6. Toekomstige wetgeving
6.3 Toekomstig recht in het licht van de literatuur
Aangezien het onderzoek aan in beslag genomen gegevensdragers of geautomatiseerde werken soms een aanzienlijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer kan opleveren, is het volgens het discussiestuk denkbaar om in het nieuwe Wetboek van Strafvordering te bepalen dat dergelijk onderzoek alleen op bevel van de officier van justitie kan plaatsvinden. Per geval kan de officier van justitie de subsidiariteit en de proportionaliteit van de eventuele inbreuk op de persoonlijke levenssfeer toetsen. Daarbij zou hij kunnen beslissen of inschakeling van de rechter-commissaris geboden is. Opmerking verdient dat het discussiestuk zich heeft beperkt tot de situatie zoals 124 beschreven in de artikelen 125i e.v. Sv, desalniettemin zou het zojuist vermelde ook heel goed toegepast kunnen worden op art. 94 Sv in vereniging met artt. 95 en 96 Sv.
Gritter benadrukt dat de inbeslagneming als zodanig (het feitelijke “onder zich nemen ten behoeve van de strafvordering”) niet afhankelijk behoort te worden gesteld van een voorafgaande rechterlijke machtiging, aangezien dat de opsporingspraktijk te veel zou belemmeren. De feitelijke inbeslagneming zou zonder meer verricht mogen worden door iedere opsporingsambtenaar. De inbeslagneming dient echter wel gescheiden te worden van de vraag of vervolgens onderzoek aan het in beslag genomen voorwerp verricht mag worden en hoe grondig het voorwerp onderzocht mag
EHRM 24 april 1990, nr 11801 85 (Kruslin/Frankrijk), par. 29. 123
MvT: Vaststellingswet Boek 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering: Het opsporingsonderzoek, p. 124
worden. Gritter vindt het niet noodzakelijk dat het onderzoek van de elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken afhankelijk wordt gesteld van de voorafgaande betrokkenheid van de rechter-commissaris en vindt de betrokkenheid van de officier van justitie bij de vraag of onderzoek is toegelaten voldoende. 125
7. Conclusie
Allereerst is in dit onderzoek een uiteenzetting gegeven van het juridische kader omtrent de
inbeslagname en het onderzoek aan elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken. In hetzelfde hoofdstuk is ook aandacht besteed aan de ontwikkeling binnen de jurisprudentie over de toelaatbaarheid van het onderzoek aan dergelijke voorwerpen. In de lagere rechtspraak zijn de rechters tot verschillende conclusies gekomen. Een aantal rechtbanken hebben geoordeeld dat art. 94 Sv in vereniging met artt. 95 en 96 Sv een voldoende wettelijke grondslag biedt, een aantal anderen vonden dat daar geen sprake van was. Mijns inziens zijn de rechters die hebben 126
geoordeeld dat de algemene inbeslagnemingsbevoegdheid een voldoende wettelijke grondslag biedt tot dit oordeel gekomen doordat ze onvoldoende aandacht hebben besteed aan de grote technische ontwikkelingen die in de laatste jaren hebben plaatsgevonden en doordat ze niet gekeken hebben naar de mate van ingrijpendheid van het onderzoek. Na een algemene beschrijving en toelichting te hebben gegeven omtrent de vereisten van art. 8 lid 2 EVRM heb ik de toets toegepast op het
Nederlandse juridisch kader. Of dat kader de toets van art. 8 lid 2 EVRM kan doorstaan hangt met name af van de vraag of het wettelijke kader voldoende voorzienbaar is en of er voldoende
waarborgen bestaan. Volgens de Hoge Raad bieden de artt. 94, 95 en 96 Sv een voldoende wettelijke grondslag indien het onderzoek slechts beperkt is gebleven. Ook in het geval dat er sprake is van een meer dan beperkte inbreuk, maar het onderzoek is verricht door de officier van justitie of de rechter-commissaris, is het onderzoek rechtmatig. Volgens de Hoge Raad dient er van te voren een afweging gemaakt te worden over de mate van ingrijpendheid van het onderzoek. Wordt voorzien dat er sprake zal zijn van een meer dan beperkte inbreuk, dan dient de bevoegdheid uitgeoefend te worden door de rechter-commissaris. Hierdoor worden minder snel alle gegevens, 127
E. Gritter 2016. 125
Zie o.a. Hof Arnhem-Leeuwarden 22 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2954; Rb. Noord-Holland 4 126
juni 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:4660. HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588. 127
die zich bijvoorbeeld op een smartphone bevinden, gelezen, waardoor ook de inbreuk minder verstrekkend is. Ik ben het eens met de Hoge Raad dat de artikelen 94, 95 en 96 Sv in een dergelijk geval een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke grondslag bieden. Naast de eis van voorzienbaarheid en kenbaarheid dienen er ook voldoende wettelijke waarborgen te bestaan om een willekeurige inmenging in het privéleven van de betrokken persoon te voorkomen. Het EHRM geeft de voorkeur aan een voorafgaande rechterlijke toetsing, maar ook een rechterlijke toetsing achteraf kan het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke toetsing compenseren. In Nederland heeft de 128 wetgever niet voorzien in een voorafgaande rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van de inbeslagneming en het in het verlengde daarvan liggende onderzoek aan elektronische
gegevensdragers en geautomatiseerde werken. Wel zijn twee mogelijkheden voor een rechterlijke toetsing achteraf opgenomen, namelijk de beklagmogelijkheid van art. 552a Sv en de rechterlijke toetsing aan de hand van art. 359a Sv. Mijns inziens zijn de mogelijkheden tot rechterlijke toetsing ex post factum echter niet veelbetekenend en niet toereikend, waardoor er niet genoeg waarborgen worden gegeven voor het recht op eerbiediging van het privéleven. In het geval dat, in
overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad, de bevoegdheid uitgeoefend wordt door de rechter-commissaris is er wel sprake van een voorafgaande rechterlijke toetsing en behoeft het niet gecompenseerd te worden door een rechterlijke toetsing achteraf.
Indien men de lijn van de Hoge Raad doortrekt naar de artikelen 125i e.v. Sv. zou men kunnen betogen dat aan het vereiste van voldoende voorzienbaarheid en kenbaarheid is voldaan. Daarnaast zijn er bij de bevoegdheden die beschreven worden in de artikelen 125i en 125j Sv verschillende waarborgen in de wet opgenomen. Over het algemeen lijken deze artikelen iets meer duidelijkheid te geven over wanneer burgers met deze bevoegdheid geconfronteerd kunnen worden.
Mocht geconstateerd worden dat het onderzoek aan de in beslag genomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken onrechtmatig is geweest en dat er sprake is van een inbreuk op het privéleven van de betrokken persoon dan kan de rechter bepaalde rechtsgevolgen aan deze vormverzuimen verbinden, waaronder strafvermindering of bewijsuitsluiting. Uit de jurisprudentie blijkt echter dat gerechtelijke instanties niet snel over gaan tot het uitsluiten van bewijs op grond van een schending van art. 8 EVRM. Een schending van art. 8 EVRM levert in de
EHRM 15 februari 2011, nr. 56716/09 (Harju/Finland); Vgl. ook EHRM 27 september 2005, nr. 128
50882/99 (Petri Sallinen/Finland); EHRM 30 september 2014, nr. 8429/05 (Prezhdarovi/Bulgarije), par. 46-51.
meeste gevallen niet noodzakelijk een schending van art. 6 EVRM op, daarnaast dient door de verdediging uitdrukkelijk onderbouwd te worden waarom er sprake is van een zodanig structureel verzuim. Een eis waaraan doorgaans door de verdediging niet wordt voldaan.
Alhoewel het arrest van de Hoge Raad er voor zorgt dat het huidige juridische kader omtrent de inbeslagname en het onderzoek aan elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken voldoende voorzienbaar is en voldoende waarborgen biedt is het desalniettemin wenselijk om een nieuwe wettelijke regeling in het leven te roepen die beter aansluit bij de enorme technische ontwikkelingen die de laatste tijd hebben plaatsgevonden. De minister zal bijvoorbeeld graag zien dat een hogere autoriteit beslist over het onderzoek aan de in beslag genomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken en dat het vastleggen van de daarop opgeslagen gegevens met waarborgen zal worden omkleed die vergelijkbaar zijn met die welke van toepassing zijn in het geval dat tijdens een doorzoeking onderzoek wordt gedaan aan een computer en dat de daarop opgeslagen gegevens ter plaatse worden vastgelegd (artikelen 125i e.v. Sv.). Volgens de 129 Hoge Raad en de literatuur is het van belang om van te voren de subsidiariteit en de proportionaliteit van de eventuele inbreuk op de persoonlijke levenssfeer te toetsen. De literatuur is van mening dat die toets uitgeoefend dient te worden door de officier van justitie die dan kan bepalen of inschakeling van de rechter-commissaris geboden is. 130
Kamerstukken II 2015/16, 29 279, nr. 278. 129
MvT: Vaststellingswet Boek 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering: Het opsporingsonderzoek, p. 130
Literatuurlijst
Literatuur
Blok & Besier 1925
A.J. Blok en L.Ch. Besier, Het Nederlandsche strafproces I, Haarlem: Tjeenk Willink 1925.
Vellinga-Schootstra 1982
F. Vellinga-Schootstra, Inbeslagneming en doorzoeking. De dwangmiddelen ter inbeslagneming, Alphen aan den Rijn: Tjeenk Willink 1982.
Vennix 1998
R.M. Vennix, Boef en beslag. De strafvorderlijke inbeslagneming van voorwerpen, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1998.
Corstens & Borgers 2014
G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers, Deventer: Wolters Kluwer 2014.
Conings, Verbruggen & Koops 2016
C. Conings, F. Verbruggen & B. Koops, Zoeken in computers naar Nederlands en Belgisch recht, Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2016.
Barkhuysen 2004
T. Barkhuysen, Het EVRM als integraal onderdeel van het Nederlandse materiële bestuursrecht, (VAR-reeks 132), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2004.
Tijdschriftartikelen
E. Gritter, “Opsporing in de digitale wereld: het onderzoek van in beslag genomen gegevensdragers”, DD 2016/43.
https://www.mensenhandelweb.nl/system/files/documents/03%20sep%202014/Artikel %208%20EVRM.pdf, Laatste bezoek: 28 april 17.
http://www.marketingfacts.nl/berichten/het-mobiel-gebruik-in-nederland-de-cijfers, Laatste bezoek: 18 mei 2017.
https://tweakers.net/nieuws/104521/onderzoek-nederlanders-hebben-minder-vaak-pcs-maar-meer- smartphones.html, Laatste bezoek: 18 mei 2017.
Jurisprudentie
Nederlandse Jurisprudentie
Rb. Oost-Brabant 5 juni 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:3228.
Rb. Rotterdam 4 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:4085.
Rb. Noord-Holland 4 juni 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:4660.
Rb. Limburg 28 oktober 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:9128.
Hof ’s-Hertogenbosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1044.
Hof Arnhem-Leeuwarden 22 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2954.
Hof Arnhem-Leeuwarden 22 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2954, m.nt. J.J. Oerlemans.
Hof Amsterdam 17 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4348.
Hof Amsterdam 13 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5007.
HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2076, NJ 1994, 537, m.nt. T.M. Schalken.
HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1517, NJ 2001, 479.
HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533.
HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3564, NJ 2008, m.nt. T.M. Schalken.
HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079.
HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH8889, LJN BH8889, NJ 2009/399.
HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629, LJN BL5629, NJ 2011/169.
HR 19 februari 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BY5321, NJ 2013/308.
HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588 (concl. Mr. F.W. Bleichrodt).
HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:592, m. nt. mr. T. Urbanus.
Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EHRM 6 september 1978, nr. 5029/71 (Klass and Others/Duitsland).
EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk).
EHRM 25 maart 1983, nr. 5947/72 (Silver a.s./Verenigd koninkrijk).
EHRM 2 augustus 1984, nr. 8691/79 (Malone/Verenigd Koninkrijk).
EHRM 26 maart 1987, nr. 9248/81 (Leander/Zweden)
EHRM 12 juli 1988, nr. 10862/84 (Schenk/Zwitserland).
EHRM 24 april 1990, nr 11801 85 (Kruslin/Frankrijk).
EHRM 4 mei 2000, nr. 28451/95 (Rotaru/Roemenië).
EHRM 12 mei 2000, nr. 35394/97 (Khan/Verenigd Koninkrijk).
EHRM 28 september 2001, nr. 44787/98 (P.G. en J.H./Verenigd Koninkrijk).
EHRM 28 januari 2003, nr. 44647/98 (Peck/Verenigd Koninkrijk).
EHRM 27 september 2005, nr. 50882/99 (Petri Sallinen/Finland).
EHRM 19 juni 2006, nr. 35014/97 (Hutten-Czapska/Polen).
EHRM 4 december 2008, nrs. 30562/04 en 30566/04 (S & Marper/Verenigd Koninkrijk).
EHRM 15 februari 2011, nr. 56716/09 (Harju/Finland).
EHRM 30 september 2014, nr. 8429/05 (Prezhdarovi/Bulgarije).