zowel de separatist als de rechter-commissaris het bezwaarde goed. Vervolgens draagt de curator de opbrengst over aan de separatist, nadat de bijzondere faillissementskosten en een overeengekomen boedelbijdrage in mindering zijn gebracht. Alhoewel de algemene faillissementskosten niet worden omgeslagen over de opbrengst is er middels deze weg voor de curator wel een vergoeding. Voorts worden op deze wijze tijdverlies en onnodige kosten van een executieveiling voorkomen. Bovendien wordt met oneigenlijke lossing vaak een hogere opbrengst gerealiseerd, waardoor er af en toe een deel van de opbrengst terug in de boedel vloeit.
Hoewel separatisten het recht hebben zich buiten het faillissement en zonder medewerking van de curator uit zekerheidsobjecten te voldoen, wordt bij de tegeldemaking door middel van oneigenlijke lossing veelal samengewerkt met de curator.58 Die samenwerking verloopt soepel zolang partijen de boedelbijdrage respecteren. Om problemen omtrent de boedelbijdrage – en daarmee de vergoeding van de curator – te voorkomen heeft Recofa een separatistenregeling in het leven geroepen waarin het een en ander over de boedelbijdrage staat opgenomen.59 Ondanks deze regeling kan, indien de curator een hogere boedelbijdrage eist, de spanning flink oplopen, waardoor de separatist besluit het zekerheidsobject zelf uit te winnen alsof er geen faillissement is. Curatoren staan in zo’n situatie machteloos en sommigen van hen zullen op een andere wijze
57 Van Dijck, ECFR 2014/11, p. 141. 58 Van Wingerden, TvI 2016/26, par. 4. 59
op zoek gaan een manier om een boedelbijdrage te forceren.60 Daarbij is art. 58 Fw niet zelden één van de weinige mogelijkheden om nog enige dekking voor de boedelkosten te realiseren.61
2. Artikel 58 Fw in relatie tot de lege boedelproblematiek 2.1. Inleiding
In dit hoofdstuk besteed ik aandacht aan de specifieke rol van art. 58 Fw bij de lege boedelproblematiek. Art. 58 Fw speelt – zoals in paragraaf 1.2 al kort geschetst – een belangrijke rol bij de verhouding tussen enerzijds de separatist en anderzijds de curator. Op grond van art. 58 Fw kan de curator de pand- of hypotheekhouder een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van zijn recht over te gaan. Indien deze het zekerheidsobject niet binnen die termijn verkoopt, kan de curator de goederen opeisen en verkopen. De pand- of hypotheekhouder behoudt wel voorrang op het geïnde.62 Toch verandert dit de situatie drastisch. Een belangrijk verschil tussen de situatie waarin de separatist het onderpand zelf verkoopt en die waarin de curator verkoopt is dat de separatist, wanneer zij zelf verkoopt, de opbrengst mag behouden tot de hoogte van zijn vordering. Indien de curator na de termijnstelling verkoopt, worden de algemene faillissementskosten omgeslagen over de opbrengst van de verkoop. Dit laatste betekent voor pand- en hypotheekhouders in de huidige tijd – waarin boedelfaillissementen eerder regel zijn dan uitzondering – een forse aderlating.63 Aan de andere kant ondervinden curatoren door de lege boedelproblematiek, zowel in faillissement waar geen separatisten bij betrokken zijn als in faillissement waar wel separatisten bij betrokken zijn, veelal het probleem dat er te weinig actief in de boedel overblijft voor de voldoening van hun eigen salaris.
2.2. Oorsprong en ratio van art. 58 Fw
De in art. 58 Fw aan de curator toegekende bevoegdheid om een redelijke termijn te stellen – om zodoende een vlot afwikkeltempo van het faillissement te bevorderen – is met de introductie van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in 1992 enigszins gewijzigd. Sinds 1992 zijn curatoren bevoegd de separatist een ‘redelijke termijn’ te stellen. Tot die tijd volgde uit art. 58 Fw een vaste termijn van één maand na het houden van de verificatievergadering. De reden dat het artikel destijds is gewijzigd is dat sinds eind jaren tachtig veel faillissementen werden opgeheven bij een gebrek aan baten, hetgeen gebeurt wanneer de curator direct na faillissement
60 Van Wingerden, TvI 2016/26, par. 4. 61 Van Zanten & Kaptein, TvI 2013/10, par. 1.
62 HR 17 februari 1995 ECLI:NL:HR:1995:ZC1641, NJ 1996/471 (Mulder/CLBN). 63
concludeert dat er geen mogelijkheid tot uitbetaling is.64 Aangezien faillissementen in toenemende mate werden opgeheven bij gebrek aan baten kwam het veelal niet tot een verificatievergadering, hetgeen voor de curator tot gevolg had dat de mogelijkheid de zekerheidsgerechtigde een termijn te stellen verviel.65
De ratio achter de mogelijkheid tot het stellen van een termijn ex art. 58 lid 1 Fw is een spoedige liquidatie te bevorderen.66 Van Zanten en Kaptein stellen dat het niet primair gaat om het verkorten van de looptijd van het faillissement, maar met name om het verkrijgen van inzicht in de opbrengst van de in zekerheid gebrachte activa en zodoende het verkrijgen van zicht op de manier waarop het faillissement dient te worden afgewikkeld.67 Daarnaast is in de memorie van toelichting bij art. 58 lid 1 Fw nog een tweede doel gegeven: het beschermen van de boedel tegen dalende prijzen.68 Bij een afwachtende separatist en dalende prijzen ligt een termijnstelling logischerwijs in de rede omwille van opbrengstmaximalisatie.
2.3. Wanneer mag de curator gebruikmaken van haar bevoegdheid ex art. 58 Fw en wat is een redelijke termijn?
Voorts is de vraag wanneer de curator, omwille een vlotte afwikkeling van het faillissement te bevorderen, van haar bevoegdheid een termijn te stellen gebruik mag maken. In beginsel mag de curator pas van deze bevoegdheid gebruik maken, indien er sprake is van een ‘dermate nodeloos stilzitten’ door de separatist dat het stellen van een termijn gerechtvaardigd is.69 Van een ‘dermate nodeloos stilzitten’ kan op de eerste dag of in de eerste week van het faillissement geen sprake zijn.70 Voor de separatist is in beginsel maximalisatie van de opbrengst belangrijker dan het zo spoedig mogelijk afwikkelen van het faillissement. De curator zou normaliter dezelfde intentie moeten hebben. Indien de executieopbrengst van het goed hoger is dan de vordering van de separatist, komt het overschot immers in de boedel.71 Om voorgenoemde redenen zal een separatist eerst kijken naar de mogelijkheden voor een onderhandse verkoop via oneigenlijke lossing, alvorens hij opdracht geeft voor een executieveiling op korte termijn waarbij hij mogelijk waarde vernietigt.72 Logischerwijs is het niet voldoen aan de maximale
64 Wessels 2016, par. 1471. 65
Goosman & Couperus, TvI 2012/12, par. 2.
66 Kaptein, in: GS Faillissementsrecht art. 58 Fw, aant. 2.1 (online, laatst bijgewerkt op 1 december 2014). 67
Van Zanten & Kaptein, TvI 2013/10, par. 4.
68 Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet. Wetswijzigingen, p. 170. 69 Van Wingerden, TvI 2016/27, par. 5.
70 Van Wingerden, TvI 2016/27, par. 5. 71 Groosman & Couperus, TvI 2012/12, par.7. 72
snelheid dan ook niet voldoende om te kunnen spreken van nodeloos stilzitten door de separatist.73 Daarnaast mag het stellen van een termijn absoluut geen automatisme zijn. Zowel het nodeloos stilzitten van de separatist als het stellen van een termijn ex art. 58 Fw is immers een uitzondering op de regel.74
Indien de separatist nodeloos heeft stilgezeten, geldt dat de curator de separatist alleen een termijn mag stellen die redelijk is. Bij de afweging wat een redelijke termijn is moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.75 Dat is doorgaans een vrij casuïstische en feitelijke vraag. Bijvoorbeeld: is het te verkopen goed een rijksmonument of een rijtjeshuis?76 Is er een markt voor het te verkopen object? Redelijk is in elk geval dat de termijn wordt gesteld in overeenstemming met het doel waarvoor het in het leven is geroepen, te weten het aanzetten van een talmende separatist om zijn rechten uit te oefenen om zodoende onnodige hinder voor de boedel te voorkomen.77
2.4. De prikkel van art. 58 Fw
Zoals al eerder beschreven is art. 58 Fw in 1992 aangepast om haar beter te doen aansluiten bij het moderne insolventieklimaat. Desalniettemin is er in de rechtsliteratuur veel discussie over en kritiek op de werking van art. 58 Fw. Ook is er de afgelopen jaren meer dan ooit over dit onderwerp geprocedeerd.78 Verstijlen is van mening dat art. 58 Fw mede tot doel heeft het behouden en realiseren van waarde in faillissement en het voorkomen van vernietiging daarvan.79 Uit de toelichting bij art. 58 Fw (oud) volgt dat bij dalende prijzen er alle aanleiding is een termijn te stellen om tot spoedige verkoop over te gaan om zodoende waarde van de activa te behouden. Het behoud van waarde ligt, zijns inziens, volledig in lijn met de aard van het faillissementsrecht. Het middel tot het behouden van die waarde is zoals bekend: het stellen van een termijn met als mogelijke consequentie het verlies van de separatistenpositie. Volgens Verstijlen werkt dit middel averechts. Hij noemt het verlies van de separatistenpositie de ‘nucleaire optie’.80 Het betekent voor de separatist alles of niets. Het in art. 58 Fw gegeven middel geeft de separatist niet de prikkel om de verpande en verhypothekeerde goederen op de
73
Van Wingerden, TvI 2016/27, par. 5.
74 Van Wingerden, TvI 2016/27, par. 5. 75
Kaptein, in: GS Faillissementsrecht art. 58 Fw, aant. 2.2.2 (online, laatst bijgewerkt op 1 december 2014).
76 Van Wingerden, TvI 2016/27, par. 5. 77 Groosman & Couperus, TvI 2012/12, par. 6. 78 Van Wingerden, TvI 2016/27, par. 1. 79 Verstijlen, TvI 2016/28, par. 2. 80
economische meest efficiënte manier te gelde te maken, maar op de snelst mogelijke manier. Dit staat uiteraard op gespannen voet met het realiseren van de optimale waarde voor de boedel.
Anderzijds geeft art. 58 Fw ook voor curatoren een verkeerde prikkel af. De curator heeft door art. 58 Fw belang bij het te laat executeren door de separatist. Sterker nog: de curator is er in zekere zin bij gebaat als er geen hoge opbrengst wordt gerealiseerd die naar de separatist gaat, maar een wat lagere opbrengst wordt gerealiseerd die in de boedel vloeit.81 Verstijlen ziet art. 58 Fw als een laatste middel voor de curator om nog enig actief in de boedel te krijgen om dekking te bieden aan zijn salaris. Door de termijnstelling op deze wijze gebruiken druist het artikel in tegen de aard van het faillissementsrecht. Niet langer draait het om het maximaliseren van de boedel en vervolgens eenieder dat geven waar hij of zij recht op heeft. De termijnstelling leidt tot overhaaste en gedwongen executies en die hebben lagere boedels tot gevolg.
Groosman en Couperus signaleren, net als Verstijlen, dat sommige curatoren art. 58 Fw als laatste middel aangrijpen om enig actief in de boedel te houden. Zij betogen dat het afwikkeltempo van de gemiddelde bank in faillissement doorgaans dermate hoog is dat curatoren zelden een hoger afwikkeltempo hanteren. Zodoende zullen curatoren bij de afwikkeling van het faillissement slechts sporadisch worden gehinderd door een bank die de aan hem verpande of verhypothekeerde activa nog niet heeft uitgewonnen.82 Om die reden ligt het in de lijn der verwachting dat van art. 58 Fw in de praktijk weinig gebruik wordt gemaakt. Tot verbazing van beide auteurs is dit niet het geval. Sterker nog: zij constateren de afgelopen twee jaar een duidelijke stijging van de toepassing van het wetsartikel.83
3. Oplossingen uit het Duitse en Engelse recht voor de lege boedelproblematiek 3.1. Inleiding
In de voorbije twee hoofdstukken zijn achtereenvolgens de lege boedelproblematiek en de relatie van art. 58 Fw tot de lege boedelproblematiek aan bod gekomen. De separatistische positie van zekerheidsgerechtigden in Nederland heeft mede door de toename van het aantal boedelfaillissementen geleid tot de lege boedelproblematiek. Curatoren willen logischerwijs hun salaris betaald zien, maar belanden steeds vaker in faillissementen waarin dat schier onmogelijk is. In slechts 30% tot 40% van de gevallen is er voldoende actief in de boedel om
81 Verstijlen, TvI 2016/28, par. 3.
82 Groosman & Couperus, TvI 2012/12, par. 2. 83
de curator volledig te betalen.84 In toenemende mate vestigen curatoren hun hoop op de termijnstelling van art. 58 Fw als laatste redmiddel. Het recentelijk toegenomen aantal procedures omtrent art. 58 Fw is dan ook een gevolg van de bestaande lege boedelproblematiek.
Van Galen stipte al eerder aan dat enerzijds de oplossing van de lege boedelproblematiek en anderzijds het tegengaan van het oneigenlijk gebruik van art. 58 lid 1 Fw – door de verdeling van de opbrengst van de zekerheden niet afhankelijk te maken van de vraag wie executeert – twee van de belangrijkste en meest wenselijke wijzigingen zijn voor het Nederlandse insolventierecht.85 Om die reden zal ik in hoofdstuk 4 en 5 onderzoeken hoe de rechtsstelsels van twee andere landen inspelen op deze kwestie.
3.2. Voorbereiding onderzoek 3.2.1. Methodologische aanpak
Alvorens ik het rechtsvergelijkende onderzoek start is het noodzakelijk de aanpak en methodologie kort toe te lichten. Een van de meest fundamentele voorwaarden bij een rechtsvergelijkend onderzoek is dat de te vergelijken elementen daadwerkelijk vergelijkbaar zijn.86 Een dergelijke maatstaf aan de hand waarvan elementen uit jurisdicties met elkaar worden vergeleken noemt men ook wel het tertium comparationis.87 In deze scriptie is de vraag hoe andere rechtsstelsels inspelen op een maatschappelijk probleem. Daarom is het, in het kader van dit specifieke onderzoek, van belang elementen uit rechtsstelsels te vergelijken die datzelfde specifieke maatschappelijke probleem reguleren. Met andere woorden: de te vergelijken elementen uit verschillende rechtsstelsels moeten in ieder geval dezelfde functie vervullen. De methodologische aanpak van rechtsvergelijking waarbij gezocht wordt naar elementen die vergelijkbaar zijn naar de functie die ze vervullen is de functionele methode. In de juridische literatuur zijn een drietal vormen van de functionele methode te vinden. Gezien het feit ik vanuit een maatschappelijk probleem zoek naar juridische oplossingen sluit de problem-solving approach het beste aan op mijn onderzoek. Bij deze aanpak is het startpunt een specifiek probleem en wordt er gezocht naar oplossingen in de te onderzoeken rechtsstelsels.88
84 Van Dijck, ECFR 2014/11, p. 140. 85 Van Galen, OR 2014/81, par. 7. 86 Odekerk, RabelsZ 2015, p. 610. 87 Husa 2015, p. 148-150. 88
In het kader van de lege boedelproblematiek zie ik dat er in het Nederlandse recht een situatie is ontstaan waarin curatoren niet verzekerd zijn van het feit dat zij een vergoeding krijgen voor hun werkzaamheden. Als gevolg daarvan ondervindt de maatschappij de in paragraaf 1.3 geschetste nadelige consequenties. Voorts heeft art. 58 Fw, door de verdeling van de opbrengst van zekerheidsobjecten afhankelijk te maken van de vraag wie mag verkopen, een maatschappelijk onwenselijke werking gekregen die indruist tegen de aard van het faillissementsrecht: maximalisatie van de boedel en eenieder datgene geven waar hij of zij recht op heeft. Om die reden zal ik in mijn rechtsvergelijkende onderzoek in twee buitenlandse rechtsstelsels op zoek gaan naar juridische elementen die functioneel de complicaties van de lege boedelproblematiek reguleren en mogelijk oplossen.
3.2.2. Keuze voor Duitsland en Engeland
In het kader van mijn onderzoek heb ik besloten te kijken naar het Duitse en Engelse recht. Uit hoofdstuk 2 is reeds gebleken dat art. 58 Fw een spoedige afhandeling van het faillissement dient te bevorderen. Aan de andere kant schets hetzelfde hoofdstuk een beeld van de negatieve gevolgen die het getouwtrek om de executiebevoegdheid in Nederland met zich mee kan brengen. Verstijlen stelt dat in Duitsland, in tegenstelling tot Nederland, de verdeling van de opbrengst van de zekerheidsobjecten niet afhankelijk is van de vraag wie executeert.89 Mogelijkerwijs worden de negatieve gevolgen die wij in Nederland ondervinden in Duitsland afgewend. Daarom zal ik ten eerste onderzoeken hoe Duitsland de genoemde problematiek reguleert.
Als tweede land heb ik gekozen voor Engeland. Engeland heeft evenals Nederland te kampen met veel lege boedels. Concurrente schuldeisers ontvangen in Engeland gemiddeld 7% van hun vordering en in 70% tot 90% van de gevallen ontvangen zij geen enkele vergoeding.90 Om die reden is het interessant om aandacht te besteden aan het Engelse insolventierecht en de vraag hoe zij omgaat met lege boedels.
3.2.3. Deelvragen bij rechtsvergelijkend onderzoek
Met het oog op het rechtsvergelijkend onderzoek heb ik een drietal vragen geformuleerd die mij kunnen helpen met de beantwoording van mijn onderzoeksvraag. Ik zal, alvorens in hoofdstuk 4 en 5 het rechtsvergelijkend onderzoek volgt, de vragen kort toelichten.
89 Verstijlen, TvI 2016/28, par. 6. 90
1) Bestaat er een separatistisch zekerheidsrecht en zo ja, hoe sterk is dat recht?
Zoals beschreven in hoofdstuk 2 kent het Nederlandse faillissementsrecht het recht van separatisme. In Nederland kregen niet gezekerde schuldeisers tussen 1994 en 2004 in 90% tot 92% van de gevallen geen enkele uitbetaling.91 De sterke positie van de separatist is een van de belangrijkste oorzaken van de hoeveelheid lege boedels. Daarom zal ten eerste aandacht worden besteed aan de vraag of in Duitsland en Engeland een recht bestaat dat vergelijkbaar is met het separatistische zekerheidsrecht.
2) Wat zijn de drempels voor toegang tot de insolventieprocedure en hoe gaat het recht om met boedelfaillissementen?
Ten tweede ga ik in op de vraag of Engeland en Duitsland barrières opwerpen voor de toegang tot de insolventieprocedure. Zo wordt in bijvoorbeeld Oostenrijk, Letland, Tsjechië en Kroatië van de verzoeker tot de faillissementsprocedure, voordat de aanvraag in behandeling wordt genomen, een depot verlangd, teneinde bij een negatieve boedel de curator daaruit te betalen.92 Daarnaast zal ik onderzoeken of het recht anderszins inspeelt op lege boedels. Er zijn in het buitenland voorbeelden van subsidieregelingen als oplossing voor de lege boedelproblematiek. Insolad, de vereniging van insolventierecht advocaten, droeg als oplossing een contributie van alle bij de Kamer van Koophandel ingeschreven ondernemingen aan. Ondernemingen betalen dan een soort verwijderingsbijdrage met als achterliggende gedachte dat het bedrijfsleven een bijdrage levert aan de ‘uitvaart’ van ondernemingen.93 Daarom zal ik onderzoeken of Engeland en Duitsland dergelijke subsidieregelingen kennen of de lege boedelproblematiek op een andere wijze tackelen.
3) Bij wie rust de bevoegdheid om de gesecureerde goederen te verkopen en heeft dit invloed op de verdeling van de opbrengst?
In Nederland is er een groot verschil tussen de situatie waarin de zekerheidsnemer bevoegd is zekerheidsobjecten te verkopen en de situatie waarin de curator daartoe bevoegd is, na afloop van een termijn ex art. 58 Fw. In het tweede geval worden de algemene faillissementskosten over de opbrengst omgeslagen en blijft er voor de zekerheidsnemer minder over.94 Zoals ik reeds aanstipte is er recentelijk veel te doen geweest omtrent het veelvuldige gebruik – en mogelijk misbruik – van art. 58 Fw. Specialistenvereniging Insolad deed het Ministerie van Justitie daarom een voorstel om de bestaande regeling aan te passen zodat de verdeling van de
91 Van Dijck, ECFR 2014/11, p. 139. 92 Peters, FIP 2009/5, p.146. 93 Franken 2008, p. 36.
opbrengst hetzelfde is ongeacht wie verkoopt.95 Om die reden is het laatste aspect dat ik ten aanzien van de Duitse en Engelse insolventieprocedure zal onderzoeken bij wie de bevoegdheid tot verkoop van gezekerde goederen ligt en of de verdeling van de opbrengst daarvan afhankelijk is.
4. Onderzoek Duitsland
4.1. Bestaat in het Duitse insolventierecht een separatistisch zekerheidsrecht en zo ja, hoe sterk is dat recht?
Zekerheidsgerechtigden hebben in Duitsland verschillende manieren om voor hun vordering op de boedel op te komen. Deze verscheidenheid aan manieren om voor hun belang op te komen vloeit voort uit het feit dat zekerheden in het Duitse recht op meerdere manieren kunnen zijn gevestigd. Neem bijvoorbeeld een crediteur die volledig eigenaar is van een goed dat onder de debiteur rust, maar deze eigendom dient over te dragen nadat debiteur volledig heeft betaald. Indien de debiteur vervolgens – nog voor het betalen van het volledige bedrag – failleert, heeft de crediteur een claim jegens de curator op grond van ‘separation of property’.96 Bovenstaande volgt uit §47 en §48 van de Duitse Insolvenzordnung (hierna: InsO).
§ 47 InsO – Aussonderung
Wer auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen kann, daß ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört, ist kein Insolvenzgläubiger. Sein Anspruch auf Aussonderung des Gegenstands bestimmt sich nach den Gesetzen, die außerhalb des Insolvenzverfahrens gelten.
Aussonderung, zoals de kop van §47 luidt, heeft betrekking op activa die niet onder de boedel vallen en om die reden niet aangesproken kunnen worden om de vorderingen van faillissementscrediteuren te voldoen. Het proces waarbij deze activa van de boedel wordt afgescheiden wordt in het Duitse recht Aussonderung genoemd.97 Aussonderung moet worden onderscheiden van het geval waarin een zekerheidsgerechtigde een specifiek zekerheidsrecht heeft op de eigendom van de debiteur.98 In dat geval rust de eigendom dus niet bij de crediteur, maar bij de debiteur en is het actief onderdeel van de boedel. Een voorbeeld hiervan is de situatie waarin een crediteur een pandrecht heeft op een roerende zaak.
95 Van Galen, OR 2014/81, par. 4. 96 Lüer 2002, p. 47.
97 Veder 2004, p. 7. 98
Zekerheidsgerechtigden met een specifiek zekerheidsrecht op een deel van de eigendom, zoals pand- en hypotheekhouders, kent men in Duitsland ook. Zij genoten tot 1999, toen de Konkursodnung nog het geldende recht was ten aanzien van de Duitse insolventieprocedure, een separatistische positie gelijk aan die van separatisten in Nederland. Nadat de Konkursordnung in 1999 werd vervangen door de Insolvenzordnung, is de positie van de separatist op de schop gegaan. Onder de, uit 1877 stammende, Konkursordnung konden separatisten hun zekerheidsrecht uitoefenen alsof er geen faillissement was. Zij hadden een recht dat erga omnes kon worden ingeroepen, ook ten tijde van faillissement.99 De vordering van separatisten werd direct voldaan uit de opbrengst van de bezwaarde activa en separatisten betaalden dan ook niet mee aan de algemene faillissementskosten. Wel betaalden separatisten onder het Duitse recht mee aan de kosten van tegeldemaking van het desbetreffende goed.100
Na 1999 is met de intreding van de Insolvenzordnung het een en ander veranderd. In toenemende mate ontstond het gevoel dat de insolventieprocedure er niet is om ondernemingen simpelweg te liquideren, maar dat zij ook een functie moet vervullen bij het reorganiseren en redden van bedrijven die ondanks hun insolvabiliteit wel degelijk een toekomst hebben.101 Het feit dat separatisten de bevoegdheid bezaten om hun zekerheid uit te oefenen alsof er geen faillissement was, werd beschouwd als een van de grootste hindernissen bij het herstructureren van bedrijven in financiële nood.102 De separatistische positie werd om die reden in de Insolvenzordnung enigszins ingeperkt. Een van de belangrijkste artikelen in dit opzicht is §166 (1) InsO.
§166 lid 1 InsO
Der Insolvenzverwalter darf eine bewegliche Sache, an der ein Absonderungsrecht besteht, freihändig verwerten, wenn er die Sache in seinem Besitz hat.
Veder hanteert ten aanzien van dit artikel de volgende Engelse vertaling: ‘The insolvency administrator may privately realise upon a chattel subject to a right of separate satisfaction if he is in possession of the chattel.’103 Uit het voorgaande volgt dat onder het Duitse recht de curator exclusief bevoegd is om verpande roerende zaken te gelde te maken, indien deze onder
99 Veder 2004, p. 8.
100 Verstijlen, TvI 2016/28, par. 5.
101 Kamlah, American Bankruptcy Law Journal 1996/70, p. 429-430; Veder 2004, p. 9. 102 Veder 2004, p. 24.
103
zijn ‘Besitz’ vallen. Lüer legt de term ‘Besitz’ uit als ‘in his possession, custody or control.’104 Naar Nederlandse begrippen betekent ‘Besitz’ niet zozeer ‘bezit’ maar veeleer ‘macht’ over de zaak.105 Pandhouders die het verpande goed onder de debiteur laten rusten, kunnen deze verpande goederen zodoende niet zelf verkopen. Die bevoegdheid ligt exclusief bij de curator.106 Ten aanzien van verpande goederen die in het bezit zijn van de pandhouder en dus niet onder het ‘Besitz’ van de curator vallen, geldt, op grond van §173 lid 1 InsO, dat de bevoegdheid om deze te gelde te maken bij de pandhouder rust. De curator kan in die situatie de rechter een verzoek doen, ex §173 lid 2 InsO, om een termijn te stellen waarin de separatist het goed zelf dient te executeren. Indien zij dit nalaat gaat de bevoegdheid over op de curator.107
De reden dat de Isolvenzordnung onderscheid maakt tussen verpande goederen die wel en niet onder het ‘Besitz’ van de curator vallen, is dat goederen die de pandgever niet in zijn eigen bezit houdt over het algemeen niet onmisbaar zijn voor de continuïteit van de onderneming. Anderzijds achtte de wetgever – met een efficiënte en maximaal winstgevende realisatie van de boedel in het achterhoofd – het daarentegen wenselijk dat verpande goederen die onder het ‘Besitz’ vallen van de pandgever of curator niet zelfstandig door de pandhouder kunnen worden geëxecuteerd. Op die wijze blijven bedrijven en hun activa zoveel mogelijk intact en is de kans op een maximale opbrengst of een eventuele succesvolle herstructurering groter.108
Ook ten aanzien van de executie van gezekerde onroerende zaken is met de intreding van de Insolvenzordnung het een en ander veranderd. Een zekerheidsrecht dat ten behoeve van een crediteur door de debiteur is gevestigd op een onroerende zaak blijft in faillissement gewoon van kracht. De debiteur kan op grond van §49 InsO de onroerende zaak door middel van executoriale verkoop uitwinnen. Desalniettemin komt de curator, op grond van §165 InsO, de bevoegdheid toe het onroerende goed onderhands dan wel via een veiling te verkopen.109 Onroerende zaken kunnen dus zowel door curator als door de zekerheidsgerechtigde worden uitgewonnen.110
104 Lüer 2002, p. 48.
105 Verstijlen, TvI 2016/28, par. 5. 106 Faber e.a. 2012, p. 344. 107 Veder 2004, p. 27. 108 Veder 2004, p. 25. 109 Lüer 2002, p. 47-48. 110 Faber e.a. 2012, p. 344.
Verpande vorderingen op naam worden in tegenstelling tot roerende en onroerende zaken niet te gelde gemaakt door executie, maar door inning. De bevoegdheid om verpande vorderingen te innen ligt bij de pandnemer op grond van §173 InsO.111 In Duitsland is voor het vestigen van een geldig pandrecht op een vordering vereist dat de debiteur van de te verpanden vordering op de hoogte wordt gesteld. Omdat de debiteur op de hoogte moet zijn van de verpanding vond de Duitse wetgever het praktischer om de bevoegdheid tot inning bij de pandnemer te leggen.112 Op grond van §170 InsO worden pandhouders direct voldaan uit de opbrengst van verpande zaken en vorderingen. Desalniettemin hebben zij sinds de ingang van de Insolvenzordnung in 1999 niet langer een claim op de volledige opbrengst van de geëxecuteerde zaak of geinde vordering. Uit §170 InsO vloeit voort dat voordat pandhouders kunnen worden uitbetaald van de verkoopopbrengst ‘Verwertungskosten’ en ‘Feststellungskosten’ moeten worden afgetrokken.113 Op grond van §171 InsO dienen de zekerheidsgerechtigden 5% af te staan aan
Verwertungskosten en 4% als compensatie voor de Feststellungskosten.114 De
Verwertungskosten zijn kosten die komen kijken bij de tegeldemaking van het goed. Zekerheidsgerechtigden die hun zekerheidsobject zelf executeren zijn derhalve niet gehouden tot een bijdrage aan Verwertungskosten. Zij dragen deze kosten immers zelf.115 Indien de werkelijke Verwertungskosten aanmerkelijk afwijken van de wettelijke 5% worden de werkelijke kosten van de tegeldemaking van het goed van de verkoopopbrengst afgetrokken.116 Feststellungskosten zijn de kosten die gemoeid zijn met het vaststellen en veiligstellen van de zakelijke zekerheden. Deze kosten moeten altijd door de zekerheidsgerechtigde worden gedragen, ongeacht of deze het zekerheidsobject zelf uitwint of dat de curator dit doet.117
4.2. Wat zijn in het Duitse recht de drempels voor toegang tot de insolventieprocedure en hoe gaat het om met boedelfaillissementen?
De Duitse insolventieprocedure moet worden ingeleid met een verzoek. Dit verzoek kan ingevolge §13 InsO worden gedaan door zowel de schuldenaar zelf als door één of meerdere crediteuren. Indien het verzoek wordt gedaan door een crediteur dient deze aan te tonen dat hij een redelijk belang heeft, een claim heeft op de schuldenaar en dat zich een wettelijke grond
111 Veder 2004, p. 30.
112
Veder 2004, p. 31.
113 Veder 2004, p. 35.
114 Mennens, TvI 2013/38, par. 6.4. 115 Mennens, TvI 2013/38, par. 6.4.
116 Faber e.a. 2012, p. 344; Veder 2004, p. 36. 117
als in §16 InsO voordoet.118 Op grond van §16 InsO wordt een insolventieprocedure geopend indien zich een van de wettelijke gronden daarvoor – een ‘Erröfnungsgrund’ – heeft voorgedaan. De eerste grond om een insolventieprocedure te openen staat omschreven in §17 InsO en betreft de ‘Zahlungsunfähigkeit’. Zahlungsunfähigkeit ziet op de situatie dat de debiteur niet in staat is aan zijn of haar betalingsverplichtingen te voldoen op het moment dat deze opeisbaar zijn.119 Een tweede grond is gegeven in §18 InsO en ziet op de situatie van dreigend onvermogen te betalen. ‘Überschuldung’ is de derde en laatste grond om een insolventieprocedure te openen, zo volgt uit §19 InsO. Dit artikel ziet op een situatie waarin sprake is van een dermate grote schuldenlast bij de debiteur dat diens schulden niet langer gedekt kunnen worden door de activa.120 Überschuldung is, in tegenstelling tot de twee eerdergenoemde gronden, alleen een grond voor het openen van de insolventieprocedure bij rechtspersonen.
Indien aan een van de wettelijke gronden bedoeld in §16 InsO is voldaan, resteert met betrekking tot de inleiding van de insolventieprocedure van rechtspersonen nog één vereiste. Op grond van §26 InsO moet, voordat het verzoek tot inleiding van de insolventieprocedure kan worden toegewezen, door een voorlopige curator worden vastgesteld dat er voldoende actief is om de proceskosten te dekken.121 Welke kosten gerekend worden tot de in §26 InsO genoemde proceskosten is verder uitgewerkt in §54 InsO.
§54 InsO – Kosten des Insolvenzverfahrens Kosten des Insolvenzverfahrens sind:
1. die Gerichtskosten für das Insolvenzverfahren;
2. die Vergütungen und die Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters, des Insolvenzverwalters und
der Mitglieder des Gläubigerausschusses.
Op grond van §26 InsO jo. §54 InsO dient er ten eerste voldoende actief te zijn voor de proceskosten van de insolventieprocedure. Ten tweede moet er voldoende actief zijn voor de vergoeding van de voorlopige curator, de curator en de crediteurencommissie. De crediteurencommissie is een door de crediteurenvergadering gekozen orgaan dat een controlerende taak heeft op de curator, ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren.122
118 Lüer 2002, p. 36.
119 Lüer 2002, p. 37.
120 Timmerman & Lennarts, De NV 1997/11, p. 302. 121 Faber e.a. 2012, p. 324; Lüer 2002, p. 38. 122
Indien de voorlopige curator na deze ‘quick-scan’ tot de conclusie komt dat er niet voldoende actief is voor de in §54 InsO genoemde kosten en er ook geen reden is om aan te nemen dat via bijvoorbeeld bestuurdersaansprakelijkheid of een actio pauliana actief in de boedel kan worden verkregen, is er geen enkele aanleiding het faillissement alsnog definitief uit te spreken. Uit onderzoek blijkt dat in 2006 in Duitsland 46% van de verzoeken tot het inleiden van de insolventieprocedure werd afgewezen.123 Het directe gevolg van de weigering om het faillissement uit te spreken is dat de rechtspersoon als ontbonden moet worden beschouwd.124 In dat geval krijgt de voorlopige curator een vergoeding die wordt betaald door de Duitse staat.125 De rechtspersoon kan, nadat het verzoek tot inleiding van de faillissementsprocedure is afgewezen, nog enige tijd blijven bestaan om het aanwezige actief te verdelen onder crediteuren en eventueel aandeelhouders. In dat geval worden de rechtspersoon en de bestuurders verantwoordelijk voor de liquidatie.126 De afwezigheid van een derde neutrale partij bij de liquidatie is voor de schuldeisers bijzonder kostbaar. Dat bestuurders zelf verantwoordelijk zijn voor het uitbetalen van het resterende actief aan de crediteuren zorgt voor een hoge mate van willekeur. Bovendien is er veelal een aanzienlijk verschil tussen de waarde van de te realiseren activa en de gerealiseerde activa.127 Crediteuren kunnen dit voorkomen door de proceskosten zelf te vergoeden, en zodoende ervoor te zorgen dat alsnog een insolventieprocedure wordt ingeleid.128
4.3. Bij wie rust de bevoegdheid om gesecureerde goederen te verkopen en heeft dit invloed op de verdeling van de opbrengst?
Zoals reeds uit paragraaf 4.1 bleek, konden separatisten in Duitsland ten tijde van de Konkursordnung in beginsel hun recht uitoefenen als ware er geen faillissement. Dit is met de introductie van de Inzolvenzordnung in 1999 aangepast. Tegenwoordig is in een aantal situaties de curator ook bevoegd te executeren. Zo is de curator ten aanzien van verpande roerende zaken die hij in zijn ‘Besitz’ heeft exclusief bevoegd de waarde ervan te realiseren.
Dat de met zekerheidsrechten bezwaarde goederen nu vaker kunnen worden uitgewonnen door de curator heeft ermee te maken dat Duitsland er bewust voor koos om met haar nieuwe
123
Van Dijck, ECFR 2014/11, p. 147.
124 Franken 2008, p. 35-36. 125 Franken 2008, p. 12.
126 Van Dijck, ECFR 2014/11, p. 147. 127 Van Dijck, ECFR 2014/11, p. 148. 128
Insolventiewet een doorstart van bedrijven te faciliteren.129 De Duitse wetgever heeft getracht de separatist iets meer in het faillissement te betrekken. Dit was een gevolg van de observatie dat een systeem waarbij zekerheidsgerechtigden niet in de insolventieprocedure worden betrokken, niet leidt tot optimale realisatie van waarde voor de concurrente schuldeisers en dus ook niet tot een economisch optimaal faillissement. Daarnaast leidt het niet betrekken van separatisten in de procedure tot moeilijkheden bij de reorganisatie en de doorstarten van een onderneming.130 Door de curatoren in sommige gevallen zelf te laten executeren, kan deze dat doen op een wijze die naar zijn inzicht voor zowel separatisten als niet-separatisten de hoogste opbrengst oplevert. Indien de separatist van mening is dat er een alternatieve gunstigere wijze van verkoop mogelijk is, kan deze de curator daarop wijzen. De curator is gehouden dit gunstigere alternatief te benutten of de zekerheidsnemer in de positie te brengen alsof dat is gebeurd.131
In Duitsland is de verdeling van de opbrengst van de executie losgekoppeld van de vraag welke partij geëxecuteerd heeft. In zowel de situatie dat de curator geëxecuteerd heeft als de situatie dat de separatist zelf executeerde, worden separatisten direct voldaan uit de opbrengst minus een vast percentage van 4% aan Feststellungskosten. Dit zijn de eerder in paragraaf 4.1 beschreven kosten voor het vaststellen en veiligstellen van de zakelijke zekerheden.132 De eerder geschetste mogelijkheid van de curator om de zekerheidsgerechtigde een termijn te stellen ex §173 lid 2 InsO, met als eventuele sanctie dat de laatstgenoemde de executiebevoegdheid verliest, heeft in Duitsland geen invloed op de verdeling van de opbrengst.
5. Onderzoek Engeland 5.1. Inleiding
Het Engelse recht kent vijf verschillende insolventieprocedures. Een van die procedures is opgenomen in de Companies Act 1985 en de andere vier in de Insolvency Act 1986. Deze laatstgenoemde vier insolventieprocedures zijn achtereenvolgens administration, administrative receivership, liquidation (of winding up) en de zogenaamde formal arrangements with creditors.133 Liquidation is de procedure waarbij een liquidator (vereffenaar) wordt aangesteld die de activa van de onderneming te gelde maakt en verdeelt,
129 Veder 2004, p. 10-11. 130 Veder 2004, p. 11.
131 Verstijlen, TvI 2016/28, par. 6. 132 Verstijlen, TvI 2016/28, par. 6. 133
waarna de onderneming wordt opgeheven. Deze procedure lijkt het meest op de Nederlandse insolventieprocedure en om die reden zal ik in het kader van mijn rechtsvergelijkende onderzoek dan ook liquidation behandelen.
5.2. Bestaat er in het Engelse insolventierecht een separatistisch zekerheidsrecht en zo ja, hoe sterk is dat recht?
In de Insolvency Act 1986 wordt een zekerheidsgerechtigde gedefinieerd als ‘a creditor of the company who holds in respect of his debt a security over property of the company’. In Insolvency Act 1986, s.248 wordt security omschreven als ‘any mortgage, charge, lien or other security’. De mortgage is een zekerheidsrecht op onroerende zaken en lijkt op het Nederlandse hypotheekrecht. De charge daarentegen, is een zekerheidsrecht dat conceptueel anders is dan Nederlandse zekerheidsrechten. Het Engelse recht kent een fixed charge en een floating charge.
De floating charge kwam halverwege de negentiende eeuw op als nieuw zekerheidsrecht na de beroemde zaak Holroyd v. Marshall.134 In 1862 besloot de Engelse House of Lords dat een zekerheidsrecht zich mede kon uitstrekken over toekomstige goederen. De gedachte dat zekerheid niet alleen gevestigd kan worden op bestaande maar ook op toekomstige goederen is een van de conceptuele beginselen van de floating charge als zekerheidsrecht.135
Een floating charge is een recht dat tot zekerheid wordt gevestigd en rust op een nader aangegeven algemeenheid van goederen – voorraden, vorderingen, etc. – en zonder enige handeling tevens komt te rusten op toekomstige goederen van die algemeenheid wanneer deze in het bezit van de zekerheidsgever komen.136 Dit zekerheidsrecht is niet gefixeerd op zekerheidsobjecten maar het zweeft als het ware boven een steeds veranderende hoeveelheid objecten. De zekerheidsverschaffer – de chargor – blijft in het kader van zijn normale beroepsuitvoering bevoegd vrijelijk over de assets waarop een floating charge rust te beschikken. Een fixed charge daarentegen is wel gefixeerd op specifieke vaste zekerheidsobjecten. De chargor bij een fixed charge heeft in het geheel geen vrije beschikkingsmacht, tenzij de zekerheidsnemer – de chargee – daartoe specifiek toestemming heeft gegeven.137 Een floating charge kan overgaan in een fixed charge op het moment dat de charge als zekerheidsrecht stopt met zweven over de veranderende hoeveelheid objecten en neerdaalt op de op dat moment aanwezige specifieke activa. Dit proces wordt ook wel
134 House of Lords (Verenigd Koninkrijk) 4 augustus 1862, Holroyd vs. Marshall, 10 HLC. 191, 11 ER 999. 135 Van der Weide 2016, p. 460.
136 Verstijlen 2013, p. 3. 137
kristallisatie genoemd. De gekristalliseerde floating charge komt als fixed charge te rusten op specifieke goederen.138
In Engeland tast het liquidatieproces de positie van zekerheidsgerechtigden grotendeels niet aan.139 Tijdens liquidation kunnen zij hun zekerheidsobject uit de boedel halen en zelf de waarde ervan realiseren.140 Voorts kunnen zij zich op de opbrengst van het zekerheidsobject verhalen zonder bij te dragen aan de algemene faillissementskosten.141
Alvorens de zekerheidsgerechtigde zijn rechten kan uitoefenen moet deze in sommige gevallen, op grond van Insolvency Act 1986 s.130 (2), daartoe eerst verlof hebben gekregen van de rechter.142 Dit verlof is vereist bij een gedwongen liquidatie maar vormt bij een vrijwillige liquidatie geen barrière. 143 Op het verschil tussen beiden kom ik in paragraaf 5.3 terug. Het verlof wordt in de praktijk echter bijna altijd toegekend.144
Zekerheidsgerechtigden kunnen, nadat het zekerheidsobject is uitgewonnen en de opbrengst niet toereikend blijkt voor hun vordering, zich als concurrent schuldeiser aanmelden voor het tekort.145 Ook hebben zekerheidsgerechtigden de hoogste prioriteit bij uitbetaling. Indien de debiteur failleert hebben zij het recht om als eerste uitbetaald te worden van het gerealiseerde actief uit de boedel.146
Voor een zekerheidsgerechtigde met een floating charge geldt op het bovenstaande een aantal uitzonderingen. Ten eerste zijn houders van floating charges zelf niet bevoegd de zekerheidsobjecten onder de floating charge uit te winnen. Afhankelijk van de situatie en de datum waarop de floating charge is gevestigd, is de liquidator, administrator of administrative receiver hiertoe bevoegd.147 Bij floating charges die na september 2003 zijn gevestigd ligt deze bevoegdheid bij de liquidator. Deze moet een vastgesteld percentage van de gerealiseerde opbrengst apart houden.148 Dit percentage van de opbrengst komt beschikbaar als een
138 Van der Weide 2016, p. 464. 139 Faber e.a. 2012, p. 265 en 273. 140 Goode 2011, p. 269-270. 141 Livadas 1983, p. 357.
142 Armour & Walters, LQR 2006/122, *306; Insolvency Act 1986 rule 4.95(2) 143
Livadas 1983, p. 244.
144 Goode 2011, p. 270. 145 Goode 2011, p. 269-270. 146 Keay & Walton 200, p. 485. 147 Goode, 2011, p. 275. 148
