Mocht er geconstateerd worden dat het onderzoek aan de in beslag genomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken onrechtmatig is geweest en dat er sprake is van een schending van het privéleven van de betrokken persoon dan kan de rechter bepaalde rechtsgevolgen aan deze vormverzuimen verbinden, zoals strafvermindering of bewijsuitsluiting. Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht en biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld ook de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. 101
Voor de toepassing van het rechtsgevolg strafvermindering moet er sprake zijn van een schending van vormvoorschriften waarbij herstel niet meer mogelijk is. Verder moet aannemelijk worden dat de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering en strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Het nadeel dat de verdachte ondervindt is een schending van zijn privéleven. 102 Dit nadeel wordt veroorzaakt door het onderzoek aan de in beslag genomen voorwerpen. Of het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering en strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is zal afhangen van het specifieke geval.
Een ander rechtsgevolg betreft het uitsluiten van het bewijs. Bij bewijsuitsluiting gaat het wederom om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a lid 2 Sv. Daarnaast dient er rekening gehouden te worden met de omstandigheden van het geval. Hierbij dient 103
HR 19 februari 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BY5321. 101
Art. 359a lid 2 Sv; HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, ro. 3.6.3. 102
HR 19 februari 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BY5321. 103
opgemerkt te worden dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de lat voor het verbinden van het rechtsgevolg bewijsuitsluiting aan een vormverzuim zeer hoog ligt. Bewijsuitsluiting kan 104 namelijk uitsluitend aan de orde komen indien bewijsmateriaal onrechtmatig is vergaard door het overtreden van een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat bovendien in aanzienlijke mate moet zijn geschonden. Indien het toelaten van het bewijs leidt tot een 105 schending van art. 6 EVRM dan leidt dit noodzakelijkerwijs tot bewijsuitsluiting. Een schending 106 van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van het privéleven levert echter niet zonder meer een inbreuk op van het in art. 6 EVRM vervatte recht op een eerlijk proces en aan 107 een schending van art. 8 EVRM behoeft niet noodzakelijkerwijs een rechtsgevolg te worden verbonden, mits het recht op een eerlijk proces wordt gewaarborgd. Het Europese Hof voor de 108 Rechten van de Mens merkt daarbij op dat het toelaten van bewijs een kwestie is voor het nationale recht en dat het Hof enkel kijkt of het proces in zijn geheel eerlijk is geweest. Daarbij speelt onder andere een rol of het bewijsmiddel het enige bewijs is waarop de veroordeling is gebaseerd. 109 Indien de inhoud van de gegevens niet het enige bewijs vormt waarop de veroordeling is gebaseerd, dan zal dit hoogstwaarschijnlijk niet tot bewijsuitsluiting leiden.
In het geval dat er een ander belangrijk voorschrift of rechtsbeginsel, waaronder art. 8 EVRM, in aanzienlijke mate geschonden is kan dit leiden tot het uitsluiten van bewijs als rechtstatelijke waarborg en als middel om met opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van vergelijkbaar onrechtmatig optreden in de toekomst. 110
Tot slot kan bewijsuitsluiting toegepast worden “als er sprake is van de — zeer uitzonderlijke — situatie waarin het desbetreffende vormverzuim, naar uit objectieve gegevens blijkt, zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich,
HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588 (concl. Mr. F.W. Bleichrodt), nr. 78; HR 19 februari 2013, 104
ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. Keulen.
Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, LJN AM2533, NJ 2004/376. 105
HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079. 106
vgl. HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH8889, LJN BH8889, NJ 2009/399; EHRM 12 mei 2000, nr. 107
35394/97 (Khan/Verenigd Koninkrijk), LJN AE1368, NJ 2002, 180.
vgl. HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629, LJN BL5629, NJ 2011/169, ro. 4.4.1. 108
EHRM 12 juli 1988, nr. 10862/84 (Schenk/Zwitserland). 109
Zie o.a. HR 12 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1402, NJ 1999, 290. 110
vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hen bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen.” 111 De enkele stelling dat zich zodanig structureel verzuim voordoet is daartoe niet toereikend. Het is aan de verdediging om aan de hand van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens te onderbouwen dat zich zodanig structureel verzuim voordoet. 112
De verdediging in de zaak van het Hof Arnhem-Leeuwarden voerde bijvoorbeeld aan dat er sprake was van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv en dat de schendingen van art. 8 EVRM een aanzienlijke mate van schending van een uiterst belangrijk voorschrift opleveren, aangezien er sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk van het grondrecht op privacy . De 113 verdediging in de zaak van het Hof Amsterdam voerde aan dat stelselmatige schending van mensenrechten moet worden gestopt door een heldere reactie. In beide zaken was de verdediging 114 dan ook van mening dat dit diende te leiden tot bewijsuitsluiting. Ook in andere in hoofdstuk 2.5.2 aangehaalde zaken voerde de verdediging vergelijkbare argumenten aan. Veelal werd volstaan met het vaststellen van het vormverzuim, maar werden er geen rechtsgevolgen aan verbonden. In 115 andere gevallen werd het verweer verworpen, aangezien de verdediging zijn stelling niet nader had onderbouwd. Hieruit blijkt dat gerechtelijke instanties veelal niet snel over zullen gaan tot het 116 uitsluiten van bewijs op grond van een schending van art. 8 EVRM. Een schending van art. 8 EVRM levert in de meeste gevallen niet noodzakelijk een schending van art. 6 EVRM op, daarnaast dient door de verdediging uitdrukkelijk onderbouwd te worden waarom er sprake is van een zodanig structureel verzuim. Een eis waaraan doorgaans door de verdediging niet wordt voldaan.
HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376; HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR: 111
2009:BH8889, NJ 2009/399; HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629, NJ 2011/169; HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308.
HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:BY5321, NJ 2013/308; HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588 112
(concl. Mr. F.W. Bleichrodt), nr. 88.
Hof Arnhem-Leeuwarden 22 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2954. 113
Hof Amsterdam 13 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5007. 114
Hof Arnhem-Leeuwarden 22 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2954; Rb. Noord-Holland 4 juni 2015, 115
ECLI:NL:RBNHO:2015:4660.
Rb. Rotterdam 4 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:4085. 116