1
Predictive policing
De inzet van predictive policing als opsporingsmethode in het licht van de onschuldpresumptie
Masterscriptie Straf(proces)recht
Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam
Naam: E.H. (Ebru) Terzioglu
E-mail adres: ebru.terzioglu@student.uva.nl Studentnummer: 12434965
Mastertrack: Publiekrecht: Strafrecht Begeleider: mr. A. Van den Herik Tweede lezer: prof. T. Blom
2 Abstract
Predictive policing is een relatief nieuwe opsporingsmethode. Strafvorderlijke inzichten omtrent predictive policing zijn ambigue. Met de beschikbare literatuur is beoogd inzicht te verschaffen in het
rechtswetenschappelijke kader van dit domein. In deze scriptie wordt de descriptieve methode gehanteerd. Het onderzoeksobject is de rechtmatigheid van de inzet van predictive policing methoden als opsporingsbevoegdheid in het licht van de onschuldpresumptie. Predictive policing is een relatief nieuw gebied. De toegenomen wens om potentieel risicovol gedrag te voorkomen heeft opsporing een digitale wending gegeven, waardoor steeds meer in de intentiesfeer wordt geraakt van de burger. Hetgeen al mogelijk is door sfeercumulatie van controle en opsporing eveneens de voorbereidingsdelicten, bestrijding van terrorisme en witwassen. Proactief optreden bevindt zich in de diffuse sfeer tussen het verkennend onderzoek en het voorbereidend onderzoek. Dit spectrum biedt voldoende grond voor het toepassen van onderzoeksbevoegdheden zonder specificatie en concretisering van een verdenking. Het opsporingsonderzoek beperkt zich net zoals het verkennend onderzoek niet tot het redelijke vermoeden van schuld. Het is belangrijk dat het moment van de de facto verdenking ook intern wordt geconcretiseerd bij algoritmische besluitvorming. Détournement de pouvoir is een mogelijk risico dat kleeft aan de inzet van de controlebevoegdheden ten behoeve van strafvorderlijke doelen in het geval van predictive policing. De drempel voor een rechterlijke beoordeling naar détournement de pouvoir is immers hoog. De onschuldpresumptie kent gedurende het gehele strafproces gelding, echter is het onmogelijk om iedereen die onschuldig is per definitie te vrijwaren van enig repressief overheidshandelen. Onderzoeksbevoegdheden dienen immers materiële waarheden te achterhalen. De onschuldpresumptie dient natuurlijk de excessen te voorzien van een grens, hierdoor dienen onderzoeksbevoegdheden in het verkennend en vooronderzoek continu te worden bezien in het licht van de onschuldpresumptie. De noodzakelijkheid en rechtvaardiging daarvan dient te worden beoordeeld. Indien de algoritmische besluitvorming wordt onderworpen aan gedegen toezicht, kan men behoeden dat deze ontwikkeling leidt tot détournement de pouvoir en wordt voorkomen dat de overheid te voortvarend en repressief zijn onderzoeksbevoegdheden inzet. Daarnaast dient de burger indien de algoritmische besluitvorming wordt aangevuld met een geconcretiseerde en gedetailleerde feit, op de hoogte worden gesteld van de verdenking. Het is aanbevelenswaardig om deze ‘concretisering’ te onderwerpen aan toezicht.
3 Inhoudsopgave Abstract ... 2 Inhoudsopgave ... 3 Afkortingenlijst ... 4 Begrippenlijst ... 5 1. Inleiding ... 6 1.1 Probleemstelling ... 6 1.2 Onderzoeksonderwerp ... 6 1.3 Onderzoeksmethode ... 7 1.4 Afbakening ... 7 1.5 Maatschappelijke relevantie ... 7 1.6 Wetenschappelijke relevantie ... 8 2. Predictive Policing ... 10 2.1 Terminologie ... 10
2.2 Criminaliteit Anticipatie Systeem ... 10
2.3 De wettelijke grondslag ... 11 2.4 Voorlopige conclusie ... 12 3. Proactief strafproces ... 13 3.1 Verkennend onderzoek ... 13 3.2 Proactief opsporingsonderzoek ... 14 3.3 Controlebevoegdheden ... 16 3.4 Voorlopige conclusie ... 19
4. Verhouding verdenking en onschuldpresumptie ... 20
4.1 Verdachte ... 20 4.2 Onschuldpresumptie ... 23 4.3 Voorlopige conclusie ... 26 5. Adversarialiteit en bewijslast ... 27 5.1 Adversarialiteit vooronderzoek ... 27 5.2 Verschuiving bewijslast ... 28 5.3 Bewijsuitsluiting ... 30 5.4 Voorlopige conclusie ... 31 6. Conclusie ... 32 Literatuurlijst ... 34 Jurisprudentieregister ... 38
4 Afkortingenlijst
AI Artificial Intelligence
AIVD Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst EHRM Europees Hof van de Rechten van de Mens CAS Criminaliteit Anticipatie Systeem
CBS Centraal Bureau Statistieken PredPol Predictive Policing
Sv Wetboek van Strafvordering Wpg Wet Politiegegevens
5 Begrippenlijst
Artificial Intelligence
Systemen of machines die onze eigen intelligentie nabootsen om taken uit te voeren en die zichzelf tijdens dat proces kunnen verbeteren op basis van de vergaarde informatie.
Big Data
Datasets (gegevensverzameling) die groter zijn dan de omvang van reguliere database software die computationeel kunnen worden geanalyseerd waarmee patronen, trends en associaties worden onthuld met betrekking tot menselijk gedrag en interacties.
Predictive Identification
Een algoritmesysteem dat een mogelijke uitkomst weergeeft over de kans dat een persoon, die voldoet aan de kenmerken zoals voorspeld een strafbaar feit zal plegen of slachtoffer zal worden.
Predictive Mapping
Een algoritmesysteem dat een mogelijke uitkomst weergeeft over de kans of een misdrijf zal plaatsvinden op een bepaalde tijd en plaats.
Predictive Policing
De verzameling en analyse van gegevens over eerdere misdrijven voor identificatie en statistische voorspelling van individuen of gebieden met een grote kans op criminele activiteiten ter ontwikkeling van interventie- preventiestrategieën en tactieken.
6 1. Inleiding
De ontwikkeling van geautomatiseerde besluitvorming waarbij gebruik wordt gemaakt van voorspellende algoritmes, ook wel bekend als predictive policing, verloopt voortvarend. De geavanceerde technologie is er nu eenmaal en deze algoritmes verwerken miljoenen gegevens die de politie zelf onmogelijk één voor één zou kunnen behandelen.1 Menig IT-deskundige beaamt echter dat gedurende het ontwerpproces rekening gehouden dient te worden met morele, maatschappelijke en juridische normen. Het doel van het gebruik van het algoritme is immers gericht op het opschroeven van de menselijke kennis.2 De inzet van Predictive policing dient in de sfeer van opsporing evenredig te zijn met de accuraatheid en eerlijkheid ervan. Het dient in overweging te worden genomen dat de inzet van opsporingsbevoegdheden en de nieuwe methode predictive policing in het opsporingsonderzoek slechts wordt gebruikt wanneer daar een redelijk vermoeden van schuld aan vooraf is gegaan.
1.1 Probleemstelling
Strafvorderlijke opsporingsbevoegdheden worden in een eerder stadium ingezet, terwijl wettelijk gezien een redelijk vermoeden van schuld vereist is, hetgeen mogelijk wringt met de onschuldpresumptie. Het strafrecht kan daardoor verschuiven van een daadstrafrecht naar een intentiestrafrecht, wanneer het redelijk vermoeden wordt vervangen door statistische voorspellingen in de breedst mogelijke zin. Dit kan leiden tot ondermijning van de waarborgen die het verdachte begrip biedt. Om in het kader van artikel 27 Strafvordering als verdachte te worden aangemerkt dient immers sprake te zijn van een redelijk vermoeden van schuld, hetgeen gebaseerd dient te zijn op concrete en verifieerbare feiten. Dit leidt tot de veronderstelling dat technologische ontwikkelingen ertoe leiden dat het strafrecht zich op onvoorziene wijze uitbreidt. Tevens trekt dit de rechtmatigheid van predictive policing in twijfel. Daarnaast blijft de controle op de rechtmatige toepassing van dit algoritme uit.
1.2 Onderzoeksonderwerp
Dit onderzoek behelst de toetsing van de inzet van strafrechtelijke handhavingsinstrumenten tot beperking van risico’s op misdaad en tracht de juridische legitimatie van predictive policing methoden te verhelderen. De onderzoeksvraag luidt als volgt:
In hoeverre is de inzet van ‘predictive policing’ als opsporingsmethode te verenigen met de onschuldpresumptie?
Het doel van dit onderzoek is tweeledig. Enerzijds is het gericht op de deelnemers aan het rechtswetenschappelijk discours ten aanzien van predictive policing en anderzijds gericht aan de overheidsinstellingen die gelegenheid bieden voor de inzet van predictive policing en de organisaties die dit systeem in de praktijk uitvoeren. Het onderzoeksobject behelst de legitimiteit van deze inzet, en de doelstelling van dit onderzoek beoogt de kennis omtrent de accuraatheid en eerlijkheid scherp te stellen in evenredigheid met de juridische kennis hieromtrent. De onderzoeksvraag wordt beantwoord aan de hand van de volgende deelvragen; 2. Wat is Predictive policing? 3. Is het strafrechtelijk onderzoek beperkt tot het redelijk vermoeden van schuld? 4. Hoe verhoudt de voorspelling zich tot de onschuldpresumptie? 5.
1 Vries & Smit 2016, p. 11-13.
2 Aanbeveling van de High-Level Expert Group on Artificial Intelligence (9 april 2019), Ethics Guidelines for Trustworthy AI; H. Farid, ‘The danger of predictive algorithms in predictive policing’ (video), TEDxAmoskeagMillyard 2018, Ted.com.
7 Wat voor gevolgen heeft de verschuiving van de bewijslast voor de onschuldpresumptie? Hoofdstuk 6 eindigt met een conclusie.
1.3 Onderzoeksmethode
Predictive policing is een relatief nieuw gebied waarover de hoeveelheid juridische literatuur beperkt is. Op het gebied van predictive policing en de strafvorderlijke inzichten hieromtrent is met de beschikbare bronnen beoogd inzicht te verschaffen in het rechtswetenschappelijk kader van dit domein. In deze scriptie wordt de descriptieve methode gehanteerd. Het onderzoeksobject is de rechtmatigheid van de inzet van predictive policing methoden als opsporingsbevoegdheid. De complicerende factor is dat gegevensverwerking in het kader van predictive policing onderdeel kan uitmaken van de opsporing en daarmee van de strafvordering. Bij het genereren van een selectie van mogelijke betrokkenen, leidt deze selectie mogelijkerwijs uiteindelijk tot de verdenking en toepassing van nadere strafvorderlijke ingrepen.3
De proactieve en anticiperende opsporingsbevoegdheid leidt tot de inzet van deze strafvorderlijke ingrepen. De onschuldpresumptie is in deze voorfase van de opsporing nog niet in het geding en biedt geen rechtsbescherming aan de burger. De rechtmatigheid van deze inzet wordt bestudeerd en uiteengezet aan de hand van het uit art. 6 EVRM voortvloeiende fundamentele rechtsbeginsel, het recht op een eerlijk proces.
1.4 Afbakening
In de Verenigde Staten en in China wordt predictive policing weliswaar regionaal ingezet, maar de methode heeft nationaal en internationaal kritiek ontvangen. De ongunstige neveneffecten van voorspellende algoritmes zijn daarbij mikpunt van kritiek. In Nederland is deze kritiek weliswaar kleinschalig, maar niet minder van belang. Het onderzoek vindt plaats in het kader van big data analyses en de inzet van strafvorderlijke opsporingsbevoegdheden. Dit onderzoek wordt begrensd door predictive policing en predictive identification en de gevolgen van implicit bias bij het gebruik van predictive mapping. Het fundamentele rechtsbeginsel eerlijk proces, de onschuldpresumptie en diens waarborgen worden getoetst op de rechtmatigheid in het kader van predictive policing en de rol van de rechten van de verdediging omtrent algoritmische besluitvorming bij de inzet van predictive policing methoden zal worden getoetst. De techniek van de predictive policing methode wordt niet behandeld aangezien dit onderdeel van het opsporingsonderzoek zich meer verhoudt tot de criminalistiek. Daarnaast overstijgt rechtspsychologisch-empirisch onderzoek het object van dit onderzoek.
1.5 Maatschappelijke relevantie
De toegenomen wens tot het voorkomen van potentieel risicovol gedrag en de digitale mogelijkheden hiertoe maken proactieve opsporing interessant.4 De Nederlandse versie van predictive policing, het Nederlandse Criminaliteit Anticipatie Systeem is in 2017 al landelijk
3 Oerlemans 2018, p. 1.
8 ingezet,5 terwijl deze methoden in China6 en de Verenigde Staten beperkt zijn tot bepaalde regio’s. Recentelijk is in California een verbod ingesteld ten aanzien van predictive policing door het risico van gesystematiseerde vooringenomenheid.7 Predictive policing heeft ook in Nederland tot kritiek geleid, ook al wordt slechts gebruikt gemaakt van predictive mapping (het Criminaliteit Anticipatie Systeem) en behoort predictive identification niet tot de politiële opsporingshulpmiddelen. Predictive mapping kan echter ook leiden tot impliciete vooringenomenheid. Predictive policing is een nieuwe aanpak die meerdere vragen oproept en normoverschrijdend gedrag voorspelt door data-analyses. De hieruit voortvloeiende vraag is of burgers bij de inzet van dit middel voldoende beschermd worden tegen een te voortvarend overheidsinstituut bij het opsporen van criminaliteit. Een studie van de Europese Commissie stelt het recht op een eerlijk proces, de onschuldpresumptie en de mogelijkheid tot vooringenomenheid bij algoritmische besluitvorming aan de kaak.8 De Commissie Koops stelt dat het de verwachting is dat in de toekomst predictive policing breder zal worden toegepast. De complexe algoritmische berekeningen die ten grondslag liggen aan strafvorderlijke beslissingen noodzaken tot het ontwikkelen van een visie op geautomatiseerde data-analyse binnen de strafvordering.9
1.6 Wetenschappelijke relevantie
In de Nederlandse literatuur interpreteren juridische critici de onschuldpresumptie voornamelijk extensief. Volgens Gerards, Nehmelman & Vetzo komt de inzet van predictive identification in het kader van proactief of anticiperend politieoptreden op gespannen voet te staan met de onschuldpresumptie. 10 Schuilenburg en Hildebrandt stellen dat de onschuldpresumptie extensief geïnterpreteerd dient te worden nu door voorspellende algoritmes de poule van verdachten wordt verbreed door alle burgers wier gegevens worden verwerkt als verdachte aan te merken.11 Eveneens stelt Bemelmans dat anticiperend politieoptreden een lagere verdenkingsgraad kan inhouden. Hij stelt echter dat de strafprocessuele dimensie van de onschuldpresumptie een restrictieve lezing en geen extensieve lezing behelst. Zij schrijft niet voor dat de toepassing van dwangmiddelen beperkt is tot de situaties waarin sprake is van een verdenking of dat bij ingrijpendere dwangmiddelen een hogere mate van verdenking is vereist.12
5 Schuilenburg, NRC Handelsblad 18 juni 2018; WOB Verzoek Algoritmen 2019, p. 68; De organisaties die in het publieke domein algoritmes gebruiken om hun beschuldiging van fraude te onderbouwen tot aan een strafrechtelijk proces. De betreffende organisaties lopen uiteen; de belastingdienst, de sociale verzekeringsbank, de immigratie en naturalisatiedienst, centraal inkomen en beroep gelijkheid, defensie, werk en inkomen lekstroom, gemeenten, afdeling leerplicht, de politie; Criminaliteits Anticipatie Systeem verder uitgerold bij Nationale Politie, https://www.politie.nl/nieuws/2017/mei/15/05-cas.html.
6 Wang, Sina 24 juni 2017.
7 De volgende staten maakten in 2013 gebruik van predictive policing; California, Washington, South Carolina, Alabama, Arizona, Tennessee. Friend, LEB 9 april 2013; Asher-Schapiro, Reuters 24 juni 2020; Uberti, The Wall Street Journal 25 juni 2020; Levine, Tisch, Tasso & Joy 2017, p. 1.
8 Aanbeveling CM/Rec (2018) 2, p. 1.
9Commissie-Koops 2018, p. 193 aanbeveling 3. 10 Gerards, Nehmelman & Vetzo 2018, p. 174.
11 Schuilenberg 2016, p. 934.; Hildebrandt 2016, par. 3.3.2. 12 Bemelmans 2018, p. 521.
9 Schuilenberg stelt dat om in het kader van artikel 27 Strafvordering als verdachte te worden aangemerkt sprake dient te zijn van een redelijk vermoeden van schuld. Dit dient gebaseerd te zijn op concrete en verifieerbare feiten. De voorspelling dat iemand een strafbaar feit zal begaan is niet voldoende om als verdachte te worden aangemerkt. Wel kan deze voorspelling ertoe leiden dat er sprake is van een feit van algemene bekendheid. Hoving maakt de vergelijking met algemene ervaringsregels, deze zijn gebaseerd op herhaalde incidentele gebeurtenissen.13
De betrouwbaarheid van de voorspelling is echter afhankelijk van data die is ingevoerd in het algoritme. Indien subjectieve oordelen inherent zijn aan de data, mist het algoritme neutraliteit. Concrete en juiste voorspellingen zijn dan minder goed mogelijk.14 Daarnaast vindt met de inschatting dat iemand crimineel gedrag zal vertonen een verschuiving plaats van het daadstrafrecht naar het intentiestrafrecht. Deze inschatting beoordeelt de persoon en stelt deze personen (op x locatie of met identieke kenmerken) onder een verdenking zonder een redelijk vermoeden van schuld van een strafbaar feit anders dan bij een voorspelling die gebaseerd is op een algoritmisch systeem. Er is sprake van een lagere verdenkingsgraad. Het pijnpunt zit hem in de mogelijke opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen die worden ingezet ten aanzien van deze personen terwijl zij nog geen verdachte zijn. Het juridische beschermingskader van art. 6 EVRM wordt gesteld niet van toepassing te zijn aangezien de vervolging nog niet is ingesteld gedurende deze proactieve fase. Schuilenberg stelt eveneens dat het gebruik van dit systeem in strijd is met de onschuldpresumptie. Volgens hem is er sprake van hotspot policing en is etnische profilering hier onderdeel van waardoor deze techniek kan leiden tot nieuwe en onvoorziene risico’s.15
Volgens Das & Schuilenberg zijn er risico’s verbonden aan het gebruik van voorspellende algoritmen zoals social sorting. Onbetrouwbare, onrechtmatige en ongerichte voorspellingen dienen door het menselijk oog herzien te worden ter voorkoming van negatieve maatschappelijke consequenties.16 Hier sluit de geboden kritiek van Hoving zich bij aan. Ook hij vindt dat een gereserveerde houding ten opzichte van predictive policing op zijn plaats is. Een redelijk vermoeden van enig strafbaar feit kan niet slechts worden gecreëerd op basis van probabilisme, een voorspelling dient te worden ondersteund door objectieve en aanvullende waarnemingen.17 De bevoegdheid om een dergelijk algoritme slechts in te mogen zetten wanneer sprake is van een redelijke verdenking vormt echter geen bescherming in het kader van terroristische misdrijven. Een aanwijzing, een niet concreet verifieerbaar gerucht, is immers voldoende om over te gaan tot de inzet van opsporingsbevoegdheden. De opsporingsambtenaar mag niet louter op basis van een voorspellend algoritme dwangmiddelen inzetten. Het is echter niet uit te sluiten dat de politie gebruik zal willen maken van zijn controlebevoegdheden ter opsporing van strafbare feiten die worden voorspeld aan de hand van algoritmische besluitvorming. Dit kan leiden tot misbruik van bevoegdheden.18
13 Hoving 2019, p. 540. 14 Schuilenberg 2016, p. 934. 15 Schuilenberg 2016, p. 931. 16 Das & Schuilenburg 2018, p. 26 17 Hoving 2019, p. 532.
10 2. Predictive Policing
Technologische innovaties zijn al enige tijd in opkomst en hebben gevolgen voor de uitoefening van publieke taken, waarbij met name de rechtsbescherming ten opzichte van de burger op dit moment ongewis is. Predictive policing is een relatief nieuw gebied in de handhaving met beperkte juridische literatuur over de rechtsbescherming voor burgers. Het is een domein dat nog een eenduidig (rechts)wetenschappelijk kader dient te krijgen vergeleken met de traditionele opsporingsmethoden, aangezien het voornamelijk niet juridische materie betreft is dit hoofdstuk beschrijvend van aard. De terminologie van predictive policing en het Nederlandse CAS systeem, de predictive mapping methode wordt toegelicht.
2.1 Terminologie
Predictive Policing gebruikt wiskundige, voorspellende en analytische technieken bij wetshandhaving om potentiële criminele activiteiten te identificeren.19 Het CAS is een voorbeeld van het gebruik van big data en voorspellend toezicht. 20 Verschillende geconceptualiseerde definities van predictive policing zijn gangbaar. Gespecificeerd kan worden gesteld dat de definitie van predictive policing het verzamelen en analyseren van gegevens is over eerdere misdrijven voor identificatie en statistische voorspelling van individuen of georuimtelijke gebieden met een grotere kans op criminele activiteiten om te helpen bij het ontwikkelen van interventie- en preventiestrategieën en –tactieken.21
Deze definitie is te verdelen in vier categorieëen.22 Het voorspellen van 1) misdaden gebonden aan tijd en plaats 2) voorspellen van mogelijke overtreders door risicofactoren in acht te nemen 3) voorspellen van mogelijke daders door het ontwikkelen van nauwkeurige misdaadprofielen waarin specifieke misdaden uit het verleden een centrale rol speelt. Tot slot 4) het voorspellen van mogelijke slachtoffers.23 Deze methode is vergelijkbaar met de methoden gericht op de dader perpetrator in deze methode worden de locaties met een verhoogd risico op misdaad ingezet om groepen, in sommige gevallen individuen, te identificeren die waarschijnlijk slachtoffer worden van misdaad.
De vier methoden kunnen zodoende worden gecategoriseerd als predictive mapping en predictive identification. Predictive policing is een algoritmesysteem dat een mogelijke uitkomst weergeeft over de kans of een misdrijf zal plaatsvinden op een bepaalde plaats en tijd predictive mapping. Daarnaast gaat het om de kans dat een persoon, die voldoet aan de kenmerken zoals voorspelt door het algoritme systeem een strafbaar feit zal plegen of slachtoffer zal worden aldus predictive identification.24
2.2 Criminaliteit Anticipatie Systeem
In Nederland wordt het Criminaliteits Anticipatie Systeem ‘CAS’ ingezet. CAS werkt aan de hand van algoritmen, die op basis van statistische gegevens en dataminingsmethoden - het zoeken naar statistische verbanden - informatie kan genereren met betrekking tot de kans dat er
19 Gerritsen, Leclerc & Cale 2020, p. 29; Rienks 2015, p. 21, 87. 20 Gerritsen, Leclerc & Cale 2020, p. 29; Rienks 2015, p. 21, 87. 21 Meijer & Wessels 2019, p. 1031.
22 Rapport Rand Corporation 2014, p.1. 23 Rapport Rand Corporation 2014, p.1. 24 Hoving 2019, p. 532.
11 in een aangewezen woonwijk een inbraak of straatroof zal plaatsvinden. 25 De Politie Amsterdam heeft het CAS ontwikkeld om zware misdaden te voorspellen. Bovendien is de stad opgedeeld in rasters van 125 x 125 meter.26 Locaties die minder aantrekkelijk zijn kunnen hierdoor worden uitgesloten. Voor alle andere rasters die wel in het systeem worden betrokken worden zo veel mogelijk datasets verzameld van historische misdaadincidenten, afstand van de locatie tot bekende verdachten, afstand naar snelwegen, het aantal en soort aanwezige bedrijven in de buurt en de economische, demografische en sociale informatie van de bevolking. Specifieker wordt bijvoorbeeld gebruik gemaakt van het aantal woninginbraken, bekende criminele bedrijven en adressen van bekende inbrekers in een wijk, aangevuld met sociaal-demografische gegevens van het CBS, om op een kaart te visualiseren waar de kans op een nieuwe woninginbraak het grootst is.27
Informatie die de politie zelf heeft, wordt aangevuld met sociaal-demografische data van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS). Op basis van deze informatie vindt een risico inschatting omtrent mogelijke misdaden plaats die zullen plaatsvinden binnen twee weken met behulp van CAS. Locaties met een hoge risico inschatting worden geregistreerd als locaties waar mogelijkerwijs high impact crimes zullen plaatsvinden. Deze gebieden worden gemarkeerd en in deze gebieden kan er gericht worden gesurveilleerd om schaarse middelen efficiënt in te zetten. Een mogelijke uitkomst van het CAS is aldus een voorspelling over de kans dat op een bepaalde plaats en bepaalde tijd een misdrijf – zoals een straatroof of inbraak – zal plaatsvinden, dit is wat men noemt predictive mapping. De kans dat een bepaalde persoon een strafbaar feit zal plegen, oftewel predictive identification, wordt niet gebruikt.28
2.3 De wettelijke grondslag
Het legaliteitsbeginsel brengt met zich dat onderzoekshandelingen die een meer dan beperkte inbreuk op de mensenrechten van burgers hebben, een wettelijke basis dienen te hebben waarin deze bevoegdheid wordt genormeerd. 29 De algemene basis voor de politietaak zijn de artikelen 141 en 142 Sv in samenhang met artikel 2 van de Politiewet. De leemte wat betreft de bevoegdheidsnormering in het Wetboek van Strafvordering maakt dat de inzet van predictive policing methode nauwelijks juridische grenzen kent. Zij kan en wordt voorafgaand aan het voorbereidende onderzoek ingezet. De verwachting is dat predictive policing breder zal worden ingezet.
Algoritmische besluitvorming ten grondslag van strafvorderlijke beslissingen op basis van patroonherkenning en profilering heeft in haar huidige vorm geen specifiek wettelijk kader. Terwijl de inbreuk bij wet dient te zijn voorzien, een expliciete wettelijke basis dient hebben indien sprake is van een meer dan geringe inbreuk mist predictive policing een wettelijke basis. Geautomatiseerde data-analyse wordt ten behoeve van de opsporing slechts deels in het Wetboek van Strafvordering gereguleerd. De Wpg heeft niet een voldoende gespecificeerd toetsingskader. De selectie van de betreffende feiten zullen leiden tot een verdenking en mogelijk de aanhouding van de betreffende burger. Das & Schuilenburg bevelen eveneens aan dat bij de modernisering van het Wetboek van Strafvordering een geëxpliceerde wettelijke
25 Gerritsen 2020, p. 32; ‘Criminaliteits Anticipatie Systeem verder uitgerold bij Nationale
Politie’, politie.nl.
26'Bijlagen bij besluit Wob-verzoek over informatie en/of documenten naar het gebruik van
algoritmen binnen de overheid', rijksoverheid.nl. 27 Rienks 2015, p. 21, 87.
28 Hoving 2019, p. 532.
12 grondslag dient te worden opgenomen met betrekking tot de inzet van predictive policing in de fase vóór de verdenking.30
2.4 Voorlopige conclusie
Voorspellende algoritmes illustreren beduidend voordelen ten behoeve van de proactieve opsporing. In zijn huidige vorm heeft predictive policing geen wettelijke grondslag. De vraag die rijst is of de burger niet onredelijk benadeeld wordt in een vroegtijdig stadium van het vooronderzoek. Door middel van hot spot policing kunnen immers strafvorderlijke bevoegdheden vroegtijdig worden ingezet.
30 Das & Schuilenburg 2018, p. 26
13 3. Proactief strafproces
Het strafprocesrecht regelt de opsporing van strafbare feiten. Zijn primaire doelstelling ziet op de waarheidsvinding door middel van het verkennend onderzoek, het voorbereidend onderzoek en het onderzoek ter terechtzitting.31 De gebruikte methoden, de bevoegden en onder wiens verantwoording het opsporingsonderzoek plaatsvindt, zijn centrale elementen binnen het strafprocesrecht. De centrale vraag ziet op de vraag of een verdenking juiste gronden heeft.32 Het strafproces is te onderscheiden in het voorbereidend onderzoek en het eindonderzoek. Het voorbereidend onderzoek vindt voor het onderzoek ter terechtzitting plaats, zie art. 132 Sv. In het licht van preventie kan het onvermijdelijk zijn om op een vroeg stadium op te sporen en in te grijpen.
3.1 Verkennend onderzoek
De juridische normering van het verkennend onderzoek in het kader van proactieve optreden roept vraagtekens op in het geval van georganiseerde misdaad.33 Het verkennend onderzoek in art. 126gg lid 1 luidt als volgt: “Indien uit feiten of omstandigheden aanwijzingen voortvloeien dat binnen verzamelingen van personen misdrijven worden beraamd of gepleegd als omschreven in artikel 67, eerste lid, die gezien hun aard of de samenhang met andere misdrijven die binnen die verzamelingen van personen worden beraamd of gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren, kan de officier van justitie bevelen dat opsporingsambtenaren daarnaar een onderzoek instellen met als doel de voorbereiding van opsporing.” 34
De wetsgeschiedenis van art. 126gg stelt dat analyse van politiële bestandgegevens een koppeling van gegevens uit open bronnen kan betreffen ter opsporing van georganiseerde criminaliteit. De toestemming van de Officier van Justitie is hiervoor vereist. Het verkennend onderzoek conform art. 126gg wordt gezien als een voorbeeld van proactieve opsporing. Het maakt geen deel uit van het opsporingsonderzoek art. 132a Sv, maar gaat daaraan vooraf. Opsporingsbevoegdheden zijn niet toegestaan. Dit onderzoek wordt uitgevoerd door de opsporingsambtenaren die gegevens uit politieregisters vergelijken met gegevens uit openbare bronnen.35 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat ook het onderzoek wordt uitgevoerd door politieambtenaren, die inzage hebben in de politieregisters. deze informatie wordt vergeleken met openbare bronnen. “Het onderzoek zal er in belangrijke mate uit bestaan dat gegevens uit politieregisters worden vergeleken met gegevens uit openbare bronnen. De officier van Justitie kan dit onderzoek slechts bevelen als uit feiten en omstandigheden aanwijzingen voortvloeien dat binnen verzamelingen van personen ernstige misdrijven worden beraamd of gepleegd. Deze feiten en omstandigheden kunnen blijken uit gegevens over gepleegde misdrijven binnen de sector in samenhang met bijvoorbeeld informatie over nog te plegen misdrijven”.36 "Met het onderzoek wordt niet beoogd, concrete feiten op te helderen of een georganiseerd verband in kaart te brengen. Het betreft meer algemeen onderzoek naar verzamelingen van personen
31 Corstens 2018, p. 243 32 Corstens 2018, p. 243.
33 Blom 2019, p. 1; Commissie Kalsbeek; Kamerstukken II 1998/99, 26269, 4-5, p. 212). 34 MvT Modernisering Strafvordering boek 2; in art. 2.9.1 zijn de artt. 126gg, 126hh en 126ii samengebracht. Hierin is het criterium ernstig geschokte verplaatst door het
vierjaarscriterium.
35 vgl. Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 23. 36 vgl. Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 23.
14 (branches, sectoren van de samenleving etc.) ten aanzien waarvan aanwijzingen bestaand dat bepaalde typen criminaliteit er - meer dan gemiddeld - voorkomen. 37
Indien gepleegd in georganiseerd verband ligt proactief optreden in de diffuse sfeer tussen het verkennend onderzoek en het voorbereidend onderzoek. Blijkens de wetsgeschiedenis dient in het geval van verkennend onderzoek uit feiten en omstandigheden aanwijzingen voort te vloeien dat er ernstige misdrijven worden gepleegd. 38 Het dient ter verificatie of falsificatie van de aanwijzingen. Het onderscheid tussen het verkennend onderzoek en het voorbereidend onderzoek zit voornamelijk in de grote verzameling van burgers ten aanzien waarvan geen verdenking of concreet misdrijf bestaat, maar waar onderzoek naar wordt verricht. Met andere woorden gaat het om gegevensvergelijking en – vergaring waarbij in het verkennend onderzoek dus volgens de wetsgeschiedenis geen bijzondere opsporingsbevoegdheden worden toegepast." 39 Daarentegen wordt in het kader van de modernisering het stelselmatig vastleggen van persoonsgegevens uit open bronnen in een verkennend onderzoek mogelijk gemaakt. Overigens worden geautomatiseerde gegevensbestanden van andere overheidsbestanden ter beschikking gesteld.40
In zijn algemeenheid is het voldoende om over te gaan tot strafrechtelijk onderzoek bij anonieme meldingen indien zij niet specifiek en gedetailleerd genoeg zijn om er een redelijke verdenking op te baseren. Aanvullend onderzoek kan bij zwaardere misdrijven mogelijkheid bieden tot de inzet van zwaardere dwangmiddelen zoals bijvoorbeeld de doorzoekmogelijkheid naar wapens conform art. 49 WWM, terwijl daarentegen bijvoorbeeld hennepzaken voldoende politiële onderzoeksmiddelen bieden die geen intrinsieke grondrechtelijke beperkingen teweegbrengen.41 Titel VB is in te zetten op basis van slechts een aanwijzing, dit biedt ook weer slechts toepassing tot de dwangmiddelen in die titel vastgelegd. Voor de toepassing van de reguliere dwangmiddelen is echter nog steeds een concrete verdenking vereist.42
“Van aanwijzingen is sprake indien de beschikbare informatie uit feiten en omstandigheden bevat die erop duiden dat daadwerkelijk een terroristisch misdrijf zou zijn gepleegd. Daarvan kan sprake zijn bij moeilijk verifieerbare geruchten dat een aanslag wordt voorbereid of dat daartoe wordt samengespannen. Ook uitkomsten van dreigingsanalyses van de AIVD kunnen aanwijzingen opleveren. Dit soort informatie moet de aanleiding kunnen vormen voor de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden. Bij de opsporing van terroristische misdrijven staat immers niet alleen het hard maken van een redelijke verdenking, maar minstens evenzeer het voorkomen van aanslagen centraal”.43
3.2 Proactief opsporingsonderzoek
Conform art. 132a Sv wordt onder opsporing het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen verstaan. Het opsporingsbegrip veronderstelt niet dat sprake is van een verdachte. De toepassing
37 vgl. Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 57. 38 vgl. Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 23. 39 vgl. Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 57.
40 MvT Modernisering Strafvordering boek 2, p. 61-62: gedacht wordt aan de vervlechting van criminele en legale activiteiten in de transportsector of grootschalige investeringen van drugsgelden in onroerend goed.
41 Brinkhoff 2014, p. 66. 42 Brinkhoff 2016, par. 4.1.2.
15 ziet op het strafvorderlijke doel. 44 Het begrip opsporing is uitgebreid door de voorbereidingsdelicten van zware misdrijven conform art. 46 Sv. Tevens biedt deelneming aan een criminele organisatie conform art. 140 Sr eveneens ruimte voor een lange arm van de strafvorderlijke autoriteiten. 45 De klassieke opsporing betreft het onderzoek dat ter opheldering van een strafbaar feit dient, terwijl proactieve opsporing zich richt op nog te plegen strafbare feiten.46 Bij het proactief opsporen haalt de politie zelfstandig informatie naar boven.47 Ook in deze proactieve fase dienen opsporingsambtenaren conform art. 152 Sv de bevindingen te verbaliseren. Het opsporingsonderzoek beperkt zich net zoals het verkennend onderzoek niet tot het redelijke vermoeden van schuld.48 Bij het zoeken naar statistische verbanden tussen politieregisters en openbare bronnen worden gegevens verzameld van niet-verdachte personen.
De kernactiviteit van opsporing is immers ook het verzamelen van informatie en te komen tot naar personen herleidbare informatie. 49 In tegenstelling tot Schuilenburg ziet Gritter het ongericht vergaren van informatie uit openbare internetbronnen als een vorm van ‘repressieve controle’ die gebaseerd kan worden op art. 3 Politiewet 2012 en/of art. 141 Sv.50 Met de predictive policing opsporingsmethode worden volgens Schuilenburg niet-verdachte personen in de hoop een willekeurig strafbaar feit tegen te komen, onderwerp van een opsporingsonderzoek.51 Keulen & Knigge stellen dat de opsporing per definitie een stelselmatig en gericht onderzoek inhoudt naar personen die mogelijkerwijs betrokken zijn bij het strafbaar feit en dat geen specifieke wettelijke voorziening benodigd is voor dit onderzoek.52 Belangrijk is te stellen dat de methode de integriteit van de opsporing niet mag schaden.53 Gritter ziet de toestemming van de Officier van Justitie als doorslaggevend en afdoende dekking hiervoor.
Proactief opsporen vereist wettelijke legitimatie op grond van art. 3 van de Politiewet, indien er sprake is van een meer dan beperkte inbreuk op de privacy. De Hoge Raad stelt dat in de proactieve fase slechts geconcretiseerde en specifieke feiten tot een verdenking kunnen leiden.54 Tevens dient de opsporing rechtmatig te zijn geweest. Indien sprake is van een onderzoekstechniek waarvoor niet zonder meer een wettelijke regel voorhanden is, brengt dat echter niet mee dat het aanstonds in strijd met het recht geschiedt. De opsporing van strafbare feiten dient de rechten en vrijheden van de burger echter in acht te nemen. Wordt een meer dan beperkte inbreuk gemaakt op de privacy, dan dient een specifieke wettelijke grondslag te
44 Schuilenburg & Das 2018, p. 24. 45 Corstens 2018, p. 258.
46 Corstens 2018, p. 258. 47 Corstens 2018, p. 269.
48 Blom, in T&C Strafvordering 2019, p. 5; “Het gebruik van opsporings- en gegevensverzamelmethoden en bevoegdheden in lichtere vormen dan wettelijk
voorgeschreven zijn, voor zover vallend buiten de beperkte strekking en definitie van het verkennend onderzoek, zijn toegelaten”.
49 Gritter 2018, p. 113-115.
50 Met de predictive policing opsporingsmethode wordt volgens Schuilenburg niet-verdachte personen in de hoop een willekeurig strafbaar feit tegen te komen onderworpen aan
onderzoeken..
51 Keulen/Knigge 2016, p. 291. 52 Keulen/Knigge 2016, p. 291. 53 Gritter 2018, p. 113-115. 54 Brinkhoff 2016, par. 4.6.2a.
16 bestaan.55
De verbaliseringsplicht van opsporingsambtenaren geldt ook in de proactieve fase van het strafrechtelijke onderzoek.56 Zie eveneens de gemodificeerde versie van art. 152 Sv; art. 2.1.4.1 derde lid Sv, naderhand dient het mogelijk te zijn om doeltreffend te reageren op een verzoek tot het afleggen van verantwoording over een deel van het opsporingsonderzoek dat niet in een proces-verbaal is neergeslagen. 57 Het willens en wetens maskeren van opsporingshandelingen is onacceptabel.58 Conform art. 359 Sv (Art. 3.1.8 lid 1 en 3 Sv): indien ernstig afbreuk is gedaan op het recht van de verdachte op een eerlijk proces of als de vervolging ten gevolge van onrechtmatig handelen op een andere grond niet te verenigen is met een goede procesorde. Een juiste en volledige verslaglegging dient ook te geschieden in de proactieve fase van het strafrechtelijke onderzoek. Anders kan niet-ontvankelijkheid van het OM het gevolg zijn.59 Volgens het Zwolsmancriterium dient in de opsporing of vervolging ernstig inbreuk te zijn gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesprocedure waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is afgedaan.60 Schending van verdragsrechtelijke procesregels in het vooronderzoek61, wordt eveneens als vormverzuim aangemerkt in de zin van art. 359a Sv.62 Schending van de onschuldpresumptie vormt een verdragsrechtelijke schending en vervolgingsbeletsel. 63 De informatie die is vergaard in de proactieve fase van het vooronderzoek dient duidelijk in het verslag te worden toegevoegd. Indien in de proactieve fase informatie of bewijs is verkregen dat in strijd met art. 6 EVRM is verkregen kan deze verbaliseringsplicht daar inzicht in bieden. 64 Transparantie van de verslaglegging van de proactieve fase is van belang om alternatieve scenario’s in deze informatievergaring of ontlastend bewijs te kunnen betrekken.65
3.3 Controlebevoegdheden
Om een redelijke verdenking mede te laten baseren op een voorspelling dient dit gepaard te gaan met een concrete observatie.66 Een risico dat hieraan kleeft is echter dat de politie gebruik
55 HR 19 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0328, m.nt. T.M. Schalken r.o. 6.3.2 – 6.4.4; Commissie-Van Traa, p. 452.
56 HR 19 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0328, m.nt. T.M. Schalken; HR 05 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629, m.nt. T.M. Schalken.
57 MvT Modernisering Strafvordering boek 2, p. 25-26.
58 HR 19 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0328, m.nt. T.M. Schalken r.o. 6.3.2 - 6.4.4. 59 HR 19 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0328, m.nt. T.M. Schalken r.o. 2.26.
60 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533.
61 MvT Modernisering Strafvordering boek 2, p. 7; Het vooronderzoek wordt in de modernisering strafvordering vervangen door het begrip opsporingsonderzoek, omdat het belangrijkste onderdeel van het vooronderzoek; het opsporingsonderzoek is. Het onderzoek dat de rechter-commissaris in het vooronderzoek wordt verricht, maakt geen deel uit van het opsporingsonderzoek. De rechter-commissaris heeft een waarborg- toezichthoudende functie. Het kardinale onderscheid tussen vooronderzoek en eindonderzoek is niet meer ter sprake. Het "echte" onderzoek vindt in het onderzoek ter terechtzitting bescheiden plaats en is verschoven naar het opsporingsonderzoek.
62 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533. 63 Corsten 2018, p. 234.
64 Brinkhoff 2016, par. 4.2.1a. 65 Brinkhoff 2016, par. 4.2.1a. 66 Hoving 2019, p. 6-14.
17 kan maken van zijn controlebevoegdheden ten behoeve van een strafvorderlijk doel. Dit kan leiden tot misbruik van bevoegdheden en kan een inbreuk vormen op het verbod op willekeur.67 Uit de praktijk blijkt dat inzetten van controlebevoegdheden een wijze van informatieverzameling in de proactieve fase van opsporingsonderzoek kan leiden.68 De Hoge Raad stelt dat indien sprake is van sfeercumulatie de gecontroleerde geattendeerd dient te zijn op zijn waarborgen als verdachte (zwijgrecht) en de controlebevoegdheid niet enkel teneinde opsporing dient te zijn ingezet en deze bevoegdheid niet uitsluitend of in overwegende mate gebaseerd is op kenmerken van ras, godsdienst en of levensovertuiging. De verdediging dient dit te onderbouwen.69
De bevoegdheid om een dergelijk algoritme slechts in te mogen zetten wanneer sprake is van een redelijke verdenking vormt echter geen bescherming in het kader van terroristische misdrijven. Een aanwijzing, een niet concreet verifieerbaar gerucht, is immers voldoende om over te gaan tot de inzet van opsporingsbevoegdheden. De opsporingsambtenaar mag niet louter op basis van een voorspellend algoritme dwangmiddelen inzetten. Het is echter niet uit te sluiten dat de politie gebruik zal willen maken van zijn controlebevoegdheden ter opsporing van strafbare feiten die worden voorspeld aan de hand van algoritmische besluitvorming. Dit kan leiden tot misbruik van bevoegdheden.70
De Hoge Raad stelt dat ook dat nadat een verdenking van een strafbaar feit is gerezen, opsporingsambtenaren gebruik mogen maken van de controlebevoegdheden indien de daarbij aan de verdachte toekomende rechten in acht worden genomen zoals het geven van de cautie, waarvan in het proces-verbaal deze ook vermeld dient te worden.71 Deze proactieve controle heeft echter afbakeningsproblemen.72 Het handelingskader van de politie inzake proactief controleren richt zich voornamelijk op het concretiseren van een redelijke verdenking.73 Indien sfeercumulatie van controle en opsporing plaatsvindt, in het geval van onderzoek in verband met strafbare feiten, zonder inachtneming van de waarborgen die voor de verdachte gelden, kan art. 359a Sv of de behoorlijke procesorde geschonden zijn. Hiertoe ontwikkelde de Hoge Raad het Zwolsmancriterium als beantwoording of deze sfeercumulatie tot niet-ontvankelijkheid diende te leiden.74 Al met al is de drempel voor een rechterlijke beoordeling naar détournement
67 Sander & Vulto 2019, p. 1. 68 Brinkhoff 2016, par. 4.1.
69 Brinkhoff 2016, par. 4.5.4; Hof Amsterdam 21 december 2015,
ECLI:NL:GHAMS:2015:5307; Fishing expeditions op basis van vage risicokenmerken. Indien de controlebevoegdheid uitsluitend ten behoeve van het strafvorderlijk doel is uitgevoerd is er sprake van détournement de pouvoir; zie eveneens het Groenboek
Strafvordering inzake de onschuldpresumptie: in het bevel van confiscatie of huizoeking dient het voorwerp duidelijk worden omschreven om te vermijden dat er met behulp van algemeen geformuleerde bevelen zomaar naar bewijzen wordt gevist wanneer er alleen vage
vermoedens bestaan.
70 ‘Predictive Identification', weblogs.arsaequi.nl
71 PHR 26 april 1988, ECLI:NL:PHR:1988:AD5708, m.nt. Th.W. van Veen; Knigge 2016, p. 82.
72 Met de predictive policing opsporingsmethode wordt volgens Schuilenburg niet-verdachte personen in de hoop een willekeurig strafbaar feit tegen te komen; PHR 30 juni 2016,
ECLI:NL:PHR:2020:655.
73 Handelingskader proactief controleren, politie.nl.
74 Hoge Raad 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9670; zie voor nadere toelichting par. 5.3 bewijsuitsluiting.
18 de pouvoir hoog.75 Het uitoefenen van controlebevoegdheden dient verband te houden met de voorschriften die de controlebevoegdheid vormgeven; dus ter controle; ook indien de bevoegdheid daarnaast het verrichten van opsporingshandelingen mogelijk maakt, waarop zij primair niet op ziet. Volgens de Hoge Raad brengt dit niet met zich dat zij uitsluitend voor een ander doel wordt ingezet. Tevens houdt een verdenking niet in dat een controlebevoegdheid niet verricht mag worden. Indien een verdenking reeds bestaat dienen de aan de verdachte toekomende waarborgen in acht worden genomen. De inzet van een andere ‘methode’ daartoe, zoals het aanknopen van een gesprek om informatie te verkrijgen, sluit niet uit dat zij rechtmatig is geschiedt.76 De rechter kwam in deze zaak niet tot de bevinding dat een niet gerechtvaardigde en oneerlijke selectie was gemaakt door de uitoefening van de controlebevoegdheid; indien de onrechtmatigheid van de uitoefening van de controlebevoegdheid wordt geoordeeld, dient rekening gehouden te worden met de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt.77 De controlebevoegdheid die wordt ingezet ten behoeve van algoritmische besluitvorming is immers minder ernstig indien de politie ambtenaar naar een verkeerde locatie afreist, in tegenstelling tot ergens onterecht binnenvallen. Controle hoeft niet te leiden tot de schuldigverklaring door het aannemen dat iemand verdachte is.78 Gerichte controles in hotspot locaties en de burgers stil te houden conform art. 160 WVW is bijvoorbeeld lichtelijk ingrijpend.
Voor zwaardere delicten kunnen echter de toe te passen dwangmiddelen onderworpen zijn aan een nog lagere verdenkingsgraad. Een voorbeeld hiervoor is de exclusieve doorzoekbevoegdheid van de politie in de zin van art. 49 WWM. De wet stelt niet het vereiste van een redelijk vermoeden van schuld aan het voorhanden hebben van een wapen als vereiste. Eveneens stelt de Hoge Raad weinig obstakels aan de inzet van deze bevoegdheid. De achterliggende gedachte die hieraan ten grondslag ligt is dat overtreding van wapenwetgeving spoedeisend ingrijpen vereist. Volstaan kan worden met gegevens of aanwijzingen die het vermoeden kunnen rechtvaardigen dat op een bepaalde plaats een wapen aanwezig is. Deze aanwezigheid dient op basis van objectieve maatstaven getoetst kunnen worden. Tevens dient de inzet proportioneel te zijn, die gepaard gaat met een belangenafweging tussen het doel en geschonden belang alsmede een evenwicht in de middelen.
De rechter-commissaris dient slechts in bijzondere omstandigheden van het geval worden benaderd. De proportionaliteitstoets lijkt vooral te worden gezocht in de tijd die verstrijkt tussen de binnenkomst van de informatie op basis waarvan wordt doorzocht en de doorzoeking zelf.79 Dit opent de weg tot voortgezette toepassing van bevoegdheden.80 De mogelijkheid tot aanleiding van strafrechtelijk onderzoek op basis van anonieme startinformatie en de lage verdenkingsgraad bij de doorzoekingsbevoegdheid en het gebrek aan controle is onwenselijk.81 Overigens mogen controlebevoegdheden geen discriminatoir karakter hebben echter is het de vraag of vooringenomenheid niet een systematisch onderdeel uitmaakt van
75 Sander & Vulto 2019, p. 1.
76 HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9670, NJ 2006/653. 77 HR 1 november 2006, ECLI:NL:HR:2016:2454.
78 Buruma 2016, p. 1534-1541
79 HR 30 november 2004, NJ 2006/355 m.nt. E.A. Alkema, en HR 18 januari 2005, NbSr 2005/60.
80 Sackers 2012, par. 9.6; HR 2 december 1935, ECLI:NL:HR:1935:146, m.nt. W.P.J. Pompe (Geweer).
19 algoritmische besluitvorming.82 Het is niet uit te sluiten dat raciale kenmerken invloed hebben op de uitkomst. 83
3.4 Voorlopige conclusie
Predictive policing maakt voornamelijk gebruik van CBS-gegevens en politiële datagegevens. Het verkennend onderzoek veronderstelt niet dat er sprake is van een verdachte, eveneens veronderstelt de juridische uitleg van het opsporingsbegrip dit niet. Voorspellende algoritmes in het kader van predictive policing zijn een risico-inschatting. Het strafrechtelijk onderzoek is niet beperkt tot het redelijk vermoeden van schuld, omdat proactief optreden in de diffuse sfeer van controle, observatie en opsporing kan plaatsvinden. Gedurende het verkennend onderzoek is logischerwijs niet veel informatie voorhanden.
De kernactiviteit van het opsporingsonderzoek is het herleiden van informatie naar de juiste personen. Gedurende deze fase waarin een algoritmische besluit voorhanden is, dient de startinformatie verkregen gedurende het verkennend onderzoek immers aangevuld te worden met een concrete observatie teneinde rechtmatige inzet van opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen mogelijk te maken. Een risico hiervan is dat controlebevoegdheden met een strafvorderlijk doel worden ingezet. De Hoge Raad heeft echter beslist dat sfeercumulatie toegestaan is, zolang de controlebevoegdheid maar niet enkel met het oog op het strafvorderlijk doel wordt ingezet. De vraag die hier rijst is in hoeverre de onschuldpresumptie het verdachtebegrip en inzet van dwangmiddelen normeert.
82 HR 9 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1872. 83 Sander & Vulto 2019, p. 1.
20 4. Verhouding verdenking en onschuldpresumptie
In het Nederlands strafprocesrecht is het redelijk vermoeden van schuld traditioneel bezien een drempel voor de inzet van onderzoeksbevoegdheden en dwangmiddelen die de privésfeer van de burger raken. Het verdachte begrip wordt hiervoor gebruikt. Van belang is of het gebruik van onderzoeksbevoegdheden op zichzelf kunnen worden bezien als verklaring omtrent een anders schuld. Gesteld wordt dat het slechts de redelijke verdenking constateert.84
De onschuldpresumptie heeft zich als algemeen rechtsbewustzijn ontwikkeld. De juridische codificatie in het nationaal recht is niet de enige bron voor de ontwikkeling van dit fenomeen.85 Het uitgangspunt voorkomen is beter dan genezen ten aanzien van premature schuldvaststellingen gaat immers terug tot aan het wetboek van 1926.86 Onderhand speelt het een sleutelrol in het huidige recht. Derhalve lijkt de teleologische lezing van de onschuldpresumptie te impliceren dat het een tegengewicht dient te bieden tegen tunnelvisie. Het recht op een eerlijk proces is absoluut en dient proactief te worden benaderd. Het dient praktische en effectieve garanties garant te stellen. Deze rechten zijn niet enkel theoretisch of illusoir.87 Het hedendaagse concept van eerlijk proces wordt als institutionele voorwaarde gezien van het ontologische bestaan van het rechtssysteem.88 Zijn grenzen worden bezien als
normatieve prioritering in het strafprocesrecht.
4.1 Verdachte
Art. 27 lid 1 en 2 (huidig) en 1.4.1.1 (nieuw) komen overeen. De verdachte heeft bijvoorbeeld recht op informatie en recht op bijstand van een raadsman. Of de verdenking op redelijke gronden berust is in dit kader niet van belang, omdat de bepalingen die rechten aan de verdachte toekennen uit een oogpunt van rechtsbescherming zijn gesteld. Deze rechten dienen volgens het concept wetsvoorstel en MvT Boek 1 ook in het opsporingsonderzoek toekomen aan iedere persoon die als verdachte is aangemerkt. “het vanzelfsprekende staat op dit moment niet in de wet”. Vanzelfsprekend is dat iedere als verdachte aangemerkte persoon recht dient te hebben op voorgenoemde rechten. De kanttekening die hierbij wordt gesteld blijft dat de verdenking op onjuiste gronden gebaseerd mag zijn.
Het redelijk vermoeden van schuld is echter de voorwaarde die wordt gesteld om bevoegdheden uit te oefenen die een inbreuk maken op de burgerlijke rechten, om over te gaan tot toepassing van dwangmiddelen dient de melding voldoende betrouwbaar zijn en het dwangmiddel de toets van rechtvaardigheid te doorstaan. 89 Indien de inzet van opsporingsbevoegdheden onrechtmatig is behoort hij tot bewijsuitsluiting te leiden.90 Het redelijk vermoeden kent een zeer casuïstische invulling. Het materiële criterium van art. 27 lid 1 Sv (oud) en 1.4.1.1 (nieuw) houdt in dat er sprake dient te zijn van een wettelijke delictsomschrijving; het vermoeden van schuld dient redelijk te zijn; en louter subjectieve vermoedens zijn onvoldoende om te spreken van een verdenking. Slechts op grond van inhoudelijke overwegingen mag worden beoordeeld of een persoon als verdachte kan worden
84 Ballin 2013, p. 146. 85 Bemelmans 2018, p. 521.
86 Ontwerp staatscommissie-Ort 1913, II, p. 424.
87 EHRM 09 oktober 1979, ECLI:NL:XX:1979:AC1044, m.nt. E.A. Alkema (Airey/Ierland) . 88 Roberts 2015, p. 485.
89 Hildebrandt 2016, 2.3.3.2.
21 aangemerkt.91 Het redelijk vermoeden moet uit feiten en omstandigheden voortvloeien, hieruit volgt een eis van objectivering. Het dient een objectief gerechtvaardigd vermoeden te zijn.
Feiten en omstandigheden kunnen ook ervaringen van opsporingsambtenaren zijn.92 Ook kunnen feiten van algemene bekendheid ten grondslag liggen aan deze feiten en omstandigheden. Anonieme bronnen kunnen tot een verdenking leiden, indien deze concreet en verifieerbaar zijn.93 Hoving vergelijkt een feit of omstandigheid met de algemene ervaringsregels: gegeneraliseerde gegevens gebaseerd op de ervaring en de informatie uit anonieme bronnen.94 Feiten van algemene bekendheid behoeven geen bewijs.95 Feiten van algemene bekendheid zijn niet voldoende, indien bijvoorbeeld de specifieke plaats niet concreet genoeg is.96 Bijvoorbeeld regionale bekendheid en het gegeven dat in de buurt van bepaalde locaties veelvuldig een bepaald soort criminaliteit plaatsvindt.97 Gegevens die enkel in het kader van een deskundigheid te geven zijn, zijn geen feiten van algemene bekendheid.
Anonieme bronnen kunnen tot een verdenking leiden, indien zij concreet en verifieerbaar zijn.98 In het geval van voorspellingen stelt Hoving dat in die zin ook verificatie of falsificatie mogelijk moet zijn. Bij voorspellende algoritmes is dit niet mogelijk zonder nader onderzoek. 99 Een anonieme melding die gepaard gaat met de inzet van opsporingsbevoegdheden en gepaard gaat met de inzet van dwangmiddelen dient vooraf met aanvullende gegevens bevestigd worden.100 Een voorbeeld hiervan is de informatie van het team criminele inlichtingen. In het geval dat een Team Criminele Inlichtingen proces-verbaal
91 Corstens 2018, p. 89.
92 PHR 06 december 1983, ECLI:NL:PHR:1983:AB9590 (Damrak). In deze uitspraak van de Hoge Raad stelde het Hof dat de omstandigheid dat de hoofdagent uit ervaring wist dat een grote kans van drugshandel was in de omgeving Zeedijk-Damrak. Daarbij stelde de
hoofdagent dat indien buitenlandse witte burgers en zwarte burgers contact met elkaar hebben dit een redelijk vermoeden van schuld oplevert. Het feit dat de agent de zwarten zag
wegrennen heeft het Hof terecht in aanmerking genomen omtrent de rechtmatigheid van de aanhouding. Dit was voldoende om een redelijk vermoeden van schuld aan te nemen.
93 HR 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4179 “Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat de politie anonieme informatie gebruikt als startinformatie voor een opsporingsonderzoek. Mede gelet hierop getuigt ’s hofs oordeel dat het gebruik van de Meld Misdaad Anoniem-informatie i.c. niet in strijd is met art. 6 EVRM dan wel met de beginselen van een behoorlijke procesorde, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen ’s hofs vaststelling dat de juistheid van die informatie door de politie is getoetst en onderbouwd met nadere onderzoeksgegevens”.
94 Hoving 2019, p. 6/14.
95 339 lid 2 Sv; Een BMW kan niet worden bekostigd door iemand met een uitkering; Hof Den Haag 19 augustus 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BR5476. Verder blijkt het mogelijk om feiten van algemene bekendheid te stapelen. Erkenning van omgekeerde geldstromen door drugshandel. Hof Amsterdam 16 juli 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BB1185.
96 Hof Amsterdam 3 juni 1977, ECLI:NL:GHAMS:1977:AB7142 (Hollende kleurling); het bevinden op een specifieke plaats werd wel als voldoende geacht; HR 2 februari 1988, NJ 1988, 820 (Stormsteeg arrest).
97 Hof Amsterdam 3 juni 1977, ECLI:NL:GHAMS:1977:AB7142 (Hollende kleurling); PHR 2 februari 1988, ECLI:NL:PHR:1988:AB7881 (Stormsteeg).
98 Brinkhoff 2014, p. 66.
99 PHR 18 november 1980, ECLI:NL:PHR:1980:AC7033, m.nt. Th.W. van Veen; HR 14 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC9093.
22 slechts als startinformatie wordt gebruikt is een minder zwaarwegende toetsing aanvaardbaar. Een rechtmatigheidsgetuige is voldoende. Slechts indien informatie als bewijs wordt gebruikt is een volledige toetsing vereist in het kader van bewijsminimumregels vereist.101
Het accepteren van een poule van verdachten die een groot aantal personen gemeen heeft kan onverenigbaar zijn met de rechtsbescherming die het verdenkingsbegrip dient te bieden. De omstandigheden van het geval zijn van belang om een collectieve verdenking aan te nemen.102 Uitsluitend gebruik maken van abstracte indicaties kan tot een mateloze verbreding van de verdachte poule leiden. De verdenking dient gericht te zijn op individueel bepaalde verdachten. De mate van abstractie dient beperkt te worden om te voorkomen dat te voortvarend het redelijk vermoeden van schuld wordt aangenomen. Het uitgangspunt blijft dat de toepassing van dwangmiddelen moet worden gerechtvaardigd door bepaalde bezwaren tegen een concreet aan te wijzen verdachte.103
De lage verdenkingsgraad bij de zwaarste misdrijven zoals terroristische misdrijven, heeft een precaire positie in het geval predictive policing. Aanwijzingen zijn immers voldoende om titel VB van toepassing te verklaren, waardoor een onderzoek naar terroristische misdrijven kan worden gestart door informatie over voorbereidende handelingen of anonieme meldingen van een aanslag. Aanvullend onderzoek door middel van de opsporingsbevoegdheden vastgelegd in titel VB ligt voor de hand.104 Dit onderzoek is gericht op de wettelijke legitimatie van vroegtijdig optreden gedurende het opsporingsonderzoek naar terroristische misdrijven. In deze wet is sprake van verruimde toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden zoals de stelselmatige observatie, inzet van de telefoontap, een verruiming om in een verkennend onderzoek informatie te verzamelen, de mogelijkheden om personen in veiligheidsrisicogebieden te fouilleren buiten de concrete verdenking van een strafbaar feit. De verruiming van deze bevoegdheden heeft aldus een lagere verdenkingsgraad te weten het niet concreet verifieerbaar gerucht – deze lichte vorm van verdenking legitimeert inzet van deze bijzondere opsporingsbevoegdheden.
Het strafrechtelijk onderzoek is niet beperkt tot het redelijk vermoeden van schuld. Ter verificatie van niet concrete en niet specifieke meldingen is aanvullend onderzoek geboden. Dit betekent dat het strafrechtelijk onderzoek niet wordt begrensd door het redelijk vermoeden van schuld. De overgang van startinformatie voor een strafrechtelijk onderzoek naar een concrete verdenking gaat gepaard met aanvullend onderzoek dat voldoende concrete en specifieke gegevens bevat. Dit geldt voor feiten van algemene bekendheid (algemene ervaringsregels), anonieme meldingen en ook voor informatie die kan leiden tot een collectieve verdenking. De mate van abstractie dient voor de rechtsbescherming te worden geminimaliseerd. Het redelijk vermoeden van schuld wordt echter wel beperkt door nader concretisering van de melding. De toepassing van dwangmiddelen dient gefundeerd worden door bepaalde bezwaren tegen een concreet aan te wijzen verdachte.105 Aldus kan startinformatie die niet voldoende concreet is tot een strafrechtelijk onderzoek leiden, echter kan deze startinformatie slechts tot een verdenking leiden indien het nader geconcretiseerd is.
De inzet van voorspellende algoritmes kan zelfstandig het redelijk vermoeden van
101 Brinkhoff 2014, 127-129.
102 PHR 14 januari 1975, ECLI:NL:PHR:1975:AB4724, m.nt. A.L. Melai (Ruimte arrest) 103 Sikkema 2008, aant. 10.5.
104 De wet ter verruiming van de mogelijkheden tot opsporing en vervolging van terroristische misdrijven.
23 schuld aan enig strafbaar feit niet funderen. Hiertoe dient aanvullend onderzoek te worden verricht. In het vorige hoofdstuk hebben wij al geconcludeerd dat het strafrechtelijk onderzoek niet beperkt is tot de situatie waarin sprake is van een redelijk vermoeden van schuld. Volgens de Memorie van Toelichting van de Modernisering van het Wetboek van Strafvordering kan aan de onschuldpresumptie niet een verbod op inzet van bevoegdheden tegen een verdachte worden ontleend. Naarmate de strafvordering in ernst toeneemt en aanwijzingen toenemen in gradatie, rechtvaardigt dit de inzet van opsporingsbevoegdheden.106 Ook in het kader van proactief optreden. Het beginsel geeft echter aan dat de strafrechtelijke autoriteit in het kader van het opsporingsonderzoek het strafbaar feit dient vast te stellen zonder vooringenomenheid van schuld. Alternatieve scenario’s moeten worden betrokken teneinde tunnelvisie te voorkomen.107
4.2 Onschuldpresumptie
In de literatuur komen we een extensieve en restrictieve interpretatie van de onschuldpresumptie tegen, beide interpretaties zullen kort worden toegelicht. De restrictieve lezing van de onschuldpresumptie wordt aangehouden door Bemelmans en ten dele door Ballin. Bemelmans stelt in zijn dissertatie dat dwangmiddelen niet zo zeer een voorlopig of voortijdig schuldoordeel vormen, maar slechts een middel zijn om de materiële waarheid te achterhalen. Tevens stelt hij dat de behandelingsdimensie van de onschuldpresumptie geen verdenkingsvereiste voorschrijft. Hij stelt dat een gebod de verdachte als volstrekt onschuldige te bejegenen, een verkeerde interpretatie is van de onschuldpresumptie in het mensenrechtendiscours.108 De behandelingsdimensie schrijft niet voor dat zonder verdenking een behandeling als verdachte is uitgesloten of dat bij ingrijpendere dwangmiddelen een hogere mate van verdenking is vereist. Hij vindt dan ook dat pogingen om actuele ontwikkelingen zoals racial profiling en datamining te toetsen aan de onschuldpresumptie tevergeefs zijn. In een vroeger stadium optreden door middel van een steeds lagere graad van verdenking, door middel van inbreuken op grondrechten, informatie strafvorderlijk verkrijgen, signaleert volgens Bemelmans op mensenrechtelijke problemen, maar de onschuldpresumptie in het strafprocessuele kader kan geen oplossing bieden.109
De Europeesrechtelijke onschuldpresumptie stelt geen beperking in het gebruik van onderzoeksbevoegdheden in de proactieve fase in het vooronderzoek.110 In het huidige wetboek in tegenstelling tot de gemoderniseerde wetboek van strafvordering wordt de onschuldpresumptie niet expliciet vermeld in tegenstelling tot het gemoderniseerde wetboek van Strafvordering. De bewijslast die het OM draagt en het redelijk vermoeden van schuld als vereiste voor de inzet van onderzoeksbevoegdheden impliceert de respect voor de onschuldpresumptie in het huidige wetboek.111 Ballin benadert de onschuldpresumptie als normatieve notie die het strafproces controleert in plaats van het strafproces hindert. Opsporingsbevoegdheden om een redelijke verdenking vast te leggen of eventueel een verdenking met een lagere verdenkingsgraad zal volgens hem daarom niet direct een schending van de onschuldpresumptie inhouden. Ook niet de schuld van de personen die onderworpen zijn aan de onderzoeksbevoegdheden. Het betreft slechts de staat van de verdenking jegens een
106 MvT Modernisering Strafvordering (boek 1) p. 86. 107 MvT Modernisering Strafvordering (boek 1) p. 87. 108 Bemelmans 2018, p. 148.
109 Bemelmans 2018, p. 396.
110 Ballin 2013, p. 149; Bemelmans 2018, p. 148 en p. 224-226. 111 Art. 1.1.1.3 WvSv
24 persoon. Of de redelijke verdenking voldoende grenzen biedt ter bescherming van de onschuldpresumptie is afhankelijk van de specifieke fase van het proces en de ernst van inmenging in de privésfeer van de burger.112
De drempel van het redelijk vermoeden van schuld is weliswaar gecreëerd door onder andere de onschuldpresumptie, echter is het strafrechtelijk onderzoek eveneens volgens Ballin niet beperkt tot de situatie waarin sprake is van een redelijk vermoeden van schuld.113 Het redelijke vermoeden is een voldoende duidelijke drempel aangezien het een vermoeden van schuld betreft. Volgens Ballin betreft de lagere verdenkingsgraad, indien in perspectief het een ‘goede zaak’ is, geen schending van het Wetboek van Strafvordering noch is het in strijd met de onschuldpresumptie. De gradatie van de inmenging in het privéleven van de burger en welke specifieke fase van het strafproces de onderzoeksbevoegdheid wordt ingezet is relevant. Een zwaardere misdrijf kan bijvoorbeeld een lichtere verdenkingsgraad rechtvaardigen in het vooronderzoek. De onschuldpresumptie normeert eveneens het redelijk vermoeden van schuld. Een ieder dient immers strafrechtelijk voor onschuldig worden gehouden totdat deze persoon strafrechtelijk is vervolgd en veroordeeld.114
De onschuldpresumptie geldt ook om het voorkomen dat straf wordt ondergaan voorafgaand aan de veroordeling en dat terughoudendheid geboden is bij het gebruik van dwangmiddelen. 115 Volgens Buruma heeft zij een kardinale kritische functie in de beoordeling hiervan; een dwangmiddel dient noodzakelijk te zijn en gerechtvaardigd worden. Tevens hoort de toepassing van (heimelijke) opsporingsmethoden bij volstrekt onschuldigen nog strikter te worden benaderd. Buruma stelt dat deze methoden weliswaar toelaatbaar zijn, maar dat de rechter-commissaris in de situatie dat onschuldigen worden betrokken in een opsporingsonderzoek zeker kritische kanttekeningen moet maken.
De onschuldpresumptie betaamt een betekenis te geven aan het vooronderzoek. Ter voorkoming van tunnelvisie behoort de onschuldpresumptie juist in de voorfase ertoe te leiden dat opsporingsambtenaren daadwerkelijk open staan voor tegenwerpingen van de kant van de verdachte. Verkeerde beslissingen leiden tot onvolledig onderzoek in de voorfase. Hij wijst een geïdealiseerde abstractie van de onschuldpresumptie af en stelt dat de onschuldpresumptie als kritische functie dient terug te komen.116 Recenter wijst hij op dat profileren op basale kenmerken een te grote poule van verdachten op kan leveren. En dat algoritmische besluitvorming gericht op geïndividualiseerde personen wel wettelijk dient opgenomen te worden, dit in tegenstelling tot opsporingsbevoegdheden die niet rechtstreeks en een onweerlegbaar inbreuk op individuele mensenrechten maken. In het kader van de strafprocessuele dimensie dienen per casu de feiten die het redelijk vermoeden van schuld dienen te vormen, de omkering van de bewijslast en de omslag van de klassieke opsporing naar proactieve opsporing te worden bezien. De methodische kwaliteit van algoritmische besluitvorming en lijstjes vorming van potentiële misdadigers kan de eerlijkheid en effectieve onschuldpresumptie beïnvloeden.117 112 Ballin 2014, p. 146-147. 113 Ballin 2013, p. 150. 114 Hildebrandt 2016, 2.3.3.2. 115 Keijzer 1987, p. 235-253. 116 Buruma 2009, p. 61.
117 Sander & Vulto 2019, p.1; Buruma: 2016, Buruma 2016, p. 1540-1541. De overinclusiveness rakende vormgeving van strafbaarheid (voorbereiding, witwassen, terrorisme) maakt het moeilijk om vast te blijven houden aan de onschuldpresumptie.
