MONOPOLISERING VAN CULTUREEL ERFGOED:
Hoe ver mag het merkenrecht gaan?
M.R.S. (Michelle) Lieverse Universiteit van Amsterdam Instituut voor Informatierecht (IViR)
Master Informatierecht Studentnummer: 12336890 Begeleider: Prof. mr. P.B. Hugenholtz
2
VOORWOORD
Voor u ligt mijn scriptie ter afronding van de Master Informatierecht aan de Universiteit van Amsterdam. Mijn belangstelling voor kunst, cultuur en recht heb ik hierin kunnen combineren. Veel dank gaat uit naar mijn begeleider prof. mr. P.B. Hugenholtz voor zijn uitgebreide feedback en begeleiding gedurende het scriptietraject. Daarnaast wil ik ook alle andere docenten en medewerkers van het IVIR Instituut bedanken voor dit enorm interessante en leerzame jaar.
Amsterdam,
3
ABSTRACT
Het merkenrecht biedt de mogelijkheid om afbeeldingen van cultureel erfgoed te registreren als merk. Door deze merkregistratie verkrijgt de merkhouder een exclusief merkenrecht en wordt het cultureel erfgoed uit het publieke domein gehaald. Deze bevoegdheid impliceert dat cultureel erfgoed gemonopoliseerd kan worden voor een bepaalde merkenrechtelijke classificatie. Of dit wenselijk is en of er duidelijke kaders bestaan om cultureel erfgoed uit te sluiten van merkenrechtelijke bescherming is onduidelijk. Daarom is het doel van deze scriptie tweeledig. Enerzijds wordt onderzocht of toepassing van geschikte uitsluitingsgronden wenselijk is. Anderzijds wordt onderzocht of het huidige merkenrecht een geschikt kader biedt om cultureel erfgoed uit te sluiten van merkenrechtelijke bescherming.
Om die vraag te beantwoorden wordt eerst op descriptieve wijze uiteengezet of cultureel erfgoed moet worden ‘vrijgehouden’ in het publieke domein. Vervolgens wordt er onderzoek gedaan naar de meest gangbare weigerings- en nietigheidsgronden en wordt geanalyseerd of de goede zeden en/of openbare orde grond soelaas biedt. Ook wordt onderzocht of de systematiek van het intellectuele eigendomsrecht een aanvullend argument biedt om cultureel erfgoed uit te sluiten van merkenrechtelijke bescherming. Bovendien wordt een juridisch kader geschetst waaruit moet blijken of artikel 4 lid 3 sub b Merkenrichtlijn 2015 alsnog moet worden geïmplementeerd in het Benelux-Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (BVIE).
Uit dit onderzoek blijkt een mate van rechtsonzekerheid omtrent het ‘vrijhouden’ van cultureel erfgoed in het publieke domein. De uitsluitingsgronden bieden immers een mogelijkheid om cultureel erfgoed uit te sluiten van merkenrechtelijke bescherming, maar duidelijke richtsnoeren worden hiervoor niet gegeven. Ook onderzoek naar de goede zeden of openbare orde toont een mate van rechtsonzekerheid, omdat na verloop van tijd de perceptie naar wat in strijd is met de goede zeden of openbare orde verandert. Artikel 4 lid 3 sub b Merkenrichtlijn 2015 is daarentegen minder subjectief van aard en biedt meer rechtszekerheid door specifiek cultureel erfgoed met een grote symbolische waarde uit te sluiten van merkenrechtelijke bescherming. Daardoor kan worden geconcludeerd dat de species-regeling uit de Merkenrichtlijn een geschikt kader biedt voor het ‘vrijhouden’ van cultureel erfgoed in het publieke domein en daarom alsnog geïmplementeerd dient te worden in het BVIE.
4
INHOUDSOPGAVE
1. INLEIDING 6 1.1. Inleiding 6 1.2. Onderzoeksvraag 8 1.3. Methodologie 92. HET GEVAAR VAN CULTUREEL ERFGOED ALS MERK
IN DE PRAKTIJK 11
2.1. Het begrip cultureel erfgoed 11
2.2. Cultureel erfgoed ‘vrijhouden’ in het publieke domein 12
2.2.1. Het privatiseren van cultureel erfgoed 12
2.2.2. Uitingsvrijheid 15
2.2.3. Tussenconclusie 15
3. HET HUIDIGE EUROPESE MERKENRECHT 17
3.1. Algemene inleiding 17
3.2. Ratio van het merkenrecht 18
3.3. Onderscheidend vermogen 19
3.3.1. Algemeen 19
3.3.2. Het algemeen belang 20
3.3.3. Versiering 21
3.3.4. Ingewikkeldheid 22
3.3.5. Beschrijvende en gebruikelijk geworden tekens 23
3.3.6. Inburgering 24
3.3.7. Tussenconclusie 25
3.4. Goede zeden of openbare orde 25
3.4.1. Algemene inleiding 25
3.4.2. Cultureel erfgoed tekens in strijd met de goede zeden of
openbare orde 26
5
4. EEN EFFECTIEF JURIDISCH KADER VOOR CULTUREEL
ERFGOED 30
4.1. Verkapte verlenging van de auteursrechtelijke beschermingstermijn 30
4.2. Tekens met een grote symbolische waarde 33
4.3. Tussenconclusie 36 5. CONCLUSIE 38 BIBLIOGRAFIE 40 Literatuur 40 Jurisprudentie 46 Overige bronnen 47
6
1. INLEIDING
1.1. InleidingCultureel erfgoed wordt beschouwd als een verbindende kracht in onze samenleving.1 Vorig jaar bezochten 2,3 miljoen mensen het Rijksmuseum waar onder andere een grote collectie van Nederlands cultureel erfgoed is tentoongesteld. Niet alleen de Nederlandse bevolking, maar ook miljoenen toeristen zijn benieuwd naar de historische creaties van de Nederlandse grootheden. Eenieder is bijvoorbeeld bekend met ‘Het Melkmeisje’ geschilderd door Johannes Vermeer of ‘De Aardappeleters’ van Vincent van Gogh. Een typisch kenmerk van de historische Nederlandse boerensamenleving.
De huidige maatschappij is minder bekend met het systeem waarin ondernemers of instellingen door middel van merkregistraties kunnen profiteren van deze kunst. Het Melkmeisje van Vermeer ging dit lot tegemoet. Zo heeft Nestlé, als onderneming, het schilderij in 1993 als merk geregistreerd voor haar ‘La Laitière’ zuivelproducten.2 Dat deze kwestie ruim twintig jaar later
niet is veranderd, wordt in 2017 door de Vigeland-uitspraak aangetoond. In deze zaak heeft de gemeente Oslo gepoogd om de verschillende werken van deze beroemde kunstenaar in te schrijven als merk. Dit bleef zonder resultaat aangezien deze merkregistratie volgens het merkenbureau in Noorwegen en het EFTA Gerechtshof in strijd was met de goede zeden en openbare orde.
1 Brief Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap 2018, p. 4. 2 Nestlé, Benelux inschrijvingsnummer 0523837.
7 Merkregistraties zoals die van ’Het Melkmeisje’ en de Vigeland-uitspraak leiden mogelijkerwijs tot problemen in de concurrentiesfeer. Wanneer dit soort voorbeelden van cultureel erfgoed tekens wordt toegeëigend door een onderneming of instelling, verdwijnt dit voormalig auteursrechtelijk beschermde werk uit het publieke domein en leidt dit tot het monopoliseren van cultureel erfgoed. Een merkhouder kan immers door middel van een inbreukvordering het gebruik van het toegeëigende teken door derden uitsluiten. Bovendien wordt met een mogelijke inbreukvordering de uitingsvrijheid belemmerd, omdat derden minder vrij gebruik kunnen maken van het cultureel erfgoed. Daarnaast bestaat de vraag of het vanuit moreel oogpunt wenselijk is dat cultureel erfgoed wordt ingeschreven als merk. Het cultureel erfgoed beschikt immers over specifieke waarden die de samenleving niet uit het oog mag verliezen, zoals de cultuurhistorische, emotionele, gebruiks- en identiteitswaarde. Door cultureel erfgoed merkenrechtelijk te beschermen, ontstaat het risico dat er afbreuk wordt gedaan aan deze specifieke kernwaarden.
De problematiek omtrent merkregistraties van cultureel erfgoed bleef ook onopgelost na een recente zaak waarin het hof van Den Haag oordeelde dat de registratie van De Nachtwacht als beeldmerk terecht was geweigerd. Volgens het hof beschikte het teken over onvoldoende onderscheidend vermogen en heeft de merkaanvrager geen gerechtvaardigd belang om het beeldmerk in te schrijven. Antwoorden op inhoudelijke vraagstukken over de toelaatbaarheid van dit soort merkregistraties bleven uit. Een toekomstige merkregistratie van De Zonnebloemen van Vincent van Gogh door een organisatie als Netflix is daardoor niet ondenkbaar. Een commerciële organisatie als Netflix heeft voornamelijk een winstgevend oogmerk en zal hierdoor nauwelijks rekening houden met de oorspronkelijke betekenis van het schilderij. Uit deze voorbeelden blijkt dat er in het merkenrecht behoefte is aan meer duidelijkheid over de mogelijkheid om merkregistraties van cultureel erfgoed aan te vragen.
Deze scriptie bevat een analyse van (inter-)nationale wetten en jurisprudentie. Belangrijke juridische vragen worden hierbij beantwoord en mogelijke oplossingen geboden. Onderzoek naar de reikwijdte van de uitsluitingsgronden in het merkenrecht ligt hier voor de hand. Doorgaans ontstaat een merkrecht voor een teken dat voor waren of diensten onderscheidend kan zijn. Onduidelijk is echter of van onderscheidend vermogen gesproken mag worden bij schilderijen die voor eenieder bekend zijn. In de eerdergenoemde zaak rond de Nachtwacht bleek dit een cruciaal punt. In plaats van aandacht te besteden aan de risico’s van
8 monopolisering van cultureel erfgoed, verscholen de rechters zich achter overwegingen met betrekking tot de mate van het onderscheidend vermogen van het schilderij.
Daarnaast zijn er grote vraagtekens te plaatsen bij de verkapte verlenging van het auteursrecht. Het grootste gedeelte van ons cultureel erfgoed heeft lange tijd auteursrechtelijke bescherming gehad en kan door middel van een merkregistratie opnieuw bescherming verkrijgen. In het licht van de systematiek van het intellectuele eigendomsrecht is het wellicht wenselijk om cultureel erfgoed uit te sluiten van merkenrechtelijke bescherming.
Naast de bepalingen in het Benelux-Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (BVIE) wordt er mogelijkerwijs een oplossing geboden in de Europese Merkenrichtlijn. Weliswaar is de Merkenrichtlijn in het BVIE geïmplementeerd, maar de optionele bepaling die ziet op de uitsluitingsgrond voor tekens met een grote symbolische waarde is hierin achterwege gelaten. Deze scriptie onderzoekt of de Benelux-wetgever kan aanhaken bij deze merkenrechtelijke uitsluitingsgronden ter bescherming van ons cultureel erfgoed.
1.2. Onderzoeksvraag
De onderzoeksvraag die centraal staat in deze scriptie luidt:
‘Is het, gezien de bijzondere betekenis van cultureel erfgoed voor onze culturele behoeften, wenselijk om cultureel erfgoed uit te sluiten van merkenrechtelijke bescherming en biedt het huidige merkenrecht de mogelijkheid hiertoe?’
De onderzoeksvraag zal worden beantwoord aan de hand van de volgende deelvragen:
1. Is het vanuit het oogpunt van maatschappelijke belangen ongewenst om cultureel erfgoed te registreren als merk?
2. Kan cultureel erfgoed worden uitgesloten van merkenrechtelijke bescherming?
3. Zijn er, in het geval van onwenselijkheid, andere gronden voor een merkenrechtelijke uitsluiting van cultureel erfgoed?
9
1.3. Methodologie
Allereerst wordt in hoofdstuk 2 op descriptieve wijze uiteengezet wat cultureel erfgoed inhoudt en op welke manier het merkenrecht een gevaar vormt voor cultureel erfgoed. Om het juridische probleem te achterhalen en een mogelijke oplossing te bieden, is het van belang om eerst het maatschappelijke probleem in kaart te brengen. Hierbij dient opgemerkt te worden dat het een bewuste keuze is om het onderwerp van dit onderzoek te beperken tot een afgebakend deel van de definitie ‘cultureel erfgoed’ dat ziet op kunst. In hoofdstuk 2 wordt de precieze definitie van cultureel erfgoed nader toegelicht en de reikwijdte van deze scriptie uiteengezet. Dit doet echter niets af aan het feit dat de toepasselijkheid van de in deze scriptie gebruikte analyse mogelijk ook van toepassing kan zijn op het bredere begrip cultureel erfgoed.
Dit onderzoek spitst zich toe op twee jurisdicties: de Benelux en Duitsland. Uiteraard tegen de achtergrond van het unierecht dat in belangrijke mate het merkenrecht in Europa heeft geharmoniseerd. Voor het Duitse merkenrecht is gekozen, omdat daarin veel interessante literatuur en jurisprudentie is geformuleerd omtrent de merkenrechtelijke uitsluitingsgronden. De verschillende rechtsvragen worden daarom primair beantwoord in het licht van het BVIE en voor aanvullende interpretatie daarvan wordt ook gekeken naar het gemeenschaps- en Duitse merkenrecht.
In hoofdstuk 3 wordt het merkenrechtelijke kader descriptief uiteengezet. Aandacht wordt besteed aan de ratio van het merkenrecht en tevens volgt een uitleg over de reikwijdte en ontwikkeling van de beschermingsomvang die het merkenrecht biedt. Dit is van cruciaal belang om te beoordelen of cultureel erfgoed kan worden vrijgehouden van merkenrechtelijke bescherming. De term ‘vrijhouden’ wordt in deze scriptie veel gebruikt en is afgeleid van de Duitse term ‘Freihaltebedürfnis’. Met het woord ‘vrijhouden’ wordt het algemeen belang aangeduid dat de beschikbaarheid van bepaalde tekens niet ongerechtvaardigd beperkt.
Hoofdstuk 4 gaat in op het normatieve deel van mijn onderzoeksvraag. In de juridische analyse van hoofdstuk 4 wordt een mogelijke oplossing voor de merkrenrechtelijke bescherming van cultureel erfgoed geschetst en van een kritische noot voorzien. De systematiek van het intellectueel eigendomsrecht moet hierbij in ogenschouw worden genomen en wordt van enkele kanttekeningen voorzien. Een oplossing voor deze problematiek kan onder meer worden gezocht in onze huidige Merkenrichtlijn. Daarin bestaat een uitzondering voor merkregistraties
10 van grote symbolische waarde, die niet in het BVIE geïmplementeerd is. Onderzocht wordt of de implementatie van deze bepaling in het BVIE ter bescherming van cultureel erfgoed tegen merkregistraties vanuit normatief oogpunt gewenst is. Afgesloten zal worden met een aanbeveling voor het merkenrechtelijk kader.
Hoofdstuk 5 geeft, aan de hand van antwoorden die voortvloeien uit de gestelde deelvragen, een antwoord op de onderzoeksvraag.
11
2. HET GEVAAR VAN CULTUREEL ERFGOED ALS MERK
IN DE PRAKTIJK
In dit hoofdstuk wordt allereerst het begrip cultureel erfgoed uiteengezet. Om het juridische probleem doeltreffend te kunnen adresseren, is het tevens noodzakelijk om dit begrip nader af te bakenen. Vervolgens wordt aandacht besteed aan de problematiek omtrent de merkenrechtelijke bescherming van cultureel erfgoed tekens en wordt het belang om cultureel erfgoed vrij te houden gespecificeerd.
2.1. Het begrip cultureel erfgoed
De Haagse Conventie inzake de bescherming van cultureel eigendom in het geval van een gewapend conflict, gaf al in 1954 een definitie voor cultureel eigendom en is zodoende een van de grondleggers van de bescherming van kunst. De Conventie omschrijft cultureel eigendom als ‘roerende en onroerende goederen welke van groot belang zijn voor het culturele erfgoed van alle mensen’.3 Pas in het UNESCO-verdrag uit 1972 werd cultureel eigendom geplaatst
onder het ruimere begrip ‘cultureel erfgoed’.4 Het onafhankelijke begrip ‘erfgoed’ is afgeleid van het begrip erfenis en ziet toe op de plicht om te bewaren en te beschermen. Met deze omvangrijke definitie konden aangesloten landen het begrip cultureel erfgoed op eigen wijze interpreteren. Elke samenleving bepaalt hierdoor zelf wat als cultureel erfgoed wordt aangemerkt.
Een meer actuele definitie van cultureel erfgoed is omschreven in de Erfgoedwet uit 2016. Deze definitie bouwt voort op de verschillende definities uit het verleden en beschouwt cultureel erfgoed als: ‘uit het verleden geërfde materiële en immateriële bronnen, in de loop van de tijd
tot stand gebracht door de mens of ontstaan uit de wisselwerking tussen mens en omgeving, die mensen, onafhankelijk van het bezit ervan, identificeren als een weerspiegeling en uitdrukking van zich voortdurend ontwikkelende waarden, overtuigingen, kennis en tradities, en die aan hen en toekomstige generaties een referentiekader bieden’.5 De wet voorziet met name in de plicht om illegaal verhandeld cultureel erfgoed terug te geven aan de staat waartoe het behoort.
3 Art. 1a Convention for the Protection of Cultural Property in the Event of Armed Conflict with Regulations for
the Execution of the Convention 1954.
4 Salomons & van der Vlies 2017, p. 152-153. 5 Art. 1.1 sub c Erfgoedwet 2016.
12 De gelaedeerde partij moet hiervoor aannemelijk maken dat het object behoort tot het cultureel erfgoed van haar staat. Door deze brede definitie kan in potentie elk object als cultureel erfgoed worden aangemerkt.
Verschillende hedendaagse deskundigen hebben getracht het begrip een specifiekere definitie te geven. Shyllon stelt dat cultureel erfgoed een erfenis is van zowel fysieke als ongrijpbare objecten van vorige generaties.6 Die objecten en tradities zijn volgens hem kenmerkend voor de manier van leven en denken in een bepaalde samenleving. Het is geen statisch begrip en daarom wijzigt de inhoud ervan continu.7 De Troyer en Vermeesch vullen dit aan en stellen dat de heersende samenleving bepaalt wat wordt bewaard. De manier waarop invulling wordt gegeven aan het begrip cultureel erfgoed verschilt daarom per cultuur en per generatie. Deze interpretatie ziet cultureel erfgoed als een verzamelnaam waarmee verschillende culturele elementen worden beschermd. De dynamische eigenschappen van cultureel erfgoed worden ook door Salomons en van der Vlies erkend, maar zij stellen dat het hierdoor onmogelijk is om het begrip vast te omlijnen of een eenduidige definitie op te stellen.8
Geconcludeerd kan worden dat de definitie cultureel erfgoed breed is en één specifieke definitie uitblijft. Wel lijken alle invloedrijke geleerden het erover eens te zijn dat de waarde van cultureel erfgoed wordt bepaald door een steeds wijzigende samenleving. De heersende samenleving kan hierdoor steeds opnieuw invulling geven aan het begrip cultureel erfgoed. Aangezien een eenduidige definitie ontbreekt, is het noodzakelijk om het begrip af te bakenen. Deze scriptie focust daarom specifiek op ‘roerend cultureel erfgoed’ en dan in het bijzonder op het domein kunst en cultuur. Daarbij moeten, binnen het bestek van deze scriptie, de overige soorten en domeinen cultureel erfgoed uitblijven.
2.2. Cultureel erfgoed ‘vrijhouden’ in het publieke domein 2.2.1. Het privatiseren van cultureel erfgoed
Een productnaam, bedrijfsnaam of ander teken dat waren of diensten van een onderneming onderscheidt, kan als merk worden geregistreerd. Er ontstaat hierdoor geen monopolie, maar tegen concurrenten die het merk misbruiken, kan wel worden opgetreden. Kortgezegd, een
6 Logan, Craith & Kockel 2016, p. 55-68. 7 Troyer & Genechten 2005 & Mols 2002. 8 Salomons & van der Vlies 2017, p. 125-126.
13 Benelux merkhouder kan optreden tegen identieke of overeenstemmende tekens als deze tekens worden gebruikt voor dezelfde, soortgelijke of niet soortgelijke waren of diensten.9 Een verbodsactie voor niet-concurrerende producten of diensten is mogelijk als ‘zonder geldige
reden, ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk’.10
Hoewel veel verbodsvorderingen stuk lopen door een gebrek aan onderscheidend vermogen, sluit deze maatstaf niet uit dat cultureel erfgoed merkenrechtelijk wordt beschermd. Denk bijvoorbeeld aan een kunstenaar die haar werk baseert op cultureel erfgoed dat al is geregistreerd als merk. Een merkregistratie kan ervoor zorgen dat het cultureel erfgoed minder vrij kan worden gebruikt, doordat een inbreukactie op de loer ligt. Elferink stelt dan ook dat het publieke domein van cultureel erfgoed voor eenieder toegankelijk moet blijven.11 Volgens
Elferink moet ‘cultureel materiaal kunnen worden hergebruikt voor onderwijsdoeleinden, in de toeristische sector of voor nieuwe creatieve uitingen’.12 Door cultureel erfgoed tekens ontstaat
immers een weerspiegeling tussen de merkenrechtelijke beschermingsbelangen en de toegang tot cultureel erfgoed. Ook Senftleben betoogt dat een merkregistratie lastig valt te rechtvaardigen indien de merkhouder niets heeft gecreëerd dat de wetenschap of kunst verder bevordert.13 De merkhouder wordt volgens Senftleben zelfs bekroond om met haar exploitatierechten voordeel te trekken uit het gunstige imago van cultureel erfgoed.14
Desondanks moeten commerciële partijen wel de mogelijkheid behouden om een merk te registreren voor waren of diensten, zodat oneerlijke concurrentie kan worden voorkomen. In
Route 66 werd door de Hoge Raad bepaald dat een teken dat behoort tot het publieke domein
ingeschreven kan worden als merk.15 En in Shield Mark overwoog het Hof van Justitie dat de eerste negen noten van het muziekstuk Für Elise een geldig merkrecht kon vormen.16 In beide zaken werd het dus mogelijk geacht om een merkrecht te verkrijgen op een object uit het publieke domein. Volgens de huidige stand van zaken bevat het BVIE nog geen bepaling waarin
9 Artikel 2.20 BVIE. 10 Idem.
11 Elferink 2008 p. 144-145. 12 Idem.
13 Calboli & Senftleben 2018, p. 311; Verhoeven 2012, p. 54. 14 Idem.
15 HR 5 maart 1999, NJ 2000, 306, m. nt. D.W.F. Verkade (Route 66), r.o. 3.6.
14 tekens uit het publiek domein worden vrijgesteld. Sterker nog, in de huidige samenleving neemt vrije marktwerking een steeds prominentere rol in.17
Afgezien van een mededingingsrechtelijk argument, ontstaat er een morele kwestie bij het monopoliseren van cultureel erfgoed. Een commerciële instelling heeft met het exclusieve merkenrecht voornamelijk als doel om winst te behalen. De oneerlijkheid die daaruit voortvloeit, is dat cultureel erfgoed wordt vercommercialiseerd zonder rekening te houden met de oorspronkelijke identiteit van een gemeenschap dat door cultureel erfgoed wordt ingekleurd.18 Cultureel erfgoed speelt in de samenleving een belangrijke rol doordat het kan worden gezien als een kenmerk van een bepaalde gemeenschap. Door cultureel erfgoed als merk te registreren ontstaat het risico dat er geen rekening wordt gehouden met de kernwaarden van cultureel erfgoed, zoals de cultuurhistorische, emotionele, gebruiks- en identiteitswaarde.19
Merkregistraties van cultureel erfgoed kunnen andere gemeenschappen kwetsten. Zo kan het merkenrecht afbreuk doen aan de oorspronkelijke betekenis van cultureel erfgoed, met als gevolg dat belangrijke culturele uitingen ongewenst een andere definitie krijgen.20 De
oorspronkelijke betekenis van cultureel erfgoed kan hierdoor worden verward met nieuwe betekenissen.21 Bovendien kan de juiste betekenis verwateren en verliest de gemeenschap mogelijk controle over die betekenis.22 De samenleving zal zich hierdoor niet langer verbonden voelen met het cultureel erfgoed.
Een ander probleem dat zich voordoet, is het onterecht presenteren van cultureel erfgoed alsof dat toebehoort aan een bepaalde onderneming of instelling.23Anders gezegd, cultureel erfgoed wordt toegeëigend door een bepaalde onderneming of instelling, maar behoort in feite tot de oorspronkelijke gemeenschap. Het gebruik van dit cultureel erfgoed door anderen is dan ook niet het probleem, maar het verkrijgen van intellectuele eigendomsrechten wordt gezien als het uitsluiten van een gemeenschap die van oudsher het cultureel erfgoed onderhoudt en beschermt.24 Gemeenschappen willen geen afstand doen van hun controle over het gebruik en
17 Senftleben 2013, p. 777. 18 Blake 2000, p. 68 & 74. 19 Groot 2013, p. 57.
20 Toen de Amerikaanse zangeres Katy Perry in 2013 als geisha optrad, beschreef ze haar show als een eerbetoon
aan de Aziatische cultuur. Na haar optreden ontstond er een enorme toestroom aan kritiek, omdat de Aziatische cultuur verkeerd werd uitgebeeld. Ze werd beschuldigd van ‘het toeëigenen van de Aziatische culturele tradities’.
21 Sharoni 2015-2016, p. 7 & Coombe 1993 22 Idem.
23 Paterson & Karjala 2003-2004, p. 657. & Breemen 2018, p. 66. 24 Breemen 2018, p. 72
15 bezit van cultureel erfgoed. Breemen stelt dat op het moment dat een gemeenschap niet mag beslissen over de manier waarop het cultureel erfgoed wordt gebruikt een negatief gevoel bij de gemeenschap ontstaat waarvan het cultureel erfgoed afkomstig is.25 Ondanks het feit dat het proefschrift van Breemen is gericht op de traditionele cultuur van inheemse volkeren, is haar benadering ook relevant voor het toe-eigenen van cultureel erfgoed. Volgens Breemen zijn inheemse gemeenschappen geboden om te bepalen, te behouden en te beschermen wat de identiteit van de cultuur vormt.26
Hieruit blijkt dat een samenleving veelal trots is op haar lokale geschiedenis, omdat het een karakter en gevoel creëert bij een bepaalde gemeenschap. Bovendien is cultureel erfgoed een uitstekende lokale educatieve informatiebron.27 Gemeenschappen worden hierdoor samengebracht met als gevolg dat cultureel erfgoed een gedeeld begrip van de culturele identiteit aan een bepaald gebied geeft.
2.2.2. Uitingsvrijheid
Merkenrechtelijk beschermd cultureel erfgoed kan ook gevolgen hebben voor de uitingsvrijheid van derden. Zo heeft een andere kunstenaar het recht om in het publieke domein gelegen cultureel erfgoed te gebruiken ten behoeve van zijn eigen kunstwerk. Wanneer houders van merkenrechten dit hergebruik verbieden, schaadt dit de artistieke uitingsvrijheid aanzienlijk.28 Bovendien kunnen kunstenaars bang zijn dat zij verantwoordelijk worden gehouden door een merkhouder voor het ongepast gebruik van cultureel erfgoed dat geregistreerd is als merk. Daarom is het ook vanuit het aspect uitingsvrijheid onwenselijk als merkhouders door middel van exclusieve rechten het hergebruik van cultureel erfgoed belemmeren.
2.2.3. Tussenconclusie
Al met al kan geconcludeerd worden dat het ‘vrijhouden’ van cultureel erfgoed in het publieke domein betrekking heeft op een breed scala aan belangen. In de huidige samenleving wordt cultureel erfgoed steeds meer in geldwaarde uitgedrukt en gebruikt als economisch goed. De
25 Pask 1993, p. 61. & Breemen 2018, p. 67. 26 Breemen 2018, p. 67.
27 Brief Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap 2018, p. 3-5. 28 Idem, p. 315 & Coombe 1997, p. 21-64.
16 zakelijke relatie die hierdoor tussen een bepaalde commerciële instelling en het cultureel erfgoed ontstaat, heeft uiteindelijk zijn weerslag op de huidige samenleving. Voor het cultureel erfgoed moet daarom rekening worden gehouden met de belangen van een bepaalde samenleving en objecten die inmiddels behoren tot het publieke domein moeten worden gerespecteerd. Cultureel erfgoed valt onder de categorie tekens die nooit een geldig merk zouden mogen zijn vanwege het maatschappelijk belang om een dergelijk teken vrij te houden. De opties voor lidstaten om cultureel erfgoed in het ‘publieke domein’ te behouden, wordt in de navolgende hoofdstukken besproken.
17
3. HET HUIDIGE EUROPESE MERKENRECHT
In dit hoofdstuk wordt de inhoud van het huidige merkenrechtelijke kader nader onderzocht. Dit kader bestaat uit de Benelux en de Europese Unie. Er zal concreet aandacht worden besteed aan de absolute weigerings- en nietigheidsgronden die het kader vormen voor de toelaatbaarheid van cultureel erfgoed als merkenrechtelijk teken. De reikwijdte en de obstakels van deze merkenrechtelijke weigeringsgronden zullen cruciaal zijn om te bepalen of cultureel erfgoed kan worden ‘vrijgehouden’ van merkenrechtelijke bescherming.
3.1. Algemene inleiding
Het huidige Europese merkenrecht omvat twee merkenrechtelijke regimes. Enerzijds omvat het nationale merkenrechten, waarbij het recht omschreven is door de nationale wetgeving van de Europese lidstaten. Voor België, Luxemburg en Nederland is het nationale merkenrecht uniform gereguleerd in het BVIE. Deze drie landen beschikken ook over een gezamenlijk merkenregister dat wordt beheerd door het BBIE in Den Haag. Desondanks moeten de meeste bepalingen uit nationale regelgeving wel worden uitgelegd tegen de achtergrond van de Merkenrichtlijn waarover het Hof van Justitie het laatste woord heeft.29 Met behulp van de Merkenrichtlijn wordt een uiteenlopende lappendeken aan nationale regelgeving in de Europese Unie voorkomen.30 Zo is de Duitse nationale wetgeving, ‘MarkenGesetz (MarkenG)’, vrijwel met alle weigerings- en nietigheidsgronden in overeenstemming met het BVIE.31 De bepalingen zijn immers Europees geharmoniseerd en het verschil in bewoordingen is daarom nihil.
Anderzijds omvat het Europese merkenrecht een regime voor Uniemerken. De rechten die aan deze merkinschrijving kunnen worden ontleend, zijn omschreven in de Uniemerkverordening. In deze verordening is voor de Europese Unie een stelsel van merkbescherming ontwikkeld dat op Unieniveau in de bescherming van merken voorziet.32 De Uniemerkenverordening en de Merkenrichtlijn bevatten omtrent het materiële merkenrecht nagenoeg overeenstemmende bepalingen. De beslissingen die worden gegeven door het Bureau voor intellectuele eigendom
29 Geerts e.a. 2018, p. 297. 30 Idem., p. 15.
31 MarkenG § 8 lid 2 sub 10; Vgl. terzake ov. 7 van de Merkenrichtlijn 2015; Tsoutsanis 2005, p. 341-342. 32 Verordening (EU) 1001/2017, considerans 2.
18 van de Europese Unie (EUIPO) en het Hof van Justitie zijn daarom tevens van belang voor de uitleg van de merkenrechtelijke bepalingen die zijn ondergebracht in het BVIE.33
3.2. Ratio van het merkenrecht
Het merkenrecht is onder meer van invloed op de werking van de interne markt, doordat het exclusieve merkenrecht vrij verkeer van goederen en het vrij verrichten van diensten belemmert.34 De interne markt heeft als uiteindelijk doel dat de economische activiteiten harmonieus worden ontwikkeld en een evenwichtige expansie verder wordt bevorderd. Het merkenrecht draagt aan deze doelstelling bij en biedt daarom een hoog beschermingsniveau aan merkhouders ter onderscheiding van hun producten en diensten. Daarnaast bewerkstelligt het merkenrecht dat het in aanmerking komende publiek niet wordt blootgesteld aan een onjuiste voorstelling van zaken. Er ontstaat immers een verband tussen het merkteken en de waarde die het in aanmerking komende publiek hieraan verbindt. Met behulp van dit verband en eventuele andere merkenrechtfuncties onderscheidt het teken de waren en diensten tussen twee ondernemingen.35 Om merkenrechtfuncties zoals herkomst, kwaliteit, goodwill en reputatie te vervullen, moet de merkhouder uitsluitend gerechtigd zijn om het merkteken te gebruiken voor de waren en diensten waarvoor het is ingeschreven.36 Lidstaten moeten hiervoor adequate rechtsbescherming bieden, zodat merkhouders anderen het gebruik van hun merk of imitaties daarvan kunnen verbieden.37
De inmiddels geïmplementeerde Merkenrichtlijn spreekt over ‘alle tekens’ die waren en diensten kunnen onderscheiden.38 Merktekens moeten daarvoor wel op duidelijke en nauwkeurige wijze worden omschreven in het register, zodat het voor het publiek en de autoriteiten duidelijk is wat tot het exclusieve recht van de merkhouder behoort. De Merkenrichtlijn bevat voor de absolute weigerings- of nietigheidsgronden een gesloten systeem. Dit betekent dat de lidstaten geen ruimte is geboden om aanvullende weigerings- of nietigheidsgronden te formuleren.39 Desondanks betekent dit niet dat alle in de Merkenrichtlijn omschreven weigerings- of nietigheidsgronden verplicht moeten worden geïmplementeerd in
33 Geerts e.a. 2018, p. 245.
34 Richtlijn 2015/ 2436/EU, considerans 2. 35 Cohen Jehoram 2009, p. 32-33.
36 Idem. 37 Idem.
38 Art. 2.1 BVIE jo. Art. 3 Merkenrichtlijn 2015. 39 Cohen Jehoram 2009, p. 167-168.
19 de nationale wetgeving. Een aantal van deze weigerings- of nietigheidsgronden is optioneel, waardoor lidstaten een keuze hebben om deze bepalingen in het nationale rechtssysteem op te nemen.40
De verschillende weigerings- en nietigheidsgronden kunnen onafhankelijk van elkaar van toepassing zijn. Dit is consequent terug te zien in de jurisprudentie van het Hof van Justitie.41 Zo dient de weigering van beschrijvende tekens het belang tot ‘vrijhouden’ en worden sommige vormmerken uitgesloten om een eeuwigdurend monopolie te voorkomen waarvoor ook andere regimes beschikbaar zijn.42 In de Libertel-uitspraak werd geoordeeld dat een weigerings- en nietigheidsgrond ook meerdere belangen kan behartigen.43 In de volgende paragrafen worden de in het BVIE geïmplementeerde absolute weigerings- en nietigheidsgronden verder uiteengezet. Daarbij worden alleen de weigerings- en nietigheidsgronden besproken die mogelijk relevant zijn voor merkregistraties van cultureel erfgoed.
3.3. Onderscheidend vermogen 3.3.1. Algemeen
Door de implementatie van de Merkenrichtlijn 2015 is het eerdere vereiste ‘voor grafische voorstelling vatbaar’ uit het BVIE verdwenen. Tegenwoordig moeten tekens ‘de waren of diensten van een onderneming onderscheiden’ en als zodanig in het register worden weergegeven, zodat de bescherming ‘duidelijk en nauwkeurig’ is vast te stellen. Een teken moet dus in staat zijn om als signaal opgemerkt te worden door het in aanmerking komende publiek, omdat het anders nooit de waren of diensten van een onderneming kan onderscheiden van andere ondernemingen. Het teken moet daadwerkelijk de herkomstfunctie bekleden. 44 Zo overwoog het Hof van Justitie in de zaak SAT 1/BHIM dat het merkenrecht dient ‘te beletten dat merken worden ingeschreven die het onderscheidend vermogen missen dat hen als enige in staat stelt deze wezenlijke functie te vervullen’.45
40 Cohen Jehoram 2009, p. 171; Zie ook: Art. 4 lid 3 sub b Merkenrichtlijn 2015, deze bepaling is niet in het
BVIE geïmplementeerd.
41 HvJ EU 18 juni 2002, zaak C-299/99 (Philips Remington), r.o. 37; HvJ EU, 16 september 2004, zaak C
329/02 (SAT 1/OHIM), r.o. 23.
42 Art. 4 Merkenrichtlijn 2015 jo. Art. 2.11 jo. Art. 2.2bis lid 1 sub c en e BVIE. 43 HvJ EU 6 mei 2003, zaak C-104/01 m. nt. Gielen, (Libertel), r.o. 60-69.
44Art. 2.2bis lid 1 sub b jo 2.11 lid 1 BVIE; Art. 4 lid 1 sub a Merkenrichtlijn 2015; IE Beginselen Boek 9. 45 HvJ EU, 16 september 2004, zaak C 329/02 (SAT 1/OHIM), r.o. 23.
20 De wezenlijke functie van het merk waarborgt de oorspronkelijke identiteit van het merkteken, doordat het teken de waren en diensten identificeert als afkomstig van een bepaalde onderneming. Er mag geen gevaar voor verwarring ontstaan bij het onderscheiden van waren of diensten van andere ondernemingen. Rekening moet worden gehouden met het normale gebruik van een merk als herkomstaanduiding in de betrokken sector, de waren waarvoor de inschrijving wordt verzocht en de perceptie van het relevante publiek.46 Desalniettemin is vrijheid van merkinschrijving het uitgangspunt in het merkenrecht. In de praktijk is het belangrijk dat ondernemers kunnen anticiperen op toekomstige activiteiten en eventuele merkregistraties aanvragen voor tekens die nog niet in gebruik zijn. Tegen merkhouders die hier misbruik van maken, kan men optreden door middel van de ‘verval’ grond. Een merkregistratie waarvan de tekens vijf jaar na inschrijving niet normaal worden gebruikt, komt te vervallen.
3.3.2. Het algemeen belang
De omvang van het exclusieve merkenrecht op waren of diensten speelt bij het onderscheidend vermogen een rol in het kader van het algemeen belang.47 Cohen Jehoram noemt het terecht dat een teken een groter onderscheidend vermogen heeft indien de inschrijving van het merk voor een kleiner aantal waren of diensten wordt aangevraagd.48 Het exclusieve recht voor een groter aantal waren of diensten kan anders een buitensporige omvang aannemen, waardoor monopolisering van cultureel erfgoed wordt versterkt.
Ook in Libertel overwoog het Hof van Justitie dat bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen rekening gehouden moet worden met het algemeen belang tot ‘vrijhouden’ van het merk. In deze uitspraak mocht de ‘algemene beschikbaarheid van kleuren niet ongerechtvaardigd worden beperkt voor andere marktdeelnemers die in dezelfde klasse waren of diensten aanbieden’.49 Er is immers een beperkt aantal beschikbare kleuren, waardoor het risico bestaat dat waren of diensten het gehele kleurenpalet uitputten.50 Net als voor een kleur geldt voor cultureel erfgoed dat er ook slechts één origineel beschikbaar is. Beargumenteerd
46 Hof Den Haag 29 augustus 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2446 (De Nachtwacht), r.o. 10; HvJ EU 12
februari 2004, zaak C-363/99 (Postkantoor), r.o. 34.
47 HvJ EU 6 mei 2003, zaak C-104/01, m. nt. Gielen, (Libertel), r.o. 56. 48 Cohen Jehoram 2009, p. 166.
49 HvJ EU 6 mei 2003, zaak C-104/01, m. nt. Gielen, (Libertel), r.o. 60. 50 Idem, r.o. 54.
21 kan worden dat het algemeen belang om cultureel erfgoed in het publieke domein vrij te houden hierdoor wordt versterkt. Het is echter de vraag of dit argument in de praktijk ook opgaat. Het is vrijwel onmogelijk om een object van cultureel erfgoed geheel uit te putten. Een merkregistratie moet daarvoor in alle mogelijke klassen worden ingeschreven.
3.3.3. Versiering
Opvallend is dat het Hof in Libertel eveneens nagaat of kleur de eigenschap bevat om nauwkeurig informatie over te brengen. Volgens het Hof zijn kleuren naar hun aard nauwelijks in staat om nauwkeurig informatie over te brengen. Kleuren worden meer gebruikt vanwege hun aantrekkingskracht dan voor het overbrengen van een specifieke boodschap. Kleuren worden daarom in de praktijk minder snel als onderscheidingsteken gezien en eerder als versiering. Uit deze uitspraak kan worden afgeleid dat een cultureel erfgoed teken eerder fungeert als versiering en minder snel als onderscheidingsteken.
Ook in de Nachtwacht-zaak benadrukt het Hof dat ‘herkennen niet hetzelfde is als onderscheiden naar herkomst’.51 Volgens het Hof staat het schilderij ‘in het collectieve
geheugen van de inwoners van de Benelux gebeiteld’.52 De gemiddelde consument zou de afbeelding daarom louter als versiering beschouwen.53 Een afbeelding van De Nachtwacht op een verpakking werd daarom niet opgevat als onderscheidingsteken van de grondstof strontium.
51 Hof Den Haag 29 augustus 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2446 (De Nachtwacht), r.o. 11. 52 Idem.
22 Opmerkelijk is dat het EUIPO De Nachtwacht wel deels als merk heeft geregistreerd. Alvorens Chiever B.V. de afbeelding van De Nachtwacht bij het BBIE had gedeponeerd, is de afbeelding voor klasse 1 succesvol geregistreerd bij het EUIPO.54 Nadat het hof van Den Haag de merkregistratie bij het BBIE had afgekeurd, heeft Chiever B.V. de afbeelding opnieuw aangevraagd voor klasse 21 bij het EUIPO.55 Het EUIPO heeft echter een deel van de aanvraag voor klasse 21 afgekeurd wegens een gebrek aan onderscheidend vermogen.56 Volgens het EUIPO bevat het beeldmerk voor het deel ‘kristal (glaswerk), porseleinwerk en aardewerk’ onvoldoende onderscheidend vermogen. Het EUIPO schreef dat ‘de gemiddelde consument zich kan voorstellen, dat in de museumwinkel van het Rijksmuseum als souvenir borden, mokken of glazen met daarop De Nachtwacht afgebeeld verkrijgbaar zijn.57 De overige omschreven producten in klasse 21 zijn wel als merk geregistreerd. Door het verschil in oordeel van het EUIPO en het BBIE blijft er onduidelijkheid bestaan over de vraag of De Nachtwacht over voldoende onderscheidend vermogen beschikt om te fungeren als merkenrechtelijk teken.58
3.3.4. Ingewikkeldheid
Een teken mist bovendien onderscheidend vermogen als het enorm ingewikkeld is.59 Van Woensel geeft als voorbeeld het beroemde schilderij van Pieter Brueghel. Hij stelt dat ‘een eruit gelichte scène eventueel wel onderscheidingskracht zou kunnen hebben’.60 Ook in de
Nachtwacht-zaak heeft het BBIE aangevoerd dat het schilderij te ingewikkeld zou zijn om als
teken te fungeren.61 Volgens het BBIE zou De Nachtwacht over enorm veel details beschikken en daarom niet geschikt zijn om als onderscheidingsteken te fungeren voor bepaalde waren of diensten.62
54 Kist 2017; Registratienummer 016613903.
55 Chiever B.V., ‘Registratiebewijs van het tweede merkdepot’; Registratienummer 017580101. 56 Klasse 21 gaat over ‘Gerei en vaatwerk voor de huishouding of de keuken’.
57 Kist (powerpoint presentatie) 2018. 58 Geerts e.a. 2018, p. 262.
59 Hof Amsterdam 28 maart 1991, IER 1991, 34 (Biohorma/Yogawa-ku); Hof Den Haag 4 maart 1993, BIE
1995, 42 (Khayat/Hij; Ryan Rucci/Renato Nucci); Idem, p. 74.
60 Van Woensel 2007, p. 255.
61 Hof Den Haag 29 augustus 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2446 (De Nachtwacht), r.o. 1.2. 62 Janssens (pleitnotitie BBIE) 2017; BBIE Weigering van merken, punt 13.
23
3.3.5. Beschrijvende en gebruikelijk geworden tekens
Voorts missen beschrijvende of gebruikelijk geworden tekens ook elk onderscheidend vermogen voor de betrokken waren of diensten.63 Beschrijvende tekens worden geweigerd
indien het gaat om tekens die uitsluitend dienen ter aanduiding van eigenschappen of kenmerken van de betrokken waren of diensten.64 Deze weigeringsgrond kan al worden toegepast als het beschrijvende teken nog niet gebruikt wordt voor de betrokken waren of diensten. Zo werd het teken ‘Bach’ beschrijvend bevonden voor culturele festivals.65
Gebruikelijke tekens worden echter gevormd door symbolen, afbeeldingen of woorden die een algemene aanduiding geven en hierdoor ongeschikt zijn om als merk te fungeren. Dit soort tekens worden uitsluitend geweigerd indien zij in het normale taalgebruik of handelsverkeer gebruikelijk zijn geworden voor de betrokken waren of diensten. Zo werd een afbeelding van een koe geweigerd voor melk, omdat een koe in verband staat met zuivelproducten.66
Of deze weigeringsgronden cultureel erfgoed daadwerkelijk ‘vrijhouden’, valt te betwijfelen. In de Mozart-zaak werd de naam van de bekende chocolaatjes niet beschouwd als een beschrijvende of zuiver generieke term. De naam Mozart refereert overduidelijk naar de bekende componist en is volgens het Oberlandsgericht München daarom niet beschrijvend voor
63 Artikel 2bis lid 1 sub c en d BVIE
64 HvJ EU 12 februari 2004, zaak C-363/99 (Postkantoor), r.o. 2 & 6; Folmer, in T&C Intellectuele eigendom
2019, onder punt 5.
65 Oberlandesgericht Dresden 4 april 2000, 14 U 3611/99 (Bach 1-111). 66 Richtlijnen Absolute Weigeringsgronden Arnold & Siedsma 2014, p. 25.
24 Mozart-Kugeln.67 Derhalve pleit Sakulin sinds 2010 voor een ruimere toepassing van beschrijvende tekens, zodat tekens met een sociale, culturele of politieke relevantie vrij beschikbaar blijven in het publieke domein.68 Dit zou onder meer een positief effect moeten hebben op de niet-commerciële uitingsvrijheid van derden.
3.3.6. Inburgering
Door intensief gebruik kunnen niet-onderscheidende tekens na verloop van tijd alsnog als onderscheidingsteken gaan gelden.69 In de Benelux wordt ‘inburgering’ regelmatig ingeroepen om aan te tonen dat het teken voldoende onderscheidingskracht heeft verworven.70 In de
Chiemsee-zaak heeft het Hof van Justitie een aantal factoren ontworpen waaruit kan blijken dat
het merk geschikt is geworden om de waren of diensten te onderscheiden.71 Marktonderzoeken
mogen hiervoor worden aangewend.72 Het Hof besliste tevens dat inburgering niet mag worden
toegepast indien het teken geen waren of dienst kan onderscheiden, omdat het teken voor andere ondernemingen moet worden vrijgehouden.73 Naar aanleiding van deze overweging stelde
Huydecoper dat bij inburgeringsvraagstukken voornamelijk wordt gekeken naar de realiteit.74 Er wordt bij inburgering vooral gekeken of tekens als merk een nieuwe betekenis hebben verworven.75 Volgens Senftleben maakte Huydecoper twintig jaar geleden dan ook een terechte opmerking en blijft het daarom onduidelijk of tekens via inburgering überhaupt gemonopoliseerd mogen worden.76 Bij inburgeringsvraagstukken wordt nauwelijks gekeken naar de reden waarom het teken niet werd beschermd door het merkenrecht.
Consequent gebruik van een teken leidt niet altijd tot inburgering. Duitse rechtspraak op het gebied van cultureel erfgoed laat zien dat te veel gebruik van een teken juist een merkrecht kan
67 Oberlandesgericht München 26 juli 2001, GRUR-RR 2002 p. 12-15 (Mozart). 68 Sakulin 2010, p. 315-337.
69 Art. 6 quinquiesC lid 1 UvP; Art. 4 lid 4 Merkenrichtlijn 2015; Art. 2.2bis lid 3 BVIE
70 Zoals: Hof ’s-Hertogenbosch 20 september 2005, BIE 2006, 439 (Zorgwel/Welzorg); Rb. Kooph. Brussel 12
juli 2017, IEF 17584 (Sandoz/Glaxo); Hof Amsterdam 3 november 2009, IER 2010/25 m.nt. Ch. Gielen (media Mij/ANWB).
71 HvJ EU 4 mei 1999, zaak C-108/97 & C-109/97 (Windsurfing Chiemsee), r.o. 51: ‘Rekening moet worden
gehouden met het ‘marktaandeel van het merk, de intensiteit, de geografische spreiding en de duur van het gebruik van dit merk, de hoogte van de reclamekosten van de onderneming voor het merk, het percentage van de betrokken kringen dat de waar op basis van het merk als afkomstig van een bepaalde onderneming identificeert, alsmede de verklaringen van de kamers van koophandel en industrie of van andere beroepsverenigingen’.
72 Geerts e.a. 2018, p. 274.
73 HvJ EU 4 mei 1999, zaak C-108/97 & C-109/97 (Windsurfing Chiemsee), r.o. 48 74 Huydecoper 1999, p. 185; Senftleben & Anemaet 2013, p. 245.
75 Senftleben & Anemaet 2013, p. 246. 76 Idem; Huydecoper 1999, p. 185.
25 voorkomen. Het bekende ‘Mona Lisa’ schilderij werd in 1997 door het Duitse merkenbureau afgekeurd, omdat een afbeelding van het schilderij in verschillende marketingcampagnes werd gebruikt.77 Het teken was hierdoor gebruikelijk geworden voor de gevestigde handelspraktijken, waardoor het relevante publiek het teken niet beschouwt als aanduiding van de herkomst van waren of diensten.78 Andere ondernemingen moesten het cultureel erfgoed ook in hun reclames kunnen gebruiken. Deze beslissing maakt duidelijk dat cultureel erfgoed niet beschermd is tegen commercialisering. Omgekeerd wordt commercieel gebruik erkend als een belangrijk openbaar belang. Met andere woorden, Mona Lisa mag niet worden geregistreerd als merk. Niet zozeer omdat het kunstwerk moet worden beschermd tegen commercieel gebruik, maar omdat elke ondernemer bijvoorbeeld een ‘Mona Lisa’ toetje moet kunnen leveren.
3.3.7. Tussenconclusie
Volgens de huidige stand van zaken kan cultureel erfgoed door middel van een gebrek aan onderscheidend vermogen worden uitgesloten van merkenrechtelijke bescherming. Dit criterium maakt cultureel erfgoed echter niet absoluut ontoelaatbaar. Zo kan een teken bij veelvuldig gebruik alsnog merkenrechtelijke bescherming verkrijgen en is de reikwijdte van het vereiste onderscheidend vermogen niet altijd toereikend. Het vereiste onderscheidend vermogen geeft dus geen garantie dat een teken van cultureel erfgoed wordt vrijgehouden in het publieke domein en de algemene rechtszekerheid is hiermee dan ook zeker niet gediend. Al met al kan er worden geconcludeerd dat een gebrek aan onderscheidend vermogen niet het juiste instrument is om te beoordelen of cultureel erfgoed als merkenrechtelijk teken toelaatbaar is.
3.4. Goede zeden of openbare orde 3.4.1. Algemene inleiding
Volgens artikel 2.2bis lid 1 sub f BVIE verkrijgt een teken dat in strijd is met de goede zeden of openbare orde geen merkenrechtelijke bescherming.79 Een merkinschrijving kan dus worden
77 Senftleben & Anemaet 2013, p. 168-174.
78 Idem; Bundespatentgericht 25 november 1997, zaak 24 W (pat) 188/96, GRUR 1998 (Mona Lisa), p. 1022;
zie voor beschrijvende tekens: HvJ EU, 20 september 2001, zaak C-383/99 (Baby-dry).
26 geweigerd indien de inhoud van het merk strijdig is met de goede zeden of openbare orde.80 Gedacht kan worden aan aanstootgevende, racistische of seksistische tekens, maar ook aan tekens die in strijd zijn met wettelijke regelgeving.81 Het is voor deze weigeringsgrond niet van belang of het teken ook daadwerkelijk wordt gebruikt voor verboden doeleinden.82
Op basis van de kenmerken van een merkaanvraag wordt bepaald of een teken in strijd is met de goede zeden of openbare orde. Zo dient een merkaanvraag te worden afgewogen tegen het recht van het publiek om niet te worden geconfronteerd met bijvoorbeeld zeer kwetsende of aanstootgevende merken.83 Rekening dient te worden gehouden met ‘de omstandigheden die lidstaten gemeen hebben, maar ook met de verschillen tussen lidstaten en de perceptie van het relevante publiek uit deze lidstaten’.84 Dat rekening wordt gehouden met de overeenkomsten
en verschillen tussen lidstaten blijkt ook uit de richtsnoeren en jurisprudentie van het EUIPO. Zo werd door het EUIPO geoordeeld dat ‘Ficken’ in Duitsland en ‘Fucking’ in Engeland aanstootgevend en vulgair zijn voor het relevante publiek.85 Ook de intentie om financieel
gewin uit een tragische gebeurtenis te halen met het Uniemerk ‘MH17’ werd in strijd bevonden met de goede zeden.86 Het gebruik van tekens zoals ‘Fucking’ en ‘MH17’ wordt met deze weigeringsgrond echter niet geheel voorkomen, waardoor de vrijheid van meningsuiting niet wordt beperkt.87 De weigering tot inschrijving zorgt er immers voor dat tekens worden behoed voor merkenrechten en monopoliegebruik niet wordt bevorderd.88
3.4.2. Cultureel erfgoed tekens in strijd met de goede zeden of openbare orde
Een interessante beslissing omtrent de goede zeden of openbare orde van cultureel erfgoed tekens deed zich voor in de Vigeland-uitspraak. In deze zaak deed de gemeente Oslo een merkaanvraag voor verschillende beroemde kunstwerken van Gustav Vigeland (1869-1943).89 Volgens de gemeente Oslo hadden zij de kunstwerken onderhouden en inspanning
80 Geerts e.a. 2018, p. 282-283.
81 Een voorbeeld van een bepaling die in strijd is met de openbare orde of goede zeden is de regeling die is
getroffen krachtens de Warenwet en de daarop gebaseerde besluiten die bepaalde namen voorbehouden voor waren van bepaalde samenstelling. Zie: Geerts e.a. 2018, p. 282-283.
82 Folmer, in T&C Intellectuele eigendom 2019, onder punt 9. 83 Idem; Zie ‘Screw You’. EUIPO Richtsnoeren 2017.
84 HvJ EU, 20 september 2011, zaak T-232/10 (Couture Tech Ltd./OHIM), r.o. 34. 85 Zie ‘Ficken’ en ‘Fucking’. EUIPO Richtsnoeren 2017.
86 EUIPO Richtsnoeren 2017.
87 Zie ‘Screw You’. EUIPO Richtsnoeren 2017. 88 Zie ‘Screw You’, EUIPO Richtsnoeren 2017.
27 geleverd, waardoor de kunstwerken bekend zijn geworden.90 Ook zou Vigeland opdracht hebben gegeven aan de gemeente om de kunstwerken te beheren en zijn artistieke reputatie te waarborgen.91 Desondanks werd de merkaanvraag door het merkenbureau in Noorwegen geweigerd.
Volgens het merkenbureau in Noorwegen konden de beroemde kunstwerken van Vigeland niet als merkenrechtelijk teken fungeren, omdat de tekens elk onderscheidend vermogen zouden missen en voor verschillende waren of diensten te beschrijvend en functioneel waren.92 Door de Kamer van Beroep werd aan deze lijst met weigeringsgronden uiteindelijk nog een aanvullende weigeringsgrond toegevoegd. Een merkinschrijving van een teken die tot het cultureel erfgoed behoort, zou mogelijkerwijs ook in strijd zijn met de openbare orde of goede zeden.93 Onder meer vanwege de onduidelijkheid met betrekking tot deze laatstgenoemde
weigeringsgrond stelde de Kamer van Beroep een prejudiciële vraag aan het EFTA Gerechtshof.94 Dit Hof oordeelt over de tenuitvoerlegging, de toepassing en de interpretatie van
de rechtsregels van de Europese Economische Ruimte (EER).95 Het oordeel van het EFTA
Gerechtshof omvat het merkenrecht dat zowel in Noorwegen als in andere EER-landen is gebaseerd op de Merkenrichtlijn.96 Vanuit dit oogpunt biedt de Vigeland-uitspraak mogelijkerwijs een alternatieve oplossing om cultureel erfgoed uit te sluiten van merkenrechtelijke bescherming in de Benelux.
Het EFTA Gerechtshof overwoog allereerst dat een gebrek aan onderscheidend vermogen geen garantie is voor het behoud van cultureel erfgoed in het publieke domein.97 De absolute weigeringsgronden kunnen bovendien door inburgering opzij worden gezet.98 De oplossing om cultureel erfgoed vrij te houden, is volgens het EFTA Gerechtshof gelegen in de goede zeden of openbare orde bepaling. Tot op heden wordt de goede zeden of openbare orde vaak in één overweging behandeld, maar het EFTA Gerechtshof probeert deze weigeringsgrond op te
90 Senftleben 2019, p. 196; Rapport van de rechtszaak (Vigeland), r.o. 36. 91 Idem.
92 EFTA 6 april 2017, zaak E-5/16 (Vigeland), r.o. 27. 93 Senftleben 2017, p. 166.
94 De prejudiciële vraag: ‘May trade mark registration of works, for which the copyright protection period has
expired, under certain circumstances, conflict with the prohibition in Article 3(1)(f) of the Trade Marks Directive on registering trade marks that are contrary to ‘public policy or … accepted principles of morality’?
Zie: EFTA 6 april 2017, zaak E-5/16 (Vigeland), r.o. 28-31.
95 EFTA Gerechtshof heeft jurisdictie over EFTA-staten (IJsland, Liechtenstein, Zwitserland en Noorwegen). 96 Kur 2017, p. 1082.
97 EFTA 6 april 2017, zaak E-5/16 (Vigeland) r.o. 75-78.
28 splitsen en apart te behandelen. Op basis van objectieve criteria beoordeelt het EFTA Gerechtshof strijdigheid met de openbare orde, terwijl weigering op grond van de goede zeden op een subjectieve wijze wordt beoordeeld.99
Wat betreft de goede zeden wordt er door het Hof doorgaans de vraag gesteld of het teken ‘door redelijke consumenten met een gemiddelde gevoeligheids- en tolerantiedrempel als aanstootgevend beschouwd zou worden’?100 In de Vigeland-uitspraak wordt deze
standaardanalyse omtrent de goede zeden echter opgerekt en oordeelt het EFTA Gerechtshof dat een redelijke consument de tekens niet als aanstootgevend beschouwt, maar dat het principe van toekenning van een merk voor een kunstwerk wél als aanstootgevend kan worden gezien.101
Ten aanzien van de openbare orde oordeelt het EFTA Gerechtshof dat een teken wordt geweigerd indien de merkregistratie een serieus gevaar vormt voor een fundamenteel belang van de samenleving.102 Een merkregistratie kan daarom alleen in uitzonderlijke
omstandigheden worden geweigerd. Desondanks oordeelt het EFTA Gerechtshof dat ook een merkregistratie van een kunstwerk in strijd kan zijn met de openbare orde.103 Een teken van een kunstwerk moet worden geweigerd indien de merkregistratie als een serieuze bedreiging van de fundamentele waarden wordt gezien, of als een weigering noodzakelijk is om het publieke domein te beschermen en deze waarborg als een fundamenteel belang van de samenleving wordt beschouwd.104 De reikwijdte met betrekking tot het deel openbare orde werd in deze uitspraak dus ook verruimd. Het EFTA Gerechtshof keek niet alleen of de aard van het teken aanstootgevend was, maar ook of het aanstootgevende karakter van de merkregistratie voldoende was om te oordelen dat het teken in strijd was met de openbare orde.105
Derhalve volgt uit de Vigeland-uitspraak dat een merkregistraties van cultureel erfgoed in strijd kan zijn met de goede zeden of openbare orde, en daardoor kan worden geweigerd.106 Deze weigeringsgrond heeft als voordeel dat er geen risico op inburgering bestaat en cultureel
99 Senftleben 2019, p. 197.
100 European Copyright Society 2017, p. 457 & 459-460; EFTA 6 april 2017, zaak E-5/16 (Vigeland), 89-93;
Senftleben 2019, p. 197.
101 EFTA 6 april 2017, zaak E-5/16 (Vigeland), r.o. 89-92. 102 Idem, r.o. 94-96.
103 Idem, r.o. 96. 104 Idem, r.o. 96.
105 Senflteben 2017, p. 175.
29 erfgoed daardoor permanent wordt ‘vrijgehouden’ in het publieke domein.107 De
Vigeland-uitspraak biedt dus een oplossing om cultureel erfgoed uit te sluiten van merkenrechtelijke
bescherming.
Tot op heden zijn tekens op het gebied van cultureel erfgoed niet door het BBIE en EUIPO afgekeurd op grond van strijdigheid met de goede zeden of openbare orde. Naar aanleiding van de Vigeland-uitspraak is er wel een omslag te zien in de literatuur.108 Men poogt via andere weigeringsgronden dan onderscheidend vermogen en beschrijvende tekens, cultureel erfgoed te behoeden voor merkenrechten. Opvallend is dat het BBIE de openbare orde of goede zeden bepaling ook in de Nachtwacht-zaak aanvoerde, terwijl in de richtsnoeren van het BBIE staat dat deze weigeringsgrond nauwelijks wordt toegepast.109 Helaas zag het hof niet de noodzaak om deze weigeringsgrond nader uiteen te zetten. Er zou al sprake zijn van onvoldoende onderscheidend vermogen.
3.5. Tussenconclusie
Wellicht dat het hof van Den Haag en het EUIPO in de toekomst een merkregistratie van een cultureel erfgoed teken wel in strijd achten met de goede zeden of openbare orde. Het consequent toepassen van deze weigeringsgrond zal in dat geval een aanzienlijke verantwoordelijkheid met zich meebrengen voor het BBIE en EUIPO. Er moet rekening worden gehouden met de omstandigheden die lidstaten gemeen hebben, maar ook met de verschillen tussen lidstaten en de perceptie van het relevante publiek. Afgezien daarvan brengt de goede zeden en openbare orde wel een permanente oplossing met zich mee. Een teken dat is geweigerd, kan niet alsnog via inburgering worden beschermd door het merkenrecht. Al met al kan gesteld worden dat in de Vigeland-uitspraak een oplossing wordt geboden om cultureel erfgoed vrij te houden in het publieke domein. Wanneer deze weigeringsgrond zorgvuldig, en niet automatisch wordt toegepast, kan dit een juist instrument zijn om te beoordelen of cultureel erfgoed als merkenrechtelijk teken toelaatbaar is.
107 European Copyright Society 2017, p. 461.
108 Geerts e.a. 2018, p. 283; Hof Den Haag 29 augustus 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2446 (De Nachtwacht),
r.o. 1.4 & 8; Senftleben 2017, p. 165.
30
4. EEN EFFECTIEF JURIDISCH KADER VOOR
CULTUREEL ERFGOED
In de vorige hoofdstukken is de problematiek geschetst omtrent de merkenrechtelijke bescherming van cultureel erfgoed tekens en zijn de mogelijke oplossingen in het huidige Europese merkenrecht toegelicht. In dit hoofdstuk wordt er gekeken naar een effectief juridisch kader voor het ‘vrijhouden’ van cultureel erfgoed in het publieke domein. Allereerst zullen de argumenten waarom cultureel erfgoed tekens niet wenselijk zijn kort worden gerecapituleerd en behoeft de wetsystematiek van het intellectuele eigendomsrecht een aanvullende analyse. In paragraaf 4.2 zal hiervoor, buiten het huidige merkenrechtelijke kader, naar een oplossing worden gezocht en worden uiteengezet op welke wijze cultureel erfgoed in de toekomst moet worden ‘vrijgehouden’ van merkenrechtelijke bescherming.
4.1. Verkapte verlenging van de auteursrechtelijke beschermingstermijn
Zoals reeds uiteengezet in hoofdstuk 2 is het vanuit een mededingingsrechtelijk oogpunt onwenselijk als cultureel erfgoed door het merkenrecht wordt beschermd. Cultureel erfgoed behoort tot het publieke domein, waardoor het voor eenieder toegankelijk en bruikbaar moet blijven. Er wordt bovendien afbreuk gedaan aan de uitingsvrijheid van derden. Cultureel erfgoed moet immers kunnen worden hergebruikt en een merkhouder moet dit niet kunnen belemmeren. Ook vanuit een moreel perspectief moet cultureel erfgoed worden ‘vrijgehouden’ in het publieke domein. Ondernemingen en/of instellingen kunnen immers winst behalen zonder rekening te houden met de oorspronkelijke betekenis van cultureel erfgoed. Dit met als gevolg dat deze betekenis kan verwateren of misschien zelfs verloren gaat. Het toe-eigenen van cultureel erfgoed wordt dan ook gezien als een gebrek aan respect. Het is wenselijk dat de oorspronkelijke gemeenschappen het recht op controle over het gebruik van cultureel erfgoed behouden.
Los daarvan is het ook vanuit de systematiek van het intellectuele eigendomsrecht wenselijk om cultureel erfgoed vrij te houden van merkenrechtelijke bescherming. Het auteursrecht is bij uitstek het terrein voor de bescherming van creatieve uitingen, maar een heel belangrijk premisse daarvan is dat het zeventig jaar na de dood van de maker eindigt. De praktijk laat echter zien dat het verstrijken van deze beschermingstermijnen niet altijd leidt tot een
31 verruiming van het publieke domein.110 In plaats daarvan kan toegang tot voormalig auteursrechtelijk beschermde werken opnieuw worden beperkt via het merkenrecht. Met de consequentie dat een dergelijk merkenrecht, mits de merkinschrijving regelmatig wordt vernieuwd, oneindig kan voortduren.
In de literatuur bestaat omtrent de samenloop tussen auteurs- en merkenrechten veel verdeeldheid. Knipscheer stelt dat het te beschermen object het uitgangspunt is. Een object behoort in alle redelijkheid zowel auteurs- als merkenrechtelijke bescherming te verkrijgen indien het als werk en herkomstaanduiding kan worden aangemerkt.111 Onder meer Cohen Jehoram, van Nispen en Huydecoper sluiten zich hierbij aan en stellen dat de samenloop van auteurs- en merkenrechten niet bezwaarlijk is.112 Volgens hen bestaan de voordelen van beide intellectuele eigendomsrechten los van elkaar en is er geen reden om de bescherming te beperken als aan alle wettelijke verplichtingen wordt voldaan.
Verkade hanteert een iets strengere benadering en stelt dat rechthebbenden niet de duur van het auteursrecht moeten aantasten door het werk naderhand als merk te registreren. Per afzonderlijk geval moet worden beoordeeld of het auteursrecht of het merkenrecht voorrang heeft.113 In het geval dat de beschermingstermijn van culturele uitingen via het auteursrecht is verlopen, zou dat een reden zijn om te bepalen dat hierna geen merkregistratie mag worden aangevraagd.114
De toepasbaarheid van de leer van Verkade wordt door Hugenholtz echter betwist. In de praktijk zou het bepalen van voorrang lastig toe te passen zijn, omdat de traditionele afbakening tussen verschillende intellectuele eigendomsrechten is vervaagd.115 Het intellectuele eigendomsrecht weerspiegelt een evenwicht tussen ‘exclusiviteit en vrijheid van meningsuiting c.q. informatievrijheid’. Het is onmogelijk om alle gevallen van cumulatie tussen intellectuele eigendomsrechten te voorzien. Afhankelijk van de ratio van een beperking kan het wenselijk zijn om de beperkingen analoog toe te passen. Ter illustratie noemt Hugenholtz het voorbeeld van de auteursrechtelijke decompilatiebeperking voor computerprogrammatuur. Dit is een
110 Bijv. Bundespatentgericht 25 november 1997, zaak 24 W (pat) 188/96, GRUR 1998 (Mona Lisa); HvJ EU, 27
november 2003, zaak C-283/0, concl. A-G Colomer, (Shield Mark/Memix; Für Elise).
111 Knipscheer 2007, p. 73.
112 Cohen Jehoram, van Nispen & Huydecoper 2010, p. 556. 113 Verkade 1998, p. 72-73.
114 Idem.
32 beperking om misbruik van machtsposities op de softwaremarkt te voorkomen en het zou daarom wenselijk zijn om deze beperking analoog toe te passen in het octrooirecht.116
Voorts heerst er in de rechtspraak ook een grote verdeeldheid of de samenloop tussen auteurs- en merkenrechten moet worden aanvaard. De bekende Dior/Evora-zaak toont aan dat deze discussie niet slechts een onderwerp is van de laatste tijd. Het Benelux-Gerechtshof sloot de samenloop tussen deze intellectuele eigendomsrechten niet uit ‘indien het auteursrecht in voorkomende gevallen een verdergaande bescherming zou bieden.’117 In de zaken
Bigott-Batco/Doucal en Benetton/G-star werd dit oordeel opnieuw bevestigd door de Hoge Raad. De
rechter overwoog in beide zaken dat een gerechtigde zich van zowel de auteurs- als merkenrechtelijke beschermingsmiddelen mag bedienen als een beeldmerk tevens een auteursrechtelijk beschermd werk is.118 Hiervan kan alleen worden afgeweken als de betrokken
regelgeving een uitzonderingsgrond bevat.
In tegenstelling tot voorgaande jurisprudentie uitte het Hof van Justitie in de
Hauck/Stokke-uitspraak wél zorgen omtrent de samenloop van verschillende intellectuele eigendomsrechten.
In deze zaak ging het weliswaar niet over een voormalig auteursrechtelijk beschermd werk, maar over een zogenaamde Tripp Trapp stoel. De stoel kon niet als vormmerk worden geregistreerd, omdat de wezenlijke kenmerken inherent waren aan de generieke functie van de stoel. Het Hof benadrukte dat deze weigeringsgrond tot doel heeft om te voorkomen dat het exclusieve merkenrecht functionele en technische aspecten van een product monopoliseert.119 Ook advocaat-generaal Colomer heeft in de zaak Shield Mark/Kist benadrukt dat het pianostuk ‘Für Elise’ niet als merk moet kunnen worden ingeschreven. Volgens hem is het niet wenselijk dat middels een merkregistratie ‘een creatie van de geest die deel uitmaakt van het universele culturele erfgoed, door een persoon voor altijd wordt toegeëigend’.120 Desondanks overwoog
het Hof in deze zaak dat klanken en melodieën wel als merk kunnen worden gedeponeerd.
Hieruit blijkt dat in de praktijk de samenloop van intellectuele eigendomsrechten slechts wordt tegengegaan door de traditionele merkenrechtelijke weigeringsgronden.121 In dat kader is de
116 Idem.
117 BenGH 16 december 1998, IER 1999 (Dior/Evora).
118 HR 16 april 1999, NJ 697 m. nt. P. B. Hugenholtz; IER 1999, m. nt. F.W. Grosheide (Bigott-Batco/Doucal);
HR 8 september 2006, NJ 2006,492 (Benetton/G-star).
119 HvJ EU, 18 september 2014, zaak C-205/13 (Hauck/Stokke), r.o. 19.
120 HvJ EU, 27 november 2003, zaak C-283/0, concl. A-G Colomer, (Shield Mark/Memix; Für Elise), r.o. 53-54. 121 Calboli 2014 p. 25-30.
33 beslissing van het EFTA Gerechtshof in de eerder besproken Vigeland-uitspraak opmerkelijk te noemen. Volgens het Gerechtshof was het opnieuw beschermen van deze kunst in strijd met de goede zeden of openbare orde.122 Het publieke domein moet worden beschouwd als een fundamenteel belang van de samenleving, waarvoor de merkaanvraag als serieuze bedreiging werd gezien.123 Met deze uitspraak deed het EFTA Gerechtshof afstand van ‘onvoldoende onderscheidend vermogen’ als gangbare weigeringsgrond om de verkapte verlenging van het auteursrecht te voorkomen.124
In het licht van de systematiek van het intellectuele eigendomsrecht kan worden geconcludeerd dat de exclusieve rechten van een merkhouder op het gebruik van cultureel erfgoed tekens onwenselijk is. Het is evident dat een species-regel cultureel erfgoed moet uitsluiten van merkenrechtelijke bescherming. Door toetsing aan de goede zeden en openbare orde kan merkenrechtelijke bescherming van cultureel erfgoed worden voorkomen. Deze weigeringsgrond heeft bovendien als voordeel dat een merkaanvraag niet rechtsgeldig wordt door inburgering.125
4.2. Tekens met een grote symbolische waarde
Sinds 1883 sluit het Unieverdrag van Parijs (UvP) vlaggen, wapens en emblemen van Staten of intergouvernementele organisaties uit van merkenrechtelijke bescherming.126 Niet alleen het UvP bevat een bepaling die ziet op het ‘vrijhouden’ van symbolen, ook de Merkenrichtlijn bevat twee facultatieve bepalingen. Enerzijds bevat de Merkenrechtlijn een uitsluitingsgrond voor merkregistraties van wapens en vlaggen van gemeenten, provincies en lagere overheidsinstanties.127 Anderzijds bevat het een bepaling die is gericht op symbolen die niet door het UvP en artikel 4 lid 3 sub b Merkenrichtlijn worden vrijgehouden van merkregistraties. Deze laatstgenoemde bepaling luidt: ‘Elke lidstaat kan bepalen dat een merk niet wordt
ingeschreven of, indien ingeschreven, nietig kan worden verklaard indien en voor zover het merk een teken met grote symbolische waarde, en met name een religieus symbool, omvat.’ 128
122 EFTA 6 april 2017, zaak E-5/16 (Vigeland), r.o. 62-72. 123 Idem, 96.
124 Senftleben 2017, p. 175.
125 EFTA 6 april 2017, zaak E-5/16 (Vigeland), r.o. 82; Senftleben 2017, p. 174. 126 Art. 6ter UvP; Art. 2.2bis sub h BVIE.
127 Art. 4 lid 3 sub c Merkenrichtlijn 2015; Van Woensel 2007, p. 239. 128 Art. 4 lid 3 sub b Merkenrichtlijn 2015.
