De (on)mogelijkheid om individuele arbeidsvoorwaarden te harmoniseren na een overgang van onderneming

(1)

!

!

Jelle Roos

(2)

!

De (on)mogelijkheid om individuele arbeidsvoorwaarden te harmoniseren na een overgang van onderneming

!

Jelle Roos Roberto Carlos Branco

(3)

!

1. Inleiding 1

1.1. Maatschappelijke relevantie 1

1.2. Probleemstelling en deelvragen 2

1.3. Opbouw van het onderzoek 2

2. Overgang van onderneming 4

2.1. Inleiding 4

2.2. Het ondernemingsbegrip 5

2.2.1. Economische eenheid 5

2.2.2. Identiteitsbehoud 6

2.3. Het overgangsbegrip 9

2.3.1. Overgang ten gevolge van een overeenkomst 10

2.3.2. Overgang ten gevolge van een fusie of splitsing 11

2.4. Het werknemersbegrip 12

2.4.1. Overgang van de gehele onderneming 13

2.4.2. Overgang van een onderdeel van de onderneming 14

2.5. Tussenconclusie 15

3. Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden 16

3.1. Inleiding 16

3.2. Een wijzigingsbeding (artikel 7:613 BW) 17

3.3. Een voorstel tot wijziging (artikel 7:611 BW) 18

3.4. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW) 19

3.5. Wijziging wegens onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW) 20

(4)

4. Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden 22

4.1. Inleiding 22

4.2. Harmonisatie van individuele arbeidsvoorwaarden 23

4.2.1. Wijzigen tijdens de overgang van onderneming 23

4.2.2. Wijzigen na de overgang van onderneming 24

4.3. De grond voor de wijziging 25

4.4. Het gevolg van overtreding van de Richtlijn 27

4.5. Bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden 28

4.6. Compensatie 29

4.7. Tussenconclusie 30

5. Mogelijke oplossingen voor de harmonisatieproblematiek 32

5.1. Inleiding 32

5.2. Bescherming bekorten tot een bepaalde periode 32

5.3. Beperking van het begrip arbeidsvoorwaarde 33

5.4. Aanpassing van het rechtsgevolg die een overtreding met zich meebrengt 34

5.5. Wijziging om economische, technische of organisatorische redenen 35

5.6. Tussenconclusie 38 6. Conclusie 40 6.1. Inleiding 40 6.2. Deelvragen 40 6.3. Probleemstelling 41 6.4. Afsluiting 42 7. Literatuurlijst 43 8. Jurisprudentielijst 46

(5)

1. Inleiding

!

1.1. Maatschappelijke relevantie

Ondernemingen zijn voortdurend aan verandering onderhevig. Een voorbeeld van een in de praktijk veel voorkomende verandering betreft de bedrijfsovername. Een dergelijke verandering heeft nagenoeg altijd ingrijpende gevolgen voor de vervreemder, de verkrijger en niet in de laatste plaats voor de werknemers die binnen de betrokken ondernemingen werkzaam zijn. Vanuit arbeidsrechtelijk perspectief zal een bedrijfsovername vaak als een overgang van onderneming worden aangemerkt door de ruime uitleg van de begrippen ‘overgang’ en ‘onderneming’.

De overgang van onderneming is in het Nederlandse arbeidsrecht neergelegd in de artikelen 7:663 e.v. BW, wat een uitwerking vormt van de in Richtlijn 2001/23/EG (hierna: de Richtlijn) neergelegde regeling. Kern van deze regeling is dat wanneer een onderneming overgaat, alle aan 1 de onderneming verbonden werknemers met behoud van al hun rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst automatisch overgaan naar de verkrijgende onderneming. Een 2 bedrijfsovername kan er derhalve toe leiden dat de verkrijger te maken krijgt met meerdere arbeidsvoorwaardenregimes. De arbeidsvoorwaarden van de overgenomen werknemers kunnen op bepaalde punten gunstiger zijn dan de verkrijger met zijn eigen personeel is overeengekomen. Dit kan de verhoudingen tussen het overgenomen personeel en het zittende personeel direct op scherp zetten. Voor de verkrijger kunnen de gevolgen van deze regeling eveneens aanzienlijk zijn. De verkrijger kan bijvoorbeeld geconfronteerd worden met een toename van administratieve lasten en arbeidsvoorwaarden die zwaar op de begroting drukken of die de verkrijger onmogelijk kan continueren. In de praktijk zal daarom vaak de behoefte bestaan om de verschillende arbeidsvoorwaardenregimes te harmoniseren. Hiermee wordt gedoeld op het traject, waarmee de werkgever de verschillende arbeidsvoorwaardenregimes structureert tot één algemene regeling die van toepassing is op alle werknemers (of een groep daarvan). De vraag is echter of de 3 beschermende werking van de Richtlijn door een dergelijke ingreep niet ondermijnd wordt. 

Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de

1

wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (PbEG 2011, L 82/16). Zie art. 7:663 BW en art. 3 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG.

2

Jellinghaus 2003, p. 1-2.

(6)

1.2. Probleemstelling en deelvragen

De wens om na een overgang van onderneming arbeidsvoorwaarden te harmoniseren is in de meeste gevallen een begrijpelijke, maar staat op gespannen voet met de Richtlijn. Deze heeft immers tot doel de werknemers van een overgedragen onderneming het behoud te verzekeren van hun uit een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding voortvloeiende rechten. Hoewel er 4 slechts een geringe hoeveelheid jurisprudentie over deze problematiek voorhanden is, wijst de praktijk uit dat harmonisatie van arbeidsvoorwaarden na een overgang van onderneming veelvuldig plaatsvindt. Uit het oogpunt van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid is het daarom 5 wenselijk om onderzoek te doen naar de juridische mogelijkheden om na een overgang van onderneming een harmonisatieproces te starten. Dit onderzoek beoogt daar een bijdrage aan te leveren met een antwoord op de volgende probleemstelling:

Wanneer heeft de verkrijger na een overgang van onderneming de bevoegdheid om eenzijdig individuele arbeidsvoorwaarden te harmoniseren binnen de onderneming?

!

Om tot een antwoord op de probleemstelling te komen, zullen de volgende deelvragen beantwoord worden:

1. Wanneer spreekt men van een overgang van onderneming?

2. Hoe kan een werkgever eenzijdig arbeidsvoorwaarden wijzigen van overgenomen personeel?

3. Wanneer moet de overgang van onderneming worden beschouwd als de reden voor de wijziging?

!

1.3. Opbouw van het onderzoek

Hoofdstuk 2 vestigt de aandacht op het leerstuk van de overgang van onderneming. In dit hoofdstuk wordt de reikwijdte van de regels met betrekking tot de overgang van onderneming onderzocht. Bovendien wordt uitgebreid stilgestaan bij zowel de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof van Justitie) als van de Nederlandse rechter over de uitleg en de reikwijdte van de kernbegrippen ‘onderneming’, ‘overgang’ en ‘werknemer’. De

HvJ EG 10 februari 1988, C-324/86, NJ 1990/423 (Daddy’s Dance Hall).

4

Jellinghaus 2003, p. 2.

(7)

bijzondere regeling die geldt voor de overgang van pensioenrechten, wordt in dit onderzoek buiten beschouwing gelaten.

De verkrijger heeft binnen dezelfde grenzen als de vervreemder de bevoegdheid om afwijkende arbeidsvoorwaarden met de werknemer overeen te komen. In hoofdstuk 3 wordt 6 daarom besproken welke modaliteiten een werkgever tot zijn beschikking heeft om wijzigingen in een arbeidsrelatie door te voeren. De essentie van een wijziging op grond van een wijzigingsbeding, het goed werkgever- en werknemerschap en het algemene contractenrecht zal aan de hand van de relevante wetgeving en jurisprudentie besproken worden.

Hoofdstuk 4 staat in het teken van de harmonisatie van arbeidsvoorwaarden. In dit hoofdstuk wordt invulling gegeven aan het begrip ‘harmonisatie’ en wordt inzichtelijk gemaakt welke motieven de verkrijger kan hebben om hiertoe over te gaan. Vervolgens wordt aan de hand van wetgeving en jurisprudentie de juridische problematiek inzichtelijk gemaakt. De overgang van de onderneming kan namelijk nooit op zich grond voor een wijziging opleveren. Ten slotte wordt aandacht besteed aan de situatie dat het voor de verkrijger niet mogelijk is om bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden, zoals een personeelsoptieregeling of personeelskorting op eigen producten, te continueren. Kan een werknemer in dat geval desondanks onverkort een beroep blijven doen op de beschermende werking van de Richtlijn?

In hoofdstuk 5 worden mogelijke oplossingen voor de harmonisatieproblematiek besproken en van commentaar voorzien die de kanttekeningen zouden moeten wegnemen en die recht doen aan het beschermende karakter van de Richtlijn.

Het onderzoek wordt in hoofdstuk 6 afgesloten met een conclusie, waarin een antwoord wordt gegeven op de probleemstelling. 

(8)

2. Overgang van onderneming

!

2.1. Inleiding

De basis van de werknemersbescherming bij een overgang van onderneming is in 1977 gelegd door de Europese Gemeenschap met de invoering van Richtlijn 77/187/EG. Doel van de 7 Richtlijn was werknemers bescherming te bieden omtrent het behoud van hun baan, arbeidsvoorwaarden en rechten. De Nederlandse wetgever heeft deze Richtlijn in 1981 8 geïmplementeerd in de huidige artikelen 7:662-666 BW, artikel 14 Wet CAO en artikel 2a Wet AVV. Ter codificatie van de jurisprudentie van het Hof van Justitie is in 1998 de Richtlijn 77/187/ EG vervangen door Richtlijn 98/50/EG, waarin onder meer de definities van de begrippen ‘onderneming’, ‘overgang’ en ‘werknemer’ werden verduidelijkt. In 2001 heeft ten slotte een 9 aantal technische wijzigingen plaatsgevonden, wat heeft geresulteerd in Richtlijn 2001/23/EG. Van laatstgenoemde Richtlijn zal in het vervolg worden uitgegaan.

Gelet op de Europese oorsprong, is de jurisprudentie van het Hof van Justitie van groot belang voor de uitleg van zowel de Europese als de Nederlandse regeling. Door de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie dient de uitleg van de nationale rechter immers in overeenstemming te zijn met de Richtlijn. Het Hof van Justitie heeft de afgelopen decennia een 10 zeer ruime uitleg gegeven aan de kernbegrippen ‘onderneming’, ‘overgang’ en ‘werknemer’. In paragraaf 2.2. zal daarom eerst inzichtelijk worden gemaakt wanneer men kan spreken van een ‘onderneming’ in de zin van de Richtlijn. In paragraaf 2.3. staat de betekenis van het begrip ‘overgang’ centraal en in paragraaf 2.4. wordt onderzocht wie onder het begrip ‘werknemer’ valt en aldus de bescherming van de Richtlijn toekomt. Het hoofdstuk wordt in paragraaf 2.5. afgesloten met een tussenconclusie.

Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de

7

wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PbEG 1977, L 61/26).

Zie de preambule bij het voorstel voor de Richtlijn, PbEG 1974, C 104/1.

8

Richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 tot wijziging van Richtlijn 77/187/EEG inzake de

9

onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van vestigingen (PbEG 1998 L 201/88).

HvJ EG 13 november 1990, C-106/89 (Marleasing).

(9)

2.2. Het ondernemingsbegrip

De verkrijger van de activiteiten behoeft de werknemers van de vervreemder pas in dienst te nemen, indien gesproken kan worden van een ‘onderneming’ in de zin van de Richtlijn. In artikel 7:662, tweede lid, onder a, BW spreekt de wet over een “economische eenheid die haar identiteit behoudt”. Omdat het begrip ‘onderneming’ in artikel 7:662 BW ontbreekt, moet er impliciet van worden uitgegaan dat de wetgever bedoeld heeft het begrip ‘onderneming’ gelijk te stellen aan een ‘economische eenheid’. In artikel 7:662, tweede lid, onder b, BW wordt een 11 ‘economische eenheid’ als volgt gedefinieerd: “Een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.” De onderneming (of een vestiging of een onderdeel daarvan) dient dus een economische eenheid te vormen met een eigen identiteit. Deze definitie van het ondernemingsbegrip is vrijwel rechtstreeks overgenomen uit artikel 1, eerste lid, onder a en b, van de Richtlijn. In het navolgende zullen enkele arresten besproken worden die van belang zijn voor de invulling van dit begrip.

!

2.2.1. Economische eenheid

Zoals hierboven beschreven dient onder het begrip ‘economische eenheid’ een geheel van georganiseerde middelen te worden verstaan, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een economische activiteit. De economische eenheid dient een duurzaam karakter te hebben, 12 waarvan de activiteit niet tot de uitvoering van een bepaald werk is beperkt en wordt gevormd 13 door elk geheel van personen en elementen waarmee een voldoende gestructureerde en zelfstandige economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. Daaruit 14 volgt dat de betrokken economische eenheid voorafgaand aan de overgang over voldoende functionele autonomie moet beschikken. Het begrip ‘autonomie’ verwijst volgens het Hof van 15 Justitie naar de bevoegdheid van de verantwoordelijken van de betrokken groep werknemers om

Holtzer 2003, p. 15.

11

Zie art. 7:662 lid 2 sub b BW en art. 1 lid 1 sub b Richtlijn 2001/23/EG.

12

HvJ EG 19 september 1995, C-48/94, NJ 1996/520 (Rygaard).

13

HvJ EG 13 september 2007, C-458/05, JAR 2007/252 (Jouini), HvJ EU 6 september 2011, C-108/10,

14

JAR 2011/262 (Scattolon) en HvJ EG 6 maart 2014, C-458/12, JAR 2014/104 (Amatori/Telecom Italia).

HvJ EU 6 september 2011, C-108/10, JAR 2011/262 (Scattolon) en HvJ EG 6 maart 2014, C-458/12,

15

(10)

op een relatief vrije en onafhankelijke manier het werk binnen die groep te organiseren, zonder tussenkomst van andere organisatiestructuren van de werkgever. 16

De Richtlijn vereist geen winstoogmerk of een zelfstandige deelname aan het economisch 17 verkeer. Dit betekent dat een activiteit die slechts intern gericht is, zoals de catering of de 18 19 bewakingsdienst, eveneens een economische eenheid kan vormen. Ook een overgang tussen 20 twee dochtermaatschappijen binnen hetzelfde concern sluit toepasselijkheid van de Richtlijn niet uit, net zomin als het feit dat de over te dragen werkzaamheden slechts nevenwerkzaamheden 21 zijn. Zelfs een dienst waar slechts één werknemer werkzaam is kan onder omstandigheden een 22 economische eenheid vormen in de zin van de Richtlijn. 23

De Richtlijn is ook van toepassing indien het overgedragen onderdeel van de onderneming of de vestiging niet als organisatorische eenheid blijft bestaan. In dat geval dient de functionele band tussen de verschillende overgegane productiefactoren te blijven bestaan en moet de verkrijger de mogelijkheid hebben om deze productiefactoren te gebruiken om dezelfde of soortgelijke economische activiteiten voort te zetten. Door onderbrenging van de overgenomen 24 onderneming in verschillende rechtspersonen of afdelingen kan de beschermende werking van de Richtlijn dus niet worden ontlopen.

!

2.2.2. Identiteitsbehoud

Voor toepasselijkheid van de Richtlijn is het beslissende criterium of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Deze eis is voor het eerst door het Hof van Justitie geformuleerd in het arrest Spijkers/Benedik en is in 2002 geïmplementeerd in artikel 7:662, tweede lid, onder a, 25

HvJ EU 6 september 2011, C-108/10, JAR 2011/262 (Scattolon).

16

Art. 1 lid 1 sub c Richtlijn. Zie ook: HvJ EG 19 mei 1992, C-29/91, NJ 1992/476 (Sophie Redmond).

17

Verburg & Zondag 2013, p. 130.

18

HvJ EG 20 november 2003, C-340/01, JAR 2003/298 (Sodexho).

19

HvJ EG 10 december 1998, C-247/96 (Ziemann).

20

HvJ EG 2 december 1999, C-234/98, JAR 2000/31 (Allen).

21

HvJ EG 12 november 1992, C-209/91, JAR 1993/15 (Watson Rask).

22

HvJ EG 14 april 1994, C-392/92, JAR 1994/107 (Schmidt).

23

HvJ EG 12 februari 2009, C-466/07, JAR 2009/92 (Klarenberg).

24

HvJ EG 18 maart 1986, C-24/85, NJ 1987, 502 (Spijkers/Benedik).

(11)

BW. Om te kunnen spreken van identiteitsbehoud dient volgens het Hof van Justitie een lopend bedrijf te worden vervreemd, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Om vast te stellen of er sprake is van identiteitsbehoud moet rekening worden gehouden met alle kenmerken van de transactie, waaronder:

-

De aard van de betrokken onderneming of vestiging;

-

Het al dan niet overdragen van de materiële activa;

-

De waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht;

-

Het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer;

-

Het al dan niet overdragen van de klantenkring;

-

De mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen;

-

De duur van een eventuele onderbreking van de activiteiten.

Deze zogenoemde ‘Spijkersfactoren’ zijn niet limitatief en geen van de elementen is op zichzelf doorslaggevend voor de vraag of een lopend bedrijf is overgegaan. Elk aspect is slechts 26 een deelaspect van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld. De waardering van de diverse factoren verschilt naar gelang de aard van de 27 uitgeoefende activiteit, de productiewijze of de bedrijfsvoering van de betreffende onderneming (of vestiging of een onderdeel daarvan). Het belang van de mate waarin de voor en na de 28 overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, moet op nihil worden gesteld wanneer de verkrijger voor de overgang reeds in hetzelfde marktsegment als de vervreemder opereerde. 29 Bovendien is de omstandigheid dat de vorige en de nieuwe opdrachtnemer gelijksoortige werkzaamheden verrichten onvoldoende om te kunnen concluderen dat er sprake is van een overdracht van een economische eenheid. Een economische eenheid kan namelijk niet worden 30 gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast; ook de personeelssamenstelling, de leiding, de

Vergelijk HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:830, JAR 2014/124 (Welkoop 't Rijpje), waarin de Hoge

26

Raad overwoog dat het enkele feit dat er geen overdracht van activa had plaatsgevonden niet de conclusie rechtvaardigt dat van overgang van een onderneming geen sprake is.

HvJ EG 18 maart 1986, C-24/85, NJ 1987, 502 (Spijkers/Benedik).

27

HvJ EG 11 maart 1997, C-13/95, JAR 1997/91 (Süzen).

28

HR 10 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3296, JAR 2005/13 (Process House).

29

HvJ EG 11 maart 1997, C-13/95, JAR 1997/91 (Süzen).

(12)

taakverdeling, de bedrijfsvoering of, in voorkomend geval, de beschikbare productiemiddelen spelen bij de beoordeling een rol.

In de praktijk blijken de tweede en vierde factor uit het arrest Spijkers/Benedik het belangrijkste te zijn. Vooral in het kader van een contractswissel (‘overgang in twee fasen’) zal de nadruk komen te liggen of ofwel materiële activa van betekenis wordt overgedragen, ofwel een wezenlijk deel, qua aantal en deskundigheid, van het personeel. De verklaring hiervoor is dat de overige Spijkersfactoren doorgaans niet door een contractswissel worden beïnvloed. Welke van de twee factoren doorslaggevend is hangt af van het antwoord op de vraag wat voor de onderneming het meest wezenlijk onderdeel vormt: het personeel of de activa? In dit kader wordt veelvuldig een onderscheid gemaakt tussen arbeidsintensieve en kapitaalintensieve sectoren.

In arbeidsintensieve sectoren is pas sprake van een overgang van onderneming wanneer de verkrijger niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet. De overgang van materiële of immateriële activa is in deze sectoren minder van belang. 31 In bijvoorbeeld de schoonmaakbranche kan een economische entiteit ook prima zonder dergelijke activa functioneren. De uitbesteding van de schoonmaakwerkzaamheden van een enkele werkneemster kon daarom als een overgang van onderneming worden beschouwd. Dat 32 indiensttreding van het personeel een gevolg is van een toepasselijke cao doet niets aan dit uitgangspunt af, net zomin als de omstandigheid dat aan de indiensttreding van de 33 desbetreffende werknemers een sollicitatie- en selectieprocedure is voorafgegaan. 34

In kapitaalintensieve sectoren is de materiële en immateriële activa juist onmisbaar voor een goede werking van de onderneming. Om te kunnen spreken van een overgang van onderneming in een kapitaalintensieve sector is de overdracht van (im)materiële activa van doorslaggevend belang. De overdracht van een overheidsconcessie tot exploitatie van buslijnen werd daarom door het Hof van Justitie niet als een overgang van onderneming aangemerkt, omdat de nieuwe exploitant geen bussen van de vorige exploitant had overgenomen. Ook 35

HvJ EG 11 maart 1997, C-13/95, JAR 1997/91 (Süzen)

31

HvJ EG 14 april 1994, C-392/92, JAR 1994/107 (Schmidt).

32

HvJ EG 24 januari 2002, C-51/00, JAR 2002/47 (Temco).

33

HR 10 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3296, JAR 2005/13 (Process House).

34

HvJ EG 25 januari 2001, C-172/99, JAR 2001/68 (Oy Liikenne Ab).

(13)

catering behoort tot de kapitaalintensieve sector, zo oordeelde het Hof van Justitie in de zaak Sodexho. De arbeidskrachten kunnen in deze branche niet als de voornaamste factor worden 36 beschouwd, ‘aangezien heel wat uitrusting noodzakelijk is voor de bereiding en verstrekking van de maaltijden’. De omstandigheid dat de materiële activa geen eigendom van de vervreemder waren maar door de opdrachtgever ter beschikking waren gesteld, betekent niet dat er geen sprake kan zijn van een overgang van onderneming. 37

Het onderscheid tussen een arbeidsintensieve sector en een kapitaalintensieve sector kan niet altijd eenvoudig worden gemaakt en is vooral een subjectieve aangelegenheid. Bovendien kan binnen de genoemde sectoren het belang van de verschillende productiefactoren per onderneming verschillen. In dit kader kan worden gedacht aan het gebruik van bijzondere en essentiële apparatuur binnen een arbeidsintensieve sector, zoals de schoonmaaksector. 38

!

2.3. Het overgangsbegrip

Blijkens artikel 1, eerste lid, onder a, van de Richtlijn dient een onderneming over te gaan krachtens overeenkomst of een fusie. Artikel 7:662, tweede lid, onder a, BW voegt daar de splitsing aan toe. Deze formuleringen doen geen recht aan de juridische realiteit. Het Hof van Justitie heeft namelijk een zeer ruime interpretatie gegeven aan het begrip ‘overeenkomst’. Rechtstreekse contractuele betrekkingen tussen de vervreemder en de verkrijger zijn niet vereist; het volstaat dat de overgang plaatsvindt in het kader van (indirecte) contractuele betrekkingen. Dat wil overigens niet zeggen dat het overgangsbegrip onbeperkt is. Een aandelentransactie waarbij geen verandering optreedt in de persoon van de werkgever is geen overgang in de zin van de Richtlijn, nu slechts de eigendom van de onderneming in andere handen komt. 39

In het vervolg zal eerst de overgang ten gevolge van een overeenkomst worden besproken, waarna kort wordt stilgestaan bij een overgang die voortvloeit uit een fusie of een splitsing. 

36

37

Beltzer, ArA 2005/2, p. 53.

38

Verburg & Zondag 2013, p. 138. Zie ook Pres. Rb. Arnhem 29 oktober 1982, ECLI:NL:RBARN:

39

(14)

2.3.1. Overgang ten gevolge van een overeenkomst

Het begrip ‘overeenkomst’ is in de loop der jaren zeer ruim uitgelegd door het Hof van Justitie. Dat gebeurde voor het eerst in 1987 in de zaak Ny Mølle Kro. Volgens het Hof van 40 Justitie is de Richtlijn namelijk van toepassing wanneer in het kader van contractuele betrekkingen een wijziging plaatsvindt in de natuurlijke persoon of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming en als werkgever verplichtingen aangaat ten opzichte van de werknemers van de onderneming. Overdracht van de eigendom van 41 de onderneming is voor toepasselijkheid van de Richtlijn niet noodzakelijk. De werknemers van een onderneming die van ondernemer verandert zonder dat er eigendomsoverdracht plaatsvindt, bevinden zich immers in eenzelfde situatie als de werknemers van een vervreemde onderneming en behoeven daarom gelijkwaardige bescherming. De situatie dat een eigenaar de exploitatie van de verpachte onderneming weer in eigen hand neemt op grond van wanprestatie van de pachter, valt derhalve onder de werking van de Richtlijn. 42

De volgende uitbreiding vond enkele maanden later plaats in het arrest Daddy’s Dance Hall. In deze zaak werd een pachtovereenkomst ontbonden en al het personeel ontslagen (fase 43 1), waarna de exploitatie onmiddellijk werd voortgezet door een nieuwe pachter (fase 2). Het personeel werd door de nieuwe exploitant overgenomen, maar onder toepassing van andere arbeidsvoorwaarden. Het Hof van Justitie oordeelde dat deze transactie eveneens binnen het toepassingsbereik van de Richtlijn viel. Dat de overgang van onderneming in twee fasen plaatsvond en er geen rechtstreekse contractuele band tussen de vervreemder en de verkrijger bestond, sluit toepasselijkheid van de Richtlijn niet uit. Dit betekent dat ook een contractswissel 44 binnen de werkingssfeer van de Richtlijn kan vallen.

Een overgang van onderneming is eveneens mogelijk wanneer de contractuele band tussen vervreemder en verkrijger volledig ontbreekt. De omstandigheid dat de vervreemder (als onderaannemer van de medecontractant) niet de eerste overeenkomst met de opdrachtgever heeft

HvJ EG 17 december 1987, C-287/86, NJ 1989/674 (Ny Mølle Kro).

40

HvJ EG 17 december 1987, C-287/86, NJ 1989/674 (Ny Mølle Kro). Zie ook HvJ EG 19 mei 1992,

41

C-29/91, NJ 1992/476 (Sophie Redmond).

HvJ EG 17 december 1987, C-287/86, NJ 1989/674 (Ny Mølle Kro).

42

43

(15)

gesloten, is namelijk niet van invloed op het begrip ‘contractuele overgang’. Een eenzijdige 45 publiekrechtelijke rechtshandeling, een wetsbesluit tot privatisering van een overheidsdienst 46 47 en een rechterlijke uitspraak vallen eveneens binnen de werkingssfeer van de Richtlijn. Dit 48 rechtvaardigt de conclusie dat men bij bestudering van de Richtlijn en artikel 7:662 BW bedrogen uitkomt. Het overgangsbegrip is dermate ruim door het Hof van Justitie uitgelegd, dat iedere juridisch relevante handeling tot een overgang van onderneming kan leiden. 

!

2.3.2. Overgang ten gevolge van een fusie of splitsing

In de situatie dat de overgang niet plaatsvindt ten gevolge van een overeenkomst, kan men zich niet meer beperken tot de Richtlijn en afdeling 8 van Titel 10 van Boek 7. De regeling betreffende de juridische fusie of splitsing is in dat geval ook van toepassing. 49

Ter onderscheiding van een bedrijfsfusie en een aandelenfusie, is een juridische fusie een meerzijdige rechtshandeling die door middel van een notariële akte een volledige juridische samensmelting teweegbrengt. Gelet op de omschrijving van de juridische fusie in artikel 2:309 50 BW, zijn de volgende vormen van een juridische fusie te onderscheiden:

1. De fusie door overneming, waarbij een rechtspersoon het vermogen van de andere rechtspersonen onder algemene titel verkrijgt;

2. De fusie door oprichting van een nieuwe rechtspersoon, waarbij deze het vermogen van de betrokken rechtspersonen onder algemene titel verkrijgt.

Het tegenovergestelde van een juridische fusie is een juridische splitsing, waarbij een onderscheid gemaakt moet worden tussen:

1. een zuivere splitsing, waarbij de splitsende rechtspersoon ophoudt te bestaan en het vermogen onder algemene titel overgaat op twee of meer andere rechtspersonen;

2. een afsplitsing, waarbij de splitsende rechtspersoon blijft bestaan en een gedeelte van het vermogen onder algemene titel overgaat op één of meer andere rechtspersonen.

HvJ EG 24 januari 2002, C-51/00, JAR 2002/47 (Temco).

45

HvJ EG 19 mei 1992, C-29/91, NJ 1992/476 (Sophie Redmond).

46

HvJ EG 14 september 2000, C-343/98, JAR 2000/225 (Collino & Chiappero/Telecom Italia).

47

HvJ EG 5 mei 1988, C-144/87, NJ 1989/712 (Berg/Besselen).

48

Deze regeling is ondergebracht in titel 7 van Boek 2 (art. 2:308-334ii BW).

49

Van Schilfgaarde/Winter & Berend Wezeman 2013, p. 407.

(16)

Bij zowel een juridische fusie als bij een juridische splitsing gaat aldus het vermogen, waaronder mede de arbeidsovereenkomsten zijn te verstaan, onder algemene titel over op de verkrijger. De Richtlijn, en de daarbij behorende werknemersbescherming, kan ook in dat geval van toepassing zijn.

!

2.4. Het werknemersbegrip

De Richtlijn beoogt bescherming te bieden aan werknemers die geconfronteerd worden met een overgang van onderneming. Het is daarom van belang om te onderzoeken wie als ‘werknemer’ in de zin van de Richtlijn kan worden aangemerkt. Blijkens artikel 2, eerste lid, onder d, van de Richtlijn moet onder het begrip ‘werknemer’ worden verstaan: “Iedere persoon die in de lidstaat in kwestie krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer.” Dit betekent dat het werknemersbegrip volgens de regels van het nationale recht 51 moet worden uitgelegd. De Richtlijn doet geen afbreuk aan het nationale recht met betrekking tot de definitie van een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, maar de werking van de Richtlijn mag niet worden uitgesloten op grond van het aantal gewerkt uren of te werken uren, de duur van het contract of het feit dat het een uitzendbetrekkingen betreft. 52

In Nederland is de bescherming met betrekking tot een overgang van overneming geïmplementeerd in titel 10 van Boek 7 BW. Dit betekent dat de bescherming in beginsel alleen toekomt aan werknemers met een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. Ambtenaren vallen daarom buiten de werkingssfeer van de Richtlijn, nu zij op het moment van de overgang geen arbeidsovereenkomst hebben. 53

Ten aanzien van een statutair bestuurder moet een onderscheid worden gemaakt tussen de vennootschapsrechtelijke aanstellingsovereenkomst en de arbeidsovereenkomst. Een statutair 54 directeur komt slechts de bescherming van de Richtlijn toe, voor zover het zijn

Deze bepaling is gebaseerd op HvJ EG 11 juli 1985, C-105/84, NJ 1988/907 (Mikkelsen/Danmols).

51

Zie art. 2 lid 2 Richtlijn.

52

Ambtenaren zijn op grond van artikel 1, eerste lid, Ambtenarenwet aangesteld om in openbare dienst

53

werkzaam te zijn. Dit is in overeenstemming met HvJ EG 14 september 2000, C-343/98, JAR 2000/225 (Collino & Chiappero/Telecom Italia).

HR 13 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0761, NJ 1993/265 (Levison).

(17)

arbeidsovereenkomst betreft. Het is daarom onwaarschijnlijk dat de statutair directeur na de 55 overgang bij de verkrijger ook deze functie kan blijven vervullen, nu het recht op benoeming niet voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst en binnen de onderneming van de verkrijger veelal reeds een statutair directeur benoemd zal zijn. 56

In sommige situaties is het noodzakelijk om te onderzoeken of de werknemer deel uitmaakt van de overgedragen onderneming. Dit is het geval indien niet de gehele onderneming wordt overgedragen, maar slechts een onderdeel daarvan. Ter verduidelijking van deze problematiek wordt in het navolgende een onderscheid gemaakt tussen een overgang van de gehele onderneming en een overgang van een onderdeel van de onderneming.

!

2.4.1. Overgang van de gehele onderneming

Sinds de Heidemij-zaak uit 1982 wordt voor de beoordeling of een werknemer de bescherming van de Richtlijn toekomt, onderzocht of op het moment van de overgang tussen de werknemer en de overdragende ondernemer een arbeidsovereenkomst bestaat (‘het formele werknemersbegrip’). Dit formele criterium lijkt echter sinds het arrest Albron/Roest niet meer te 57 kunnen volstaan in concern-verhoudingen. De bescherming van de Richtlijn komt namelijk 58 eveneens toe aan de werknemer die een arbeidsovereenkomst heeft met een tot een concern behorende personeelsvennootschap en die permanent is gedetacheerd bij een andere vennootschap binnen dat concern, wanneer de onderneming van de laatstgenoemde vennootschap overgaat naar een verkrijger buiten het concern. In deze situatie kunnen twee werkgevers naast elkaar bestaan, namelijk een contractuele (formele) werkgever en een niet-contractuele (materiële) werkgever en beiden kunnen volgens het Hof van Justitie als vervreemder in de zin van de Richtlijn worden beschouwd.

!

HvJ EG 11 juli 1985, C-105/84, NJ 1988/907 (Mikkelsen/Danmols). Zie ook HR 8 oktober 1993,

55

ECLI:NL:HR:1993:ZC1091, JAR 1993/244 (Mooij/De Waard). Huizink, ArbeidsRecht 1997/58, afl. 10, p. 1-2.

56

Pres. Rb. Arnhem 29 oktober 1982, ECLI:NL:RBARN:1982:AG9763, NJ 1982, 619 (Heidemij).

57

HvJ EU 21 oktober 2010, C-242/09, JAR 2010/298 (Albron/Roest). Zie over dit arrest R.M. Beltzer &

58

(18)

2.4.2. Overgang van een onderdeel van de onderneming

Het formele werknemersbegrip biedt geen uitkomst indien een onderdeel van een onderneming overgaat, nu alle werknemers die bij dat onderdeel werkzaam zijn een arbeidsovereenkomst hebben met de vervreemder. In deze situatie moet worden onderzocht welke werknemers voor de uitoefening van hun taak feitelijk bij het overgedragen onderdeel zijn aangesteld (‘het materiële werknemersbegrip’). Dit wordt ook wel de ‘toerekeningsvraag’ 59 genoemd. Voor de toerekening van een werknemer aan het over te dragen onderdeel van de 60 onderneming is de feitelijke band tussen de betrokken werknemer en het over te dragen onderdeel van de onderneming beslissend. Voor werknemers die slechts voor een deel van hun activiteiten werkzaam zijn bij het onderdeel dat wordt overgedragen, zal de toerekening steeds afhankelijk zijn van de feiten en omstandigheden van het geval.

Toerekening aan een bedrijfsonderdeel is volgens de Hoge Raad in het arrest Memedovic niet langer gerechtvaardigd indien de band is verbroken doordat de betrokken werknemer (om een andere reden dan de overdracht van het bedrijfsonderdeel) is geschorst, zonder dat enig uitzicht bestaat op terugkeer in de oude functie. De betrokken werknemer geldt dan niet langer als werkzaam bij het overgedragen bedrijfsonderdeel, omdat de verhindering om de werkzaamheden te verrichten in beginsel niet van tijdelijke aard is. Is de verhindering van de 61 werknemer daarentegen van tijdelijke aard, zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn bij ziekte, dan moet hij wel worden geacht werkzaam te zijn bij het overgedragen bedrijfsonderdeel. Mogelijk 62 ligt dit anders ten aanzien van langdurig arbeidsongeschikte werknemers bij wie geen uitzicht op terugkeer in de oude functie bestaat. Deze problematiek speelt echter geen rol indien de gehele 63 onderneming wordt overgedragen en niet slechts een onderdeel daarvan; het formele werknemersbegrip heeft dan voorrang boven het materiële werknemersbegrip. 64

!

HvJ EG 7 februari 1985, C-186/83, NJ 1985, 902 (Botzen).

59

60

HR 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4466, JAR 2005/67 (Memedovic).

61

Vgl. Ktr. Heerenveen 4 februari 2009, ECLI:NL:RBLEE:2009:BI4932, RAR 2009/116 en Gerechtshof

62

Leeuwarden 14 augustus 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BX4506, JAR 2012/243. Rb. Leeuwarden 16 februari 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BL5712, JIN 2010/224.

63

(19)

2.5. Tussenconclusie

Voor een goed begrip van het leerstuk van de overgang van onderneming dient men drie stappen te doorlopen: 1. Is er sprake van een onderneming? 2. Gaat deze onderneming over krachtens een overeenkomst, fusie of splitsing? 3. Wie valt er onder de bescherming van de Richtlijn? Gelet op het voorgaande, kunnen deze vragen als volgt worden beantwoord:

1. Het begrip ‘onderneming’ heeft in de rechtspraak van het Hof van Justitie een ruime uitleg gekregen. Het moet gaan om een duurzaam georganiseerd geheel van personen en vermogensbestanddelen, waarmee een voldoende gestructureerde en zelfstandige economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. In dat kader is beslissend of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, waarvan de identiteit na de overgang bewaard blijft. Om vast te stellen of er sprake is van identiteitsbehoud, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken. In het kader van een contractswissel is met name het onderscheid tussen arbeidsintensieve en kapitaalintensieve sectoren van groot belang. Helaas is dit onderscheid niet altijd eenvoudig te maken en betreft het met name een subjectieve aangelegenheid. 2. Het begrip ‘overgang krachtens overeenkomst’ is eveneens ruim uitgelegd. Het heeft

betrekking op iedere juridisch relevante handeling die tot een overgang leidt, waaronder mede een rechterlijke uitspraak, een eenzijdige publiekrechtelijke rechtshandeling en een wetsbesluit zijn te verstaan. Het volstaat dat de overgang plaatsvindt in het kader van (indirecte) contractuele betrekkingen, waarbij de eigendom van de onderneming niet behoeft over te gaan. De overdracht kan zich eveneens in meerdere fasen voltrekken, zoals bij een contractswissel. Dat de vervreemder en de verkrijger daarbij niet rechtstreeks met elkaar contracteren vormt geen beletsel.

3. De hoofdregel om bescherming aan de Richtlijn te kunnen ontlenen luidt dat op het moment van de overgang een arbeidsovereenkomst moet bestaan tussen de werknemer en de overdragende ondernemer. Indien een onderdeel van een onderneming wordt overgedragen biedt deze regel echter geen uitkomst, omdat al het werkzame personeel binnen dat onderdeel een arbeidsovereenkomst heeft met de vervreemder. In dat geval moet worden onderzocht welke werknemers aan het overgedragen onderdeel kunnen worden toegerekend, waarbij de feitelijke band tussen de betrokken werknemers en het over te dragen onderdeel van de onderneming beslissend is. 

(20)

3. Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden

!

3.1. Inleiding

Na een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW, zal de verkrijger het overgenomen personeel veelal onder het eigen arbeidsvoorwaardenregime willen brengen. Daartoe zal de verkrijger de arbeidsvoorwaarden van dit personeel moeten aanpassen. Uitgangspunt is echter dat arbeidsovereenkomsten niet eenzijdig, dus zonder instemming van beide partijen, mogen worden gewijzigd. Gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer mag instemming van de werknemer bovendien niet snel worden aangenomen. Nadat de werknemer helder en duidelijk is geïnformeerd over het voorstel, dient 65 hij ‘welbewust’ met een nadelige wijziging van de arbeidsovereenkomst in te stemmen. Dit zal 66 moeten worden beoordeeld aan de hand van zijn verklaringen en gedragingen. De instemming kan ook stilzwijgend worden verkregen, indien het stilzwijgen kan worden opgevat als een acceptatie van het voorstel.

Het Nederlandse arbeidsrecht en contractenrecht bieden echter mogelijkheden om van bovengenoemd uitgangspunt af te wijken en de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen. De eerste mogelijkheid daartoe is met behulp van een schriftelijk overeengekomen eenzijdig wijzigingsbeding. Deze op artikel 7:613 BW gebaseerde rechtsgrondslag komt aan de orde in paragraaf 3.2. Indien geen eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen of de aard van de wijziging verzet zich tegen toepassing hiervan, dan kan een beroep van de werknemer op handhaving van de oorspronkelijke arbeidsvoorwaarden in strijd komen met het goed werknemerschap in de zin van artikel 7:611 BW. Het goed werknemerschap als basis voor een wijziging van de contractuele arbeidsverhouding zal in paragraaf 3.3. behandeld worden. Naast een beroep op deze zuiver arbeidsrechtelijke bepalingen, kunnen afspraken uit een arbeidsovereenkomst door de rechter buiten toepassing worden verklaard op grond van het algemene contractenrecht. Paragraaf 3.4. beschrijft in dit kader de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en in paragraaf 3.5. zal het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden (‘de imprévision’) uiteengezet worden. Het hoofdstuk wordt in paragraaf 3.6. afgesloten met een tussenconclusie.

!

HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AG2409, JAR 1999/131 (Steuten/Kuypers).

65

HR 24 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5262, JAR 2010/127 (Halliburton).

(21)

3.2. Een wijzigingsbeding (artikel 7:613 BW)

De eerste mogelijkheid om een arbeidsovereenkomst te wijzigingen is met behulp van een eenzijdig wijzigingsbeding. Dit beding heeft een wettelijke basis gekregen in artikel 7:613 BW. De gedachte achter deze bepaling is tweeledig. Aan de ene kant het belang van de werknemer 67 om beschermd te worden tegen een wijziging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, zonder dat instemming van de werknemer is verkregen. Aan de andere kant het belang van de werkgever bij een collectieve ordening van de arbeidsvoorwaarden. Teneinde werknemers de benodigde bescherming te bieden, zijn strikte voorwaarden verbonden aan het gebruik van een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW.

De werkgever kan uitsluitend een beroep doen op een eenzijdig wijzigingsbeding indien deze schriftelijk is overeengekomen. Volgens de wetgever dient uit een oogpunt van rechtszekerheid en kenbaarheid de eis te worden gesteld dat het eenzijdig wijzigingsbeding schriftelijk en in de arbeidsovereenkomst zelf wordt neergelegd. Uit het arrest Wegener/68 Monsieurs blijkt echter dat een eenzijdig wijzigingsbeding ook kan worden opgenomen in een collectieve regeling, zoals een cao. In deze zaak waren de tussen de werknemer en werkgever geldende arbeidsvoorwaarden neergelegd in een door de werkgever schriftelijk vastgestelde collectieve regeling. Deze regeling bevatte een beding dat de werkgever de bevoegdheid gaf om 69 met instemming van de centrale ondernemingsraad een in die regeling voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen. Volgens de Hoge Raad is in dat geval eveneens aan de schriftelijkheidseis voldaan, omdat het beding betrekking heeft op de wijziging van arbeidsvoorwaarden die zijn opgenomen in dezelfde regeling als waarin het beding voorkomt.

Voordat de werkgever een beroep kan doen op een eenzijdig wijzigingsbeding, dient de werkgever bovendien een zwaarwichtig belang te hebben aangetoond. Het gaat hierbij niet zozeer om het gewicht van het belang op zichzelf, maar om de relatie tot het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad. In het algemeen zal het moeten gaan om 70 zwaarwegende bedrijfseconomische of organisatorische omstandigheden die tot wijziging van

Kamerstukken II 1996/97, 24615, 9, p. 31 (NV II).

67

Kamerstukken II 1996/97, 24615, 15. 68

HR 18 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9570, JAR 2011/108 (Wegener/Monsieurs).

69

Van der Grinten/Bouwens & Duk 2011, p. 40.

(22)

arbeidsvoorwaarden noodzaken. Bovendien moet de zwaarwichtige reden objectief bepaalbaar 71 zijn. Dit betekent dat zich een objectieve omstandigheid moet voordoen, waardoor niet in redelijkheid van de werkgever mag worden verlangd dat hij onverkort de geldende arbeidsvoorwaarden blijft toepassen. 72

Ten slotte moet worden onderzocht of het werkgeversbelang zodanig zwaarwichtig is dat het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Het belang van harmonisatie na een overgang van onderneming is in dit verband veelal onvoldoende zwaarwegend. In het kader van de belangenafweging is veelal doorslaggevend of 73 de werkgever met de ondernemingsraad of de vakbond(en) instemming heeft bereikt over de wijziging. Deze instemming vestigt namelijk een wettelijk vermoeden van een zwaarwichtig belang. Dit vermoeden kan evenwel door de betrokken werknemer(s) worden weerlegd. 74

!

3.3. Een voorstel tot wijziging (artikel 7:611 BW)

Het is mogelijk dat de werkgever de arbeidsovereenkomst met een werknemer wenst te wijzigen, maar dat een eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst ontbreekt. In deze situatie kan, onder omstandigheden, van de werknemer worden verlangd dat hij meewerkt aan een aanpassing van zijn arbeidsovereenkomst. Deze op het goed werknemerschap gebaseerde wijzigingsmodaliteit is formeel niet aan te merken als een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden, maar als een aanbod van de werkgever dat door de werknemer moet worden aanvaard.

Op grond van artikel 7:611 BW zijn werkgever en werknemer over en weer verplicht zich als goed werkgever en goed werknemer te gedragen. Dit brengt blijkens het arrest Van der Lely/ Taxi Hofman mee dat de werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te

Kamerstukken II 1995/96, 24615, 3, p. 24 (MvT).

71

72

Gerechtshof Amsterdam 15 april 2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AR2596, JAR 2004/219, Ktr. Arnhem

73

25 november 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BK5474, LJN BK5474 en Ktr. Haarlem 9 februari 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BV3628, RAR 2012/68. Anders: Ktr. Amsterdam 26 april 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ4253, JAR 2011/116 en Gerechtshof Amsterdam 27 maart 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW5151, JAR 2012/126.

Kamerstukken II 1995/96, 24615, 3, p. 22 (MvT).

(23)

gaan. Hierbij is niet van belang of de gewijzigde omstandigheden in de risicosfeer van de 75 werkgever liggen. De werknemer mag een voorstel tot aanpassing van de arbeidsovereenkomst alleen afwijzen wanneer aanvaarding daarvan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd.

In het arrest Stoof/Mammoet heeft de Hoge Raad een precisering aangebracht op bovengenoemd criterium. Volgens de Hoge Raad moet de nadruk niet eenzijdig worden gelegd 76 op hetgeen van de werknemer in een dergelijke situatie mag worden verwacht. In de eerste plaats moet worden onderzocht of de werkgever in de gewijzigde omstandigheden als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. Vervolgens dient te worden onderzocht of aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van de werknemer kan worden gevergd. Als ook dat het geval is, komt het de werknemer op grond van het goed werknemerschap niet toe het voorstel tot wijziging te weigeren.

!

3.4. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW)

In sommige situaties dient men voor het aanpassen van arbeidsvoorwaarden terug te vallen op het algemene contractenrecht. Dit zal zich met name voordoen in de situatie dat een werkgever de arbeidsovereenkomst van meerdere werknemers wenst aan te passen en in deze arbeidsovereenkomsten geen eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid biedt de rechter dan de mogelijkheid om bepalingen in de arbeidsovereenkomst buiten toepassing te verklaren, indien deze in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Wanneer een tussen partijen geldende afspraak op grond van artikel 6:248, tweede lid, BW door de rechter opzij wordt gezet, blijft de arbeidsovereenkomst voor het overige in stand. Hiertoe zal de rechter evenwel niet snel 77 besluiten, nu de formulering ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ tot

HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2688, JAR 1998/199 (Van der Lely/Taxi Hofman).

75

HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847, JAR 2008/204 (Stoof/Mammoet).

76

Bungener 2008, p. 224.

77

Valk 2013 (T&C Burgerlijk Wetboek), art. 6:248 BW, aant. 1 (online, bijgewerkt tot 1 februari 2013).

(24)

uitdrukking brengt dat de rechter een grote mate van terughoudendheid moet betrachten. Deze 78 terughoudende maatstaf moet eveneens worden toegepast in arbeidsverhoudingen. 79

!

3.5. Wijziging wegens onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW)

Artikel 6:258 BW biedt de werkgever de mogelijkheid om, met tussenkomst van de rechter, de gevolgen van een arbeidsovereenkomst te wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden (‘de imprévision’). Deze omstandigheden moeten van dien aard zijn dat de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de arbeidsovereenkomst niet mag verwachten. Dit betreft een zware toets, waarbij de rechter dezelfde terughoudendheid moet betrachten als bij toepassing van de ‘onaanvaardbaarheidstoets’ uit artikel 6:248, tweede lid, BW. Een vordering van de werkgever tot wijziging van de 80 arbeidsovereenkomst wordt blijkens artikel 6:258, tweede lid, BW niet uitgesproken, voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de arbeidsovereenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komen.

Het criterium ‘onvoorziene omstandigheden’ heeft betrekking op omstandigheden die zich na totstandkoming van de arbeidsovereenkomst hebben voorgedaan. De partijen moeten niet in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben willen voorzien of althans stilzwijgend de mogelijkheid hebben verdisconteerd. Het is daarbij niet beslissend of de 81 omstandigheden ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst ook daadwerkelijk voorzienbaar waren of feitelijk door partijen zijn voorzien. Welke omstandigheden de partijen 82 in de arbeidsovereenkomst hebben willen verdisconteren hangt af van hetgeen zij over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. 83

HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2312, JAR 2004/68 (Parallel Entry/KLM).

79

MvA II, Parl. Gesch. 6, p. 974. Zie ook: HR 19 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1152, NJ

80

1994/156 (Campina/Van Jole). Verburg & Zondag 2013, p. 172-173.

81

82

HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 (Haviltex).

(25)

3.6. Tussenconclusie

De werkgever die na een overgang van onderneming wordt geconfronteerd met verschillende arbeidsvoorwaardenpakketten, beschikt over diverse juridische instrumenten om een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden te realiseren. Welke rechtsgrondslag (voor de werkgever) het meest wenselijk is, hangt onder meer af van de aard en de reden van de wijziging. In dit onderzoek is een onderscheid gemaakt tussen de volgende wijzigingsmodaliteiten:

-

Een beroep op een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW. De arbeidsovereenkomst of een collectieve regeling kent de werkgever uitdrukkelijk het recht toe om de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen. Voordat de werkgever gebruik kan maken van deze bedongen bevoegdheid, zal hij moeten aantonen dat hij een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij de wijziging dat het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Ten aanzien van de ‘zwaarwichtigheid’ van het belang, zal het standpunt van de ondernemingsraad of de vakbond(en) over het wijzigingsvoorstel vaak doorslaggevend zijn. Het belang van harmonisatie na een overgang van onderneming wordt evenwel in de meeste gevallen door rechters als onvoldoende zwaarwegend beschouwd.

-

Een voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:611 BW. Goed werknemerschap kan meebrengen dat een werknemer een voorstel van de werkgever tot wijzing van zijn arbeidsovereenkomst dient te accepteren. De werkgever zal dan moeten aantonen dat gewijzigde omstandigheden zijn voorstel rechtvaardigen, dat zijn voorstel redelijk is en dat aanvaarding in redelijkheid van de werknemer kan worden gevergd.

-

Een vordering gebaseerd op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248, tweede lid, BW. Indien een situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan de rechter bepalingen uit een arbeidsovereenkomst buiten toepassing verklaren. Bij deze toetsing moet de rechter een grote mate van terughoudendheid in acht nemen.

-

Een vordering gebaseerd op de imprévision ex artikel 6:258 BW. De werkgever zal voor een geslaagd beroep op deze bepaling moeten aantonen dat op grond van onvoorziene omstandigheden ongewijzigde instandhouding van de arbeidsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van hem mag worden verwacht. De rechter dient deze wijzigingsmodaliteit eveneens zeer terughoudend toe te passen. 

(26)

4. Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden

!

4.1. Inleiding

De wetgever heeft werkgevers verschillende grondslagen geboden om een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op te baseren (zie hoofdstuk 3). De verkrijger zal in het geval van een overgang van onderneming graag gebruik willen maken van deze mogelijkheden, omdat hij in de meeste gevallen geconfronteerd wordt met werknemers die onder een (substantieel) afwijkend arbeidsvoorwaardenregime vallen dan het zittende personeel. Gelet op de negatieve effecten die de toepasselijkheid van verschillende arbeidsvoorwaardenregimes binnen één onderneming met zich mee kan brengen, zal de verkrijger deze veelal tijdens of na afloop van 84 een overgang van onderneming willen harmoniseren. Een harmonisatietraject conflicteert echter met de beschermende werking van de Richtlijn, die het behoud van de rechten en verplichtingen van het personeel bij een overgang van onderneming beoogt te verzekeren. In dit hoofdstuk wordt nader ingegaan op deze problematiek.

In paragraaf 4.2. wordt eerst een onderscheid gemaakt tussen harmonisatietrajecten die plaatsvinden tijdens de overgang van onderneming en harmonisatietrajecten die daarna plaatsvinden. Vervolgens wordt in paragraaf 4.3. onderzocht wanneer een wijziging van arbeidsvoorwaarden verband houdt met de overgang van onderneming. In paragraaf 4.4. wordt aandacht besteed aan de gevolgen die overtreding van de Richtlijn met zich meebrengt. In paragraaf 4.5. staat de problematiek omtrent bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden centraal en wordt onderzocht in hoeverre een werknemer nakoming kan vorderen van dergelijke voorwaarden. In paragraaf 4.6. wordt ingegaan op de vaststelling van een compensatieregeling die voldoende genoegdoening biedt voor eventueel geleden nadeel, waarna het hoofdstuk in paragraaf 4.7. wordt afgesloten met een tussenconclusie.

!

Voorbeelden van negatieve effecten zijn: “verhoging van de kans op verwarring en fouten bij de

84

uitvoering, bemoeilijking van de doorstroming van personeel binnen de organisatie, verhoging van de kans op arbeidsonrust, omdat gelijke arbeid niet gelijk wordt beloond en overbelasting van de afdeling personeelszaken in verband met het onderhouden van verschillende arbeidsvoorwaardenregelingen.” Jellinghaus 2003, p. 1.

(27)

4.2. Harmonisatie van individuele arbeidsvoorwaarden

De verhouding tussen enerzijds het belang van werkgevers om flexibel om te kunnen gaan met een eenzijdige aanpassing van arbeidsovereenkomsten en anderzijds het belang van werknemers om met behoud van hun arbeidsvoorwaarden over te gaan naar de verkrijger, is zeer gespannen. Het Hof van Justitie heeft zich over deze gespannen verhouding uitgelaten in het arrest Daddy’s Dance Hall. In deze Deense zaak was de verkrijger na een overgang van 85 onderneming met de betrokken werknemer overeengekomen dat de werknemer in plaats van een commissieloon een vast salaris zou ontvangen. Bovendien werd op initiatief van de werknemer een proeftijd van drie maanden overeengekomen, waarin voor beide partijen een opzegtermijn van veertien dagen zou gelden. De werknemer werd vervolgens binnen de overeengekomen proeftijd en met inachtneming van de opzegtermijn door de verkrijger ontslagen.

Het hoofdgeding betreft voornamelijk de vraag op welke opzegtermijn de werknemer in deze situatie recht heeft. Nu de oplossing van het geschil afhangt van de uitleg van de Richtlijn, stelde de Deense rechter in deze zaak de volgende prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie: “Kan een werknemer bij het aangaan van een overeenkomst met de verkrijger van de onderneming afstand doen van de rechten die hij aan de Richtlijn ontleent, wanneer hij daarbij zulke voordelen verkrijgt dat hij er door de wijziging in de aanstellingsvoorwaarden globaal gezien niet op achteruit gaat?” Het Hof van Justitie maakt ter beantwoording van deze vraag een onderscheid tussen een wijziging tijdens de overgang van onderneming en een wijziging na een overgang van onderneming. Deze systematiek zal in het vervolg eveneens worden aangehouden.

!

4.2.1. Wijzigen tijdens de overgang van onderneming

De Richtlijn heeft tot doel de werknemers van een overgedragen onderneming het behoud te verzekeren van hun uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten bij verandering van ondernemer. Het gaat om het behoud van rechten en het bij de verkrijger in dienst kunnen blijven tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden als bij de vervreemder. Volgens het Hof van Justitie is deze 86 bescherming van openbare orde, waardoor partijen daar bij de arbeidsovereenkomst niet over

85

Zie onder andere HvJ EG 10 februari 1988, C-324/86, NJ 1990/423 (Daddy’s Dance Hall), HvJ EG 25

86

(28)

kunnen beschikken. De bepalingen van de Richtlijn zijn in zoverre als dwingend te beschouwen 87 voor de werknemer, dat er niet in ongunstige zin van mag worden afgeweken. Het is daarbij niet van belang of de werknemer met deze afwijking heeft ingestemd en of hij ter compensatie van de voor hem uit de gewijzigde arbeidsovereenkomst voortvloeiende nadelen zulke nieuwe voordelen verkrijgt dat hij er ten opzichte van zijn vroegere situatie globaal gezien niet op achteruit gaat. Vakbonden kunnen evenmin met de vervreemder en de verkrijger afwijkende afspraken maken en vastleggen in een sociaal plan. Het Hof van Justitie lijkt de verkrijger aldus weinig ruimte te 88 laten om de arbeidsvoorwaarden onmiddellijk tijdens de overgang van onderneming te harmoniseren. De ratio hierachter is om te voorkomen dat de verkrijger misbruik maakt van zijn machtspositie ten opzichte van het personeel.

!

4.2.2. Wijzigen na de overgang van onderneming

De verkrijger kan daarentegen wel bevoegd zijn om na de overgang van onderneming een wijziging van arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen. Volgens het Hof van Justitie beoogt de 89 Richtlijn namelijk slechts te verzekeren dat de werknemer ten opzichte van de verkrijger dezelfde bescherming geniet als waarop hij ingevolge het nationale recht aanspraak had ten opzichte van de vervreemder. De Richtlijn heeft met andere woorden niet ten doel de werknemer een betere positie te verschaffen dan buiten de situatie van een overgang van onderneming. Dit betekent 90 dat na een overgang van onderneming aan de hand van het nationale recht onderzocht moet worden onder welke omstandigheden de arbeidsovereenkomst in een voor de werknemer ongunstige zin kan worden gewijzigd. Een dergelijke wijziging valt volgens het Hof van Justitie niet uit te sluiten op de enkele grond dat de onderneming inmiddels is overgedragen en de arbeidsovereenkomst dus met de nieuwe ondernemer is gesloten. De verkrijger treedt immers 91 op grond van artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn in de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien. Uitgangspunt is daarom dat de verkrijger

87

HvJ EG 25 juli 1991, C-362/89, NJ 1994/168 (d’Urso).

88

Gremmen & Duijm, ArbeidsRecht 2002/28, afl. 5, p. 2.

89

HvJ EG 6 november 2003, C-4/01, JAR 2003/297 (Martin e.a./South Bank University) en HvJ EG 27

90

november 2008, C-396/07, JAR 2009/20 (Juuri).

HvJ EG 6 november 2003, C-4/01, JAR 2003/297 (Martin e.a./South Bank University).

(29)

de arbeidsovereenkomst binnen dezelfde grenzen als de vervreemder kan wijzigen. Het Hof van Justitie heeft hier echter een belangrijke nuancering op aangebracht, namelijk dat de overgang van onderneming nooit op zich grond voor de wijziging kan opleveren. Dit criterium is problematisch. Iedere wijziging die de vervreemder met de overgenomen werknemers overeenkomt, zal immers al snel tot de overgang zijn te herleiden. 92

!

4.3. De grond voor de wijziging

Het oordeel van het Hof van Justitie in het arrest Daddy’s Dance Hall is bevestigd in het arrest Watson Rask. Het Hof van Justitie overwoog in laatstgenoemde zaak dat de Richtlijn 93 weliswaar bescherming biedt, maar dat niet is uitgesloten dat de arbeidsvoorwaarden gewijzigd worden indien het nationale recht die mogelijkheid biedt. De wijziging mag echter niet plaatsvinden op het moment van de overname en bovendien mag de reden voor de negatieve verandering niet gelegen zijn in de overgang van onderneming. In het arrest Martin e.a./South Bank University heeft het Hof van Justitie enige duidelijkheid verschaft over de vraag wanneer de overgang moet worden beschouwd als de reden voor de wijziging. 94

Drie werknemers waren tot 1 november 1994 als docent verpleegkunde in dienst bij het Redwood College of Health Studies (hierna: Redwood College), dat onder het National Health System viel (hierna: NHS). Per 1 november 1994 is de verpleegkundigeopleiding overgegaan naar de South Bank University (hierna: SBU). Kort voor de overgang van onderneming liet SBU aan de werknemers van het Redwood College weten dat hen een nieuwe arbeidsovereenkomst zou worden aangeboden, maar dat zij niet verplicht waren de nieuwe arbeidsvoorwaarden van SBU te accepteren. De werknemers zouden echter hoe dan ook niet langer onder de NHS-pensioenregeling vallen. Drie werknemers weigerden in te stemmen met de door SBU aangeboden arbeidsvoorwaarden en traden derhalve bij SBU in dienst onder de voorwaarden die ten tijde van de overgang in hun arbeidsovereenkomst waren vastgelegd. Twee van de drie werknemers sloten zich aan bij de pensioenregeling van SBU, maar stelden zich vervolgens op het standpunt dat de voorwaarden voor vervroegd pensioen minder gunstig waren dan in de NHS-pensioenregeling. De drie werknemers vorderden daarop hun recht op de NHS-voorwaarden voor

Van Straalen 1999, p. 146.

92

HvJ EG 12 november 1992, C-209/91, JAR 1993/15 (Watson Rask).

93

(30)

vervroegd pensioen. Het Employment Tribunal in Engeland achtte het vervolgens noodzakelijk de volgende prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie: “Wanneer partijen zijn overeengekomen dat de werknemer met vervroegd pensioen zal gaan op de door de werkgever aangeboden voorwaarden, welke criteria moet de nationale rechter dan hanteren om te bepalen of de overgang van de onderneming de reden is waarop die overeenkomst is gesloten, overeenkomstig het door het Hof geformuleerde beginsel in het arrest Daddy’s Dance Hall?”

Volgens het Hof van Justitie houdt de wijziging van de arbeidsverhouding in de onderhavige context verband met de overgang. SBU heeft eenvoudigweg de voorwaarden voor vervroegd pensioen op één lijn willen brengen met de tot dan toe voor haar overige werknemers geldende voorwaarden. Onder die omstandigheden is er sprake van een wijziging in de arbeidsverhouding die gelegen is in de overgang van onderneming. Dit wordt bevestigd door de omstandigheid dat SBU de werknemers van Redwood College onmiddellijk na de overgang een arbeidsovereenkomst op haar voorwaarden heeft voorgelegd. Een wijziging na een overgang, die volledig en enkel gelegen is in de wens tot harmonisatie van de verschillende arbeidsvoorwaardenregelingen, moet daarom worden beschouwd als verband houdende met de overgang en is derhalve niet toegestaan. 95

De bescherming die werknemers aan de Richtlijn ontlenen dient zich volgens Jellinghaus en Maessen uitsluitend te beperken tot de directe reden van de overgang. Dit betekent dat het 96 harmoniseren van arbeidsvoorwaarden mogelijk is, indien de wijziging niet langer in directe verbinding staat met de overgang. In dit kader dient men zich te realiseren dat de band tussen de overgang en de harmonisatiewens zal verwateren naarmate de tijd verstrijkt. Waar de grens 97 tussen een toegestane wijziging en een verboden wijziging precies ligt is echter nog niet duidelijk. Een wijziging die uitsluitend gebaseerd is op het tijdsverloop is waarschijnlijk niet toegestaan, nu de wens tot wijziging in dat geval nog steeds naar de overgang is te herleiden. 98

Zie ook Ktr. Middelburg 6 november 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:10735 en Gerechtshof Amsterdam

95

21 mei 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1547. Anders: Gerechtshof Amsterdam 27 maart 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW5151, JAR 2012/126 (Fanger/Telefoongids), waarin het hof voorbijgaat aan de omstandigheid dat de grondslag van de wijziging direct is gelegen in de overgang van onderneming. Jellinghaus & Maessen, ArbeidsRecht 2013/19, afl. 3, p. 3.

96

Jellinghaus & Maessen, ArbeidsRecht 2013/19, afl. 3, p. 3.

97

Beltzer, ArbeidsRecht 2004/13, afl. 3, p. 6.

(31)

De werkgever zal aanvullende argumenten moeten aanvoeren, zoals een ophanden zijnde reorganisatie of een slechte financiële situatie.

Het feit dat de arbeidsvoorwaarden van het personeel na een overname niet goed op elkaar aansluiten, is volgens de kantonrechter Utrecht niet relevant. De Europese wetgever heeft het 99 behoud van arbeidsvoorwaarden na een overgang van onderneming namelijk belangrijker geacht dan de ongelijke behandeling die daarmee gepaard gaat. Dit oordeel is te billijken, nu de verschillen in arbeidsvoorwaarden een logisch gevolg zijn van de overgang. De potentiële koper moet in staat worden geacht een weloverwogen keuze te kunnen maken over de voorgenomen overname. Dat kan bijvoorbeeld door voorafgaand aan de overname een due diligence-onderzoek uit te (laten) voeren, teneinde te inventariseren welke werknemers met welke arbeidsvoorwaarden hij overneemt. De negatieve gevolgen die de overgang vervolgens met zich meebrengt, 100 behoren in redelijkheid voor rekening van de overnemende partij te komen en niet voor de werknemers die door de overgang getroffen worden.

!

4.4. Het gevolg van overtreding van de Richtlijn

Het arrest Martin e.a./South Bank University is ook nog om een andere reden van belang. Het Hof van Justitie heeft zich in dit arrest namelijk uitgelaten over de vraag wat het gevolg is indien de verkrijger, in strijd met de Richtlijn, het overgenomen personeel gewijzigde arbeidsvoorwaarden aanbiedt en de werknemers daarmee instemmen. Het Hof van Justitie oordeelde dat de verkrijger in dat geval de nodige compensatie moet verlenen om te komen tot de voorwaarden die in de arbeidsverhouding tot de vervreemder golden. Het Hof van Justitie kiest 101 dus niet voor nietigheid, zoals het wel heeft gedaan ten aanzien van wegens de overgang ontslagen werknemers. Dit betekent niet dat de verkrijger de werknemers kan dwingen in te 102 stemmen met afwijkende arbeidsvoorwaarden. Het Hof van Justitie overweegt namelijk, in overeenstemming met het arrest Daddy’s Dance Hall, dat wijzigingen die louter zijn ingegeven door de overgang van onderneming nietig zijn. Slechts indien het overgenomen personeel de nieuwe arbeidsvoorwaarden heeft aanvaard, leidt overtreding van artikel 3, eerste lid, van de

Ktr. Utrecht 23 juli 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BD8519, JAR 2008/215.

99

Heutink & Jellinghaus, TAP 2009, p. 20.

100

101

Beltzer, ArbeidsRecht 2004/13, afl. 3, p. 6.