Masterscriptie
Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
De Europeesrechtelijke houdbaarheid van de voorwaarden tot
teruggave van Nederlandse dividendbelasting voor buitenlandse
pensioenlichamen
Naam: Steijn Bakker
E-mailadres: steijn.bak@gmail.com
Studentnummer: 11031417
Mastertrack: Fiscaal recht: Internationaal en Europees belastingrecht
Begeleider: Prof. mr. dr. H. Vermeulen
Tweede beoordelaar: Prof. mr. dr. O.C.R. Marres
Abstract
In dit onderzoek wordt antwoord gegeven op de vraag in hoeverre de Nederlandse voorwaarden tot teruggave van dividendbelasting voor buitenlandse pensioenlichamen in strijd zijn met het Europese vrij verkeer van kapitaal. Buitenlandse pensioenlichamen zijn onder voorwaarden gerechtigd tot teruggave van Nederlandse dividendbelasting. Een buitenlands pensioenlichaam dient hiervoor vergelijkbaar te zijn met een Nederlands pensioenlichaam dat is vrijgesteld van Nederlandse vennootschapsbelasting. In een besluit van 25 november 2019 heeft de staatssecretaris van Financiën (hierna: Besluit) aangegeven onder welke voorwaarden dit het geval is.
Het onderzoek valt uiteen in drie delen. In het eerst deel van dit onderzoek wordt een
materieelrechtelijk kader geschetst van de subjectieve vrijstelling van pensioenlichamen voor de vennootschapsbelasting en de teruggaafregeling voor de dividendbelasting. In het tweede deel van dit onderzoek wordt aan de hand van jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie het Europeesrechtelijk toetsingskader vastgesteld ter beoordeling van de vraag wanneer een buitenlands pensioenlichaam vergelijkbaar dient te worden geacht met een Nederlands pensioenlichaam. In het derde deel van dit onderzoek wordt gekeken hoe de door de staatssecretaris van Financiën in het Besluit gestelde voorwaarden zich verhouden tot het Europeesrechtelijk toetsingskader.
Uit dit onderzoek blijkt dat in de praktijk weinig buitenlandse pensioenlichamen aan de cumulatief door de staatssecretaris van Financiën gestelde voorwaarden zullen voldoen. De voorwaarden F tot en met L weerspiegelen zodanig de ‘folklore’ van de Nederlandse nationale markt waardoor de facto alleen Nederlandse pensioenlichamen aan deze
voorwaarden kunnen voldoen. Niet-ingezeten pensioenlichamen zullen daardoor vrijwel nooit aan de cumulatief in het Besluit gestelde voorwaarden voldoen en daarmee niet in aanmerking komen voor de teruggaafregeling van de dividendbelasting. Om de beoordeling of een
buitenlands pensioenlichaam vergelijkbaar is met een Nederlands pensioenlichaam Europeesrechtelijk robuuster te maken, wordt geconcludeerd dat de staatssecretaris van Financiën zich slechts dient te beperken tot toetsing aan voorwaarde A tot en met E. Voorwaarde F en verder kunnen de Europeesrechtelijke toets niet doorstaan.
Inhoudsopgave
ABSTRACT ... 2
1. INLEIDING ... 5
2. JURIDISCH KADER TERUGGAAF DIVIDENDBELASTING BUITENLANDSE PENSIOENLICHAMEN ... 6
2.1 SUBJECTIEVE VRIJSTELLING VENNOOTSCHAPSBELASTING PENSIOENLICHAMEN ... 7
2.2 ACHTERGROND SUBJECTIEVE VRIJSTELLING ... 8
2.3 VOORWAARDEN SUBJECTIEVE VRIJSTELLING ... 9
2.3.1 DOELSTELLINGSEIS ... 9
2.3.1.1 EEN PENSIOENREGELING IN DE ZIN VAN DE PENSIOENWET OF WET LB 1964 ... 10
2.3.1.2 EEN BUITENLANDSE REGELING DIE NAAR AARD EN STREKKING OVEREENKOMT ... 12
2.3.2 WERKZAAMHEDENEIS ... 14
2.3.3 WINSTBESTEMMINGSEIS ... 15
2.4 TERUGGAAFREGELING DIVIDENDBELASTING ... 15
2.5 TUSSENCONCLUSIE ... 16
3. EUROPEESRECHTELIJK TOETSINGSKADER VOORWAARDEN TERUGGAAF DIVIDENDBELASTING BUITENLANDSE PENSIOENLICHAMEN ... 17
3.1 EU-VERDRAGSVRIJHEDEN ... 18
3.1.1 VRIJHEID VAN KAPITAAL ... 19
3.2 TOETSINGSSCHEMA HVJ EU DIRECTE BELASTINGZAKEN ... 20
3.3 VERGELIJKBAARHEID PENSIOENLICHAMEN ... 21
3.3.1 COMMISSIE/FINLAND (C-342/10) EN COMMISSIE/DUITSLAND (C-600/10) ... 22
3.3.2 GERRITSE (C-234/01), BOUANICH (C-265/04) EN TRUCK CENTER (C-282/07) ... 24
3.3.3 PENSIOENFONDS METAAL EN TECHNIEK (C-252/14) ... 25
3.3.4 COLLEGE PENSION PLAN OF BRITISH COLUMBIA (C-641/17) ... 26
3.3.5 ABERDEEN PROPERTY (C-303/07), SANTANDER (C-338/11 T/M C-347/11), EMERGING MARKETS (C-190/12), FIDELITY (C-480/16) EN DEKA (C-156/17) ... 27
3.3.5.1 FIDELITY (C-480/16) ... 28
3.3.5.2 DEKA (C-156/17) ... 30
4. VOORWAARDEN TERUGGAAF DIVIDENDBELASTING BUITENLANDSE
PENSIOENLICHAMEN IN HET LICHT VAN HET EUROPEES RECHT ... 33
4.1 DOEL SUBJECTIEVE VRIJSTELLING EN TERUGGAAFREGELING DIVIDENDBELASTING ... 33
4.2 DEKA-DOCTRINE: RELEVANTIE PER VOORWAARDE GETOETST ... 34
4.2.1 VOORWAARDE A: DOELSTELLINGSEIS ... 35
4.2.2 VOORWAARDE B: WERKZAAMHEDENEIS ... 35
4.2.3 VOORWAARDE C: WINSTBESTEMMINGSEIS ... 36
4.2.4 VOORWAARDE D: ER IS NIET SPRAKE VAN EEN DIRECTIEPENSIOENLICHAAM ... 36
4.2.5 VOORWAARDE E: DE PENSIOENREGELING IS GEBASEERD OP COLLECTIEF GEORGANISEERDE SOLIDARITEIT ... 37
4.2.6 VOORWAARDE F: EEN VERPLICHTE DEELNAME VOOR WERKNEMERS EN EEN VERPLICHTE VERZEKERING ... 38
4.2.7 VOORWAARDE G: OUDERDOMS-, NABESTAANDEN- EN/OF ARBEIDSONGESCHIKTHEIDSPENSIOEN OP GROND VAN EEN PENSIOENOVEREENKOMST ... 38
4.2.8 VOORWAARDE H, I EN J: DE FISCALE, SOCIALE EN ARBEIDSWETGEVING IN HET BUITENLAND MAG ANDERS ZIJN, TENZIJ ... 39
4.2.9 VOORWAARDE K: ER IS GEEN SPRAKE VAN EEN REGELING VOOR ZELFSTANDIGEN ... 40
4.2.10 VOORWAARDE L: DE BUITENLANDSE PENSIOENREGELING VALT NIET ONDER EEN BUITENLANDS SOCIALEZEKERHEIDSSTELSEL ... 41
4.3 INTERMEZZO: INFRACTIEPROCEDURE (INF/20/859) ... 41
4.3 TUSSENCONCLUSIE ... 42
5. CONCLUSIE ... 44
1. Inleiding
De Europeesrechtelijke houdbaarheid van de dividendbelasting was voor het huidige kabinet een van de argumenten om de heffing op winstuitkeringen aan aandeelhouders af te schaffen.1
Ondanks dat de afschaffing van de dividendbelasting inmiddels alweer enige tijd van tafel is, blijft de Europeesrechtelijk houdbaarheid van de dividendbelasting een punt van discussie. Een punt van discussie die wordt versterkt door verschillen in de mogelijkheden tot
verrekening of teruggaaf van dividendbelasting. Over de vraag waar de grens ligt tussen een toelaatbare en ontoelaatbare beperking van het Europeesrechtelijke vrij verkeer van kapitaal is in het verleden, wordt in het heden en zal in de toekomst voortdurend over worden
geprocedeerd.2 De Belastingdienst heeft alleen al van buitenlandse beleggingsfondsen ruim
11.000 verzoeken tot teruggaaf van dividendbelasting in behandeling wegens een vermeende strijdigheid met het Europees recht.3 Zij vragen een bedrag ter grootte van 1,7 miljard euro
terug, terwijl de opbrengst van de dividendbelasting voor 2020 is begroot op 5,2 miljard euro.4 Daar komen de verzoeken van pensioenlichamen en de eventueel verloren toekomstige
inkomsten van dividendbelasting nog bij. De opbrengst van de dividendbelasting en daarmee de Nederlandse schatkist staan onder Europeesrechtelijke druk.
Een Europeesrechtelijke druk die ook in dit essay weer terugkomt, namelijk de
Europeesrechtelijke houdbaarheid van de voorwaarden voor teruggave van Nederlandse dividendbelasting voor buitenlandse pensioenlichamen. Buitenlandse pensioenlichamen zijn net als Nederlandse pensioenlichamen onder voorwaarden vrijgesteld van Nederlandse vennootschapsbelasting en gerechtigd tot teruggave van Nederlandse dividendbelasting. Om in aanmerking te komen voor deze voordelen, dient een buitenlands pensioenlichaam
vergelijkbaar te zijn met een Nederlands pensioenlichaam dat is vrijgesteld van Nederlands vennootschapsbelasting. In een besluit van 25 november 2019 heeft de staatssecretaris van Financiën (hierna: het Besluit) aangegeven onder welke voorwaarden een buitenlands
1 Kamerstukken II 2018/19, 35028, nr. 3, p. 8-9.
2 Zie bijvoorbeeld de recente arresten HvJ EU 13 november 2019, C-641/17, ECLI:EU:C:2019:960 (College
Pension Plan of British Columbia) waarin het HvJ EU oordeelde dat een Duitse regeling die vergelijkbare
buitenlandse pensioenfondsen uitsloot van de teruggaafregeling van dividendbelasting in strijd was met het vrij verkeer van kapitaal en HvJ EU 30 januari 2020, C-156/17, ECLI:EU:C:2020:51 (Deka) waarin het HvJ EU oordeelde dat Nederlandse wetgeving die de facto vergelijkbare buitenlandse beleggingsfondsen uitsloot van teruggave van dividendbelasting mogelijk in strijd was met het vrij verkeer van kapitaal.
3 Kamerstukken II 2018/19, 35028, nr. 3, p. 9.
4 Berentsen, Het Financieel Dagblad 15 november 2019; Kamerstukken II 2019/20, 35300, nr. 1, p. 43 (Miljoenennota 2020).
pensioenlichaam vergelijkbaar dient te worden geacht met een Nederlands pensioenlichaam.5
De voorwaarden zijn echter zodanig geformuleerd dat de facto waarschijnlijk weinig
buitenlandse pensioenlichamen aan de cumulatief in het Besluit gestelde voorwaarden zullen voldoen waardoor mogelijke strijdigheid met het Europees recht ontstaat.6 Deze
probleemstelling leidt tot de volgende onderzoeksvraag: zijn de Nederlandse voorwaarden tot teruggave van dividendbelasting voor buitenlandse pensioenlichamen in strijd met het
Europeesrechtelijke vrij verkeer van kapitaal?
Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden, zal eerst een juridisch kader worden geschetst bestaande uit de subjectieve vrijstelling van pensioenlichamen voor de
vennootschapsbelasting in samenhang met de teruggaafregeling voor de dividendbelasting. Specifiek zal worden ingegaan op de gerechtigheid van een buitenlands pensioenlichaam tot deze faciliteiten. Vervolgens wordt het Europeesrechtelijk toetsingskader vastgesteld ter beoordeling van de vraag wanneer een buitenlands pensioenlichaam objectief vergelijkbaar dient te worden geacht met een binnenlands pensioenlichaam en welke criteria mogen worden meegenomen in een dergelijke vergelijkbaarheidsanalyse. Uiteindelijk zullen de door de staatssecretaris van Financiën in het Besluit gestelde voorwaarden worden getoetst aan het Europeesrechtelijk toetsingskader teneinde tot een aanbeveling te komen tot eventuele
aanpassing van de door de staatssecretaris van Financiën in het Besluit gestelde voorwaarden.
2. Juridisch kader teruggaaf dividendbelasting buitenlandse pensioenlichamen
Nederlandse pensioenlichamen zijn onder voorwaarden vrijgesteld van Nederlandse
vennootschapsbelasting en gerechtigd tot een teruggave van Nederlandse dividendbelasting. Deze voordelen staan ook open voor buitenlandse pensioenlichamen. Om gerechtigd te zijn tot deze voordelen, dient een buitenlands pensioenlichaam vergelijkbaar te zijn met een Nederlands pensioenlichaam dat is vrijgesteld van Nederlandse vennootschapsbelasting. In het Besluit is aangegeven onder welke condities een buitenlands pensioenlichaam
vergelijkbaar is met een Nederlands pensioenlichaam dat is vrijgesteld van Nederlandse vennootschapsbelasting.7
5 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 25 november 2019, nr. 2019-187751 (Stcrt. 2019, 66223). 6 Van Graafeiland, WFR 2018/149, par. 4.3; Bruggeman, Suvaal & Kastelein, PensioenMagazine 2018/80. 7 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 25 november 2019, nr. 2019-187751 (Stcrt. 2019, 66223).
In dit hoofdstuk wordt een juridisch kader geschetst van de subjectieve vrijstelling van pensioenlichamen voor de vennootschapsbelasting in samenhang met de teruggaafregeling van de dividendbelasting. Specifiek zal worden ingegaan op de gerechtigheid van een buitenlands pensioenlichaam tot de subjectieve vrijstelling en de teruggaafregeling.
2.1 Subjectieve vrijstelling vennootschapsbelasting pensioenlichamen
Op grond van artikel 5 lid 1 onderdeel b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) zijn Nederlandse en buitenlandse pensioenlichamen onder voorwaarden vrijgesteld van Nederlandse vennootschapsbelasting.
De vrijstelling is voorbehouden aan lichamen die zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend ten doel stellen de verzorging van (gewezen) werknemers en limitatief beschreven relaties bij invaliditeit, vervroegde uitreding en ouderdom door middel van pensioen krachtens een pensioenregeling of van uitkeringen krachtens een regeling voor vervroegde uittreding.8 In
Nederland worden deze regelingen over het algemeen uitgevoerd door een pensioenfonds, verzekeraar of premiepensioeninstelling.9 Pensioenfondsen zijn opgericht door sociale
partners om zonder winstoogmerk de pensioenregeling van een bedrijfstak
(bedrijfstakpensioenfonds), beroepsgroep (beroepspensioenfonds) of een onderneming uit te voeren (ondernemingspensioenfonds). De deelnemers van deze pensioenfondsen hebben een omlijnd karakter: specifieke bedrijfstakken, bepaalde beroepsgroepen en specifieke
ondernemingen.10 Het algemeen pensioenfonds daarentegen is een pensioenfonds dat
meerdere verschillende pensioenregelingen kan uitvoeren waarbij de doelgroep niet beperkt hoeft te zijn tot een bepaald domein van werknemers of werkgevers.11 Pensioenfondsen
dienen de rechtsvorm van een stichting te hebben12 en zijn uitsluitend bevoegd om
pensioenovereenkomsten uit te voeren die voortvloeien uit een arbeidsrelatie.13
Een behandeling van de verzekeraar als aanbieder van pensioenverzekeringen of de premiepensioeninstelling gaat buiten de reikwijdte van dit essay.
8 Van de Streek, in: Cursus Belastingrecht Vpb.1.0.7.B.b1. 9 Van Graafeiland, WFR 2018/149, par. 2.1.
10 Lutjens 2013, p. 70.
11 Van Graafeiland, WFR 2018/149, par. 2.1. 12 Artikel 1 Pensioenwet.
2.2 Achtergrond subjectieve vrijstelling
De subjectieve vrijstelling voor pensioenlichamen berust volgens de wetgever op de gedachte dat het hier gaat om activiteiten die normaliter niet tot het behalen van winst zullen leiden. Ingeval winst zal worden behaald, komt deze over het algemeen statutair, door verhoging van de pensioenrechten of door verlaging van de premie, toe aan de pensioengerechtigden.14 De
Hoge Raad heeft eveneens bevestigd dat het ontbreken van een winstoogmerk de hoeksteen van het motief van de vrijstelling vormt.15 De vrijstelling berust daarnaast op de
maatschappelijke functie die pensioenfondsen vervullen: de verzorging van werknemers en gewezen werknemers voor de gevolgen van ouderdom en ziekte op basis van solidariteit en collectiviteit.16
Dat de vrijstelling berust op de gedachte dat pensioenfondsen naar hun aard geen winst maken en de maatschappelijke functie die zij vervullen, kwam aanvankelijk tot uiting in de
subjectieve vennootschapsbelastingplicht ingeval pensioenfondsen commerciële werkzaamheden verrichten die geen verband houden met hun kerntaken.17 De
veronderstelling dat pensioenlichamen geen winst maken, bleek begin jaren negentig van de vorige eeuw onjuist te zijn. Pensioenlichamen bleken grote reserves te hebben opgebouwd die niet werden aangewend voor de verhoging van de pensioenrechten of voor verlaging van de premie ten behoeve van de pensioengerechtigden.18 Dit leidde op 1 januari 1992 tot
herziening van de vrijstelling waarbij directiepensioenlichamen van de vrijstelling werden uitgesloten.19 Bij directiepensioenlichamen heeft de kring van pensioengerechtigden namelijk
meer invloed op de in het lichaam ondergebrachte middelen waardoor sneller de gedachte aan vermogensvorming ten behoeve van de rechtstreeks bij het lichaam betrokken personen ontstaat.20
14 Kamerstukken II 1968/69, 6000, nr. 25, p. 27; Kamerstukken II 1988/89, 21198, nr. 3, p. 32; Kamerstukken II 2003/04, 29210, nr. 3, p. 23-24; Kamerstukken II 2008/09, 31891, nr. 3, p. 21; Kamerstukken II 2014/15, 34117, nr. 3, p. 18.
15 HR 21 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC8110, BNB 2002/51, r.o. 3.4.
16 Kamerstukken II 1993/94, 23046, nr. 9, p.2; Kamerstukken II 2003/04, 29210, nr. 3, p.23-24. 17 Artikel 5 lid 1 onderdeel b laatste zin Wet Vpb 1969.
18 Van de Streek, in: Cursus Belastingrecht Vpb.1.0.7.B.b1. 19 Artikel 5 lid 2 Wet Vpb 1969.
De wetgever wenste ook de aangroei van vermogensoverschotten bij grote onafhankelijke pensioenfondsen te beperken. Dit heeft geresulteerd in een per 1 januari 2004 doorgevoerde wijziging van artikel 5 lid 1 onderdeel b Wet Vpb 1969. Artikel 5 lid 1 onderdeel b Wet Vpb 1969 bevat een mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur aangewezen
werkzaamheden die niet rechtstreeks verband houden met het uitvoeren van pensioenregelingen of regelingen voor vervroegde uittreding de vrijstelling voor
pensioenfondsen niet langer te laten gelden.21 Aan de wijziging lag de intentie ten grondslag
om pensioenfondsen voortaan aan belastingheffing te onderwerpen voor zover zij
commerciële activiteiten verrichten. Hiermee wordt het verschil in concurrentiepositie tussen pensioenfondsen en belaste lichamen weggenomen. Het gaat hierbij om werkzaamheden die buiten de kerntaak van pensioenfondsen liggen.22 Als kerntaak van een pensioenfonds kan
worden onderscheiden: algemene risicobeheersing en fondsbeheer, de administratieve uitvoering van een pensioenregeling, het beleggen en beheren van de financiële middelen en de informatieverschaffing aan de deelnemers.23 Aan een algemene maatregel van bestuur ter
uitvoering van artikel 5 lid 1 onderdeel b Wet Vpb 1969 is tot heden geen uitvoering gegeven.
2.3 Voorwaarden subjectieve vrijstelling
Uit artikel 5 lid 1 onderdeel b Wet Vpb 1969 in combinatie met artikel 3 Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971 (hierna: UB Vpb 1971) blijkt dat de vrijstelling van toepassing is indien aan drie voorwaarden wordt voldaan: de doelstellingseis, de werkzaamhedeneis en de winstbestemmingseis.24
2.3.1 Doelstellingseis
De doelstellingseis houdt in dat een lichaam zich zowel statutair als feitelijk uitsluitend of nagenoeg uitsluitend ten doel stelt de verzorging van (gewezen) werknemers bij ouderdom en invaliditeit en hun (gewezen) echtgenoten dan wel (gewezen) partners en hun (pleeg)kinderen
21 Van de Streek, in: Cursus Belastingrecht Vpb.1.0.7.B.b2. 22 Kamerstukken II 2003/04, 29210, nr. 3, p. 23-24, 68-69.
23 Kamerstukken II 2003/04, 28294, nr. 3, p. 4 (Brief van de Staatssecretaris van Sociale zaken en Werkgelegenheid van 9 februari 2004. Deze brief is een reactie naar aanleiding van het rapport van de Commissie Staatsen over nevenactiviteiten en conglomeraatvorming bij pensioenfondsen).
tot 30 jaar door middel van pensioen krachtens een pensioenregeling of van uitkeringen krachtens een regeling van vervroegde uittreding.25
Onder een pensioenregeling of regeling voor vervroegde uitreding (hierna: kwalificerende pensioenregeling) wordt onder andere verstaan:
1. een pensioenregeling in de zin van de Pensioenwet of de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964); of
2. een buitenlandse regeling die hiermee naar aard en strekking overeenkomt.26
2.3.1.1 Een pensioenregeling in de zin van de Pensioenwet of Wet LB 1964
Een pensioenregeling in de zin van de Pensioenwet betreft een pensioenregeling op grond van een pensioenovereenkomst27 of – indien de premiebetaling door een buiten Nederland
gevestigde werkgever geschiedt – een overeenkomst, een trustakte of enig ander document.28
Een pensioenregeling kan worden gezien als het geheel van regels inzake de overeengekomen pensioenuitkeringen en de voorwaarden waaronder die worden verworven. Een
pensioenovereenkomst leidt derhalve per definitie tot een pensioenregeling, maar niet elke pensioenregeling is gebaseerd op een pensioenovereenkomst.29
De Pensioenwet maakt onderscheid tussen de basispensioenregeling en de vrijwillige pensioenregeling. De basispensioenregeling betreft een collectieve pensioenregeling of het deel van de pensioenregeling waaraan de werknemer op grond van de pensioenovereenkomst verplicht is om deel te nemen.30 De basispensioenregeling maakt onderdeel uit van de
arbeidsovereenkomst. Het sluiten van een arbeidsovereenkomst heeft tot gevolg dat een pensioenovereenkomst wordt gesloten overeenkomstig de basispensioenregeling.31 De
vrijwillige pensioenregeling is het deel van de pensioenregeling waaraan de werknemer op
25 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 25 november 2019, nr. 2019-187751 (Stcrt. 2019, 66223), par. 3.1.
26 Artikel 5 lid 3 Wet Vpb 1969.
27 Een pensioenovereenkomst betreft een overeenkomst tussen een werkgever en een werknemer betreffende pensioen (artikel 1 Pensioenwet). Een pensioenovereenkomst kan worden onderscheiden in een
uitkeringsovereenkomst, een kapitaalovereenkomst of een premieovereenkomst (artikel 10 Pensioenwet). 28 Artikel 1 Pensioenwet.
29 Lutjens 2013, p. 147-148. 30 Artikel 1 Pensioenwet.
grond van de pensioenovereenkomst de mogelijkheid heeft om deel te nemen.32 De
pensioenproducten die door pensioenfondsen worden aangeboden, moeten gekenmerkt worden door enige solidariteit tussen de deelnemers. Een pensioenfonds mag daarom niet alleen een vrijwillige pensioenregeling uitvoeren, er moet sprake zijn van een
basispensioenregeling.33
Het begrip pensioenregeling in de zin van de Pensioenwet heeft dus een brede strekking. Ook buitenlandse pensioenregelingen van een binnenlands pensioenlichaam kunnen voor
doeleinden van de Pensioenwet als pensioenregeling worden aangemerkt. Aan het uitvoeren van een dergelijke buitenlandse pensioenregeling worden geen specifieke inhoudelijke voorwaarden in de Pensioenwet gesteld. De Nederlandse sociale- en arbeidswetgeving is niet van toepassing op de uitvoering van een dergelijke buitenlandse pensioenregeling.34
Een pensioenregeling in de zin van de Wet LB 1964 betreft een regeling die uitsluitend of, met het oog op uitzonderlijke gevallen van restbegunstiging, nagenoeg uitsluitend ten doel heeft het treffen van een of meer van de volgende pensioenvormen: ouderdomspensioen, partnerpensioen, wezenpensioen, arbeidsongeschiktheidspensioen, deelnemingsjarenpensioen of een nabestaandenoverbruggingspensioen.35 Als verzekeraar van een pensioen mag onder
meer optreden een in Nederland gevestigde professioneel pensioenfonds of
levensverzekeraar.36 Daarnaast kan een buitenlandse pensioenregeling worden aangewezen
als een pensioenregeling in de zin van de loonbelasting.37 Uitgangspunt bij een dergelijke
aanwijzing is dat Nederland de buitenlandse pensioenregeling erkent en faciliteert naar de normen van de uitzendstaat van de inkomende werknemer. De belastingwetten van de uitzendstaat dienen de buitenlandse regeling te beschouwen als een pensioenregeling.38 Een
aangewezen buitenlandse pensioenregeling heeft dus niet noodzakelijkerwijs dezelfde kenmerken als een Nederlandse regeling.39
32 Artikel 1 Pensioenwet.
33 Kamerstukken II 2005/06, 30413, nr. 3, p. 162-163.
34 Artikel 98a en artikel 196 lid 2 Pensioenwet; Van Graafeiland, WFR 2018/149, par. 3.1. 35 Artikel 18 Wet LB 1964.
36 Artikel 19a Wet LB 1964; Vakstudie Loonbelasting, artikel 19a Wet LB 1964, aant. 3 en 4 (online). 37 Artikel 19d onderdeel 3 Wet LB 1964.
38 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 9 oktober 2015 (Stcrt. 2015, 36798), par. 2.2.1 en bijlage I onder b.
Een pensioenregeling in de zin van de Pensioenwet of de Wet LB 1964 dient daarnaast aan de gestelde voorwaarden in het Besluit te voldoen:40
1. ‘‘de pensioenregeling staat alleen open voor een afgebakende groep deelnemers en heeft in beginsel een verplicht karakter;
2. de pensioenregeling moet voldoen aan de vereisten voor bescherming en veiligstelling van opgebouwde pensioenaanspraken teneinde bij ouderdomspensioen te kunnen voorzien in een levenslange pensioenuitkering;
3. de pensioenregeling is gebaseerd op collectief georganiseerde solidariteit.’’
2.3.1.2 Een buitenlandse regeling die naar aard en strekking overeenkomt
Buitenlandse pensioenlichamen zijn evenals Nederlandse pensioenlichamen onder
voorwaarden vrijgesteld van Nederlandse vennootschapsbelasting op grond van artikel 5 lid 1 onderdeel b Wet Vpb 1969. Een buitenlands pensioenlichaam is subjectief vrijgesteld van vennootschapsbelasting als de door het lichaam uitgevoerde pensioenregeling of regeling voor vervroegde uittreding naar aard en strekking overeenkomt met een pensioenregeling in de zin van de Pensioenwet of de Wet LB 1964 en aan de overige voorwaarden van de vrijstelling wordt voldaan. In paragraaf 3.3 van het Besluit heeft de staatssecretaris van Financiën aangegeven aan de hand van welke criteria moeten worden getoetst of een buitenlandse pensioenregeling naar aard en strekking overeenkomt met een Nederlandse pensioenregeling en aan welke verdere vereisten een buitenlands pensioenlichaam moet voldoen om een beroep te kunnen doen op de subjectieve vrijstelling. De voorwaarden kennen een cumulatief
karakter.
Aangezien de voorwaarden in hoofdstuk 4 op hun Europeesrechtelijk houdbaarheid zullen worden getoetst, zijn de voorwaarden integraal overgenomen uit het Besluit.41
A. ‘‘Het lichaam stelt zich (nagenoeg) uitsluitend ten doel de verzorging van (gewezen) werknemers, hun (gewezen) echtgenoten dan wel (gewezen) partners, en
40 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 25 november 2019, nr. 2019-187751 (Stcrt. 2019, 66223), par. 3.1.
41 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 25 november 2019, nr. 2019-187751 (Stcrt. 2019, 66223), par. 3.3.1.
(pleeg)kinderen tot 30 jaar voor de gevolgen van ouderdom, overlijden en arbeidsongeschiktheid.
Goedkeuring
Het komt voor dat het in het land van vestiging van het pensioenlichaam gebruikelijk is dat in het geval van overlijden van de werknemer ook andere familieleden dan (gewezen) echtgenoten of partners en (pleeg) kinderen als begunstigden in de
pensioenregeling kunnen worden aangewezen. Ik keur goed dat in dat geval ook met deze ruimere kring van familieleden aan de doelstellingseis van artikel 5 lid 1
onderdeel b Wet Vpb 1969 kan worden voldaan.
B. De werkzaamheden van het lichaam zijn in overeenstemming met voornoemd doel (werkzaamhedeneis, artikel 3 UB Vpb 1971).
C. Het lichaam voldoet aan de winstbestemmingseis (artikel 3 UB Vpb 1971) D. Er is geen sprake van een directiepensioenlichaam.
E. De pensioenregeling is gebaseerd op collectief georganiseerde solidariteit. De collectiviteits- en solidariteitsgedachte ligt onder meer besloten in de
winstbestemmingseis.
F. Er geldt een in beginsel verplichte deelname voor werknemers en een verplichte verzekering (veiligstellen en beschermen pensioenaanspraak).
G. De pensioenregeling voorziet in een ouderdomspensioen, nabestaandenpensioen en/of arbeidsongeschiktheidspensioen, overeengekomen tussen een werkgever en
werknemer op grond van een pensioenovereenkomst.
H. Fiscale, sociale en arbeidswetgeving in het buitenland mag anders zijn voor wat
betreft bijvoorbeeld de pensioenleeftijd en het opbouwpercentage. Voorwaarden is wél dat het geheel een arbeid- en loongerelateerde inkomensvoorziening moet zijn en moet kunnen blijven. Dit houdt in dat: (1) de pensioenopbouw gekoppeld is aan de duur van het arbeidscontract (diensttijd) en aan de vergoeding voor het verrichten van de arbeid en (2) de pensioenuitkeringen steeds ten doel hebben de levenslange verzorging van de oude dag of bij overlijden de levenslange verzorging van nabestaanden dan wel inkomensvervanging bij arbeidsongeschiktheid.
De levenslange verzorging betekent in dit verband dat het pensioen levenslang moet worden uitgekeerd. Een tijdelijke pensioenregeling die tot uitkering komt
voorafgaande aan de pensioengerechtigde leeftijd en waarbij de uitkeringen vervallen bij overlijden is ook gericht op de levenslange verzorging. Ook een pensioen ter
verzorging van wezen tot een wettelijke bepaalde maximale leeftijd of eerder overlijden van de gerechtigde voldoet aan het vereiste van ‘levenslang’. I. De pensioenregeling kent een afkoopverbod met uitzondering van een
afkoopmogelijkheid voor kleine pensioenen. Aan de mogelijkheid om kleine
pensioenen af te kopen ligt de gedachte ten grondslag dat daarmee (de relatief hoge) administratieve kosten voor het pensioenlichaam kunnen worden beperkt.
Goedkeuring
In het land van vestiging van het pensioenlichaam kan een afkoopmogelijkheid voor kleine pensioenen bestaan waarbij wordt uitgegaan van hogere bedragen dan voor Nederland geldt. Als aannemelijk kan worden gemaakt dat aan de afkoopmogelijkheid voor deze kleine pensioenen eveneens de beperking van administratieve kosten voor het pensioenlichaam ten grondslag ligt, keur ik voor zover nodig goed dat aan deze voorwaarde wordt voldaan.
J. Het pensioen bestaat uit meerdere uitkeringen in geld. Een eenmalige
kapitaaluitkering (lumpsum) op pensioendatum staat de vergelijkbaarheid met een Nederlandse pensioenregeling niet in de weg, mits de kapitaaluitkering direct en verplicht aangewend moet worden voor de aankoop van meerdere pensioenuitkeringen en een nadere aanwending niet mogelijk is.
K. Er is geen sprake van een regeling voor zelfstandigen. Een uitzondering bestaat voor regelingen die gekoppeld zijn aan een eerdere deelname aan de pensioenregeling als werknemer.
L. De buitenlandse pensioenregeling valt in het land waar het pensioenlichaam is gevestigd niet onder het socialezekerheidsstelsel van het desbetreffende land.’’
2.3.2 Werkzaamhedeneis
Naast de in artikel 5 lid 1 onderdeel b Wet Vpb 1969 omschreven doelstellingseis, verbindt artikel 3 UB Vpb 1971 aan de vrijstelling twee aanvullende eisen: de werkzaamhedeneis en de winstbestemmingseis. In artikel 3 UB Vpb 1971 is bepaald onder welke voorwaarden een pensioenfonds dat voldoet aan de omschrijving van artikel 5 lid 1 onderdeel b Wet Vpb 1969 is vrijgesteld.
Op basis van de werkzaamhedeneis moeten de werkzaamheden van het lichaam in overeenstemming zijn met de in artikel 5 lid 1 onderdeel b Wet Vpb 1969 omschreven doelstelling. Het lichaam dient zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bezig te houden met de verzorging van (gewezen) werknemers en limitatief beschreven relaties bij invaliditeit, vervroegde uittreding en ouderdom door middel van pensioen krachtens een pensioenregeling of van uitkeringen krachtens een regeling van vervroegde uittreding. De werkzaamhedeneis behelst geen toetsing van het beleggingsbeleid als zodanig, maar indien uit de wijze van beleggen blijkt dat het lichaam meer doet dan strookt met zijn primaire
verzorgingsdoelstelling, dan dient te worden aangenomen dat aan de werkzaamhedeneis niet is voldaan.42 Het doel moet in de feitelijke handelswijze tot uitdrukking komen.43
2.3.3 Winstbestemmingseis
Een pensioenlichaam mag geen winstoogmerk hebben.44 Deze voorwaarde is in artikel 3 UB
Vpb 1971 geconcretiseerd door het vereiste op te nemen dat de winst, behoudens een uitkering van ten hoogste vijf percent per jaar over het gestorte kapitaal of inleggelden, uitsluitend ten goede mag komen aan verzekerden, een ingevolge artikel 5 Wet Vpb 1969 vrijgesteld lichaam of een algemeen maatschappelijk belang. Onder het begrip winst moet ook een eventueel liquidatiesaldo worden begrepen.45
2.4 Teruggaafregeling dividendbelasting
Nederlandse pensioenlichamen die niet aan vennootschapsbelasting zijn onderworpen hebben op grond van artikel 10 lid 1 Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB 1965) recht op teruggave van Nederlandse dividendbelasting. De teruggaafregeling is per 1 januari 2007 onder voorwaarden uitgebreid naar in het buitenland gevestigde rechtspersonen waaronder pensioenlichamen.46 Een in het buitenland gevestigd pensioenlichaam die aandelen houdt in
een in Nederland gevestigde vennootschap waarop dividend wordt uitgekeerd, dient te zijn
42 Verburg 2000, p. 125.
43 Stevens 2010, p. 263. In Hof ’s-Gravenhage 27 mei 1988, BNB 1989/182 werd het pensioenlichaam, dat feitelijk nog iet aan de statutaire eisen voldeed, een redelijke termijn tot aanpassing gegund.
44 Van Graafeiland, WFR 2018/149, par. 3.
45 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 25 november 2019, nr. 2019-187751 (Stcrt. 2019, 66223), par. 3.1.
gevestigd in een lidstaat van de Europese Unie (hierna: EU) of in een staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte. Daarnaast geldt de voorwaarde dat het lichaam in zijn vestigingsstaat niet is onderworpen aan een heffing naar de winst en evenmin in Nederland zou zijn onderworpen aan vennootschapsbelasting ware het hier gevestigd geweest.47 Per 1 januari 2012 is de teruggaafregeling aangepast en uitgebreid tot in
het buitenland gevestigde rechtspersonen in derde landen.48
Om gerechtigd te zijn tot teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting, is van belang dat het buitenlands pensioenlichaam vergelijkbaar is met een Nederlands pensioenlichaam dat is vrijgesteld van Nederlandse vennootschapsbelasting. Voor situaties waarin een buitenlands pensioenlichaam verzoekt om toepassing van de teruggaafregeling, is het in paragraaf 2.3.1.2 opgenomen toetsingskader van overeenkomstige toepassing.49
Een nadere bespreking van de toepassingsvoorwaarden voor de teruggaafregeling dividendbelasting valt buiten de reikwijdte van dit essay.
2.5 Tussenconclusie
Nederlandse en buitenlandse pensioenlichamen zijn onder voorwaarden vrijgesteld van Nederlandse vennootschapsbelasting en gerechtigd tot teruggaaf van Nederlandse
dividendbelasting. De vrijstelling berust op de gedachte dat pensioenlichamen naar hun aard geen winst maken en de maatschappelijke functie die zij vervullen. Deze gedachte komt tot uiting in de doelstellingseis, werkzaamhedeneis en winstbestemmingseis. Om gerechtigd te zijn tot deze voordelen, dient een door een buitenlands lichaam uitgevoerde pensioenregeling naar aard en strekking over een te komen met een Nederlandse pensioenregeling en dient aan de overige voorwaarden van de vrijstelling te worden voldaan. In het Besluit is aangegeven onder welke voorwaarden hiervan sprake is.
47 Marres 2018, p. 118.
48 Artikel 10 lid 3 Wet DB 1965.
49 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 25 november 2019, nr. 2019-187751 (Stcrt. 2019, 66223), par. 3.4.
In het volgende hoofdstuk zal het Europeesrechtelijk toetsingskader worden vastgesteld ter beoordeling van de vraag wanneer een buitenlands pensioenlichaam objectief vergelijkbaar moet worden geacht met een binnenlands pensioenlichaam.
3. Europeesrechtelijk toetsingskader voorwaarden teruggaaf dividendbelasting
buitenlandse pensioenlichamen
De invloed van de EU-verdragsvrijheden op de directe belastingen is sinds medio jaren negentig enorm toegenomen. Het heffen van directe belastingen behoort weliswaar tot de soevereiniteit van de lidstaten, maar het recht dient wel in overeenstemming met het recht van de EU te worden uitgeoefend.50 De negatieve integratie wordt versterkt door de soevereiniteit
van de lidstaten op het gebied van directe belastingen en daarmee het ontbreken van positieve integratie.51 Het Europese recht is ook van steeds groter belang voor de heffing van de
dividendbelasting. Naast de implementatie van de moeder-dochterrichtlijn52, zijn door het Hof
van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) belangwekkende arresten gewezen over de verenigbaarheid van bronheffingen op grensoverschrijdende dividenden met de
verkeersvrijheden van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU).53 De Europese Commissie heeft in een mededeling van december 2003 de lidstaten
erop gewezen dat met betrekking tot uitgaand dividend geen onderscheid mag worden gemaakt naar gelang de woonstaat van de particuliere aandeelhouder.54 Sindsdien heeft het
HvJ EU een aantal arresten gewezen waaruit blijkt dat onderscheid tussen intern en
grensoverschrijdend dividend wordt beschouwd als een belemmering van het vrije verkeer.55
Weliswaar is het HvJ EU van oordeel dat binnenlandse en buitenlandse aandeelhouders in beginsel niet vergelijkbaar zijn, maar indien de buitenlandse aandeelhouder net als de
binnenlandse aandeelhouder in de heffing wordt betrokken, dan wordt hij daarmee in beginsel vergelijkbaar met een binnenlandse aandeelhouder. Indien de buitenlandse aandeelhouder
50 HvJ EG 14 februari 1995, C-279/93, ECLI:EU:C:1995:31 (Schumacker), r.o. 21. 51 Terra/Wattel 2018, p. 25.
52 Richtlijn 2011/96/EU. 53 Marres 2018, p. 223.
54 Mededeling van de Europese Commissie van 19 december 2013 met betrekking tot belasting van natuurlijke personen in de interne markt (COM(2003)810).
55 Zie bijvoorbeeld het arrest HvJ EG 14 december 2006, C-170/05, ECLI:EU:C:2006:783 (Denkavit) waarin Frankrijk dividendbelasting hief op uitgaand deelnemingsdividend, maar niet op binnenlands
deelnemingsdividend. Het HvJ EU achtte de Franse bronheffing in strijd met de vestigingsvrijheid, omdat uitgaand dividend ongunstiger werd behandeld.
voor hetzelfde dividend zwaarder wordt belast dan een binnenlandse aandeelhouder, is er sprake van een discriminatie die rechtvaardiging behoeft.56
In dit hoofdstuk wordt een Europeesrechtelijk toetsingskader vastgesteld met betrekking tot de vergelijkbaarheid van binnenlandse en buitenlandse pensioenlichamen. Specifiek wordt ingegaan op de relevantie van criteria in een dergelijke vergelijkbaarheidsanalyse.
3.1 EU-verdragsvrijheden
Bij de heffing van dividendbelasting zijn in het bijzonder twee vrijheden van belang: de vrijheid van vestiging57 en de vrijheid van kapitaal58. Grensoverschrijdende dividenden
kunnen zowel onder de vrijheid van vestiging als vrijheid van kapitaal vallen. Indien een onderdaan van een lidstaat een deelneming heeft in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, die hem een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent dat hij de activiteiten ervan kan bepalen, dan is vrijheid van vestiging van
toepassing.59 Over het algemeen zal hiervan sprake zijn bij meerderheidsdeelnemingen.60 Het
begrip kapitaalverkeer is niet nader gedefinieerd in het VWEU. Uit jurisprudentie blijkt dat voor de interpretatie van het begrip de nomenclatuur bij de reeds vervallen Richtlijn
88/361/EEG nog steeds van belang is.61 De ontvangst van dividend uit een andere lidstaat
veronderstelt de aanwezigheid van een deelneming in nieuwe of bestaande ondernemingen zoals bedoeld in bijlage I punt 2 van de nomenclatuur.62 Het vrije verkeer van kapitaal is over
het algemeen van toepassing bij minderheidsdeelnemingen.63
56 Marres 2018, p. 223. 57 Artikel 49 VWEU. 58 Artikel 63 VWEU.
59 HvJ EG 13 april 2000, C-251/98, ECLI:EU:C:2000:205 (Baars), r.o. 22. 60 Marres 2018, p. 224.
61 De nomenclatuur van bijlage I bij Richtlijn 88/361/EEG bevat een niet-limitatieve opsomming van kapitaalbewegingen.
62 HvJ EG 6 juni 2000, C-35/98, ECLI:EU:C:2000:294 (Verkooijen), r.o. 28.
63 Marres 2018, p. 224; HvJ EU 13 november 2012, C-35/11, ECLI:EU:C:2012:707 (Test Claimants in the FII
Aangezien bij pensioenlichamen over het algemeen sprake is van portofolio investeringen in de vorm van minderheidsdeelnemingen, zal dit essay zich beperken tot het vrij verkeer van kapitaal.64
3.1.1 Vrijheid van kapitaal
De vrijheid van kapitaal verbiedt alle beperkingen van kapitaal- en betalingsverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen.65 De vrijheid van kapitaalverkeer
omvat twee basisrechten: een recht op grensoverschrijdend verkeer (toegang tot de markt) en een verbod op discriminatie op grond van nationaliteit of herkomst op de markt
(marktgelijkheid).66 Indien een bepaalde situatie onder het vrij verkeer van kapitaal valt, mag
er niet sprake zijn van enige discriminatie of belemmering voortvloeiend uit de wetgeving van één lidstaat. Dispariteiten of dislocaties voortvloeiend uit de interactie tussen de wetgeving van twee lidstaten vallen buiten de werkingssfeer van het kapitaalverkeer.67 Niet alleen
maatregelen die naar nationaliteit discrimineren zijn verboden, maar ook nationale
maatregelen die weliswaar niet naar nationaliteit discrimineren, maar het gebruik van het vrij verkeer van kapitaal minder aantrekkelijk maken. Het betreft verticale discriminatie waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen interne situaties en situaties waarin van het kapitaalverkeer gebruik wordt gemaakt.68 Volgens de rechtspraak van het HvJ EU omvatten de maatregelen
die onder het vrij verkeer van kapitaal verboden zijn, maatregelen die niet-ingezetenen ervan kunnen doen afzien in een lidstaat investeringen te doen, of die ingezetenen van een lidstaat ervan kunnen weerhouden in andere lidstaten investeringen te doen.69 Naast belemmerende
maatregelen met onderscheid kunnen ook belemmerende maatregelen zonder onderscheid strijdig zijn met het kapitaalverkeer. Bij een maatregel zonder onderscheid is de regeling zowel van toepassing op binnenlandse als buitenlandse situaties, maar belemmert zij toch het vrije verkeer.70 Dit is het geval indien een belastingvoordeel op grond van een wettelijke
64 Terra/Wattel 2018, p. 25. Zie bijvoorbeeld het arrest HvJ EU 13 november 2019, C-641/17,
ECLI:EU:C:2019/960 (College Pension Plan of British Columbia) waarin het vrij verkeer van kapitaal van toepassing is inzake vergelijkbare binnenlandse en buitenlandse pensioenlichamen die dividenden ontvangen die in binnenlandse verhoudingen lager worden belast dan in grensoverschrijdende situaties.
65 Artikel 63 VWEU. 66 Terra/Wattel 2018, p. 35.
67 Weber, in: Cursus Belastingrecht EBR.5.0.6.B. 68 Weber, in: Cursus Belastingrecht EBR.5.0.9.C.
69 Zie bijvoorbeeld het arrest HvJ EU 2 juni 2016, C-252/14, ECLI:EU:C:2016:402 (Pensioenfonds Metaal en
Techniek), r.o. 27 en de daarin aangehaalde jurisprudentie.
regeling die zonder onderscheid geldt voor ingezetenen en niet-ingezetenen, uitsluitend wordt toegekend in situaties waarin aan de voorwaarden wordt voldaan die per definitie of de facto eigen zijn aan de nationale markt waardoor alleen ingezetenen aan die voorwaarden kunnen voldoen en vergelijkbare ingezetenen over het algemeen niet aan de voorwaarden kunnen voldoen.71
Lidstaten hebben echter in bepaalde gevallen de ruimte om nationale maatregelen toe te passen die het vrij verkeer van kapitaal belemmeren. De verdragsexcepties van artikel 64, 65 en 66 VWEU kunnen toepassing vinden of er kan sprake zijn van een rule of reason, een dwingende reden van algemeen belang.72
In tegenstelling tot de andere verkeersvrijheden, geldt de vrijheid van kapitaal niet alleen tussen lidstaten onderling, maar ook tussen lidstaten en derde landen. Het kapitaalverkeer met derde staten is echter niet zo vrij als het kapitaalverkeer tussen lidstaten. Artikel 64 VWEU bevat een standstill-bepaling met betrekking tot vier categorieën kapitaalverkeer ten aanzien waarvan lidstaten beperkingen kunnen handhaven ten aanzien van derde staten die al
bestonden op 31 december 1993. De beperking betreft het kapitaalverkeer van of naar derde landen en dient betrekking te hebben op: directe investeringen (met inbegrip van
investeringen in onroerende zaken), vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot kapitaalmarkten.73 Voor de toepassing van de
standstill-bepaling is relevant of een bepaalde beperking per 31 december 1993 reeds bestond. Niet relevant is of de wettelijke regeling, waartoe de beperking behoort, op 31 december 1993 reeds bestond.74
3.2 Toetsingsschema HvJ EU directe belastingzaken
Ingeval van nationale maatregelen op het gebied van directe belastingen, hanteert het HvJ EU onderstaand toetsingsschema:75
71 HvJ EU 30 januari 2020, C-156/17, ECLI:EU:C:2020:51 (Deka), r.o. 56; HvJ EU 8 juni 2017, C-580/15, ECLI:EU:C:2017:429 (Van der Weegen), r.o. 29.
72 Weber, in: Cursus Belastingrecht EBR.5.1.2.A. 73 Terra/Wattel 2018, p. 49.
74 Vakstudie Nederlands Internationaal Belastingrecht, artikel 64 VWEU, aant. 4.4 (online); HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO7508, V-N 2010/65.12, r.o. 3.3.
1a. Een prima facie vergelijkbaarheidstest: maakt de nationale belastingmaatregel op het eerste gezicht onderscheid tussen een interne en grensoverschrijdende situatie? 1b. Een teleologische vergelijkbaarheidstest: is er een objectief verschil tussen de grensoverschrijdende situatie en de interne situatie die het verschil in fiscale behandeling van de grensoverschrijdende situatie verklaart? Er dient te worden
beoordeeld of de grensoverschrijdende en interne situatie nog steeds vergelijkbaar zijn in het licht van het object en doel van de nationale belastingmaatregel.
Indien er nog steeds sprake is van discriminatie gelet op het doel van de desbetreffende nationale belastingmaatregel, past het HvJ EU toe:
2. Een rechtvaardigingstest: is er een dwingende reden van algemeen belang (fiscale coherentie belastingstelsel, noodzaak van misbruikbestrijding, evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten) die de discriminatie rechtvaardigt? Zo ja, 3. Een proportionaliteitstest: is de nationale belastingmaatregel geschikt en
proportioneel om het beoogde gerechtvaardigde doel te bereiken?
3.3 Vergelijkbaarheid pensioenlichamen
Een vergelijkbare grensoverschrijdende en interne situatie mogen niet verschillend worden behandeld, tenzij sprake is van een relevant objectief verschil. Indien er sprake is van een objectief verschil, is er geen sprake meer van discriminatie omdat de vergelijkbare situaties op een bepaald punt niet meer vergelijkbaar zijn. De vraag of sprake is van een objectief verschil dient beoordeeld te worden in het licht van de van toepassing zijnde nationale
belastingmaatregel en het doel van die regel.76
Het HvJ EU lijkt zich echter te realiseren dat het doel van de nationale belastingmaatregel pas relevant wordt, als gelet op het voorwerp en de doelstelling van belastingheffing, een persoon of inkomen wordt onderworpen aan de heffingsbevoegdheid van een lidstaat.77 Uit de
Denkavit-zaak78 kan worden afgeleid dat niet-ingezeten aandeelhouders met betrekking tot
uitgaande dividenden niet noodzakelijkerwijs vergelijkbaar zijn met ingezeten
aandeelhouders, maar dat zij vergelijkbaar worden indien de buitenlandse aandeelhouders net
76 Weber, in: Cursus Belastingrecht EBR.5.0.9.E.a. 77 Terra/Wattel 2018, p. 323.
zoals de binnenlandse aandeelhouders worden onderworpen aan belasting over dividend in de bronstaat. Alleen wanneer is vastgesteld dat de grensoverschrijdende en de interne situatie vergelijkbaar zijn in de zin dat beide situaties vallen onder de heffingsbevoegdheid van dezelfde lidstaat, wordt het doel van de nationale belastingmaatregel in kwestie relevant.79
Ten aanzien van het vrij verkeer van kapitaal is specifiek in het VWEU een bepaling opgenomen waarin wordt bepaald dat lidstaten is toegestaan vergelijkbare
grensoverschrijdende en interne situaties verschillend te behandelen indien sprake is van een relevant objectief verschil.80
Uit jurisprudentie van het HvJ EU kan worden afgeleid dat een lidstaat die ervoor kiest om binnenlandse pensioenlichamen niet aan belastingheffing te onderwerpen, vergelijkbare buitenlandse pensioenlichamen evenmin aan belasting mag onderwerpen.81 Het gaat dus om
de vraag wanneer een buitenlands pensioenlichaam vergelijkbaar is met een binnenlands vrijgesteld pensioenlichaam.82
3.3.1 Commissie/Finland (C-342/10) en Commissie/Duitsland (C-600/10)
In het arrest Commissie/Finland83 werd door het HvJ EU bevestigd dat de vergelijkbaarheid van een binnenlands en buitenlands pensioenfonds dient te worden beoordeeld op basis van het nagestreefde doel van de betrokken bepaling. In de zaak werden dividenduitkeringen aan in Finland gevestigde pensioenfondsen belast tegen een tarief van 19,5%. Voor ingezeten pensioenfondsen bestond de mogelijk om bedragen die aan de voorzieningen werden toegevoegd ten behoeve van de pensioenverplichtingen af te trekken, hetgeen er in feite op neerkwam dat de dividenden uitgekeerd aan Finse pensioenfondsen waren vrijgesteld van belasting. Dividenduitkeringen aan niet-ingezetenen pensioenfondsen werden belast met een bronbelasting van 19,5% zonder de mogelijkheid gebruik te maken van een soortgelijke
79 Terra/Wattel 2018, p. 325.
80 Artikel 65 lid 1 sub a jo. lid 3 VWEU. In het arrest HvJ EG 6 juni 2000, C-35/98, ECLI:EU:C:2000:294 (Verkooijen), r.o. 43 heeft het HvJ EG in lijn met artikel 65 VWEU bevestigd dat onderscheid mag worden gemaakt tussen belastingplichtigen met een verschillende vestigingsplaats, mits sprake is van een relevant objectief verschil.
81 HvJ EU 8 november 2012, C-342/10, ECLI:EU:C:2012:688 (Commissie/Finland) en HvJ EU 22 november 2012, C-600/10, ECLI:EU:C:2012:737 (Commissie/Duitsland).
82 Van Graafeiland, WFR 2018/149, par. 5.1.
83 HvJ EU 8 november 2012, C-342/10, ECLI:EU:C:2012:688, NTFR 2012/2712 m.nt. E. Nijkeuter, V-N 2013/15.16 (Commissie/Finland).
faciliteit als voor ingezeten pensioenfondsen. De Finse regering stelde zich op het standpunt dat de toevoegingen aan de pensioenreserves geen uitgaven waren die rechtstreeks verband hielden met de dividendinkomsten, zodat bij de belastingheffing van niet-ingezeten
pensioenfondsen de toevoegingen aan de reserves niet in aanmerking hoefden worden genomen. Naar de mening van het HvJ EU waren ingezeten en niet-ingezeten
pensioenfondsen echter objectief vergelijkbaar. Het Hof keek naar de doelstelling van de nationale bepaling en constateerde dat de aftrekbare voorziening haar oorsprong vond in de bijzondere doelstelling van pensioenfondsen, namelijk het opbouwen van kapitaal door beleggingen om aan de pensioenverplichtingen te kunnen voldoen. Aangezien niet-ingezeten pensioenfondsen dezelfde doelstelling hadden, waren ze vergelijkbaar met ingezeten
pensioenfondsen. Het argument dat ingezeten en niet-ingezeten pensioenfondsen zich in een verschillende situatie bevonden enkel omdat van niet-ingezeten pensioenfondsen een
bronbelasting werd geheven, werd door het Hof afgewezen. Het HvJ EU concludeerde tot een schending van het kapitaalverkeer.
Een soortgelijke zaak als Commissie/Finland was aan de orde in het arrest
Commissie/Duitsland.84 In deze zaak konden buitenlandse pensioenfondsen direct verbonden
bedrijfskosten niet van de in Duitsland voortgebrachte dividenden en interesten aftrekken, terwijl binnenlandse pensioenfondsen wel het recht hadden om bedrijfskosten in aftrek te brengen. De Europese Commissie was van mening dat deze ongelijke behandeling van ingezeten en niet-ingezeten pensioenfondsen in de vorm van een bruto/netto verschil in strijd was met het vrij verkeer van kapitaal. Het HvJ EU was weliswaar van mening dat sprake was van een hindernis van het kapitaalverkeer, maar dat niet tot objectieve vergelijkbaarheid van binnenlandse en buitenlandse pensioenfondsen kon worden geconcludeerd. Het Hof stelde dat overeenkomstig vaste rechtspraak – met betrekking tot bedrijfskosten die rechtstreeks verband houden met een activiteit die in een lidstaat inkomen genereert – ingezetene en
niet-ingezetene zich in een vergelijkbare positie bevonden. De Europese Commissie kon echter onvoldoende bewijzen dat de bedrijfskosten rechtstreeks verband hielden met dividenden of rente-inkomsten die door een buitenlands pensioenfonds werden ontvangen.
84 HvJ 22 november 2012, C-600/10, ECLI:EU:C:2012:737, NTFR 2013/318 m.nt. A. Gunn (Commissie/Duitsland).
3.3.2 Gerritse (C-234/01), Bouanich (C-265/04) en Truck Center (C-282/07)
Het arrest Commissie/Finland suggereert dat op basis van het doel van de betrokken nationale bepaling een verschil in belastingtechniek geen objectief verschil creëert tussen een
binnenlands en buitenlands pensioenfonds.85 Dit is in lijn met onder meer de arresten
Gerritse86, Bouanich87 en Truck Center88.
Uit de arresten Gerritse en Bouanich kan worden afgeleid dat een niet-ingezeten
aandeelhouder weliswaar anders mag worden belast dan een ingezeten aandeelhouder, maar dat dit niet mag resulteren in een minder gunstige heffing voor de buitenlandse aandeelhouder bij eenzelfde belastinggrondslag als een binnenlandse aandeelhouder.89 Dat een niet-ingezeten
aandeelhouder niet minder gunstig mag worden belast dan een ingezeten aandeelhouder over eenzelfde belastinggrondslag impliceert dat een verschil in belastingtechniek geen objectief verschil creëert tussen een ingezeten en niet-ingezeten aandeelhouder. Een lidstaat mag dus voor niet-ingezetenen een afwijkend systeem toepassen, als zij uiteindelijk maar niet minder gunstig worden belast dan ingezetenen voor hetzelfde inkomen.90
Een vergelijkbaar oordeel als in Gerritse en Bouanich werd door het HvJ EU geveld in het arrest Truck Center inzake een Belgische roerende voorheffing op rente van leningen die een in België gevestigde vennootschap aan haar in een andere lidstaat gevestigde
moedermaatschappij betaalde. Soortgelijke rente die aan een Belgische moedermaatschappij werd betaald, was daarentegen vrijgesteld van de roerende voorheffing, maar werd bij de moedermaatschappij belast in de vennootschapsbelasting. Het HvJ EU concludeerde tot geen schending van de vrijheid van vestiging. Een bronstaat staat namelijk in beginsel vrij om een niet-ingezetene te onderwerpen aan een bronbelasting en een ingezetene aan een
aanslagbelasting, mits (i) de bronbelasting niet daadwerkelijk hoger is dan de aanslagbelasting en (ii) het tijdsverschil tussen de twee belastingen te verwaarlozen is aangezien ingezetene voorlopige aanslagen vennootschapsbelasting krijgen opgelegd.91
85 Terra/Wattel 2018, p. 428.
86 HvJ EG 12 juni 2003, C-234/01, ECLI:EU:C:2003:340 (Gerritse). 87 HvJ EG 19 januari 2006, C-265/04, ECLI:EU:C:2006:51 (Bouanich). 88 HvJ EG 22 december 2008, C-282/07, ECLI:EU:C:2008:762 (Truck Center). 89 Terra/Wattel 2018, p. 426.
90 Marres 2018, p. 227-228. 91 Terra/Wattel 2018, p. 427.
3.3.3 Pensioenfonds Metaal en Techniek (C-252/14)
Wanneer echter sprake is van heffing over dividenden aan ingezeten en niet-ingezeten pensioenfondsen maar de wijze van berekening van de verschuldigde belasting verschilt, hoeft dat niet in strijd te zijn met het vrij verkeer van kapitaal indien beide pensioenfondsen zich niet in een objectief vergelijkbare situatie bevinden.92 Van dit laatstgenoemde was sprake
in het arrest Pensioenfonds Metaal en Techniek.93 In deze zaak ging het om het Nederlandse
Pensioenfonds Metaal en Techniek (hierna: PMT) dat dividenden ontving uit portofolio-investeringen in Zweedse vennootschappen. Op deze dividenden werd na toepassing van het belastingverdrag 15% bronbelasting ingehouden. PMT verzocht om teruggave van
dividendbelasting, omdat de heffing in strijd zou zijn met het kapitaalverkeer. De door Zweedse pensioenfondsen ontvangen dividenden werden niet met dividendbelasting belast, maar in plaats daarvan werd een forfaitair bepaalde en over een fictief rendement berekende belasting van 15% geheven. Volgens het HvJ EU kon de Zweedse wetgeving weliswaar ertoe leiden dat de belastingdruk voor de aan buitenlandse pensioenfondsen uitgekeerde dividenden hoger was dan die van binnenlandse pensioenfondsen, maar het Hof concludeerde niet tot een schending van het kapitaalverkeer aangezien ingezeten en niet-ingezeten pensioenfondsen zich niet in een vergelijkbare situatie bevonden. Zweden kon immers, gelet op zijn beperkte heffingsbevoegdheid met betrekking tot niet-ingezeten pensioenfondsen, niet het geheel van de activa van niet-ingezeten pensioenfondsen belasten, zodat de doelstelling van de Zweedse belastingregeling (een neutrale belasting die onafhankelijk is van de conjunctuur van de verschillende soorten activa en alle betrokken vormen van pensioensparen) niet kon worden gerealiseerd met betrekking tot niet-ingezeten pensioenfondsen. Het Hof concludeerde daarentegen wel tot objectieve vergelijkbaarheid ingeval van beroepskosten die rechtstreeks verband houden met een activiteit waardoor in een lidstaat belastbare inkomsten zijn
verkregen. Wanneer binnenlandse pensioenfondsen rekening mogen houden met
beroepskosten die rechtstreeks verband houden met de inkomsten in de vorm van dividenden, mag een buitenlands pensioenfonds ook rekening houden met dergelijke kosten.94
92 Kavelaars, NTFRB 2020/7, par. 2.
93 HvJ EU 2 juni 2016, C-252/14, ECLI:EU:C:2016:402, BNB 2016/174 m.nt. P. Albert, NTFR 2016/1755 m.nt. E. Nijkeuter (Pensioenfonds Metaal en Techniek).
Het arrest Pensioenfonds Metaal en Techniek staat in contrast tot de lijn van de eerder aangehaalde jurisprudentie zoals Commissie/Finland, Bouanich en Truck Center: lidstaten mogen weliswaar verschillende belastingrondslagen en tarieven toepassen voor ingezetene en niet-ingezetene, maar niet-ingezetene mogen uiteindelijk niet ongunstiger worden belast dan ingezetene voor hetzelfde inkomen. Pensioenfonds Metaal en Techniek opent daarentegen de mogelijkheid deze consistente lijn te omzeilen door invoering van verschillende
belastingsystemen voor ingezetene en niet-ingezetene waardoor niet tot objectieve vergelijkbaarheid kan worden geconcludeerd.95 Het lijkt een onwenselijk gevolg dat een
streven naar een neutrale belasting voor binnenlandse pensioenfondsen kan resulteren in een minder gunstige belasting van buitenlandse pensioenfondsen over hetzelfde inkomen. De onverenigbaarheid van Pensioenfonds Metaal en Techniek wordt versterkt doordat het HvJ EU exact het tegenovergestelde heeft besloten in een identieke zaak inzake de Nederlandse forfaitaire rendementsheffing van particulieren.96
3.3.4 College Pension Plan of British Columbia (C-641/17)
In het recente arrest College Pension Plan of British Columbia97 is het HvJ EU na de uitstap in Pensioenfonds Metaal en Techniek weer de lijn van Commissie/Finland ingeslagen. In deze zaak ging het om een Canadees beleggingsfonds genaamd College Pension Plan of British Columbia (hierna: CPP) opgericht voor het verstrekken van pensioenuitkeringen aan
voormalig ambtenaren van de provincie Brits-Columbia. CPP hield daartoe indirect aandelen in diverse Duitse vennootschappen. Op de door de Duitse vennootschappen aan CPP
uitgekeerde dividenden werd 15% bronbelasting ingehouden. CPP diende een verzoek in tot vrijstelling van de bronbelasting, omdat de heffing in strijd zou zijn met het kapitaalverkeer. Duitse pensioenfondsen konden namelijk dividenden ontvangen zonder er belasting over te betalen aangezien zij de mogelijkheid hadden om de ingehouden bronbelasting te verrekenen met de vennootschapsbelasting. Het effect van de ontvangen dividenden op het aan de
vennootschapsbelasting onderworpen resultaat werd verder beperkt door de mogelijkheid om voorzieningen voor pensioenverplichtingen van het resultaat af te trekken.
95 Terra/Wattel 2018, p. 429.
96 HvJ EU 17 september 2015, gevoegde zaken C-10/14 (Miljoen), C-14/14 (X) en C-17/14, ECLI:EU:C:2015:608 (Société Générale).
97 HvJ EU 13 november 2019, C-641/17, ECLI:EU:C:2019:960, V-N 2019/55.11, NTFR 2019/3058 m.nt. R. Bosman (College Pension Plan of British Columbia).
Naar de mening van het HvJ EU bevonden de ingezeten en niet-ingezeten pensioenfondsen zich wat betreft het al dan niet verrekenen van bronbelasting in een objectief vergelijkbare situatie gelet op het nagestreefde doel, het voorwerp en de inhoud van de betrokken nationale bepalingen. Indien zowel binnenlandse als buitenlandse pensioenfondsen in de heffing worden betrokken voor dividenden ontvangen van ingezeten vennootschappen, bevinden binnenlandse en buitenlandse pensioenfondsen zich in beginsel in een vergelijkbare situatie. De redenatie van het Truck Center-arrest98 ging niet op aangezien niet alleen sprake was van
de toepassing van verschillende technieken van belastingheffing op ingezetene en niet-ingezetene, maar ook van een materieel voordeel voor binnenlandse pensioenfondsen. Het Hof concludeerde dat dividenden die werden uitgekeerd aan buitenlandse pensioenfondsen minder gunstig werden behandeld dan dividenden die werden uitgekeerd aan binnenlandse pensioenfondsen en daarmee tot een verboden beperking van het vrije kapitaalverkeer. De nationale rechter dient na te gaan of CPP – wat betreft de aanwending van dividenden voor toevoegingen aan de pensioenvoorzieningen – objectief vergelijkbaar is met een binnenlands pensioenfonds. Een beroep op de standstill-bepaling van artikel 64 VWEU ging niet op aangezien sprake was van een onvoldoende causaal verband tussen de heffing van Duitse dividendbelasting en het verrichten van financiële diensten door CPP.
3.3.5 Aberdeen Property (C-303/07), Santander (C-338/11 t/m C-347/11), Emerging Markets (C-190/12), Fidelity (C-480/16) en Deka (C-156/17)
De voorgaande problematiek inzake de vergelijkbaarheid van binnenlandse en buitenlandse pensioenfondsen speelt ook bij beleggingsinstellingen die aan een fiscaal gefaciliteerd regime zijn onderworpen. In de kern draait het in deze procedures om de vraag of een buitenlandse beleggingsinstelling vergelijkbaar is met een binnenlandse beleggingsinstelling waarvoor een fiscaal gefaciliteerd regime geldt.99
98 HvJ EG 22 december 2008, C-282/07, ECLI:EU:C:2008:762 (Truck Center), r.o. 41 verklaarde het HvJ EU voor recht dat een verschil in behandeling, bestaande in de toepassing van verschillende technieken van belastingheffing naargelang van de vestigingsplaats van de belastingplichtige, situaties betreft die niet objectief vergelijkbaar zijn. Het Hof concludeerde desondanks in r.o. 49 en 50 dat niet sprake was van enige beperking van de vrijheid van vestiging.
Uit onder meer de zaken Aberdeen Property100, Santander101, Emerging Markets102,
Fidelity103 en Deka104 kan worden afgeleid dat eveneens op basis van het doel van de regeling
getoetst dient te worden of een buitenlandse beleggingsinstelling vergelijkbaar is met een binnenlandse beleggingsinstelling. In de vergelijkbaarheidsanalyse dienen echter slechts alleen de criteria te worden meegenomen die relevant zijn in het kader van het doel van de regeling.105 Voorwaarden die de facto eigen zijn aan de nationale markt mogen niet
aanmerking worden genomen indien zij in het kader van het doel van de regeling niet relevant zijn.106 Op de recente zaken Fidelity en Deka zal nader worden ingegaan.
3.3.5.1 Fidelity (C-480/16)
In de zaak Fidelity ging het om twee in Engeland respectievelijk Luxemburg gevestigde instellingen voor collectieve belegging in effecten (hierna: icbe’s). Zij hielden daartoe onder meer aandelen in Deense vennootschappen. Denemarken hield een bronbelasting in op dividenden uitgekeerd aan buitenlandse icbe’s. In Denemarken gevestigde icbe’s konden daarentegen worden vrijgesteld van bronbelasting over ontvangen Deense dividenden mits zij voldeden aan een aantal voorwaarden. Zij moesten feitelijk aan hun deelnemers een
minimumuitkering betalen waarop bronbelasting werd ingehouden dan wel technisch gezien een minimumuitkering berekenen waarop ten laste van hun deelnemers bronbelasting werd ingehouden. De twee in Engeland respectievelijk Luxemburg gevestigde icbe’s verzochten om teruggaaf van bronbelasting wegens strijdigheid met het Europees recht.
Het HvJ EU was van mening dat ingezeten en niet-ingezeten icbe’s zich in een objectief vergelijkbare situatie bevonden.107 Het Hof stelde dat de vergelijkbaarheid van een
grensoverschrijdende situatie en een interne situatie dient te worden beoordeeld op basis van het doel van de in het geding zijnde nationale bepalingen, alsook het voorwerp en de inhoud van die bepalingen waarbij alleen de relevante onderscheidingscriteria in acht mogen worden
100 HvJ EG 18 juni 2009, C-303/07, ECLI:EU:C:2009:377 (Aberdeen Property).
101 HvJ EU 10 mei 2012, C-338/11 tot en met C-347/11, ECLI:EU:C:2012:286 (Santander). 102 HvJ EU 10 april 2014, C-190/12, ECLI:EU:C:2014:249 (Emerging Markets).
103 HvJ EU 21 juni 2018, C-480/16, ECLI:EU:C:2018:480, V-N 2018/35.13, NTFR 2018/1484, BNB 2018/165 m.nt. G.T.K. Meussen (Fidelity); Kavelaars, NTFRB 2020/7, par. 3.
104 HvJ EU 30 januari 2020, C-156/17, ECLI:EU:C:2020:51, NTFR 2020/275 (Deka).
105 Zie bijvoorbeeld HvJ EU 10 mei 2012, C-338/11 tot en met C-347/11, ECLI:EU:C:2012:286 (Santander), r.o. 22 en HvJ EU 10 april 2014, C-190/12, ECLI:EU:C:2014:249 (Emerging Markets), r.o. 61.
106 Van Graafeiland, WFR 2018/149, par. 5.1; Vermeulen, WFR 2020/72, par. 7.1. 107 HvJ EU 21 juni 2018, C-480/16, ECLI:EU:C:2018:480 (Fidelity), r.o. 46-63.
meegenomen. De Deense regeling had tot doel ervoor te zorgen dat de belastingdruk voor particulieren die door tussenkomst van een icbe belegden in Deense vennootschappen even hoog was als de belastingdruk voor particulieren die rechtstreeks belegden in Deense vennootschappen. De regeling vermeed economisch dubbele belasting op het niveau van de icbe en haar deelnemers. Daarnaast had de regeling tot doel te waarborgen dat dividenden die werden uitgekeerd door Deense vennootschappen aan icbe’s niet aan de heffingsbevoegdheid van Denemarken konden ontsnappen door ervoor te zorgen dat zij één keer daadwerkelijk aan de heffingsbevoegdheid werden onderworpen. Doordat Denemarken ervoor had gekozen zijn fiscale bevoegdheid uit te oefenen over niet-ingezeten icbe’s, bevonden niet-ingezeten icbe’s – wat betreft het risico op economisch dubbele belasting van dividenden uitgekeerd door Deense vennootschappen – zich in een objectief vergelijkbare situatie als ingezeten icbe’s. Ten aanzien van de tweede doelstelling overwoog het Hof dat Denemarken een niet-ingezeten icbe in tegenstelling tot een ingezeten icbe niet kon onderwerpen aan de verplichting om bronbelasting in te houden op dividenden die door de icbe werden uitgekeerd. Dit onderscheid achtte het Hof niet van belang. Hoewel de nationale belastingregeling ertoe strekt de
belastingheffing te verplaatsen van de icbe naar de aandeelhouder achtte het Hof de materiële voorwaarden om belasting te heffen over de inkomsten van aandeelhouders beslissend en niet de wijze waarop belasting wordt geheven. Een niet-ingezeten icbe kon deelnemers hebben die gevestigd waren in Denemarken over wie Denemarken zijn heffingsbevoegdheid kon
uitoefenen. In dat geval kon een niet-ingezeten icbe als vergelijkbaar worden beschouwd met een ingezeten icbe. Dat Denemarken geen belasting kon heffen over dividendbetalingen aan niet-ingezeten deelnemers van niet-ingezeten icbe’s was een inherent gevolg van de
verplaatsing van de heffing van de icbe naar de aandeelhouder.
Nu ingezeten en niet-ingezeten icbe’s zich in een objectief vergelijkbare situatie bevonden, kwam het Hof tot de conclusie dat sprake was van een beperking van het vrij verkeer van kapitaal aangezien dividenduitkeringen aan buitenlandse icbe’s in tegenstelling tot binnenlandse icbe’s niet in aanmerking kwamen voor de inhoudingsvrijstelling. Een rechtvaardiging werd niet proportioneel geacht.
3.3.5.2 Deka (C-156/17)
In de Deka-zaak nuanceerde het HvJ EU de vergelijkbaarheidstoets inhoudende dat de
vergelijkbaarheid van een interne en grensoverschrijdende situatie dient te worden beoordeeld op basis van het nagestreefde doel van de betrokken bepaling. Indien sprake is van een
nationale bepaling bestaande uit verschillende toepassingsvoorwaarden, dient voor elke voorwaarde afzonderlijk de vergelijkbaarheid te worden bepaald aan de hand van het hoofddoel van de desbetreffende voorwaarde.108
In de zaak Deka ging het om de vraag of Nederland een buitenlandse beleggingsinstelling nadeliger behandelde dan een Nederlandse beleggingsinstelling die voldeed aan de
voorwaarden om als fiscale beleggingsinstelling (hierna: fbi) te worden aangemerkt.109 De
buitenlandse beleggingsinstelling had in tegenstelling tot een Nederlandse beleggingsinstelling met fbi-status geen recht op teruggaaf van Nederlandse
dividendbelasting. De in Duitsland gevestigde beleggingsinstelling Deka stelde beroep in tegen de afwijzende beslissing met als argument dat het objectief vergelijkbaar zou zijn met een Nederlandse fbi. Bij de beantwoording van de vraag kleurde het Hof het
Europeesrechtelijke discriminatiebegrip nader in. Het Hof betrad opnieuw het terrein van de verboden zonderonderscheidmaatregel.110, 111 Een verboden zonderonderscheidmaatregel
maakt zowel direct als indirect geen onderscheid naar nationaliteit, maar werkt de facto in het nadeel van grensoverschrijdende situaties. Voorwaarden die in wezen eigen zijn aan de nationale markt resulteren in een belemmerd effect voor niet-ingezeten marktdeelnemers.112
Onder het destijds luidende fbi-regime stelde Nederland onder meer aandeelhouderseisen en een dooruitdelingsverplichting aan beleggingsinstellingen om als fbi te kunnen worden aangemerkt en daarmee recht te krijgen op teruggaaf van ingehouden dividendbelasting.
108 Vermeulen, WFR 2020/72, par. 4 en 7.1.
109 Een fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 Wet Vpb 1969.
110 De term ‘verboden zonderonderscheidmaatregel’ is ontleend aan H. Vermeulen, ‘Het HvJ EU arrest Deka. Niet alles is hoe het lijkt’, WFR 2020/72.
111 Het is niet de eerste keer dat het HvJ EU het terrein van de verboden zonderonderscheidmaatregel betreedt. In HvJ EU 8 juni 2017, C-580/15, ECLI:EU:C:2017:429, V-N Vandaag 2017/1296 (Van der Weegen) oordeelde het HvJ EU dat de voorwaarden inzake een Belgische belastingvrijstelling op spaardeposito’s de facto
discriminerend waren tegen niet-ingezetene. In het recente arrest HvJ EU 3 maart 2020, C-75/18,
ECLI:EU:C:2020:139 (Vodafone) inzake een Hongaarse progressieve telecommunicatiebelasting werd ook een beroep gedaan op de facto discriminatie, al concludeerde het Hof niet tot aanwezigheid daarvan.
