Aanleiding tot het schrijven van deze scriptie is de problematiek die boedelfaillissementen met zich meebrengen voor curatoren. In de eerste hoofdstukken van deze scriptie lag de focus op de problematische situatie die in Nederland is ontstaan. Onder meer de aanleiding tot de lege boedelproblematiek en de rol die art. 58 Fw daarbij speelt passeerden de revue.
179 §173(2) InsO
180 Verstijlen, TvI 2016/28, par. 3.1. 181 Livadas 1983, p. 357.
182
In paragraaf 1.3 stonden de belangrijkste consequenties van de lege boedelproblematiek centraal. Er bleek een situatie te zijn ontstaan waarin curatoren, die een maatschappelijke functie vervullen, niet verzekerd zijn van het feit dat zij een vergoeding krijgen voor hun werkzaamheden. Als gevolg hiervan hebben steeds minder grote en middelgrote advocatenkantoren nog een insolventiepraktijk en dreigt het gevaar dat steeds minder bekwame curatoren worden benoemd. Daarnaast bestaat het risico dat de curatoren die benoemingen wel accepteren, zullen tekortschieten in hun bredere maatschappelijke taak bij de bestrijding van faillissementsfraude of excessief zullen claimen bij toereikende boedels om niet toereikende boedels te compenseren. Ten slotte heeft art. 58 Fw, door de verdeling van de opbrengst van zekerheidsobjecten afhankelijk te maken van de vraag wie mag verkopen, een maatschappelijk onwenselijke werking gekregen die indruist tegen de aard van het faillissementsrecht: maximalisatie van de boedel en eenieder datgene geven waar hij of zij recht op heeft.
In dit hoofdstuk volgt een kritische evaluatie van de verschillende oplossingen die uit het rechtsvergelijkend onderzoek zijn gebleken. Om te beoordelen in hoeverre de in Engeland en Duitsland gevonden regelgeving een oplossing kan bieden voor de lege boedelproblematiek en haar nadelige gevolgen in Nederland, heb ik enkele criteria geformuleerd.
- In hoeverre wordt het belang van de curator bij zijn vergoeding beschermd?
- Biedt de regelgeving een antwoord op de beschreven negatieve gevolgen voor de maatschappij?
- Brengt de regelgeving zelf andere onwenselijke gevolgen met zich mee? - Draagt de regelgeving bij aan een spoedige afwikkeling van het faillissement?
Nadat ik de resultaten uit het rechtsvergelijkende onderzoek heb geëvalueerd, zal ik tot slot in paragraaf 7.4 mijn eigen bevindingen uiteenzetten.
7.2. Duitsland
In Duitsland wordt, zoals geschetst in hoofdstuk 4 en 6, geen faillissement uitgesproken indien er te weinig actief in de boedel is voor de voldoening van de vergoeding van de curator. Deze Duitse regeling biedt de curator een sterke waarborg, nu zij ontoereikende boedels gewoonweg niet zal aannemen. Het belang van de curatoren bij zijn vergoeding lijkt daarmee sterker gewaarborgd dan in Nederland het geval is. Daarnaast kunnen sommige van de dreigende nadelige gevolgen voor de maatschappij, mogelijkerwijs door deze regeling worden vermeden. Indien curatoren alleen optreden bij toereikende boedels, zullen zij zich minder snel genoodzaakt voelen hun taak bij de bestrijding van faillissementsfraude links te laten liggen.
Het ligt voor de hand dat curatoren meer geneigd zijn grondig onderzoek naar faillissementsfraude te verrichten in de wetenschap dat zij de daaraan bestede uren vergoed zien worden. Ook zal de drang om excessief te claimen om andere niet toereikende boedels te compenseren, afnemen.
Daar staat tegenover dat de Duitse regeling andere negatieve gevolgen met zich meebrengt. In het geval er onvoldoende actief is en de voorlopige curator weigert het faillissement uit te spreken, wordt de rechtspersoon zelf verantwoordelijk om het resterende actief te verdelen. Dat de rechtspersoon in die situatie beslist welke crediteuren worden uitbetaald en in welke mate dat gebeurt, werkt willekeur in de hand.183 De Duitse regeling lost weliswaar de problematiek omtrent de vergoeding van curatoren op, maar brengt op zichzelf een hoop nadelen met zich mee. Uit onderzoek blijkt er vaak een groot verschil te zitten tussen de waarde van het actief in de boedel en de gerealiseerde opbrengst. Enerzijds omdat er geen neutrale professionele derde partij bij de liquidatie betrokken is en anderzijds omdat de ondernemingen zelf de resterende activa verder uitputten, hetgeen tot gevolg heeft dat er voor ongesecureerde crediteuren nog minder overblijft.184
Een voordeel aan een regeling als de Duitse is dat er in mindere mate sprake is van getouwtrek omtrent de executiebevoegdheid. Duitse zekerheidsnemers zijn, los van de vraag wie het bezwaarde goed te gelde maakt, gehouden tot een bijdrage aan de kosten voor het vaststellen en veiligstellen van de zakelijke zekerheden. Hierdoor is de verdeling van de opbrengst losgekoppeld van de bevoegdheid tot uitwinning van het bezwaarde goed.
Het Duitse recht voorziet curatoren in de bevoegdheid de separatist een termijn te stellen die gelijkenis vertoont met de termijnstelling op grond van art. 58 Fw. Er bestaat daarentegen voor Duitse curatoren geen prikkel om hiervan gebruik te maken met als voornaamste doel extra actief in de boedel te verkrijgen. Door de verschuiving van de executiebevoegdheid kan immers geen boedelbijdrage geforceerd worden. Ook de onwenselijke prikkel aan de kant van de zekerheidsnemer om het bezwaarde goed zo snel mogelijk te verkopen tegen een iets lagere opbrengst uit angst om bij te moeten dragen aan de algemene faillissementskosten, bestaat in Duitsland niet. Het Duitse recht stelt de zekerheidsnemer in staat het bezwaarde goed op de optimale wijze uit te winnen, hetgeen maatschappelijk wenselijk lijkt. Zowel de
183 Van Dijck, ECFR 2014/11, p. 148. 184
zekerheidsnemer als de curator zijn daar immers bij gebaat. Tegelijkertijd komt het belang van een spoedige afwikkeling van het faillissement niet in het gedrang door de mogelijkheid een termijn op te leggen.
7.3. Engeland
Insolvency practitioners die in Engeland optreden als liquidator zijn voor hun salaris, net als Nederlandse en Duitse curatoren, aangewezen op de boedel. Indien de boedel ontoereikend is voor de voldoening van hun eigen vergoeding wijzen zij hun aanstelling af. Een dergelijke regeling zou het belang van de curatoren in Nederland bij hun vergoeding kunnen waarborgen. Curatoren kunnen hun werkzaamheden dan beperken tot faillissementen met toereikende boedels. Hierdoor worden enkele maatschappelijk onwenselijke gevolgen mogelijk in de kiem gesmoord. Zoals zojuist in paragraaf 7.2 reeds werd geschetst, zal een curator die altijd werkt met toereikende borrels zich minder snel genoodzaakt voelen excessief te claimen als compensatie voor niet toereikende boedels. Verder is het niet ondenkbeeldig dat curatoren hun maatschappelijke taak bij het onderzoeken en aanvechten van faillissementsfraude met meer toewijding vervullen, wanneer deze daar naar redelijkheid voor wordt beloond. Bovendien kan het verzekeren van een adequate beloning voor curatoren de gevreesde brain-drain van bekwame curatoren in de insolventiepraktijk mogelijk een halt toeroepen.
De zojuist beschreven nadelen van de Duitse regeling zijn op de Engelse situatie niet van toepassing. Zo worden ontoereikende boedels in Engeland vereffend door Official Receivers. Dit zijn ambtenaren wiens werkzaamheden worden betaald door de overheid. Positief aan het Engelse stelsel is dat ook ondernemingen met ontoereikende boedels vereffend worden. Het nadeel is vanzelfsprekend dat dit de staat geld kost. De Engelse staat verhaalt de kosten die het vereffenen van ontoereikende boedels met zich mee brengt middels heffingen op faillissementen met toereikende boedels. Alhoewel het systeem self-financing lijkt, is dit het niet. Het systeem legt de maatschappelijke last die (vrijwel) lege boedels met zich meebrengen volledig neer bij crediteuren in faillissementen met voldoende actief.185 Aan de andere kant is een alternatief waarbij de kosten worden verhaald op de belastingbetaler ook moeilijk verdedigbaar.
185
In Engeland ligt de bevoegdheid om bezwaarde goederen te executeren in beginsel bij de zekerheidsnemers. Voorts zijn zij in liquidation niet gehouden mee te betalen aan de algemene faillissementskosten. Indien de zekerheidsnemer er zelf voor kiest het zekerheidsobject uit te laten winnen door de liquidator, is deze alsnog gehouden bij te dragen aan de kosten die komen kijken bij de tegeldemaking van het bezwaarde goed. Zodoende is in Engeland tijdens liquidation de verdeling van de opbrengst afhankelijk van de vraag welke partij de bezwaarde goederen uitwint.
De invloed die de executiebevoegdheid heeft op de verdeling van de opbrengst heeft in Nederland recentelijk veel procedures tot gevolg gehad.186 In Engeland bestaat daarentegen in het kader van de liquidation-procedure geen getouwtrek omtrent de executiebevoegdheid van bezwaarde goederen. Dat is ook niet verwonderlijk gezien het feit dat insolvency practitioners over het algemeen de beter gevulde boedels aannemen en de (vrijwel) lege boedels worden vereffend door ambtenaren van de staat. Curatoren die adequaat beloond worden zullen dan ook minder snel geneigd zijn om de boedel ten koste van zekerheidsgerechtigden te vergroten om eigen salaris veilig te stellen.
7.4. Conclusie
Vanuit wetenschappelijk oogpunt is het niet verantwoord normatieve conclusies te verbinden aan mijn rechtsvergelijkend onderzoek.187 Ik zal dan ook geen oordeel vellen over de vraag of het Duitse of het Engelse recht beter is als mogelijke oplossing voor de lege boedelproblematiek. Ik zal daarentegen wel kort aangeven wat mij – puur naar eigen inzicht – een mooie oplossing lijkt en om welke reden.
In mijn optiek kennen zowel de Duitse als de Engelse regelgeving meer gewicht toe aan het belang van curatoren bij hun vergoeding. Toch zou ik het gebruik van de Engelse regelgeving als inspiratiebron bij het zoeken naar een oplossing, prefereren boven de Duitse. Zoals in paragraaf 1.3 beschreven, laten steeds meer bekwame curatoren het vak achter zich vanwege de teruglopende commerciële aantrekkingskracht. Rosenberg Polak beschreef al eerder het gevaar van de teruglopende kwaliteit van curatoren en waarschuwde dat dit op gespannen voet staat met het belang dat de maatschappij heeft bij het faillissement als sluitstuk van een goed
186 Van Wingerden, TvI 2016/27, par. 1. 187
kapitalistisch stelsel.188 Van Dijck schreef over de nadelige gevolgen die de Duitse maatschappij ondervindt door het ontbreken van een professionele derde partij bij faillissementen die niet werden uitgesproken wegens een te geringe boedel.189 In Engeland worden deze niet toereikende boedels daarentegen wel vereffend door een neutrale derde partij. Een stelsel als het Engelse lijkt mij een beter en netter sluitstuk en leidt niet tot de in Duitsland ondervonden problematiek.
Een nadeel van de Engelse regeling is dat de staat betaalt voor de liquidatie van ontoereikende boedels en dat om die reden een bijdrage wordt verlangd van de maatschappij. De Engelse overheid heeft hier, naar mijn mening, een mooie oplossing voor gevonden. De vereffening van ontoereikende boedels wordt middels kruissubsidie betaalt met geld dat wordt geheven bij toereikende boedels. In mijn ogen wegen de voordelen van een gesubsidieerde regeling als de Engelse op tegen de bijdrage die de maatschappij – middels kruissubsidie – moet leveren. Des te meer gezien het potentiele verval in kwaliteit van curatoren en het gevaar van een kwaliteitsarme afwikkeling van de faillissementsprocedure.
Een sterkere waarborg voor het salaris van curatoren zal er waarschijnlijk aan bijdragen dat curatoren zich minder snel genoodzaakt voelen middels art. 58 Fw omslag in de algemene faillissementskosten te forceren. Desalniettemin lijkt het me wenselijk de verdeling van de executieopbrengst los te koppelen van de vraag wie het onderpand te gelde maakt. Het faillissement draait erom de boedel te maximaliseren en vervolgens alle betrokken partijen te geven waar zij recht op hebben. In het licht van de termijnstelling ex art. 58 Fw, lijkt de Nederlandse insolentiepraktijk deze essentie enigszins uit het oog te hebben verloren. De Duitse Feststellungkosten kunnen dienen als een bron van inspiratie om de verdeling van de opbrengst los te koppelen van de executiebevoegdheid. Het invoeren van een Nederlands equivalent op die regel lijkt me daarentegen een beladen onderwerp. Financiers en banken kunnen een dergelijke regel ervaren als een ingreep in het machtsevenwicht tussen zekerheidsgerechtigden en concurrente schuldeisers.190
Tot slot is het in het kader van het zojuist genoemde machtsevenwicht interessant dat de Engelse wetgever een bepaalde houding lijkt te hebben aangenomen. In deze scriptie heb ik mij gefocust
188 Rosenberg Polak, TvI 2006/8, p. 39-40. 189 Van Dijck, ECFR 2014/11, p. 148. 190
op de invalshoek van de curator en mij, wat betreft het perspectief van de ongesecureerde schuldeisers, beperkt tot de conclusie dat ook zij lijden onder de lege boedelproblematiek. Toch is het ten aanzien van de lege boedelproblematiek in breder perspectief – en met name in het licht van de discussies over een eventuele carve-out191 – zeer interessant dat in Engeland zekerheidsgerechtigden met een floating charge gehouden zijn een deel van de opbrengst beschikbaar te stellen als ring-fenced fund voor de ongesecureerde crediteuren.192
191 Mennens, TvI 2013/38.
192
8. Literatuurlijst