Compensatie

De verkrijger dient aldus in twee situaties de overgegane werknemers te compenseren. De eerste situatie doet zich voor indien werknemers reeds, in strijd met de Richtlijn, hebben ingestemd met een nadeligere versie van de arbeidsovereenkomst. De tweede situatie doet zich voor indien nakoming van bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden feitelijk onmogelijk is, dan wel indien nakoming van deze arbeidsvoorwaarden uitsluitend mogelijk is tegen disproportionele kosten. In deze situaties doet zich de vraag voor hoe de betrokken werknemers gecompenseerd moeten worden voor het verlies aan arbeidsvoorwaarden.

Uitgangspunt is het bieden van een gelijkwaardige aanspraak. Indien dat niet tot de mogelijkheden behoort, dient de berekening van de compensatie te worden gerelateerd aan de reikwijdte van het goed werkgeverschap en goed werknemerschap. De schade die op grond 109 van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat blijkens artikel 6:95 BW uit vermogensschade en ander nadeel. De vermogensschade bestaat ex artikel 6:96 BW niet alleen uit het geleden verlies, maar ook het verlies van de aanspraak op de vermogensstijging dat door de tekortkoming is veroorzaakt. De genoegdoening dient daarom zowel het geleden nadeel als het nog te lijden nadeel te omvatten.

In de meeste gevallen vindt compensatie plaats aan de hand van een eenmalige uitkering of een periodieke toeslag op het loon. Heutink en Jellinghaus stellen voor om de hoogte daarvan te baseren op de gemiddelde duur van het dienstverband in het bedrijfsonderdeel dat wordt

Beltzer 2008, p. 165-166. Zie ook: Bassyouni, TAP 2009, p. 140.

107

Bassyouni, TAP 2009, p. 139.

108

Heutink & Jellinghaus, TAP 2009, p. 21.

overgedragen. De omvang van de compensatie kan vervolgens worden berekend aan de hand 110 van de schade die door het wegvallen van de arbeidsvoorwaarde door de werknemer wordt geleden.

!

4.7. Tussenconclusie

De verkrijgende onderneming zal na een overgang van onderneming veelal geconfronteerd worden met werknemers die onder verschillende arbeidsvoorwaardenregimes vallen. Het gelijktrekken van deze verschillende regimes is in de praktijk niet ongebruikelijk, maar staat op gespannen voet met het doel van de Richtlijn. De bescherming van de Richtlijn is van openbare orde en de partijen bij de arbeidsovereenkomst kunnen hier dus niet over beschikken. Na de overgang van onderneming beschikt de verkrijger over dezelfde bevoegdheden als de vervreemder om de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen. Deze bevoegdheden moeten worden beoordeeld aan de hand van de mogelijkheden die het nationale recht biedt om de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen, met dien verstande dat de overgang van onderneming nooit op zichzelf een grond kan opleveren om de arbeidsovereenkomst te wijzigen. Een wijziging ten nadele van de werknemer die slechts bedoeld is om de arbeidsvoorwaarden van de overgenomen werknemers onmiddellijk na de overgang te harmoniseren, moet worden beschouwd als verband houdend met de overgang en is in beginsel niet geldig. Indien de verkrijger echter, in strijd met de Richtlijn, de arbeidsovereenkomst van de overgenomen werknemers wenst te wijzigen en de werknemers met een voorstel daartoe instemmen, dan is het voldoende dat de verkrijger de nodige compensatie verleent voor het verlies aan arbeidsvoorwaarden.

Een andere belangrijke nuancering is aangebracht ten aanzien van bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden. Dit zijn arbeidsvoorwaarden die zozeer met de onderneming van de vervreemder zijn verbonden, dat continuering hiervan bij de verkrijger niet mogelijk of uiterst bezwaarlijk is. Het onverkort vorderen van nakoming van bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden kan op gespannen voet staan met de verplichting van de werknemer zich als goed werknemer te gedragen. Daarvan zal eerst sprake zijn indien het vorderen van nakoming van bepaalde arbeidsvoorwaarden, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit is het geval indien nakoming voor de

Heutink & Jellinghaus, TAP 2009, p. 21.

overnemende partij feitelijk onmogelijk is of indien nakoming uitsluitend mogelijk is tegen disproportionele kosten. In een dergelijke situatie zal de betrokken werknemer door de verkrijger gecompenseerd moeten worden door middel van andere gelijkwaardige aanspraken of een redelijke vergoeding. De vergoeding moet zowel het geleden nadeel als het nog te lijden nadeel omvatten en dient daarom bij voorkeur te worden vastgesteld aan de hand van de gemiddelde duur van het dienstverband in het bedrijfsonderdeel dat wordt overgedragen.


5. Mogelijke oplossingen voor de harmonisatieproblematiek

!

5.1. Inleiding

Met de voorgaande hoofdstukken is beoogd te illustreren welke problemen zich tijdens en na afloop van een overgang van onderneming kunnen voordoen. De wijziging van arbeidsvoorwaarden zal vaak tot de overgang zijn te herleiden en is derhalve in beginsel niet toegestaan. Daarnaast is de aanzienlijke bescherming die de Richtlijn aan werknemers biedt een verregaande inbreuk op de ondernemingsvrijheid van de verkrijger. In de literatuur zijn daarom oplossingen aangedragen die de bezwaren zouden kunnen wegnemen. Vier oplossingen van Van Slooten worden in dit hoofdstuk besproken en van commentaar voorzien.

Allereerst wordt in paragraaf 5.2. ingegaan op de mogelijkheid om de bescherming van de Richtlijn in tijd te beperken, zoals reeds mogelijk is ten aanzien van collectieve arbeidsvoorwaarden. Een andere oplossing is om het begrip ‘arbeidsvoorwaarde’ te beperken, zodat werknemers niet alle rechten uit de arbeidsovereenkomst met de vervreemder kunnen handhaven jegens de verkrijger. In paragraaf 5.3. wordt nader op deze oplossing ingegaan. Het is eveneens mogelijk de huidige nietigheidssanctie te vervangen door een verplichting voor de verkrijger om de werknemer voldoende te compenseren voor zijn verlies aan arbeidsvoorwaarden. Deze oplossing wordt besproken in paragraaf 5.4. De oplossing die in de literatuur tot de meeste discussie heeft geleid betreft de toelaatbaarheid van wijzigingen na een overgang van onderneming wegens economische, technische of organisatorische redenen (hierna: ETO-redenen). Deze oplossing is geïnspireerd op artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn, op grond waarvan de verkrijger de mogelijkheid heeft om personeel na een overgang van onderneming te ontslaan op grond van het bestaan van een ETO-reden. Deze oplossing van Van Slooten, die overigens nadrukkelijk wordt gesteund door Beltzer, komt aan de orde in paragraaf 5.5. Het hoofdstuk wordt ten slotte in paragraaf 5.6. afgesloten met een tussenconclusie.

!

5.2. Bescherming bekorten tot een bepaalde periode

Volgens de artikelen 14a Wet CAO en 2a Wet AVV gaan ook de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een (algemeen verbindend verklaarde) collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: cao) van rechtswege over op de verkrijger. De lidstaten kunnen het tijdvak beperken waarin deze arbeidsvoorwaarden moeten worden gehandhaafd op grond van artikel 3, derde lid,