Titel: Rechtmatigheid onderzoek elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken en het EVRM.
Onderzoeksvraag/probleemstelling: Hoe verhoudt ingrijpend onderzoek aan elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken in strafzaken zich tot het recht op privéleven?
Masterscriptie
Door
Larissa van der Linden Studentennummer: 10507892
Begeleider: dhr. mr. dr. K.C.J. (Koen) Vriend Tweede lezer: mw. M.J. (Margje) van Weerden
12 juli 2017
Inhoudsopgave 1. Inleiding 4 1.1 Achtergrond 4 1.2 Probleemstelling en deelvragen 5 1.3 Terminologie en begrippen 6 2. Juridisch kader 7
2.1 Inbeslagneming van voorwerpen 7
2.2 Onderzoek aan in beslag genomen voorwerpen 10
2.3 Doorzoeking van plaatsen ter vastlegging van gegevens 11
2.4 In beslag genomen elektronische gegevensdragers of geautomatiseerde werken: het ontoegankelijk maken van de daarop opgeslagen gegevens
13
2.5 Ontwikkelingen in de jurisprudentie 13
2.5.1 Arrest Hoge Raad 4 april 2017 14
2.5.2 Lagere rechtspraak 15
3. Artikel 8 van het EVRM (en jurisprudentie van het EHRM) 17
3.1 Bij wet voorzien (prescribed by law/in accordance with the law) 18
3.2 Legitiem doel 20
3.3 Noodzakelijk in een democratische samenleving 21
4. Analyse: doorstaat het huidige juridisch kader omtrent de inbeslagname van en het onderzoek aan elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken de toets van art. 8 lid 2 EVRM?
21
4.1 Artikel 94 Sv in combinatie met de artikelen 95 en 96 Sv 22
4.1.1 Bij wet voorzien 22
4.1.2 Legitiem doel 29
4.1.3 Noodzakelijk in een democratische samenleving 29
4.1.4 Tussenconclusie 30
4.2 Zevende afdeling van Titel IV van het eerste boek van het Wetboek van Strafvordering: doorzoeking van plaatsen ter vastlegging van gegevens
30
5. Gevolgen van schending art. 8 EVRM: strafvermindering en bewijsuitsluiting 33
6. Toekomstige wetgeving 36
6.1 Contourennota modernisering Wetboek van Strafvordering 36
6.3 Toekomstig recht in het licht van de literatuur 39
7. Conclusie 40
1. Inleiding 1.1 Achtergrond
Het huidige Wetboek van Strafvordering is in 1926 ingevoerd. Grote delen van het huidige wetboek zijn echter overgenomen uit eerdere wetboeken, bijvoorbeeld uit het wetboek uit 1838. De samenleving waarvoor het Wetboek van Strafvordering oorspronkelijk is gemaakt is inmiddels ingrijpend veranderd. Het leven in 1926 werd niet gedomineerd door technologie. Computers en 1 telefoons waren nog niet volop in gebruik en foto’s, papieren, boeken en andere belangrijke documenten werden thuis op een veilige plek bewaard. Vandaag de dag beschikt het overgrote deel van de bevolking over een computer, laptop, smartphone, e-book en andere elektronische middelen. Velen kunnen zich een leven zonder deze middelen niet eens meer voorstellen. Daarnaast kunnen dergelijke technische middelen in veel gevallen een vrijwel compleet beeld van iemands leven geven. Er worden namelijk niet alleen belangrijke gegevens, zoals bankgegevens, foto’s, e-mails, gesprekken, enzovoort op elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken bewaard, maar ook kan er via deze voorwerpen precies achterhaald worden waar een persoon is geweest. De criminaliteit maakt ook steeds meer gebruik van deze technische middelen. Via WhatsApp gesprekken worden niet alleen drugsdeals gesloten, maar bijvoorbeeld ook plaatsen doorgegeven waar de drugs verborgen ligt en wordt opdracht tot liquidaties gegeven. De opsporingsinstanties spelen hier uiteraard op in en daarom worden er ook steeds meer elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken in beslag genomen en vervolgens onderzocht ten behoeve van het opsporingsonderzoek. In veel gevallen wordt op die manier het hele leven van de betrokken persoon blootgesteld. De wet waarop deze bevoegdheden van opsporingsambtenaren is gebaseerd stamt echter nog steeds uit 1926 en ook de jurisprudentie omtrent het onderzoek aan dergelijke in beslag genomen voorwerpen stamt uit de vorige eeuw en is inmiddels achterhaald, immers werd er op dat moment geen rekening gehouden met de enorme technische ontwikkeling. Art. 8 EVRM vereist 2 een wettelijke basis voor een inbreuk op privacy die onder andere voldoende kenbaar en voorzienbaar moet zijn. Gezien de enorme technische ontwikkelingen kan betoogd worden dat de 3 huidige wettelijke basis niet meer voldoende is. Door advocaten wordt daarom al enige tijd bepleit dat de algemene bevoegdheid de test van art. 8 lid 2 EVRM niet langer kan doorstaan.
Kamerstukken II 2015/16, 29 279, nr. 278. 1
HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588 (concl. Mr. F.W. Bleichrodt). 2
Zie onder meer: EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk). 3
1.2 Probleemstelling en deelvragen
De probleemstelling die in dit onderzoek centraal staat is de volgende: Hoe verhoudt ingrijpend onderzoek aan elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken in strafzaken zich tot het recht op privéleven?
De deelvragen die tevens gedurende dit onderzoek beantwoord zullen worden luiden als volgt: 1. Hoe ziet het huidige juridisch kader omtrent de inbeslagname van en het onderzoek aan
elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken er uit?
2. Doorstaat het huidige juridisch kader omtrent de inbeslagname van elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken de toets van art. 8 lid 2 EVRM?
1. Biedt het Nederlandse juridisch kader een voldoende voorzienbare grondslag voor het vergaren van gegevens die zijn opgeslagen op in beslag genomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken?
2. Bestaan er voldoende waarborgen bij het onderzoek aan elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, waardoor een willekeurige inmenging in de door art. 8 EVRM bestreken rechten voorkomen wordt?
3. Wat zijn de mogelijke gevolgen van een schending van art. 8 EVRM? 4. Hoe ziet toekomstige wetgeving eruit?
In dit onderzoek is het essentieel om het EVRM in ogenschouw te nemen, aangezien Nederland partij is bij dit verdrag. Op 4 november 1950 is het EVRM te Rome ondertekend en op 31 augustus 1954 voor Nederland in werking getreden. Volgens art. 1 van dit verdrag dienen de 4 verdragsluitende partijen een ieder, die ressorteert onder hun rechtsmacht, de rechten en vrijheden die zijn vastgesteld in de Eerste Titel van dit Verdrag te verzekeren. In de Nederlandse rechtspraak worden de bepalingen van het EVRM aangemerkt als eenieder verbindende bepaling en daarmee vormen de bepalingen van het EVRM (en de uitspraken van het EHRM) een onderdeel van het Nederlandse recht en gelden zij als rechtsnormen die door alle drie de staatsmachten in acht genomen dienen te worden. 5
Trb. 1954, 151. 4
Barkhuysen 2004, p. 47. 5
1.3 Terminologie en begrippen
Om een goed begrip te krijgen van de veelvoorkomende begrippen in mijn scriptie zal ik allereerst een korte toelichting en definitie hiervan geven. Het eerste begrip dat regelmatig aangekaart wordt in dit onderzoek is het begrip “gegevens”. In het Wetboek van Strafrecht is van deze term een definitie opgenomen. Daaronder moet worden verstaan iedere weergave van feiten, begrippen of constructies, op een overeengekomen wijze, geschikt voor overdracht, interpretatie of verwerking door personen of geautomatiseerde werken. Kort gezegd duidt het begrip “gegevens” op informatie 6 die is vastgelegd of opgeslagen op een gegevensdrager, hetzij op schrift, hetzij in elektronische vorm. Voor het begrip “geautomatiseerd werk” is in het Wetboek van Strafrecht ook een definitie 7 opgenomen: “Onder geautomatiseerd werk wordt verstaan een inrichting die bestemd is om langs elektronische weg gegevens op te slaan, te verwerken en over te dragen”. Een meer begrijpelijke 8 definitie is gegeven in het WODC rapport getiteld “Onderzoek aan in beslag genomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken ten behoeve van de opsporing en vervolging van strafbare feiten”: “Apparatuur die 'zelfstandig' gegevens kan opslaan, verwerken en overdragen.” 9 Voorbeelden van geautomatiseerde werken zijn onder andere tablets, laptop, mobiele telefoon/ smartphone, computer, navigatieapparatuur , maar ook netwerken van computers en 10 geautomatiseerde inrichtingen voor telecommunicatie, zoals telefoon en telefax. Daarnaast is een 11 veelvoorkomend begrip in dit onderzoek het begrip “elektronische gegevensdragers”. Elektronische gegevensdragers zijn “voorwerpen die louter bedoeld zijn om gegevens op te slaan, maar waarvoor andere apparatuur nodig is om die gegevens ook daadwerkelijk te kunnen waarnemen. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een usb-stick, een externe harde schijf of een SD- kaart.” Tot 12 slot nog het begrip “smartphone”. Net als bij het begrip “elektronische gegevensdragers” bestaat er ook voor het begrip “smartphone” geen wettelijke definitie. Ik sluit in dit onderzoek aan bij de
Art. 80quinquies Sr. 6 Corstens/Borgers 2014, p. 572; Kamerstukken II 2003/04, 29 441, nr. 3, p. 7 7 Art. 80sexies Sr. 8 WODC rapport 2016, p. 10. 9 WODC rapport 2016, p. 6. 10
Zie Kamerstukken II 1989/90, 21 551, nr. 3, p. 5 – 6; Kamerstukken II 2004/05, 26 671, nr. 10, p. 5 en p. 11
31.
WODC rapport 2016, p. 10. 12
definitie zoals gegeven in de Van Dale. Op grond van de Van Dale wordt onder een “smartphone” een mobiele telefoon met extra functies – bijvoorbeeld internet of navigatie – verstaan. 13
2. Juridisch kader
In dit hoofdstuk zal allereerst een algemene uiteenzetting worden gegeven van de regels omtrent inbeslagname van en onderzoek aan de in beslag genomen voorwerpen. Vervolgens zal dieper ingegaan worden op de zevende afdeling van Titel IV van het eerste boek van het Wetboek van Strafvordering: de doorzoeking ter vastlegging van gegevens. Tot slot zal een schets gegeven worden van de recente ontwikkeling in de jurisprudentie.
2.1 Inbeslagneming van voorwerpen
“Onder inbeslagneming van enig voorwerp wordt verstaan het onder zich nemen of gaan houden van dat voorwerp ten behoeve van de strafvordering.” De situatie dat een betrokkene het voorwerp 14 vrijwillig heeft afgestaan valt ook onder deze bepaling. De inbeslagneming verstoort het eigendomsrecht niet, maar maakt enkel inbreuk op het genot dat de tot het voorwerp gerechtigde geniet. Deze inbreuk op het eigendomsrecht levert niet vanzelfsprekend een schending op. De beperkingsclausule van art. 1 lid 1 van het Eerste protocol bij het EVRM laat de lidstaten ruimte voor beslaglegging in het kader van de strafvordering. 15
De inbeslagneming is een dwangmiddel dat op voorwerpen wordt uitgeoefend. Daardoor stelt het Wetboek van Strafvordering niet de eis dat er sprake moet zijn van een verdenking tegen een bepaalde persoon. Wel moet, om tot inbeslagneming over te kunnen gaan, er een strafrechtelijk relevante situatie zijn: een zeker vermoeden van een strafbaar feit. Art. 134 lid 1 Sv spreekt namelijk van inbeslagneming ten behoeve van de strafvordering. Aan de kring van personen die door de inbeslagneming getroffen kunnen worden is geen beperking gesteld. Het kan een ieder betreffen, niet alleen de verdachte maar ook het slachtoffer of een willekeurige derde. De artikelen 134 lid 1 en 94 Sv spreken over het in beslag nemen van voorwerpen. In art. 94a lid 6 Sv wordt
Van Dale. 13 Art. 134 Sv. 14 Corstens/Borgers 2014, p. 538. 15
beschreven wat onder voorwerpen valt, namelijk alle zaken (zoals gedefinieerd in art. 3:2 BW) en alle vermogensrechten, maar ook onroerende zaken zijn voor inbeslagneming vatbaar. 16
In de wet bestaan er zowel bepalingen die betrekking hebben op het in beslag nemen van voorwerpen als bepalingen waarin de steunbevoegdheden zijn geregeld om tot de inbeslagneming van voorwerpen te kunnen komen, bijvoorbeeld de doorzoeking ter inbeslagneming. De doorzoeking is dan een steundwangmiddel. De steunbevoegdheden zijn in het Wetboek van 17 Strafvordering opgenomen om de inbeslagname mogelijk te maken en kunnen uitgeoefend worden om beschikking te krijgen over het in beslag te nemen voorwerp. In de wet zijn de volgende steunbevoegdheden opgenomen: het betreden van een plaats ter inbeslagneming (artikel 96 en 110 Sv), het bevel tot uitlevering van een voorwerp ter inbeslagneming (artikelen 96a, 100, 105 en 114 Sv) en de doorzoeking van een plaats ter inbeslagneming (artikelen 96b, 96c, 97 en 110 Sv). Het niet naleven van een bevel tot uitlevering van een voorwerp levert het misdrijf van art. 184 Sr of dat van art. 193 Sr op. Art. 96a lid 2 voegt toe dat een uitleveringsbevel niet aan een verdachte mag worden gegeven, maar een verzoek om afgifte is wel toegestaan. Daarnaast mogen ook de verschoningsgerechtigden van artt. 217-219 Sv geen bevel tot uitlevering krijgen (art. 96a lid 3 Sv). Steunbevoegdheden en de bevoegdheid om voorwerpen in beslag te kunnen nemen dienen 18 goed van elkaar onderscheiden te worden. De inbeslagneming van bij de uitoefening van steunbevoegdheden aangetroffen voorwerpen geschiedt namelijk op basis van de bevoegdheid tot inbeslagneming en dus niet op basis van de steunbevoegdheid. 19
In art. 94 Sv is een opsomming gegeven van de gronden voor de inbeslagname van voorwerpen, namelijk alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen of om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen. Daarnaast zijn ook voorwerpen waarvoor 20 verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer kan worden bevolen vatbaar voor inbeslagneming, zo luidt lid 2. In laatstgenoemde gevallen wordt de inbeslagneming gebruikt om 21
Zie Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 20; Corstens/Borgers 2014, p. 538-540. 16
Corstens/Borgers 2014, p. 542/543. 17
Corstens/Borgers 2014, p. 543 en 544; WODC rapport 2016. 18 WODC rapport 2016, p. 17. 19 Art. 36e Sr. 20 WODC rapport 2016, p. 16. 21
de tenuitvoerlegging van deze eventueel op te leggen sancties veilig te stellen. Op grond van art. 22 94a Sv mogen voorwerpen in beslag genomen worden tot bewaring van het recht tot verhaal op geldboeten (lid 1), ontnemingsmaatregelen (lid 2) en voor schadevergoedingsmaatregelen (lid 3). 23
Personen die bevoegd zijn om voorwerpen in beslag te nemen zijn de opsporingsambtenaar (met inbegrip van de (hulp)officier van justitie), geregeld in artt. 95 en 96 Sv, en de rechter-commissaris, geregeld in art. 104 Sv. In sommige gevallen is alleen de (hulp)officier van justitie bevoegd om ter inbeslagneming elke plaats te doorzoeken, zo blijkt uit de artikelen 96c en 97 Sv. Slechts in het geval dat er sprake is van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van een misdrijf als bedoeld in artikel 67 lid 1 Sv kunnen de algemene inbeslagnemingsbevoegdheden (art. 96 Sv) en de steunbevoegdheden beschreven in de artikelen 96 Sv, 96a Sv en 96b Sv door iedere opsporingsambtenaar worden toegepast. Aan deze bevoegdheid is ook de bevoegdheid tot betreden van alle plaatsen verbonden. Daarnaast mag de opsporingsambtenaar, in afwachting van de autoriteit die bevoegd is tot doorzoeking, de situatie ter plaatse bevriezen (art. 96 lid 2 Sv). Ook de officier van justitie is in geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van verdenking van een misdrijf als bedoeld in artikel 67 lid 1 Sv bevoegd ter inbeslagneming plaatsen te doorzoeken. In beginsel is het doorzoeken van woningen en kantoren van verschoningsgerechtigden daarvan uitgezonderd, tenzij er sprake is van spoedeisendheid en wanneer de komst van de rechter-commissaris niet kan worden afgewacht (artikel 97 Sv).
In geval van verdenking van elk strafbaar feit is de rechter-commissaris, op vordering van de officier van justitie of ambtshalve, bevoegd voorwerpen in beslag te nemen (artikel 104 Sv), daartoe de uitlevering te bevelen (artikel 105 Sv) of plaatsen te doorzoeken, met inbegrip van woningen en kantoren van verschoningsgerechtigden (artikel 110 Sv). 24
Uit de jurisprudentie blijkt dat de strafvorderlijke wetgeving geen uitputtende regeling van de te hanteren opsporingsmiddelen of -methodes behelst. In het geval er gebruik is gemaakt van een opsporingsmiddel of -methode die niet in de wet opgenomen is, maar daarbij geen sprake is van een inbreuk op een van de grondrechten van de verdachte, of wanneer deze inbreuk slechts beperkt van
Corstens/Borgers 2014, p. 541. 22
Corstens/Borgers 2014, p. 541. 23
WODC rapport 2016, p. 17-18; Corstens/Borgers 2014, p. 543. 24
aard en/of omvang is geweest, dan biedt art 3 Politiewet in samenhang met art. 141 en art. 142 Sv een afdoende wettelijke basis. 25
Naast de regeling omtrent de inbeslagname in het Wetboek van Strafvordering zijn er ook bijzondere wetten waarin in sommige gevallen een ruimere bevoegdheid tot inbeslagneming aan opsporingsambtenaren wordt gegeven. Een aantal voorbeelden van dergelijke bijzondere wetten zijn de WED, de Opiumwet en de Wet Wapens en Munitie. 26
Computergegevens en gegevensbestanden zijn niet vatbaar voor inbeslagneming. Indien men de gegevens en bestanden in handen wenst te krijgen zal de elektronische gegevensdragers en de geautomatiseerde werken in beslag genomen moeten worden. Elektronische gegevensdragers of 27 geautomatiseerde werken worden meestal in beslag genomen met het doel om de waarheid te achterhalen. Het betreft veelal gevallen waarin wordt vermoed dat op die voorwerpen gegevens zijn opgeslagen die van belang kunnen zijn voor het opsporingsonderzoek. In sommige gevallen kan de inbeslagneming ook worden ingezet ten einde de verbeurdverklaring of de onttrekking aan het verkeer van de elektronische gegevensdragers of geautomatiseerde werken mogelijk te maken. 28
2.2 Onderzoek aan in beslag genomen voorwerpen
Nadat de voorwerpen in beslag genomen zijn dient er vaak verder onderzoek plaats te vinden om het doel van de inbeslagname te kunnen realiseren. In de wet zijn geen nadere regels omtrent het onderzoek aan in beslag genomen voorwerpen te vinden. Wat betreft de inbeslagneming van elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken zijn in de wet eveneens geen nadere regels te vinden of dergelijk onderzoek aan in beslag genomen voorwerpen mogen worden uitgevoerd. Het is echter vaste jurisprudentie dat de bevoegdheid tot het doen van nader onderzoek verondersteld wordt deel uit te maken van de bevoegdheid tot inbeslagneming van het voorwerp ten behoeve van de waarheidsvinding. De in de elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde 29
Hof ’s-Hertogenbosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1044. 25 WODC rapport 2016, p. 18. 26 WODC rapport 2016, p. 14-15. 27 WODC rapport 2016, p. 17. 28
Zie o.a. HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3564, NJ 2008, ro. 113, m.nt. T.M. Schalken onder
29
NJ 2008, 115; HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1517, NJ 2001, 479; HR 29 maart 1994,
ECLI:NL:HR:1994:AD2076, NJ 1994, 537, m.nt. T.M. Schalken onder NJ 1994, 577; Corstens/Borgers 2014, p. 541, HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2076, NJ 1994, 537, m.nt. T.M. Schalken onder NJ 1994, 577; HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1517, NJ 2001, 479.
werken opgeslagen gegevens worden dan ook veelal onderzocht met de intentie om die opgeslagen gegevens te gebruiken met het oog op de waarheidsvinding. 30
De inbeslagname van elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken geschiedt met toepassing van de gewone inbeslagnemingsbevoegdheden en omdat vervolgens onderzoek mag worden gedaan aan dergelijke in beslag genomen voorwerpen, mag er in beginsel zonder enige begrenzing kennis worden genomen van alle gegevens die op de betreffende elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken te vinden zijn. Elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken worden veelal alleen maar in beslag genomen met het doel om de daarop opgeslagen gegevens te kunnen onderzoeken en minder vaak om enkel de beschikking te krijgen over het voorwerp. De inbeslagneming van elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken valt daardoor ook wel te beschouwen als een steunbevoegdheid voor het onderzoek aan dergelijke voorwerpen en het eventueel veiligstellen van daarop opgeslagen gegevens. Over deze wijze van vergaren, verzamelen en vastleggen van gegevens bevat de wet weinig tot geen regels. 31 Een voorbeeld van een afdeling waarin wel een aantal nadere regels gegeven worden omtrent het vastleggen van op een elektronische gegevensdrager of in een geautomatiseerd werk opgeslagen gegevens zal in de volgende paragraaf aan bod komen.
2.3 Doorzoeking van plaatsen ter vastlegging van gegevens
Op grond van de in de zevende afdeling van Titel IV van het eerste boek van het Wetboek van Strafvordering staande artikelen 125i tot en met 125o kunnen gegevens worden verkregen door tijdens een doorzoeking van een plaats die gegevens vast te leggen die in een op de te doorzoeken plaats aanwezige gegevensdragers zijn opgeslagen. Art. 125i Sv maakt dit mogelijk: “onder dezelfde voorwaarden als bedoeld in de artikelen 96b, 96c, lid 1 tot en met lid 3, artikel 97, lid 1 tot en met lid 4, en artikel 110, lid 1 en lid 2, Sv kunnen plaatsen worden doorzocht ter vastlegging van gegevens en kunnen gegevens die op deze plaats op een gegevensdrager zijn vastgelegd of opgeslagen, ‘in het belang van het onderzoek’ worden vastgelegd. De gegevens kunnen vervolgens worden onderzocht.” Door in art. 125i te spreken van doorzoeking van een plaats ter vastlegging 32
WODC rapport 2016, p. 6 en p. 24-25. 30 WODC rapport 2016, p. 6-7. 31 WODC rapport 2016, p. 27-28. 32
van gegevens die op een gegevensdrager zijn opgelegd of vastgesteld is deze wettelijke regeling technologie-neutraal gemaakt. Het kan dus zowel schriftelijke als digitale gegevens betreffen. 33
Volgens art. 125j lid 1 Sv kan de bevoegdheid tot doorzoeking van een plaats ter vastlegging van gegevens worden uitgebreid tot elders aanwezige geautomatiseerde werken. Dit wordt netwerkdoorzoeking genoemd. De reikwijdte van het onderzoek in elders aanwezige geautomatiseerde werken is daarbij wel beperkt. Het onderzoek mag namelijk niet verder reiken 34 dan voor zover de personen die plegen te werken of te verblijven op de plaats waar de doorzoeking plaatsvindt, vanaf die plaats, met toestemming van de rechthebbende tot het geautomatiseerde werk, daartoe toegang hebben. 35
Een aantal nadere regelingen die betrekking hebben op het vastleggen van op een elektronische gegevensdrager of in een geautomatiseerd werk opgeslagen gegevens zijn de ontsleuteling (art. 125k Sv), de bescherming van het professioneel verschoningsrecht (art. 125l Sv), de bescherming van vertrouwelijke elektronische communicatie (art. 125la Sv), de notificatie (art. 125m Sv), het bewaren en vernietigen van niet-relevante gegevens (art. 125n Sv) en het ontoegankelijk maken van gegevens met betrekking tot welke of met behulp waarvan het strafbare feit is gepleegd (art. 125o Sv). Deze bepalingen zijn echter slechts beperkt tot de situatie zoals beschreven in de artikelen 125i en 125j Sv, namelijk de situatie dat er sprake is van een doorzoeking van een plaats ter vastlegging van gegevens die op deze plaats op een gegevensdrager zijn opgeslagen of vastgelegd. Daarnaast mag alleen van deze bevoegdheid gebruik worden gemaakt als dit in het belang van het onderzoek is.
De zojuist genoemde artikelen zijn slechts van toepassing op de vastlegging van gegevens gedurende de doorzoeking en is daarmee tot die situatie van doorzoeking beperkt en zijn om die reden niet van toepassing indien het onderzoek aan de gegevensdragers plaatsvindt na de inbeslagneming en dus buiten de doorzoeking.
Daarnaast kan deze bevoegdheid slechts worden toegepast indien minder ingrijpende bevoegdheden niet het gewenste effect kunnen bereiken. Nadere uitvoeringsregels met betrekking tot de toepassing
Corstens/Borgers 2014, p. 572. 33 WODC rapport, p. 28. 34 Art. 125j lid 2 Sv. 35
van de zevende afdeling van Titel IV van het eerste boek van het Wetboek van Strafvordering zijn niet opgesteld. 36
2.4 In beslag genomen elektronische gegevensdragers of geautomatiseerde werken: het ontoegankelijk maken van de daarop opgeslagen gegevens
Omtrent het ontoegankelijk maken, het vernietigen of verwijderen van gegevens op in beslag genomen elektronische gegevensdragers of geautomatiseerde werken, bevat het Wetboek van Strafvordering geen regeling. Wel zou via de weg van verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer de gegevens “vernietigd” kunnen worden. Maar voor de situatie dat het voorwerp teruggegeven mag worden aan de beslagene, mits (een deel van) de op de elektronische gegevensdragers of geautomatiseerde werken opgeslagen gegevens worden verwijderd of vernietigd, bestaat geen expliciete regeling. Dit is anders indien de gegevens tijdens een doorzoeking van een plaats ter vastlegging van gegevens in een geautomatiseerd werk zijn aangetroffen. In art. 125o Sv is een bepaling opgenomen die het mogelijk maakt om bepaalde gegevens ontoegankelijk te maken. Dit betreft gegevens waartoe of met behulp waarvan het 37 strafbare feit is gepleegd indien dit noodzakelijk is ter beëindiging van een strafbaar feit of ter voorkoming van nieuwe strafbare feiten. Dit kan op twee wijzen geschieden. De eerste wijze is 38 softwarematig: het deleten of verwijderen van bestanden, waarbij de opsporingsinstantie een kopie van de gegevens(bestanden) onder zich neemt. Maar dit kan ook hardwarematig geschieden, namelijk door het onbruikbaar maken van de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk. De methode die de minste inbreuk maakt dient te worden gehanteerd. Het is aan de rechter om te 39 bepalen of de gegevens definitief worden vernietigd of dat ze weer ter beschikking van de beheerder worden gesteld (art. 354 lid Sv). 40
2.5 Ontwikkelingen in de jurisprudentie
In de lagere rechtspraak is verschillend uitleg gegeven aan de reikwijdte van de bevoegdheden omtrent de inbeslagname en het onderzoek aan elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde
WODC rapport 2016, p. 6-8; p. 27-32. 36
WODC rapport 2016, p. 23-24. 37
Art. 125o lid 1 Sv. 38
Kamerstukken II 1998/99, 26 671, nr. 3, p. 21. 39
WODC rapport 2016, p. 23-24. 40
werken en wanneer er sprake zou zijn van een inbreuk op het privéleven van de verdachte. De Hoge Raad heeft zich in het arrest van 4 april 2017 hierover uitgelaten. In het hiernavolgende zal een aantal uitspraken van lagere rechters kort ter sprake komen en zal nagegaan worden hoe deze uitspraken zich verhouden tot het arrest van de Hoge Raad.
2.5.1 Arrest Hoge Raad 4 april 2017
In het arrest van de Hoge Raad, gewezen op 4 april 2017, klaagde het middel dat het Hof bij de verwerping van het verweer dat het onderzoek aan de smartphone van de verdachte onrechtmatig was, ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat art. 94 Sv een voldoende wettelijke grondslag vormt voor het onderzoek aan de in beslag genomen smartphone van de verdachte. De verdachte werd verdacht van het, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van 2886,5 gram van een materiaal bevattende cocaïne en de bewezenverklaring steunt met name op de inhoud van de WhatsApp gesprekken. De Hoge Raad oordeelt dat indien de met het onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden beschouwd, de algemene bevoegdheid van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 94 jo. artt. 95 en 96 Sv, daarvoor voldoende legitimatie biedt. Is dat onderzoek echter zo verstrekkend dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk, dan kan dat onderzoek jegens hem onrechtmatig zijn. 41
De bevoegdheid tot het in beslag nemen van voorwerpen en de daarin besloten liggende bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan die voorwerpen op grond van artt. 94, 95 en 96 Sv kunnen op grond van art. 148 Sv ook worden uitgeoefend door de met het gezag over de opsporing belaste officier van justitie. De officier van justitie is blijkens art. 141 sub a Sv met opsporing belast. Daarnaast kunnen op grond van art. 104 lid 1 Sv die bevoegdheden ook worden uitgeoefend door de rechter-commissaris. Indien het onderzoek is verricht door de officier van justitie of de rechter-commissaris vormen de artikelen 94, 95 en 96 Sv (en 148 Sv jo 141 sub a Sv of 104 lid 1 Sv) een toereikende grondslag voor onderzoek aan in beslag genomen voorwerpen dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt. Bij een meer dan 42 beperkte inbreuk kan het onderzoek dus worden verricht door de officier van justitie (art. 148 Sv jo
HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588, ro. 2.6. 41
HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588, ro. 2.8. 42
141 sub a Sv). Wordt voorzien dat de inbreuk zeer ingrijpend zal zijn, dan geeft de Hoge Raad er echter de voorkeur aan het onderzoek door de rechter-commissaris te laten verrichten (art. 104 Sv). De feitenrechter moet in het concrete geval bepalen of er sprake is van meer dan een beperkte inbreuk en of in dat geval van de algemene bevoegdheid gebruik kon worden gemaakt. 43
2.5.2 Lagere rechtspraak
In de lagere rechtspraak heeft de vraag naar de reikwijdte van de bevoegdheden omtrent de inbeslagname en het onderzoek aan elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken en wanneer er sprake zou zijn van een inbreuk op het privéleven van de verdachte meerdere malen centraal gestaan.
In het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt het Hof dat het onderzoek aan de smartphone van de verdachte en het lichten van gegevens van die smartphone door de politie op grond van art. 94 Sv een schending vormt van de door art. 8 EVRM verleende bescherming van het privéleven. Daartoe overwoog het Hof dat de technische ontwikkelingen anno 2015 met zich brengen dat er via een smartphone niet alleen toegang wordt verkregen tot verkeersgegevens, maar ook tot de inhoud van communicatie en privé-informatie van de gebruiker van de smartphone. En dat zonder enige vorm van voorafgaande beoordeling van de subsidiariteit en/of proportionaliteit van de bevoegdheid. Volgens het Hof is er sprake van een zodanig ingrijpende bevoegdheid dat de bevoegdheidsomschrijving van art. 94 Sv vandaag de dag niet meer aangemerkt kan worden als een wettelijk voorschrift dat als voldoende kenbaar en voorzienbaar kan worden aangemerkt en dus de toets van art. 8 lid 2 EVRM niet kan doorstaan. 44
De kern van deze uitspraak lijkt op een aantal punten overeen te komen met het arrest van de Hoge Raad in 2017. Zowel in de uitspraak van het Hof als in het arrest van de Hoge Raad wordt er gekeken naar de mate van ingrijpendheid van de bevoegdheid. Volgens het Hof Arnhem-Leeuwarden kan het onderzoek aan smartphones, gezien de technische ontwikkelingen, an sich worden beschouwd als een zodanig ingrijpende bevoegdheid, dat de algemene bevoegdheid tot inbeslagname niet langer kan worden aangemerkt als voldoende kenbaar en voorzienbaar in de zin van art. 8 EVRM. Daarbij speelt ook een rol dat de ingrijpende bevoegdheid wordt uitgeoefend
HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:592, m. nt. mr. T. Urbanus. 43
Hof Arnhem-Leeuwarden 22 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2954. 44
zonder een voorafgaande beoordeling van de subsidiariteit en proportionaliteit. Ook volgens de Hoge Raad speelt de mate van ingrijpendheid weliswaar een rol, maar is het niet geheel eens met het Hof. Het onderzoek aan elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken op basis van de algemene regeling van inbeslagname vormt niet automatisch een onvoldoende grondslag. Zolang de inbreuk die door het onderzoek ontstaat beperkt is mogen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken (waaronder de smartphone) onderzocht worden op basis van de algemene regeling van inbeslagname. Indien er sprake is van een meer dan beperkte inbreuk kan er evengoed sprake zijn van een voldoende wettelijke grondslag indien de bevoegdheid wordt uitgeoefend door de officier van justitie of de rechter-commissaris.
In het vonnis van 4 juni 2015 van de rechtbank Noord-Holland ging het om een zaak waarbij op het politiebureau, op grond van art. 94 Sv, zonder toestemming van de verdachte de inhoud van zijn smartphone werd bekeken. Er werden onder andere WhatsApp berichten gelezen en verzonden foto’s bekeken. De rechtbank constateert dat er sprake is van een schending van het recht op privéleven en neemt daarbij de overwegingen van het Hof Arnhem-Leeuwarden over. De rechtbank oordeelt dat er sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv, maar volstaat met de constatering van het vormverzuim. 45
Niet alle lagere rechters zijn het eens met het oordeel van het Hof Arnhem-Leeuwarden. Zo wees de rechtbank Rotterdam een vonnis waarin het onderzoek aan de in beslag genomen smartphone geen strijd opleverde met enig wettelijk voorschrift of rechtsbeginsel. Volgens de rechtbank is er geen sprake van een expliciete wettelijke basis voor het onderzoek naar de sms berichten en overige gegevens op de in beslag genomen smartphone, maar stelt dat daarmee nog niet is gezegd dat een belangrijk strafvorderlijk voorschrift met dergelijk onderzoek is geschonden. Daarnaast heeft ook 46 de rechtbank Oost-Brabant geoordeeld dat alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen vatbaar zijn voor inbeslagneming en dat voor de waarheidsvinding onderzoek mag worden gedaan aan de in beslag genomen voorwerpen. De rechtbank ziet geen reden om daar ten aanzien van smartphones en laptops een uitzondering op te maken. De rechtbank Oost-Brabant oordeelt dat art. 94 Sv in combinatie met de uitleg daarvan door de Hoge Raad een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke grondslag vormt voor inbeslagneming en onderzoek in de
Rb. Noord-Holland 4 juni 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:4660. 45
Rb. Rotterdam 4 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:4085. 46
smartphone en laptop van de verdachte. Ook volgens de rechtbank Limburg vormt art. 94 Sv een 47 voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke grondslag, waardoor er geen sprake is van een schending van art. 8 EVRM. 48
Daarnaast is ook het Hof in Amsterdam het niet eens met het oordeel van het Hof Arnhem-Leeuwarden. Zowel op 17 september als op 13 november 2015 oordeelde het Hof dat er voor de waarheidsvinding onderzoek mag worden gedaan aan in beslag genomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen en dat in computer opgeslagen gegevens daarop geen uitzondering vormen. Het Hof heeft geen reden gezien om ten 49 aanzien van een smartphone anders te oordelen en oordeelt dat art. 94 Sv. een voldoende duidelijke grondslag vormt voor de inbeslagneming en het daarop volgende onderzoek. 50
De rechters die niet dezelfde opvatting van het Hof Arnhem-Leeuwarden delen zijn mijns inziens met name tot een ander oordeel gekomen doordat ze niet gekeken hebben naar de grote technische ontwikkelingen die in de laatste jaren hebben plaatsgevonden en doordat ze geen aandacht hebben besteed aan de mate van ingrijpendheid van het onderzoek. Ze hebben geen onderscheid gemaakt tussen een beperkt onderzoek aan elektronische gegevensdragers (met name smartphones) en geautomatiseerde werken en een verstrekkend onderzoek, waarin vrijwel een geheel beeld van iemands persoonlijke leven gegeven kan worden. Dat is ook het punt waarop deze uitspraken verschillen met het arrest van de Hoge Raad in 2017.
3. Artikel 8 van het EVRM (en jurisprudentie van het EHRM)
Om na te kunnen gaan hoe ingrijpend onderzoek aan elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken zich verhoudt tot de toets van art. 8 lid 2 EVRM dient eerst gekeken te worden hoe artikel 8 EVRM, en met name de toets uit lid 2, in elkaar steekt. Volgens artikel 8 van het EVRM heeft een ieder het recht op respect voor zijn privéleven, familie- en gezinsleven, ook
Rb. Oost-Brabant 5 juni 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:3228. 47
Rb. Limburg 28 oktober 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:9128. 48
HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2076, NJ 1994, 537. 49
Hof Amsterdam 17 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4348; Hof Amsterdam 13 november 2015, 50
wel family life genoemd, en het recht op correspondentie. Het begrip privéleven wordt ruim gedefinieerd, ook de verwerking van persoonsgegevens valt hier bijvoorbeeld onder. Artikel 8 51 EVRM luidt als volgt:
“Artikel 8 Recht op eerbiediging van privé-, familie en gezinsleven
1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.
2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.” 52
Het essentiële doel van art. 8 EVRM is het bieden van bescherming tegen willekeurige inmenging van de overheid in het privéleven van de burger. Eerbiediging van het privéleven vereist dat een ieder informatie over hun identiteit als individuele mensen moet kunnen vastleggen en dat deze informatie in beginsel niet zomaar, zonder enige rechtvaardiging, door de autoriteiten verkregen kan worden. 53
Volgens het tweede lid van dit artikel is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan, tenzij de inmenging bij de wet is voorzien, een legitiem doel dient en in een democratische samenleving noodzakelijk is. Al deze voorwaarden zijn cumulatief. In het hiernavolgende zal op iedere 54 voorwaarde dieper ingegaan worden.
3.1 Bij wet voorzien (prescribed by law/in accordance with the law)
Het vereiste dat een inmenging bij wet voorzien moet zijn, zoals bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM, betekent volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens dat deze
Zie hiervoor o.a. EHRM 28 januari 2003, nr. 44647/98 (Peck/Verenigd Koninkrijk), par. 57-63; EHRM 28 51
september 2001, nr. 44787/98 (P.G. en J.H./Verenigd Koninkrijk). Art. 8 EVRM
52
EHRM 7 juli 1989, nr. 10454/83 (Gaskin/Verenigd Koninkrijk). 53
https://www.mensenhandelweb.nl/system/files/documents/03%20sep%202014/Artikel 54
wet een zekere basis moet hebben in het nationale recht. Of de inbreuk op art. 8 EVRM een zekere basis in het nationale recht heeft, wordt door het EHRM slechts marginaal getoetst. De term “law” moet in materiële zin worden verstaan, het betreft dus zowel geschreven als ongeschreven recht, recht afkomstig van de nationale wetgever, maar ook van lagere wetgevers. De uitleg en 55 toepassing van het nationale recht gegeven door de nationale gerechten worden door het EHRM in beginsel gerespecteerd. Daarbij dient het recht wel aan bepaalde kwaliteitseisen te voldoen. “It also refers to the quality of the law in question, requiring that it should be accessible to the person concerned, who must moreover be able to foresee its consequences for him, and compatible with the rule of law.” Bij de toetsing van de kwaliteit van de wet stelt het Europese Hof zich minder 56 terughoudend op dan bij de toetsing of sprake is van een zekere basis in het nationale recht. Allereerst dient de wet toegankelijk (“accessible") te zijn voor de burger. Aan de hand van het nationale recht dient de burger in staat te zijn om een voldoende en adequate indicatie te krijgen van de regels die in een gegeven geval van toepassing zijn. Kortom dient de burger kennis te hebben van het bestaan en de inhoud van de desbetreffende wet. Daarnaast dient ook aan het vereiste van voorzienbaarheid (“foreseeable”) voldaan te zijn. Deze eis houdt in dat de nationale wetgeving met voldoende precisie geformuleerd moet zijn om de burger in staat te stellen zijn gedrag daarop af te stemmen, eventueel na het inwinnen van deskundig advies. Het nationale recht dient voldoende 57 duidelijk te zijn zodat de burgers weten onder welke omstandigheden en onder welke voorwaarden overheidsinstanties bevoegd zijn om een inmenging in het privéleven te maken. Het is essentieel om duidelijke, gedetailleerde regels op dit gebied te hebben, om het risico op misbruik of willekeurigheid te vermijden. 58
Hoe streng de eisen zijn die aan het nationale recht worden gesteld zijn afhankelijk van de aard en de ernst van de inmenging in de rechten zoals neergelegd in art. 8 lid 1 EVRM. Volgens het 59 EHRM vormen “search and seizure” maatregelen een ernstige inmenging in de rechten beschermd
EHRM 24 april 1990, nr 11801 85 (Kruslin/Frankrijk), par. 29. 55
EHRM 24 april 1990, nr 11801 85 (Kruslin/Frankrijk), par. 27. 56
Zie onder meer: EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk); EHRM 4 mei 57
2000, nr. 28451/95 (Rotaru/Roemenië), par. 52.
EHRM 15 februari 2011, nr. 56716/09 (Harju/Finland), par. 42; EHRM 13 januari 2009, nr. 19348/04, 58
(Sorvisto/Finland), par. 118
EHRM 25 september 2001, nr. 44787/98 (P.G. en J.H./Verenigd Koninkrijk), par. 46. 59
door art. 8 EVRM en dergelijke inbreuken moeten derhalve gebaseerd zijn op een wet die bijzonder nauwkeurig is. 60
Daarnaast dient de wet in kwestie ook te voldoen aan het vereiste “compatible with the rule of law”. De nationale wetgeving moet enige bescherming bieden aan het individu tegen willekeurige inmenging van de overheid in de rechten vermeld in art. 8 EVRM. Hoewel het EHRM erkent dat de contracterende staten een “margin of appreciation" hebben als het gaat om de inbeslagnemingsbevoegdheid, dient er wel een duidelijk juridisch kader en strikte limieten op deze bevoegdheden van de autoriteiten te bestaan. Er dienen voldoende waarborgen te zijn met het oog op het voorkomen van een willekeurige inmenging in de door art. 8 EVRM bestreken rechten. Daarbij wordt belang gehecht aan het al dan niet ontbreken van een effectieve rechterlijke toetsing, zowel vooraf als achteraf. Indien, bijvoorbeeld wanneer er sprake is van een spoedeisend geval, over wordt gegaan tot doorzoeking en inbeslagneming zonder voorafgaande rechterlijke toestemming, kan dit gecompenseerd worden door een rechterlijke toetsing die achteraf plaatsvindt. Vereist is echter wel dat deze toetsing ook van voldoende waarborgen is voorzien. 61
3.2 Legitiem doel
Ten tweede dient een beperking een legitiem doel te dienen. Bij de beoordeling of een doel ook daadwerkelijke een legitiem doel omvat wordt de staten wederom een “margin of appreciation" gegeven. De verdragsluitende staten zijn in veel gevallen namelijk beter in staat om in bepaalde situaties een oordeel te geven die past binnen de eigen samenleving in de huidige tijd. In art. 8 lid 62 2 EVRM zijn de legitieme doelen die ter rechtvaardiging van een inbreuk op art. 8 EVRM aangevoerd kunnen worden limitatief opgesomd: in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Aangezien de doelen in art. 8 lid 2 EVRM zeer algemeen geformuleerd zijn levert dit vereiste doorgaans geen problemen op in de rechtspraak van het EHRM. Zolang een staat een in artikel 8 lid 2 EVRM genoemd doel aanvoert en enigszins
EHRM 15 februari 2011, nr. 56716/09 (Harju/Finland), par. 42; EHRM 13 january 2009, nr. 19348/04, 60
(Sorvisto/Finland), par. 118.
EHRM 15 februari 2011, nr. 56716/09 (Harju/Finland); Vgl. ook EHRM 27 september 2005, nr. 50882/99 61
(Petri Sallinen tegen Finland); EHRM 30 september 2014, nr. 8429/05 (Prezhdarovi/Bulgarije), par. 46-51. EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk).
motiveert waarom de inbreuk met het betreffende doel te maken heeft, is reeds aan dit vereiste voldaan. 63
3.3 Noodzakelijk in een democratische samenleving
Tenslotte dient getoetst te worden of een beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving. De maatregel is slechts noodzakelijk indien zij ingegeven is door een “dringende maatschappelijke behoefte” (“pressing social need") en daarnaast dient de maatregel bovendien “nuttig” en “relevant” te zijn om het beoogde doel te bereiken (pertinentiecriterium). Tenslotte 64 moet de maatregel die inbreuk maakt op de privacy van de betrokkene evenredig en proportioneel zijn in het licht van het beoogde doel. Om te kijken of aan het proportionaliteitsvereiste is voldaan 65 dient er een belangenafweging plaats te vinden, waarbij gekeken moet worden naar de omstandigheden van het geval, het algemeen belang en de op het spel staande belangen van het individu. Bij die belangenafweging hebben de verdragsstaten een “margin of appreciation". Verder 66 is bij de afweging ook van belang of er vooraf of achteraf procedurele waarborgen bestaan die een willekeurige inbreuk op het privéleven dienen te voorkomen. 67
4. Analyse: doorstaat het huidige juridisch kader omtrent de inbeslagname van en het onderzoek aan elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken de toets van art. 8 lid 2 EVRM?
De vraag die naar voren komt is of het huidige Nederlands recht op het punt van onderzoek aan in beslag genomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken voldoet aan de eisen die het EHRM aan het nationale recht stelt bij de beoordeling of sprake is van een schending van het privéleven. Allereerst zal gekeken worden of de artikelen 95 en 96 Sv in combinatie met artikel 94 Sv de toets van art. 8 EVRM kunnen doorstaan. Vervolgens zal er gekeken worden of de
Zie o.a. EHRM 6 september 1978, nr. 5029/71 (Klass and Others/Duitsland), par. 44 – 46; EHRM 26 63
maart 1987, nr. 9248/81 (Leander/Sweden), par. 49; EHRM 4 december 2008, nrs. 30562/04 en 30566/04 (S
& Marper/Verenigd Koninkrijk ), par. 100.
EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk); EHRM 25 maart 1983, nr. 5947/72 64
(Silver a.s. tegen Verenigd koninkrijk); EHRM 2 augustus 1984, nr. 8691/79 (Malone/Verenigd Koninkrijk). EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk).
65
EHRM 19 juni 2006, nr. 35014/97 (Hutten-Czapska/Polen). 66
WODC rapport 2016, p. 36; EHRM 30 september 2014, 8429/05 (Prezhdarovi/Bulgarije), par. 49. 67
zevende afdeling van Titel IV van het eerste boek van het Wetboek van Strafvordering aan de eisen van het tweede lid van art. 8 EVRM voldoet.
4.1 Artikel 94 Sv in combinatie met de artikelen 95 en 96 Sv
Ingrijpend onderzoek aan elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, waaronder bijvoorbeeld het kennisnemen en het uitlichten van de in een smartphone neergelegde gegevens, vormt een inbreuk op het recht op privéleven van het individu. De vraag is of deze inbreuk op het recht op privéleven ook een schending van art. 8 EVRM vormt.
Volgens het tweede lid van art. 8 EVRM is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan, tenzij de inmenging bij wet is voorzien, een legitiem doel dient en in een democratische samenleving noodzakelijk is. In het vervolg zal per voorwaarde nagegaan worden of de artikelen 68 95 en 96 Sv in verbinding met art. 94 Sv hieraan voldoen.
4.1.1 Bij wet voorzien
Het onderzoek aan in beslag genomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken heeft een wettelijke basis, namelijk in het Wetboek van Strafvordering: de artikelen 95 en 96 Sv, in verbinding met art. 94 Sv en de uitleg van die bepaling in vaste rechtspraak van de Hoge Raad. Deze wetten zijn afkomstig van de nationale wetgever en daarmee kan dan ook al snel geconcludeerd worden dat aan het eerste vereiste is voldaan: de artikelen hebben een zekere basis in het nationale recht. Het zal dus aankomen op de kwaliteit van de wettelijke grondslag. De wet dient namelijk toegankelijk te zijn voor de burger en ook aan het vereiste van voorzienbaarheid dient te zijn voldaan.
Uit art. 94 Sv blijkt op welke gronden een voorwerp in beslag genomen kan worden. Een daarvan is de waarheidsvinding en deze grond wordt doorgaans gebruikt om elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken in beslag te nemen om ze vervolgens te onderzoeken. Een nadere 69 invulling van de bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan het in beslag genomen voorwerp wordt niet geboden. Wel blijkt uit de jurisprudentie dat de bevoegdheid tot het doen van nader onderzoek aan de in beslag genomen voorwerpen verondersteld wordt deel uit te maken van de
WODC rapport 2016, p. 33. 68
WODC rapport 2016, p. 6 en p. 24-25. 69
bevoegdheid tot inbeslagneming van het voorwerp ten behoeve van de waarheidsvinding. Tot een 70 dergelijk ingrijpend onderzoek kan worden beslist door een opsporingsambtenaar, zonder voorafgaande rechterlijke toetsing. Daarnaast worden de voor inbeslagneming vatbare voorwerpen ruim omschreven. Het gaat daarbij (in de meeste gevallen) om voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen. Degene die de inbeslagneming verricht is de persoon om te beoordelen of het voorwerp daadwerkelijk kan dienen om de waarheid aan de dag te brengen. Dat is in veel gevallen de politieambtenaar. Aangezien het begrip waarheidsvinding een ruim begrip is, heeft de politieambtenaar die de inbeslagneming verricht een grote mate van vrijheid bij de beslissing of en in welke mate de inhoud van de in beslag genomen voorwerpen onderzocht mogen worden. 71
Betekent dit dat de grondslag voldoende kenbaar en voorzienbaar is? Op de inbeslagname van en het onderzoek aan elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken is, gezien de dwangmiddelen van doorzoeking en inbeslagneming als een “serious interference” in de rechten van art. 8 lid 1 EVRM aangemerkt kan worden , de jurisprudentie van het EHRM omtrent “search 72 and seizure” van toepassing. Deze houdt in dat “search and seizure” maatregelen een ernstige inmenging in de rechten beschermd door art. 8 EVRM vormen en dergelijke inbreuken moeten derhalve gebaseerd zijn op een wet die bijzonder nauwkeurig is. Aan de eis van voorzienbaarheid wordt in deze gevallen dus zeer veel waarde gehecht. 73
Gerechtelijke instanties over de eis van voorzienbaarheid: mate van ingrijpendheid
Volgens het Hof Arnhem-Leeuwarden brengen de technische ontwikkelingen met zich dat er via een smartphone niet alleen toegang wordt verkregen tot verkeersgegevens, maar ook tot de inhoud van de communicatie en privé-informatie van de gebruiker van de smartphone. Aangezien dit gebeurt zonder enige vorm van voorafgaande beoordeling van de subsidiariteit en/of proportionaliteit van de bevoegdheid is het Hof van mening dat er sprake is van een zodanig ingrijpende bevoegdheid dat de
Zie o.a. HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3564, NJ 2008, 113, m.nt. T.M. Schalken onder NJ 70
2008, 115; HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1517, NJ 2001, 479; HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR: 1994:AD2076, NJ 1994, 537, m.nt. T.M. Schalken onder NJ 1994, 577.
HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588 (concl. Mr. F.W. Bleichrodt), nr. 74; Blok & Besier 1925, p. 71
301-302; Vellinga-Schootstra 1982, p. 30; Vennix 1998, p. 90-93. EHRM 27 september 2005, nr. 50882/99 (Petri Sallinen/Finland). 72
EHRM 15 februari 2011, nr. 56716/09 (Harju/Finland), par. 42; EHRM 13 january 2009, nr. 19348/04, 73
algemene bevoegdheidsomschrijving van artikel 94 Sv heden ten dage niet meer kan worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift dat als voldoende kenbaar en voorzienbaar kan worden aangemerkt bij de uitoefening van de verleende bevoegdheid en derhalve de toets van art. 8 EVRM niet meer kan doorstaan. Het Hof heeft met dit arrest voor het eerst een bijzondere status 74 toegekend aan een smartphone. Mijns inziens is deze aanpak van het Hof niet de meest geschikte en ook de argumenten van het Hof hebben mij niet overtuigd. Volgens het gerechtshof brengt het analyseren van de gegevens op een smartphone een ernstige privacyschending met zich mee, omdat “niet alleen toegang wordt verkregen tot verkeersgegevens, maar ook tot de inhoud van communicatie en privé-informatie van de gebruiker van de smartphone”. Deze lijn zou doorgetrokken kunnen worden naar laptops, computers, tablets, etc, want ook via deze middelen vindt communicatie plaats en kan privé-informatie van de gebruiker opgeslagen worden. Tegenwoordig neemt het leven steeds meer elektronische vorm aan en worden steeds meer belangrijke gegevens digitaal opgeslagen, waarbij die gegevens niet alleen worden opgeslagen op een smartphone. Ook via een laptop kunnen WhatsApp gesprekken gevoerd en e-mails verstuurd worden. Hetzelfde geldt voor een tablet. Het enige wat een smartphone meer kan dan de zojuist genoemde apparaten is telefoneren, maar ook daar valt een nuancering aan te brengen. Via bijvoorbeeld FaceTime of WhatsApp kunnen er tegenwoordig ook telefoongesprekken gevoerd worden. Conings, Verbruggen en Koops merken ook op dat het verschil tussen computers en smartphones niet erg groot meer is. Zo zeggen ze dat computers mobiel zijn geworden en mobieltjes computers. Op basis van de door het Hof genoemde argumenten vind ik daarom ook niet dat een 75 smartphone een geval apart is. Wel ben ik het met het Hof eens dat er bij de beoordeling of voldaan is aan het vereiste van voldoende kenbaarheid en voorzienbaarheid, waarde wordt gehecht aan de mate van ingrijpendheid van het onderzoek. Mijns inziens dient dit echter nog verder uitgewerkt te worden, aangezien het onderzoek aan elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken an sich niet noodzakelijkerwijs als ingrijpend aangemerkt hoeft te worden. De Hoge Raad heeft een dergelijke uitwerking gegeven.
De Hoge Raad heeft namelijk in het arrest van 4 april 2017 een onderscheid gemaakt tussen het onderzoek waarbij slechts sprake is van een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en het onderzoek dat zo verstrekkend is dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde
Hof Arnhem-Leeuwarden 22 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2954. 74
Conings, Verbruggen & Koops 2016, p. 3. 75
aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk. In het laatste geval kan het onderzoek jegens de gebruiker onrechtmatig zijn. Wordt slechts een gering aantal op de elektronische gegevensdrager of in het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens onderzocht, dan vormen de artikelen 94, 95 en 96 Sv een voldoende wettelijke grondslag. Zodra alle in de elektronische gegevensdragers of het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens met gebruikmaking van technische hulpmiddelen wordt onderzocht, dan kan er sprake zijn van een onrechtmatig onderzoek. Opvallend is ook dat de Hoge 76 Raad het arrest niet specifiek betrekt op smartphones, maar het heeft over elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken in het algemeen. Volgens de Hoge Raad komt het bij de vraag of de algemene bevoegdheid tot inbeslagname een voldoende duidelijke grondslag vormt dus neer op de mate van ingrijpendheid van het onderzoek en daarbij wordt aan een smartphone door de Hoge Raad geen bijzondere status gegeven.
Voldoet deze nieuwe lijn van de Hoge Raad aan het vereiste van toegankelijkheid en voorzienbaarheid? Voor de uitspraak van de Hoge Raad werd verstrekkend onderzoek aan geautomatiseerde werken en elektronische gegevensdragers veelal uitgevoerd door een opsporingsambtenaar. Daarbij werd van te voren geen afweging gemaakt over de mate van ingrijpendheid van het onderzoek. Door de uitspraak van de Hoge Raad dient daar van te voren wel rekening mee gehouden te worden. Wordt namelijk vermoed dat het een meer dan beperkte inbreuk zal zijn, dan dient de bevoegdheid uitgeoefend te worden door de officier van justitie of de rechter-commissaris. Hierdoor wordt minder snel alle gegevens, die zich bijvoorbeeld op een smartphone bevinden, gelezen, waardoor ook de inbreuk minder verstrekkend is. Volgens de Hoge Raad bieden de artikelen 94, 95 en 96 Sv in een dergelijk geval een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke grondslag.
Volgens Oerlemans kon deze wettelijke grondslag ook al voor de uitspraak van de Hoge Raad als voldoende kenbaar en voorzienbaar worden aangemerkt, aangezien de Aanwijzing inbeslagneming de regeling voor inbeslagname van voorwerpen op grond van art. 94 Sv uitvoerig uitlegt. 77 Oerlemans betoogt dat de voldoende kenbaarheid en voorzienbaarheid dan ook überhaupt niet ter discussie staat, maar dat het meer draait om de vraag of het Nederlandse juridisch kader voldoende
HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588. 76
Aanwijzing inbeslagneming (Artikel 94 Sv). 77
waarborgen biedt voor het onderzoeken van gegevens op elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, zoals gesteld in de recente jurisprudentie van het EHRM. In het vervolg 78 zal gekeken worden of het Nederlandse juridisch kader deze waarborgen biedt en dus voldoet aan het vierde criterium waaraan voldaan moet zijn, namelijk het vereiste “compatible with the rule of law”.
Voldoende waarborgen
Bieden de artikelen 94, 95 en 96 Sv voldoende waarborgen met het oog op het voorkomen van willekeurige inmenging in het privéleven van de verdachte? Voor de beantwoording van deze vraag zijn een aantal factoren van belang. De eis dat een regeling voldoende waarborgen moet bieden tegen een willekeurige inmenging van de overheid weegt namelijk zwaarder naarmate een bevoegdheid meer ingrijpend is. 79
Allereerst is van belang in welke mate het onderzoek aan de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk en het kennis nemen en gebruiken van de daarop beschikbare gegevens een inmenging vormen in het privéleven van de gebruiker daarvan. In Nederland bezit 81 procent van de bevolking een smartphone, 61 procent van de Nederlandse huishoudens is in het bezit van een tablet , rond 70 procent van de bevolking is in het bezit van een laptop en in 92,4 procent van de 80 huizen staan een of meer computers. Het moge duidelijk zijn dat deze getallen er tien jaar geleden 81 nog heel anders uit zagen en dat er in relatief korte tijd op dit gebied zeer veel veranderd is. Door technische ontwikkelingen kunnen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken steeds grotere hoeveelheden gegevens op eenvoudige wijze opslaan. Vandaar ook dat steeds meer 82 privé-informatie, die eerst in de huiselijke omgeving werden bewaard, nu worden opgeslagen op smartphones, tablets, computers en laptops. Onderzoekt men bijvoorbeeld een smartphone, dan 83 heeft de onderzoeker ook inzicht in de contactenlijst, de inhoud van de communicatie, de agenda, de
Hof Arnhem-Leeuwarden 22 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2954, m.nt. J.J. Oerlemans. 78
MvT wetsvoorstel computercriminaliteit III, p. 57. 79
http://www.marketingfacts.nl/berichten/het-mobiel-gebruik-in-nederland-de-cijfers, Laatste bezoek: 18 80
mei 2017.
https://tweakers.net/nieuws/104521/onderzoek-nederlanders-hebben-minder-vaak-pcs-maar-meer-81
smartphones.html, Laatste bezoek: 18 mei 2017. WODC rapport 2016, p. 6.
82
HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588 (concl. Mr. F.W. Bleichrodt), nr. 72. 83
locaties waar de telefoon (en dus de persoon) zich heeft bevonden, welke websites het individu heeft bezocht, maar ook in foto’s en dagboeken. Een smartphone geeft in de huidige tijd een 84 vrijwel volledige weergave van het privéleven. Daarnaast valt op te merken dat veel van de informatie die in de huidige praktijk via een in beslag genomen smartphone beschikbaar komt, in het verleden alleen te achterhalen was door middel van de uitoefening van meer ingrijpende bevoegdheden, zoals de doorzoeking in de woning of via het onderscheppen van telecommunicatie. De toepassing van die ingrijpende bevoegdheden is in het algemeen met meer waarborgen (bij de toepassing van deze bevoegdheden is namelijk een machtiging van de rechter-commissaris vereist) omkleed dan de bevoegdheden tot inbeslagneming op grond van de artikelen 94, 95 en 96 Sv. 85 Gezien de omvang van de informatie die met name op smartphones, maar ook op andere elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken opgeslagen kunnen zijn, kan ingrijpend onderzoek daaraan, met name wanneer de daarop opgeslagen gegevens gelezen worden, een ernstige inmenging vormen in het privéleven van de gebruiker. 86
Aangezien het (ingrijpende) onderzoek aan elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken als een ernstige inmenging in het privéleven aangemerkt kan worden, zou er ter compensatie voldoende waarborgen moeten zijn om enigszins hieraan tegemoet te komen. Dit blijkt ook uit de uitspraak Prezhdarovi/Bulgarije, waarin het onderzoek aan de opgeslagen persoonsgegevens van de in beslag genomen computers centraal stond. In die zaak merkte het EHRM op dat het nationale recht van verdragsstaten voldoende waarborgen moet bevatten tegen de willekeurige inmenging in de rechten zoals beschreven in art. 8 EVRM door nationale overheden. Deze waarborgen bestaan uit een bij voorkeur voorafgaande rechterlijke toetsing en een beperking van de reikwijdte van de doorzoeking van de voorwerpen. Bij die rechterlijke toetsing acht het 87 EHRM ook van belang dat er rekening gehouden wordt met de omvang van het onderzoek en dat er onderscheid gemaakt moet worden tussen informatie die wel en informatie die niet relevant is voor het onderzoek. 88
WODC rapport 2016, p. 6; HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588 (concl. Mr. F.W. Bleichrodt), nr. 72. 84
HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588 (concl. Mr. F.W. Bleichrodt), nr. 72. 85
HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588 (concl. Mr. F.W. Bleichrodt), nr. 73. 86
EHRM 30 september 2014, 8429/05 (Prezhdarovi/Bulgarije). 87
EHRM 30 september 2014, nr. 8429/05 (Prezhdarovi/Bulgarije), par. 49. 88
In Nederland heeft de wetgever niet voorzien in een voorafgaande rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van de inbeslagneming en het in het verlengde daarvan liggende onderzoek aan elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken. Uit de rechtspraak van het EHRM volgt echter dat het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke toetsing onder bepaalde omstandigheden kan worden gecompenseerd door een effectieve rechterlijke toetsing achteraf, die dan wel met voldoende waarborgen omkleedt dient te zijn. 89
In de wet zijn twee mogelijkheden voor een rechterlijke toetsing achteraf opgenomen, namelijk de beklagmogelijkheid van art. 552a Sv en de rechterlijke toetsing aan de hand van art. 359a Sv. Bij art. 552a Sv kan worden geklaagd over de proportionaliteit en de subsidiariteit van de inbeslagneming en het voortduren ervan. Dat is echter niet waar het bij het ingrijpende onderzoek aan elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken om draait. Daar gaat het namelijk veel meer om het onderzoek aan het in beslag genomen voorwerp en de kennisname en het gebruik van daarop aangetroffen gegevens en daar staat de beklagregeling van art. 552a Sv niet voor open. 90 Daarmee biedt de beklagregeling van art. 552a Sv niet een met voldoende waarborgen omklede procedure die het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke toets zou kunnen compenseren. Via art. 359a Sv kan de rechtmatigheid van het onderzoek aan de in beslag genomen voorwerpen, waaronder begrepen de kennisname en het gebruik van gegevens, tijdens het voorbereidend onderzoek in de zaak tegen de verdachte getoetst worden. Mocht vast komen te staan dat het onderzoek onrechtmatig is geweest dan kan de rechter rechtsgevolgen aan deze vormverzuimen verbinden, waaronder strafvermindering of bewijsuitsluiting. Hierbij dient wel opgemerkt te worden dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de lat voor het verbinden van het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting aan een vormverzuim zeer hoog ligt. Daarnaast kan deze toetsing enkel plaatsvinden indien er na de inbeslagneming een strafrechtelijke vervolging en een terechtzitting plaatsvindt. De vraag of art. 359a Sv een met voldoende waarborgen omklede rechterlijke toetsing 91 achteraf biedt neigt dan ook eerder naar een negatief antwoord.
HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588 (concl. Mr. F.W. Bleichrodt), nr. 76. 89
HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588 (concl. Mr. F.W. Bleichrodt), nr. 77; HR 9 oktober 2012, 90
ECLI:NL:HR:2012:BX5510, NJ 2012/598.
HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588 (concl. Mr. F.W. Bleichrodt), nr. 78; HR 19 februari 2013, 91
De mogelijkheden tot rechterlijke toetsing ex post factum zijn mijns inziens niet veelbetekenend en ineffectief, waardoor er niet genoeg garanties worden gegeven voor het recht op eerbiediging van het privéleven. Daarom is niet voldaan aan het vereiste “compatible with the rule of law”. Wel volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017 dat bij een vermoeden dat er sprake zal zijn van een meer dan beperkte inbreuk, de bevoegdheid uitgeoefend dient te worden door de rechter-commissaris. In dat geval is er dus wel sprake van een voorafgaande rechterlijke toetsing en behoeft het niet gecompenseerd te worden door een rechterlijke toetsing achteraf.
4.1.2 Legitiem doel
Dit vereiste levert doorgaans, ook bij deze problematiek, geen problemen op. In het tweede lid van art. 8 EVRM zijn de legitieme doelen die ter rechtvaardiging van een inbreuk op art. 8 EVRM aangevoerd kunnen worden limitatief opgesomd. Zolang de staat enigszins kan motiveren waarom de inbreuk een doel uit lid 2 van art. 8 EVRM dient, is reeds aan dit vereiste voldaan. Met succes 92 kan betoogd worden dat de bevoegdheden uit de artikelen 95 en 96 Sv in verbinding met art. 94 Sv onder andere de volgende doelen dienen: in het belang van de nationale en de openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten. Geconcludeerd kan worden dat aan dit 93 vereiste is voldaan.
4.1.3 Noodzakelijk in een democratische samenleving
Een maatregel is slechts noodzakelijk in een democratische samenleving indien zij is ingegeven door een dringende maatschappelijke behoefte. Daarnaast dient de maatregel evenredig en proportioneel te zijn in het licht van het beoogde doel. Om na te gaan of aan het proportionaliteitsvereiste is voldaan dient er een belangenafweging plaats te vinden, waarbij gekeken moet worden naar de omstandigheden van het geval, het algemeen belang en de op het spel staande belangen van het individu. Bij deze belangenafweging hebben de verdragsstaten een “margin of appreciation". Een beperking van het recht op privéleven is noodzakelijk als het gaat 94 om het bewijzen van een strafbaar feit. Het bestrijden van de misdaad en het garanderen van de veiligheid van de burgers valt aan te merken als een dringende maatschappelijke behoefte. Daarbij
EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk); EHRM 6 september 1978, nr. 92
5029/71 (Klass and Others/Duitsland), par. 44 – 46; EHRM 26 maart 1987, nr. 9248/81 (Leander/Sweden), par. 49; EHRM 4 december 2008, nrs. 30562/04 en 30566/04 (S & Marper/Verenigd Koninkrijk ), par. 100.
MvT Computercriminaliteit III, p. 57; Kamerstukken II 2003/04, 29 441, nr. 3. 93
EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk); EHRM 19 juni 2006, nr. 35014/97 94
dient ook in ogenschouw genomen te worden dat het recht op privéleven van de burger als een zwaarwegend belang aangemerkt dient te worden. De vraag of aan het proportionaliteitsvereiste is voldaan dient mijns inziens ook hier af te hangen van de mate van ingrijpendheid van het onderzoek. Is deze zeer vergaand dan is het niet evenredig.
4.1.4 Tussenconclusie
Dat de artikelen 94, 95 en 96 Sv een legitiem doel dienen en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving kan bevestigend beantwoord worden. Moeilijker wordt het bij het criterium “voorzien bij wet”. Weliswaar bestaat er een wettelijke basis, maar of de kwaliteit van deze grondslag voldoende is valt niet eenduidig te zeggen. Of de wettelijke grondslag voldoende kenbaar en voorzienbaar is valt over te twisten. Volgens het Hof Arnhem-Leeuwarden bieden de artikelen 94, 95 en 96 Sv een onvoldoende wettelijke grondslag voor het onderzoek aan een smartphone. Volgens de Hoge Raad kan er sprake zijn van een onrechtmatig onderzoek indien dat onderzoek zo verstrekkend is dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk. Wordt het onderzoek verricht door de rechter-commissaris dan vormen de genoemde artikelen een toereikende grondslag voor het onderzoek aan de in beslag genomen voorwerpen, ook indien er sprake is van een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Daarnaast verschillen de meningen ook over de vraag of er sprake is van voldoende waarborgen. Rechterlijke toetsing vooraf is niet aanwezig, tenzij het onderzoek wordt verricht door de rechter-commissaris. Bovendien kan betoogt worden dat de rechterlijke toetsing achteraf, op basis van art. 552a Sv en art. 359a Sv, of niet van toepassing is op de onderliggende problematiek, of met onvoldoende waarborgen is omkleed.
4.2 Zevende afdeling van Titel IV van het eerste boek van het Wetboek van Strafvordering: doorzoeking van plaatsen ter vastlegging van gegevens
Op basis van de artikelen 125i tot en met 125o Sv kunnen gegevens worden verkregen door tijdens een doorzoeking van een plaats die gegevens vast te leggen die in een op de te doorzoeken plaats aanwezige gegevensdrager zijn opgeslagen. Die gegevens kunnen vervolgens worden onderzocht. 95 In het hiernavolgende zal nagegaan worden of artt. 125i Sv e.v. aan de eisen zoals gesteld in het tweede lid van art. 8 EVRM voldoen.
WODC rapport 2016, p. 27-28. 95
