Het wetsontwerp
‘grensoverschrijdende
omzetting van
kapitaalvennootschappen’
Een inhoudelijke bespreking en opvatting
Roderick Zee 5621283 1-7-2015
Begeleider: Beatrijs van Schilfgaarde Universiteit van Amsterdam
Inhoudsopgave
Lijst van gebruikte afkortingen en begrippen ... 4
1 Inleiding ... 6
1.1 Belang en aanleiding... 6
1.2 Probleemstelling... 6
1.3 Opzet ... 8
2 Uitoefening van de vrijheid van vestiging ... 9
2.1 Incorporatieleer en werkelijke zetelleer ... 10
2.2 Filiaal: erkenning van buitenlandse rechtspersonen ... 12
2.3 Grensoverschrijdende fusie ... 13
2.4 Grensoverschrijdende zetelverplaatsing ... 14
2.5 Grensoverschrijdende omzetting ... 15
2.6 Verplaatsing door omzetting in SE ... 16
3 Omzetting op grond van huidige regelgeving ... 18
3.1 Europese regelgeving ... 18
3.2 Nederlandse regelgeving ... 21
3.3 Conclusie ... 23
4 Bescherming van belangen ... 24
4.1 De systematiek van het Ontwerp ... 26
4.2 Beperkte werkingssfeer van het Ontwerp ... 26
4.2.1 Beperking to kapitaalvennootschappen ... 26
4.2.2 Territoriale beperking ... 28
4.2.3 Juridische continuïteit ... 29
4.3 Besluitvorming ... 31
4.4 Uitsluiting van toepassing ... 32
4.4.2 Beklemd vermogen ... 32
4.5 Bescherming van (minderheids-) aandeelhouders ... 34
4.6 Bescherming van crediteuren ... 36
4.7 Houders van pandrecht of certificaten ... 38
4.8 Medezeggenschap van werknemers ... 40
4.9 Verzet Minister/DNB ... 42
4.10 Fiscale afwikkeling... 44
4.11 Aansluiting op andere rechtsstelsels ... 45
5 Waardering van het wetsontwerp ... 46
5.1 Nationaal niveau ... 47
5.1.1 Strijd met Europees recht ... 47
5.1.2 Niet gereguleerd ... 48
5.1.3 Ineffectief gereguleerd ... 49
5.1.4 Effectief gereguleerd ... 50
5.2 Europees niveau ... 51
5.2.1 Geen minimaal beschermingsniveau stakeholders ... 51
5.2.2 Keuze Lex situs of Lex originis ... 52
5.3 Conclusie ... 52
6 Samenvatting ... 53
Lijst van gebruikte afkortingen en begrippen
A-G Advocaat-Generaal.
BES-eilanden Bonaire, St. Eustatius en Saba
BW Het Nederlands Burgerlijk Wetboek.
Commissie Ook wel: Europese Commissie (informeel).
Derde land Land dat niet is toegetreden tot de Europese Unie.
EER Europese Economische Ruimte
EGKS Europese Gemeenschap van Kolen en Staal, opgericht op 18 april 1951.
EU Europese Unie, opgericht op 1 november 1993.
Grensoverschrijdende Zetelverplaatsing van een rechtspersoon naar een andere omzetting lidstaat met wijziging van het toepasselijke nationale recht. Grensoverschrijdende Verplaatsing van een rechtspersoon met behoud van het (zetel-) verplaatsing oorspronkelijk van toepassing zijnde nationale recht.
HR Hoge Raad der Nederlanden.
HvJ Hof van Justitie van de Europese Unie. Refereert tevens aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, zoals dit instituut tot 1 december 2009 heette.
Inbound-omzetting Bezien van uit een lidstaat: omzetting waarbij een vennootschap haar intrede maakt in het nationale rechtstelsel.
Interne markt Ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd volgens de bepalingen van de Verdragen. Vgl. 26 (2) VWEU. Lex originis Incorporatieleer; de lidstaat naar wiens recht de
vennootschap van origine is opgericht, is de lidstaat wiens recht op de vennootschap van toepassing is.
Lex situs Leer van de ‘werkelijke zetel’; de lidstaat waarin de werkelijke zetel van een vennootschap gesitueerd is, is de lidstaat wiens recht op deze vennootschap van toepassing is.
Lex societatis Het nationale recht dat op de vennootschap van toepassing is (bijvoorbeeld Nederlands of Spaans recht).
Ontvangststaat Lidstaat waar de vennootschap zich wenst te vestigen. Ontwerp Wetsontwerp tot “Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk
Wetboek in verband met de invoering van een regeling voor grensoverschrijdende omzetting van
kapitaalvennootschappen”.
Outbound-omzetting Bezien vanuit de lidstaat: omzetting waarbij een vennootschap haar uittrede doet uit het nationale rechtstelsel.
SCE Societas Cooperativa Europaea
SE Societas Europaea
Stakeholder Persoon of entiteit die enig belang heeft bij de onderneming in kwestie.
Tiende Richtlijn Directive 2005/56/EC of the European Parliament and of the Council of 26 October 2005 on cross-border mergers of limited liability companies.
Vertrekstaat Lidstaat waaruit de vennootschap wenst te vertrekken.
VPB Wet op de Vennootschapsbelasting 1969
WCC Wet Conflictenrecht Corporaties.
WFBV Wet op de Formeel Buitenlandse Vennootschappen. WRW Wet rol werknemers bij Europese Rechtspersonen
1 Inleiding
1.1 Belang en aanleiding
De geschiedenis van Europa in de periode vanaf 1795 tot 1945 kenmerkt zich door oorlogen. Dit betrof vooral Frans-Duitse conflicten die zich toespitsten op
hegemonie dan wel een (gedwongen) vereniging van Europa, waarmee controle over en het beheersen van (industriële) grondstoffen werd beoogd. Door het besef dat een gewelddadige benadering niet tot controle over deze grondstoffen zou leiden en het feit dat niemand baat had bij verder conflict, kwamen de Europese leiders tot het inzicht dat het noodzakelijk was om die benadering te vervangen door het bevorderen van de Europese samenwerking en (economische) stabiliteit.
Deze gedachte is leidend geweest voor de oprichting van de Europese Gemeenschap van Kolen en Staal (EGKS) op 18 april 1951: een supranationaal Europees orgaan met als achterliggende gedachte dat Frankrijk en Duitsland niet nogmaals oorlog wilden riskeren voor land en grondstoffen. De EGKS is de
voorloper en voorganger van de latere Europese Unie (EU) die op 1 november 1993 te Maastricht is opgericht.1
Het streven dat de grondslag voor de EGKS vormde komt tot uitdrukking in de diverse Europese verdragen die in de periode vanaf 1951 tot stand zijn
gekomen, waarbij het beginsel van vrij verkeer van personen, diensten, goederen en kapitaal binnen de grenzen van de verdragsluitende Europese staten het meest in het oog springt.
Dit onderzoek richt zich op de moeilijkheden die bedrijven ervaren bij het uitoefenen van hun vrijheid van vestiging, zoals vastgelegd in artikel [54] van het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). In het bijzonder wordt hierbij gekeken naar het fenomeen grensoverschrijdende omzetting van een rechtspersoon, waarbij de vennootschap van toepasselijk recht wisselt.
1.2 Probleemstelling
Voordat de EU tot stand kwam, werd het interstatelijk verkeer van personen, kapitaal, diensten en goederen in Europa gekenmerkt door ambtelijke rompslomp,
belemmeringen, restricties en hoge kosten. Toepassing van de beginselen van vrij verkeer van personen, kapitaal, diensten en goederen in Europa betekent
grotendeels een bevrijding van die belemmeringen.
Deze vier vrijheden zijn voor het bedrijfsleven met name van belang omdat de economie in het recente verleden snel geglobaliseerd is; grensoverschrijdende handel in goederen en diensten is niet meer uit de economische realiteit weg te denken. Daarnaast kunnen bedrijven redenen hebben om (een deel van) hun activiteiten naar een andere EU-lidstaat te verplaatsen: domicilieverplaatsing vanwege gunstigere (belasting-) wetgeving zou daarvan een voorbeeld kunnen zijn. De vrijheid van vestiging houdt in dat zij in beginsel niet mogen worden gehinderd bij een dergelijke verplaatsing. Zolang iedere lidstaat zijn eigen rechtsorde kent, zullen daartussen verschillen bestaan en zal het fenomeen van grensoverschrijdende verlaatsingen van rechtspersonen binnen de EU zich blijven voordoen. Echter, het kan in de praktijk een kostbare en tijdrovende
aangelegenheid zijn om een bedrijf daadwerkelijk grensoverschrijdend te verplaatsen.2
Tot voor kort was onduidelijk onder welke omstandigheden een inbreuk op de vrijheid van vestiging gerechtvaardigd was, getuige de uitgebreide
jurisprudentie van het Europese Hof (HvJ) op dit gebied. Bedrijven ondervinden daarom nog altijd moeilijkheden grensoverschrijdende verplaatsing binnen de EU. Deze barrières worden veroorzaakt door nationale wetgeving. De zaken Cartesio3 en VALE4 hebben wat betreft de grensoverschrijdende omzettingen aan de grootste onzekerheid een einde gemaakt.
Het HvJ kan evenwel slechts uitspraken doen over de uitleg van de
Europese verdagen. Hoe een grensoverschrijdende omzetting in de praktijk moet worden uitgevoerd, wordt met deze uitspraken niet duidelijk. Regelgeving op dit punt is aan de Europese wetgever voorbehouden, maar van die zijde is geen actie merkbaar waardoor harmonisatie vooralsnog is uitgebleven. Alom wordt wel de behoefte gevoeld aan zodanige regelgeving, bijvoorbeeld in de vorm van een
2 C. Cathiard, “Legal effects of the requested legislative instrument”, Parijs: EU 2012, p.30. 3 HvJ EG 16 december 2008, C-210/06 (Cartesio).
Europese richtlijn. De Nederlandse wetgever heeft besloten om actie van de Europese wetgever niet af te wachten en is overgegaan tot indiening van het
wetsontwerp tot “Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van een regeling voor grensoverschrijdende omzetting van
kapitaalvennootschappen”.
In deze scriptie zal worden bezien of het wetsontwerp acceptabele en praktische oplossingen biedt voor de problematiek die opkomt bij een grensoverschrijdende omzetting van een vennootschap.
1.3 Opzet
In de komende paragrafen zal allereerst uiteen worden gezet wat de
grensoverschrijdende omzetting precies inhoudt. In dat verband worden ook andere manieren van grensoverschrijdende verplaatsing en herstructurering kort behandeld. Vervolgens zal worden bezien of de grensoverschrijdende omzetting kan worden gerealiseerd op grond van geldende bepalingen, zowel Nederlandse als Europeesrechtelijke.
Blijkt dat het geval te zijn, dan is het de vraag of en zo ja waarom er een Nederlandse wet betreffende de grensoverschrijdende omzetting noodzakelijk is. Vervolgens wordt het wetsontwerp getoetst aan de hand van verschillende kwesties die bij de grensoverschrijdende omzetting relevant zijn. Gekeken wordt of het wetsontwerp voor deze kwesties een effectieve oplossing biedt en of er wordt voldaan aan Europees recht. Tenslotte wordt een waardeoordeel over het wetsontwerp gegeven.
2 Uitoefening van de vrijheid van vestiging
Uit de zaken Cartesio5 en VALE6 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) volgt dat lidstaten een grensoverschrijdende omzetting – een
grensoverschrijdende verplaatsing van een onderneming met wijziging van het toepasselijke nationale recht – zowel van als naar hun grondgebied toe moeten staan. Het initiatief voor het wetsontwerp “Grensoverschrijdende omzettingen van kapitaalvennootschappen”7 (verder: Ontwerp) is genomen om te voldoen aan de eisen die voortvloeien uit die jurisprudentie. Het Ontwerp is bedoeld om
grensoverschrijdende omzettingen te reguleren en de barrières hieromtrent zoveel mogelijk weg te nemen, met inachtneming van de belangen van bijvoorbeeld werknemers, crediteuren en minderheidsaandeelhouders.
Een grensoverschrijdende omzetting is juridisch gezien de meest
veelomvattende vorm van verplaatsing die een vennootschap tot haar beschikking heeft, omdat een vennootschap al doende wisselt van ‘juridisch kleed’.8 In dat opzicht kan het worden vergeleken met de immigratie of emigratie van een natuurlijk persoon. De grensoverschrijdende omzetting moet daarom onderscheiden worden van bijvoorbeeld de grensoverschrijdende
zetelverplaatsing, waarbij met betrekking tot de juridische identiteit niet altijd gevolgen intreden.9 Hoe een omzetting zich in relatie tot andere mogelijkheden tot grensoverschrijdende verplaatsing verhoudt, wordt in deze paragraaf aan de hand van een praktijkvoorbeeld uiteengezet. Tot dat doel wordt hier de fictieve
vennootschap Stabil geïntroduceerd.
Stel: Stabil is een vennootschap die is opgericht in Europese lidstaat X. Het nationale recht van lidstaat X is van toepassing; Stabil ontleent aan dit rechtsstelsel haar rechtspersoonlijkheid. De directie denkt erover om de vennootschap te
verplaatsen naar lidstaat Y. Volgens hen zou dit niet al te veel problemen op
5 HvJ EG 16 december 2008, C-210/06 (Cartesio). 6 HvJ EU 12 juli 2012, C-378/10 (VALE).
7 Ontwerp: “Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van een
regeling voor grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen” (31-01-2014).
8 Zoals geformuleerd in de Memorie van Toelichting: “Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk
Wetboek in verband met de invoering van een regeling voor grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen” (31-01-2014), p.1.
moeten leveren, in Europa kent men immers de vrijheid van vestiging? Aan de hand van dit voorbeeld zullen in de komende paragrafen de verschillende mogelijkheden tot grensoverschrijdende verplaatsing die de directie tot haar beschikking heeft afzonderlijk behandeld worden, waarbij aandacht wordt besteed aan zowel de juridische als de economische implicaties.
2.1 Incorporatieleer en werkelijke zetelleer
Het is belangrijk welke reden een vennootschap heeft om van lidstaat X naar lidstaat Y te verplaatsen: voor migratie naar een lidstaat met lage lonen is een fysieke verplaatsing nodig, voor fiscale domicilie kan soms met een adreswijziging worden volstaan. Daarom moet onderscheid worden gemaakt tussen de ‘statutaire zetel’ enerzijds en de ‘werkelijke zetel’ anderzijds.
De statutaire zetel is de vestigingsplaats die de rechtspersoon heeft
opgenomen in de statuten. Dit geldt als de woonplaats van de vennootschap.10 Zie voor de Nederlandse situatie de artikelen 2:66 lid 3 BW (voor de NV) en 2:177 lid 3 BW (voor de BV) in combinatie met artikel 1:10 lid 2 BW.
De werkelijke zetel is lastiger te duiden, aangezien niet geheel vast staat wat de aanknopingspunten zijn. Het HvJ spreekt in het Daily Mail-arrest in relatie tot de ‘centrale bestuurszetel’ over de plaats waar een vennootschap ‘haar
besluitvormingscentrum lokaliseert’ en waar dus sprake is van haar ‘reële en daadwerkelijke economische activiteit’.11 Rammeloo sluit hierbij aan door de werkelijke zetel als “het centrum van bestuursactiviteiten [en veelal de] economische ontplooiing van de vennootschap” te definiëren.12 Soortgelijke bewoordingen zijn ook elders in de literatuur te vinden.13 Vanuit een rechtsvergelijkend oogpunt kan worden gekeken naar Belgische wetgeving, waar de werkelijke zetel wel
gecodificeerd is: “Voor de toepassing van deze wet wordt de voornaamste vestiging van een rechtspersoon bepaald door in het bijzonder rekening te houden met zijn bestuurscentrum, evenals met zijn zaken- of activiteitencentrum, en in bijkomende
10 P. van Schilfgaarde e.a., Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013. 11 HvJ EG 27 september 1988, C-81/87 (Daily Mail), r.o. 12.
12 S.F.G. Rammeloo, “Vrij verkeer van rechtspersonen in Europa: een stap achterwaarts?”, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2009/3.
13 Zie bijvoorbeeld: M.M.A. van Daelen & J.H. Huybens, “Europese ontwikkelingen en (de
hervorming van) het BV-recht in verschillende lidstaten”, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2010/4.
orde met zijn statutaire zetel”.14 Kort gezegd zijn belangrijke aanknopingspunten de plaats waar het hoofdkantoor staat, waar de raad van bestuur bijeenkomt en waar de kernactiviteiten van de vennootschap plaatsvinden.
Als de vennootschap Stabil haar ‘zetel’ zou willen verplaatsen, kan dit dus een verplaatsing van respectievelijk de werkelijke of de statutaire zetel inhouden. Het is natuurlijk ook mogelijk dat bij de verplaatsing van een vennootschap de verplaatsing van zowel de werkelijke als statutaire zetel samenlopen. Welke ‘zetel’ wordt verplaatst is van belang voor de beantwoording van de vraag welk nationaal recht op de vennootschap van toepassing is na de verplaatsing.
Lidstaten die als uitgangspunt hebben dat de zetel van een vennootschap zich bevindt in de plaats die is opgenomen in de statuten, volgen de leer van de lex originis. In deze leer is het op een vennootschap toepasselijke recht het recht van de lidstaat waar de vennootschap is opgericht. Dit wordt ook wel de
incorporatieleer genoemd, omdat bij de lex originis het recht van het land van oprichting op de vennootschap van toepassing blijft, ook als deze vennootschap haar kernactiviteiten naar het buitenland zou verplaatsen. 15
Lidstaten die als uitgangspunt hebben dat de zetel van een vennootschap zich bevindt op dezelfde plaats als het centrale bestuur en de kernactiviteiten van deze vennootschap – de werkelijke zetel – volgen de leer van de lex situs (ook wel aangeduid als de ‘werkelijke zetelleer’). In deze leer is het op een vennootschap toepasselijke recht het recht van de lidstaat waar de werkelijke zetel van de vennootschap gevestigd is.16 Zou een vennootschap haar bestuurscentrum van lidstaat X naar lidstaat Y willen verplaatsen, dan zou volgens de lex situs het recht van lidstaat X niet langer op de vennootschap van toepassing zijn. Om hiermee samenhangende problematiek te voorkomen, zijn dergelijke verplaatsingen lang niet altijd toegestaan.
Een lidstaat is vrij om de aanknopingspunten vast te stellen die een
vennootschap moet hebben om als rechtspersoon te bestaan in het rechtsstelsel
14 Artikel 4 , par. 3 Wet houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht (België). 15 P. Vlas, Rechtspersonen, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2009 p. 23.
van die lidstaat.17 Dit houdt in dat lidstaten kunnen kiezen voor zowel de lex situs als de lex originis. Deze keuzevrijheid kan voor een vennootschap als Stabil problemen opleveren.
2.2 Filiaal: erkenning van buitenlandse rechtspersonen
De eerste mogelijkheid die de directie van Stabil heeft voor het verplaatsen van de vennootschap, is het elders onderbrengen van enkel de handelsactiviteiten van het bedrijf. Dit zou bijvoorbeeld kunnen door het vestigen van een filiaal in lidstaat Y. In dat geval blijft Stabil een vennootschap naar het recht van lidstaat X, maar breidt het haar bedrijfsactiviteiten uit naar lidstaat Y. De Europese verdragen bieden hiervoor de grondslag.18
Tot zover dus geen enkel probleem. Wordt dit anders als Stabil een filiaal in lidstaat Y wil vestigen, terwijl het in lidstaat X geen enkele bedrijfsactiviteit (meer) ontplooit? In dat geval zou de vennootschap bijvoorbeeld voor haar onwenselijke wetgeving van lidstaat Y kunnen omzeilen omdat zij oorspronkelijk in lidstaat X gevestigd is, iets wat lidstaat Y om verschillende redenen onwenselijk kan achten. Het HvJ heeft over deze kwestie uitspraak gedaan in het Centros-arrest.19 Lidstaten mogen een verplaatsing naar hun grondgebied van een vennootschap
onderworpen aan het recht van een andere lidstaat, in casu door middel van het vestigen van een filiaal, niet weigeren. Dit zou in strijd zijn met de vrijheid van vestiging. Of de vennootschap überhaupt activiteiten ontplooit in de lidstaat van oprichting is volgens het HvJ irrelevant.
Uit het Inspire Art-arrest20 kan tenslotte worden geconcludeerd dat
lidstaten niet zomaar aanvullende verplichtingen kunnen opleggen aan filialen van rechtspersonen naar het recht van een andere lidstaat.21 Deze vreemde
rechtsvormen dienen erkend te worden op grond van de vrijheid van vestiging, terwijl het recht van de staat van oprichting op de vennootschap van toepassing blijft. In het geval van Stabil dient lidstaat Y dus toe te staan dat de vennootschap,
17 HvJ EG 27 september 1988, C-81/87 (Daily Mail), later in: HvJ EG 16 december 2008, C-210/06
(Cartesio).
18 Zie de artikelen 49 t/m 55 VWEU.
19 HvJ EG 9 maart 1999, C-121/97 (Centros).
20 HvJ EG 30 september 2003, C-167/01 (Inspire Art).
21 M.M.A. van Daelen & J.H. Huybens, “Europese ontwikkelingen en (de hervorming van) het
als rechtspersoon naar het recht van lidstaat X, wellicht niet aan dezelfde eisen voldoet als een soortgelijke rechtsvorm in haar eigen jurisdictie.
Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat door de vestiging van een filiaal in een lidstaat anders dan de lidstaat van oprichting, vennootschappen in staat zijn hun werkelijke zetel – in de vorm van het bestuurscentrum en de
handelsactiviteiten – te verplaatsen. Voor de statutaire zetel geldt, op grond van de jurisprudentie van het HvJ, dat de vestiging van een filiaal in een andere lidstaat geen invloed heeft op de rechtspersoonlijkheid van de vennootschap in de lidstaat van oprichting. Het vestigen van een filiaal heeft daarom geen invloed op de
nationaliteit van de vennootschap. 2.3 Grensoverschrijdende fusie
Een tweede mogelijkheid die openstaat voor de directie van Stabil is de
grensoverschrijdende fusie. Voor een beoogde verplaatsing van de vennootschap van lidstaat X naar lidstaat Y werkt dit als volgt. Als Stabil een keuze heeft gemaakt met betrekking tot de beoogde ontvangststaat, richt het aldaar een nieuwe
vennootschap op. Op deze nieuwe vennootschap is het recht van lidstaat Y van toepassing, er dient dan ook rekening gehouden te worden met alle relevante oprichtingsvereisten. Vervolgens gaat Stabil een grensoverschrijdende fusie aan met deze nieuw opgerichte dochtervennootschap; de uit deze fusie ontstane
vennootschap wordt als zodanig ingeschreven in het handelsregister van lidstaat Y en (de rechtsopvolger van) Stabil is nu een rechtspersoon naar het recht van deze lidstaat.22
Deze ietwat omslachtige manier van het verplaatsen van een vennootschap is mogelijk gemaakt door het HvJ in het Sevic-arrest23. Niet lang na deze uitspraak werd de Tiende Richtlijn Ondernemingsrecht van kracht, waardoor de regels omtrent grensoverschrijdende fusies nu geharmoniseerd zijn.
Door bovenstaande handelswijze te volgen zijn vennootschappen in staat om een verplaatsing van hun statutaire zetel te bewerkstelligen. De uit de fusie
ontstane vennootschap is in feite immers een geheel nieuwe rechtspersoon in een
22 M.M.A. van Daelen & J.H. Huybens, “Europese ontwikkelingen en (de hervorming van) het
BV-recht in verschillende lidstaten”, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2010/4, p. 102.
andere lidstaat. Wat betreft de werkelijke zetel hoeft een grensoverschrijdende fusie geen effect te hebben. Eventuele problematiek is denkbaar als de beoogde ontvangststaat de lex situs hanteert, maar de uit fusie ontstane vennootschap slechts de statutaire zetel en niet de werkelijke zetel binnen die landsgrenzen heeft gepositioneerd. In die situatie zou de ontvangststaat theoretisch gezien de
vennootschap haar rechtspersoonlijkheid kunnen onthouden. Dit kan op twee manieren worden opgelost: door alsnog het bestuurscentrum te verplaatsen en door de wetgeving aan te passen. Uit onderzoek blijkt dat lidstaten als Spanje en Italië – die de lex situs hanteren – in het kader van de implementatie van de richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies24 aanvullende regelgeving hebben afgekondigd om de beschreven problematiek te voorkomen.25 2.4 Grensoverschrijdende zetelverplaatsing
Het is niet ondenkbaar dat het vestigen van een filiaal en fuseren met een dochteronderneming de directie van Stabil omslachtig over komt. Voor het
verplaatsen van de werkelijke zetel dient de vennootschap een filiaal in een andere lidstaat op te richten, maar voor het verplaatsen van de statutaire zetel kan zij zoeken naar een eenvoudigere manier van verplaatsen.
Stel dat de directie van Stabil de stap gaat wagen: de vennootschap wordt statutair verplaatst van lidstaat X naar lidstaat Y. Als beide lidstaten de lex situs volgen, ontstaan er geen problemen. Waar de vennootschap statutair gezeteld is maakt in dit geval voor de lidstaten niet uit. Verplaatsing van de werkelijke zetel van lidstaat X naar Y zal het toepasselijke recht geen verschil maken: het recht van lidstaat X blijft van toepassing.
Lastiger wordt het als Stabil vertrekt uit lidstaat X die de lex situs volgt en daartoe haar statutaire zetel naar lidstaat Y verplaatst terwijl laatstgenoemde de lex originis volgt. In dat geval zullen beide lidstaten hun recht van toepassing achten, aangezien de werkelijke zetel in X is achtergebleven en de statutaire zetel
24 Richtlijn (EG) Nr. 56/2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van
kapitaalvennootschappen.
25 Y.A. Arbel e.a., “Study on the application of the cross-border mergers directive”,
nu in Y is. Voor Stabil betekent dit zat zij onderworpen is aan twee jurisdicties, wat zij als onwenselijk kan ervaren.
Het Cartesio-arrest stelt lidstaten in staat om aanknopingspunten voor rechtspersoonlijkheid voor hun rechtsstelsel vast te stellen. Het staat lidstaten daarmee vrij om bepaalde eisen te stellen aan het voortbestaan van een
rechtspersoon naar hun nationaal recht.26 Dit betekent dat zij outbound-verplaatsingen – tot op zekere hoogte – kunnen blokkeren. De werkelijke problematiek komt daarom naar voren in de situatie dat Stabil vanuit lidstaat X (lex originis) een verplaatsing van de statutaire zetel naar lidstaat Y wil doen. Of lidstaat Y daarbij de lex originis of de lex situs hanteert maakt daarbij niet uit, aangezien de vertrekstaat een verplaatsing van de statutaire zetel buiten haar rechtsgebied niet zal toestaan. In Nederland is deze regel vervat in de eisen aan de akte van oprichting van een rechtspersoon (voor de NV artikel 2:66, voor de BV artikel 2:177 BW): de zetel moet gelegen zijn in Nederland. Op grond van 2:14 BW is een besluit de zetel naar een ander land te verplaatsen nietig (want: in strijd met de wet).
De uitspraak van het HvJ lijkt op het eerste gezicht tegenstrijdig. Zij heeft immers de vrijheid van vesting hoog in het vaandel staan – getuige haar uitspraken door de jaren heen – maar geeft in Cartesio lidstaten de mogelijkheid om outbound-verplaatsingen te blokkeren. De oplossing is gelegen in het onderscheid dat het HvJ maakt tussen verplaatsingen enerzijds en omzettingen anderzijds, waar bij de verplaatsing van de statutaire zetel een vennootschap niet de wens heeft om zich te onderwerpen aan het recht van een andere lidstaat. Dit is anders bij de
grensoverschrijdende omzetting, die in de volgende paragraaf behandeld wordt. 2.5 Grensoverschrijdende omzetting
De term ‘grensoverschrijdende omzetting’ kan worden gedefinieerd als de
handeling die een grensoverschrijdende zetelverplaatsing van een vennootschap – met wijziging van lex societatis, ofwel het op de vennootschap toepasselijke recht – tot gevolg heeft. In het geval van een grensoverschrijdende omzetting zijn er altijd twee lidstaten betrokken. In de literatuur wordt de lidstaat waaruit de
vennootschap wenst te vertrekken de vertrekstaat genoemd, de lidstaat waar de vennootschap wil vestigen veelal de ontvangststaat. Bezien vanuit een lidstaat kan onderscheid worden gemaakt tussen een inbound- en een outbound-omzetting, waarbij een vennootschap zich onderwerpt respectievelijk onttrekt aan het nationale rechtstelsel van die lidstaat.27
De grensoverschrijdende omzetting moet, als juridisch vehikel voor het verplaatsen van een vennootschap van de ene lidstaat naar de andere,
onderscheiden worden van de grensoverschrijdende zetelverplaatsing. Zoals in de vorige paragraaf besproken is, kunnen lidstaten aan de outbound
grensoverschrijdende zetelverplaatsing eisen stellen omdat de vennootschap aan het recht van de vertrekstaat onderworpen blijft. Deze lidstaten kunnen dus zelf de aanknopingspunten voor het (voort-) bestaan van de vennootschap in kwestie bepalen.28 Dit ligt anders bij de grensoverschrijdende omzetting, omdat een
vennootschap na de omzetting niet langer aan het rechtsstelsel van de vertrekstaat onderworpen zal zijn, maar aan dat van de ontvangststaat.
Wat betekent dit voor Stabil? De grensoverschrijdende omzetting geeft de vennootschap de mogelijkheid om zichzelf te onderwerpen aan het recht van een andere lidstaat, om te wisselen van ‘juridisch kleed’. Dit maakt dat de vertrekstaat geen invloed meer kan uitoefenen op het voortbestaan van de vennootschap, waardoor eisen als aanwezigheid van de statutaire zetel dan wel de werkelijke zetel op haar grondgebied niet langer kunnen worden gesteld. Verplaatsing van een van de twee zetels, of beiden, behoort daarmee tot de mogelijkheden. 2.6 Verplaatsing door omzetting in SE
Tot slot dient hier een laatste mogelijkheid besproken te worden, namelijk de statutaire zetelverplaatsing met behulp van een Europese rechtsvorm.
Nederlandse coöperaties kunnen zich omzetten in een Europese coöperatieve vennootschap (SCE), NV’s kunnen zich omzetten in een Europese naamloze vennootschap (SE).
27 A.F.M. Dorresteijn, & B. Verkerk, “Nakaarten over Cartesio: Grensoverschrijdende
zetelverplaatsing en omzetting”, Onderneming en Financiering, 2009 (17).
28 Zie hiervoor HvJ EG 16 december 2008, C-210/06 (Cartesio), r.o. 110, maar ook HvJ EG 5
In het voorbeeld is steeds aangenomen dat Stabil een vennootschap is, waardoor een omzetting naar een SE mogelijk is. Op dergelijke omzettingen is de SE-Verordening29 van toepassing. Uit artikel 2 lid 2 van de Verordening blijkt dat BV’s zich niet direct kunnen omzetten; blijkens lid 4 dit is voorbehouden aan NV’s. Deze dienen dan wel reeds twee jaar een dochtervennootschap in een andere lidstaat te hebben. Is Stabil eenmaal omgezet in een SE, dan bevindt de statutaire zetel zich nog altijd in Nederland. Op grond van artikel 8 van de Verordening kan de SE vervolgens deze statutaire zetel naar het grondgebied van een andere lidstaat verplaatsen.
De bovenstaande handelswijze heeft als voordeel dat de zetelverplaatsing naar een andere lidstaat verloopt volgens de vastgestelde procedure van de SE-verordening. Dit houdt in dat de vennootschap zich weliswaar aan bepaalde
voorwaarden moet houden teneinde de zetelverplaatsing te bewerkstelligen, maar deze procedure geeft tevens meer rechtszekerheid.
Nadeel van het volgen van de SE-procedure is het feit dat het omslachtig is. Als Stabil een BV is, dient het zich vooralsnog eerst om te zetten in een NV alvorens de stap naar de SE te kunnen maken. Is Stabil reeds een NV, dan dient het alsnog aan de vereisten van artikel 2 van de Verordening te voldoen alvorens de
omzetting in een SE toegestaan is. Aan iedere omzetting gaat flink wat
besluitvorming vooraf en er moeten notariële aktes worden verleden; de kosten lopen dus in een hoog tempo op. Is Stabil dan eindelijk een SE, dan dient de zetel nog eens verplaatst te worden. Tot slot is het argument dat omzetting via de SE rechtszekerheid schept slechts ten dele waar. Op punten waar de lidstaten het bij de vaststelling van de Verordening niet eens konden worden, is gekozen voor een aanpak waarbij de nationale rechtsordes de kastanjes uit het vuur moeten halen. De ene SE is daarmee de andere niet: de SE met een zetel in Nederland kan wezenlijk verschillen van de SE in bijvoorbeeld Frankrijk.
De praktijk leert dat van de hierboven genoemde handelswijze relatief weinig gebruik gemaakt wordt. Niet alleen valt het aantal omzettingen in de SE heel erg mee; grofweg 5% van de SE’s verplaatst uiteindelijk slechts de statutaire
29 Verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad betreffende het statuut van de Europese
zetel.30 Hoewel het niet met zekerheid gezegd kan worden, is het aannemelijk dat dit lage aantal het resultaat is van de relatief hoge kosten en hoeveelheid
handelingen die met een zetelverplaatsing door middel van het omzetten in een SE samenhangen.31
3 Omzetting op grond van huidige regelgeving
In de vorige paragraaf is de grensoverschrijdende omzetting – als wijze van zetelverplaatsing en dus als uitvoering van de vrijheid van vestiging – afgezet tegen andere wijzen van verplaatsing van een vennootschap. Daarbij zijn zowel het verplaatsen van de werkelijke als de statutaire zetel behandeld. In deze paragraaf wordt bezien of de grensoverschrijdende omzetting naar geldend recht reeds mogelijk is. Dat is weer van belang bij de vraag of nieuwe wetgeving überhaupt noodzakelijk is. Immers, als bestaande regels reeds volstaan, of in het licht van de jurisprudentie van het HvJ anders zouden kunnen worden uitgelegd met het gewenste resultaat tot gevolg, dan valt de belangrijkste reden om iets te wijzigen mijns inziens weg.
In Nederland is niet alleen Nederlands recht van toepassing. Uit onze grondwet, alsmede Europese jurisprudentie, volgt dat een deel van het hier
geldende recht van Europese origine is.32 In deze paragraaf wordt daarom gekeken naar zowel Nederlands als Europees recht bij de beantwoording van de vraag of er behoefte is aan wetgeving om de grensoverschrijdende omzetting te faciliteren. 3.1 Europese regelgeving
Artikel 3 Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna: VEU) staat aan de basis van de grensoverschrijdende omzetting van rechtspersonen. Dit artikel verplicht de EU een “ruimte van vrijheid, veiligheid en recht zonder binnengrenzen, waarin het
30 A. Carlson, M. Kelemen, M. Stollt, “Overview of current state of SE founding in Europe”, p.8;
alsmede: B. Ballester & M. Del Monte, “European Added Value Assessment; Directive on the cross-border transfer of a company’s registered office (14th Company Law Directive)”, Brussel: EU 2013,
p. 25.
31 B. Ballester & M. Del Monte, “European Added Value Assessment; Directive on the cross-border
transfer of a company’s registered office (14th Company Law Directive)”, Brussel: EU 2013, p.26. 32 Art. 93/94 Grondwet, alsmede HvJ EG 5 juli 1964 C-6/64 (Costa/ENEL) betreffende voorrang
vrije verkeer van personen gewaarborgd is […]” te creëren.33 Hetzelfde artikel spreekt in het daarop volgende lid over het tot stand brengen van een ‘interne markt’.34 Het begrip ‘interne markt’ wordt verder uitgewerkt in het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU). Artikel 26 van dit verdrag definieert dit als een “ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd volgens de bepalingen van de Verdragen”.35
Voor dit onderzoek is het vrije verkeer van personen relevant. Dit is afgebakend in de artikelen 45 tot en met 55 van het VWEU, en is aldaar
onderverdeeld in twee hoofdstukken. Het tweede hoofdstuk betreft het recht van vestiging, en heeft betrekking op zelfstandige ondernemers en rechtspersonen. Deze artikelen zijn het wettelijk kader waarop het leerstuk van de
grensoverschrijdende omzetting gebaseerd is. In het recente verleden heeft het HvJ meermalen uitspraak gedaan over de reikwijdte van, en de mogelijke beperkingen op, de vrijheid van vestiging van rechtspersonen.
In het Cartesio-arrest36 heeft het HvJ de deur naar de vrijheid van vestiging van vennootschappen volledig geopend. 37 Het overwoog hierin dat de outbound verplaatsing van een vennootschap met wijziging van het op de vennootschap toepasselijke (nationale) recht moet worden onderscheiden van een verplaatsing zonder wijziging van het toepasselijke recht.38 Waar lidstaten eisen kunnen stellen als het gaan om het (voort-) bestaan van een rechtspersoon in hun jurisdictie, is dit anders als de betreffende vennootschap wisselt van ‘juridisch kleed’. Daarnaast acht het HvJ het in strijd met de vrijheid van vestiging om een vennootschap bij vertrek te dwingen tot tussentijdse liquidatie.39 Kort gezegd kunnen lidstaten het vertrek van een vennootschap niet tegenhouden als de betreffende vennootschap rechtspersoon wordt naar het recht van een andere lidstaat. Uit het Cartesio-arrest
33 Zie artikel 3 lid 2 VEU. 34 Zie artikel 3 lid 3 VEU. 35 Zie artikel 26 lid 2 VWEU.
36 HvJ EG 16 december 2008, C-210/06 (Cartesio).
37 C. Gerner-Beuerle, “Right of Establishment and Corporate Mobility: The Decision of the Court of
Justice in VALE”, Gore-Browne on Companies, Special Release 2013.
38 HvJ EG 16 december 2008, C-210/06 (Cartesio) r.o. 111-112. 39 HvJ EG 16 december 2008, C-210/06 (Cartesio) r.o. 113.
volgt dat het daarbij wel van belang is dat het recht van de ontvangststaat inbound-omzettingen toelaat.
Na het VALE-arrest40 is duidelijk dat lidstaten deze inbound
grensoverschrijdende omzetting toe dienen te staan, als zij een nationale regeling voor het omzetten van vennootschappen kennen.41 Een vennootschap kan slechts geweigerd worden als er gegronde redenen in het algemeen belang voor zijn.42 In theorie zou dat momenteel betekenen dat als een lidstaat een nationale
omzettingsregeling niet kent, hij ook geen grensoverschrijdende omzetting hoeft toe te staan.43 Hiervan zijn echter geen gevallen bekend.44 Nederland kent een regeling betreffende omzetting in elk geval wel: deze regeling is vastgelegd in artikel 2:18 BW.45 wat resulteert in het feit dat ons land het algemene verbod op grensoverschrijdende omzettingen niet zal kunnen handhaven.46
Bekijkt men de genoemde arresten samen, dan kan het volgende worden geconcludeerd. Op een grensoverschrijdende omzetting zijn twee rechtsstelsels opeenvolgend van toepassing, eerst dat van de vertrekstaat en vervolgens dat van de ontvangststaat.47 De voorwaarden voor het vertrek worden bepaald door het recht van de vertrekstaat. De voorwaarden voor de uiteindelijke omzetting, in feite dus de oprichtingsvereisten van de rechtsvorm, worden bepaald door het recht van de ontvangststaat.48
40 HvJ EU 12 juli 2012, C-378/10 (VALE). 41 HvJ EU 12 juli 2012, C-378/10 (VALE) r.o. 56. 42 HvJ EU 12 juli 2012, C-378/10 (VALE) r.o. 39.
43 W.J.M. van Veen, “Grensoverschrijdende omzetting, -fusie en –splitsing na het VALE-arrest”, Weekblad voor het Privaatrecht, Notariaat en Registratie, 2013/6981.
44 België, Cyprus, Frankrijk, Griekenland, Italië, Kroatië, Luxemburg, Malta, Portugal, Slovenië,
Slowakije, Spanje en Tsjechië kennen zelfs al een regeling voor grensoverschrijdende omzettingen. Voor de lidstaten Bulgarije, Denemarken, Duitsland, Estland, Finland, Hongarije, Ierland, Letland, Litouwen, Oostenrijk, Polen, Roemenië, Verenigd Koninkrijk en Zweden zijn op internet
voorbeelden te vinden van omzettingen in nationale context (in wet dan wel jurisprudentie). Nederland spreekt uiteraard voor zich.
45 Verdere behandeling van dit onderwerp volgt in paragraaf 3.2.
46 .J.M. van Veen, “Grensoverschrijdende omzetting, -fusie en –splitsing na het VALE-arrest”, Weekblad voor het Privaatrecht, Notariaat en Registratie, 2013/6981.
47 W.J.M. van Veen, “Grensoverschrijdende omzetting, -fusie en –splitsing na het VALE-arrest”, Weekblad voor het Privaatrecht, Notariaat en Registratie, 2013/6981, die daarin ook verwijst naar:
HvJ EU 12 juli 2012, C-378/10 (VALE) r.o. 37.
48 C. Gerner-Beuerle, “Right of Establishment and Corporate Mobility: The Decision of the Court of
De grensoverschrijdende omzetting is mogelijk op grond van de
jurisprudentie van het HvJ: andere Europese regelgeving is er niet. Gevolg hiervan is dat er geen inhoudelijke regeling bestaat die de praktische invulling van deze omzettingen zou kunnen reguleren. Een roep om dergelijke regelgeving bestaat wel. Zo heeft de Europese Commissie in 1997 reeds een conceptvoorstel opgesteld voor een richtlijn, maar dit nooit gepubliceerd. Vervolgens heeft de Commissie dit initiatief in 2007 opnieuw leven ingeblazen door opnieuw een conceptvoorstel te ontwerpen, maar ook dit is nooit gepubliceerd omdat op dat moment duidelijk werd dat het HvJ op korte termijn uitspraak zou doen in de Cartesio-zaak.49 Daarop volgend heeft het Europees Parlement op 10 maart 2009 en op 2 februari 201250 resoluties ingediend waarin het de Commissie verzocht een voorstel in te dienen voor de Veertiende Richtlijn Ondernemingsrecht betreffende de
grensoverschrijdende omzetting.51 Ook een consultatie52 door de Commissie gaf als uitkomst dat een grote meerderheid Europese regelgeving op dit vlak zou verwelkomen.53
Het is vooralsnog onduidelijk of de Commissie met een voorstel voor een Veertiende Richtlijn Ondernemingsrecht zal komen. Uit de jurisprudentie van het HvJ komt naar voren dat een grensoverschrijdende omzetting mogelijk moet zijn, maar de praktische invulling daarvan wordt aan de nationale rechtstelsels
overgelaten.
3.2 Nederlandse regelgeving
Is een grensoverschrijdende omzetting mogelijk naar geldend Nederlands recht? Om deze vraag te beantwoorden is het logisch het Burgerlijk Wetboek te
raadplegen. Van belang is ook om vooraf te bedenken wat een
grensoverschrijdende omzetting naar Nederlands recht zou inhouden. Blijkens de
49 J.N. Schutte-Veenstra, “Noot bij: HvJ EG 16 december 2008, C-210/06 (Cartesio)”, Ondernemingsrecht, 2009/25, p.4.
50 European Parliament resolution with recommendations to the Commission on a 14th company
law directive on the cross-border transfer of company seats, 2 februari 2012, (2011/2046(INI))
51 E.R. Roelofs, “Eindelijk op weg naar een EU-Richtlijn betreffende zetelverplaatsing?”, Ondernemingsrecht, 2012/32, p.1.
52 Consultation on the cross-border transfers of registered offices of companies, Consultation by Directorate General Markt, 2013.
53 Feedback statement: Summary of responses to the public consultation on the future of European
hiervoor relevante artikelen in het BW dient de zetel van een Nederlandse rechtspersoon zich op Nederlands grondgebied te bevinden.54 Nederland volgt daarmee de lex originis-leer; het grensoverschrijdend verplaatsen van de statutaire zetel zou een omzetting naar een buitenlandse rechtsvorm moeten betekenen (immers: het aanknopingspunt voor rechtspersoonlijkheid in het Nederlandse recht vervalt) terwijl Nederlands recht aan het verplaatsen van het
bestuurscentrum dit gevolg niet verbindt.
Uit bovenstaande volgt dat de grensoverschrijdende omzetting naar Nederlands recht de grensoverschrijdende verplaatsing van de statutaire zetel inhoudt. Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen de situatie waarin een rechtspersoon uit Nederland vertrekt ofwel de outbound-omzetting en de situatie waarin een rechtspersoon een Nederlandse rechtsvorm aan wil nemen, ofwel de inbound-omzetting.
Er zijn een aantal wetten die een grensoverschrijdende omzetting reguleren. Dit zijn de Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing,55 de Wet vrijwillige zetelverplaatsing Derde Landen56 en de Rijkswet zetelverplaatsing door de
overheid van rechtspersonen en instellingen.57 Deze wetten zien respectievelijk op noodsituaties, zoals oorlog, oorlogsgevaar of revolutie58, of op een verplaatsing door overheidswege. Omdat deze wetten niet de vrijheid van vestiging in een normale situatie betreffen, zal ik deze niet verder behandelen.
Het omzetten van een rechtspersoon wordt door de Nederlandse wet momenteel geregeld in artikel 2:18 BW. Het eerste lid van dat artikel, tezamen gelezen met artikel 2:3 BW geeft blijk van een gesloten stelsel van rechtsvormen die door een rechtspersoon kunnen worden aangenomen.59 Voor de omzetting zijn i) een besluit tot omzetting, ii) een besluit tot statutenwijziging en iii) een notariële akte van omzetting met de nieuwe statuten vereist.60 Het gesloten stelsel bedoelt
54 Vergelijk bijvoorbeeld voor respectievelijk de BV en de NV de artikelen 66 lid 3en 177 lid 3 BW. 55 Stb 1994,800.
56 Stb 1967,257, laatstelijk gewijzigd Stb 2010, 388. 57 Stb .1967, 257 laatstelijk gewijzigd Stb 2010, 388.
58 J.L. van de Streek, Omzetting van Rechtspersonen, Deventer: Kluwer 2008, p. 300. 59 Dit zijn verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, naamloze
vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en stichtingen; zie hiervoor artikel 2:3 BW.
de omzetting te beperken tot rechtspersonen naar Nederlands recht: de wetgever heeft de bedoeling gehad grensoverschrijdende omzettingen zowel outbound als inbound, niet toe te staan.61
Mijns inziens kan uit bovenstaande niet langer geconcludeerd worden dat de artikelen 2:3 en 2:18 BW een grensoverschrijdende omzetting blokkeren. Artikel 2:3 BW stelt vast welke rechtsvormen in het Nederlands recht bestaan; artikel 2:18 BW spreekt in de context van omzettingen slechts over een “andere rechtsvorm”. De conclusie dat omzetting slechts mogelijk is van en in een Nederlandse rechtspersoon wordt getrokken op basis van de aanname dat 2:18 BW slechts geldt voor de in 2:3 BW genoemde rechtsvormen, maar die conclusie volgt uit de MvT en niet met zoveel woorden uit de wet zelf. Ik merk op dat in het licht van de jurisprudentie van het HvJ het zuiver nationale karakter van een omzetting dient te vervallen. “Een rechtspersoon” (artikel 2:18 lid 1 BW) zou dan gelezen kunnen worden als “een rechtspersoon naar het recht van een lidstaat”. Hiervoor zou een verandering van de wijze van interpretatie van deze artikelen volstaan; een wetswijziging is op dit punt naar mijn mening onnodig. 3.3 Conclusie
Op grond van Europees recht dienen lidstaten de grensoverschrijdende omzetting toe te staan. Uit de jurisprudentie blijkt dat dit slechts anders is door gegronde redenen van algemeen belang. Lidstaten kunnen vennootschappen niet dwingen tot tussentijdse liquidatie, maar zijn wel bevoegd om op grond van nationale wetgeving eisen te stellen aan het vertrek of de incorporatie van deze
vennootschappen.
Nederland kent momenteel een nationale regeling betreffende omzettingen van rechtspersonen. In paragraaf 2 heb ik beargumenteerd dat de betreffende artikelen op zodanige wijze gelezen kunnen worden, dat zij niet strijdig zijn met de jurisprudentie van het HvJ. Het feit dat de Nederlandse wetgeving op een manier geïnterpreteerd kan worden die de grensoverschrijdende omzetting niet verbiedt, wil uiteraard niet zeggen dat dit in de praktijk zondermeer mogelijk is.
Met Van Veen62 ben ik van mening dat de (vanuit Nederlands perspectief) inbound-omzetting waarschijnlijk voor weinig problemen zal zorgen. Immers, het betreft dan een omzetting in een Nederlandse rechtsvorm, waardoor de
oprichtingsvereisten voor die rechtsvorm moeten worden nageleefd.63 Wel ligt het voor de hand dat de notaris een rol krijgt bij het controleren of aan de
omzettingsvoorwaarden van de vertrekstaat is voldaan, alvorens enige akte te passeren. Kent de vertrekstaat een grensoverschrijdende omzettingsprocedure, dan zal dit relatief makkelijk gaan. Kent de vertrekstaat een dergelijke procedure niet, dan zal voor dit probleem een andere oplossing gezocht moeten worden.
Voor de outbound-omzetting voorzie ik echter meer moeilijkheden. De vennootschap vertrekt dan uit Nederland, waardoor ons rechtsstelsel de ‘grip’ verliest. Dit kan in veel gevallen onzekerheid creëren voor stakeholders van de vennootschap; te denken valt aan (minderheids-) aandeelhouders, werknemers, crediteuren en de fiscus. Ter voorkoming van deze problematiek is het
wetsontwerp grensoverschrijdende omzetting opgesteld.64
4 Bescherming van belangen
In de vorige paragraaf is uiteengezet dat Nederland gehouden is om
grensoverschrijdende omzettingen, zowel inbound als outbound, toe te staan. Deze conclusie wordt getrokken op basis van de jurisprudentie van het HvJ. Ik heb uiteengezet waarom ik van mening ben dat reeds geldende wetgeving in principe volstaat voor het effectueren van de grensoverschrijdende omzetting. Deze stelling wordt gestaafd door ervaringen van advocaten en notarissen in de praktijk, die al verscheidene malen met de grensoverschrijdende omzetting te maken hebben gehad.65 Desondanks moet worden geconcludeerd dat in de huidige situatie een grensoverschrijdende omzetting niet gereguleerd wordt. Daardoor komt de
62 W.J.M. van Veen, “Grensoverschrijdende omzetting, -fusie en –splitsing na het VALE-arrest”, Weekblad voor het Privaatrecht, Notariaat en Registratie, 2013/6981, par. 5.2.
63 H. Koster, “VALE en grensoverschrijdende omzetting”, Bedrijfsjuridische berichten, 2012/62, p.4. 64 Memorie van Toelichting bij Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de
invoering van een regeling voor grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen, p.2.
65 M. van Ansem, “Grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen”, Nieuwsbrief maart 2015,
stakeholders van de omzettende vennootschap in het geheel geen wettelijke bescherming tegen de (gevolgen van) de omzetting toe. Ook dat lijkt mij
onwenselijk en zoals later deze paragraaf zal blijken, deel ik die mening met de meesten die op de overheidsconsultatie inzake het Ontwerp gereageerd hebben.
Met betrekking tot de grensoverschrijdende omzetting zijn een aantal facetten te onderscheiden waarbij problemen zich kunnen voordoen.66 Deze thema’s zullen in deze paragraaf systematisch worden besproken, waarbij eerst het (mogelijke) probleem geschetst wordt, alvorens de in het Ontwerp
voorgestelde regeling te bezien. Vervolgens zal gekeken worden of de regeling een geschikte voorziening biedt bij het daadwerkelijk oplossen van de geschetste problematiek. Tot slot wordt besproken of de voorgestelde regelingen voldoen aan Europees recht.
In dat verband zijn een aantal dingen belangrijk bij de vraag of de in het Ontwerp voorgestelde regelingen geoorloofd zijn. Het is duidelijk dat deze een beperking zullen vormen op de vrije vestiging van grensoverschrijdend
omzettende vennootschappen. De jurisprudentie staat dergelijke beperkingen in beginsel niet toe, tenzij er een rechtvaardiging bestaat “door dwingende redenen van algemeen belang, zoals de bescherming van schuldeisers, de
minderheidsaandeelhouders en de werknemers, alsook de waarborging van de doeltreffendheid van de fiscale controles en de eerlijkheid van handelstransacties”67.
In dezelfde rechtsoverweging stelt het HvJ dat vast staat dat “deze redenen een maatregel kunnen rechtvaardigen die de vrijheid van vestiging beperkt, op voorwaarde dat een dergelijke beperkende maatregel geschikt is om de nagestreefde doelen te verwezenlijken en niet verder gaat dan wat nodig is om deze te bereiken”.
Hier betrekt het HvJ reeds bekende principes bij de grensoverschrijdende omzetting: het gelijkwaardigheidbeginsel en het doeltreffendheidbeginsel.68 Het gelijkwaardigheidbeginsel houdt in dat inbound-grensoverschrijdende
66 Een heldere beschrijving, in ieder geval vanuit Nederlands perspectief, geven E.R. Roelofs & G.C.
van Eck, “Een voorstel voor een regeling omtrent grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen (I), WPNR, 144/6972, p. 296-301, alsook: E.R. Roelofs & G.C. van Eck, “Een voorstel voor een regeling omtrent grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen (II, slot),
WPNR, 144/6972, p.313-319
67 HvJ EU 12 juli 2012, C-378/10 (VALE) r.o.39.
68 D.G. Szabó & K. E. Sørensen, “Cross-border conversion of companies in the EU: the impact of the
omzettingen niet ongunstiger behandeld mogen worden dan nationale omzettingen. Het doeltreffendheidbeginsel houdt in dat de voorwaarden die
lidstaten stellen niet zodanig mogen zijn dat zij de grensoverschrijdende omzetting praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk maken.69
Als de in het Ontwerp voorgestelde regelingen de vrijheid van vestiging van vennootschappen niet (of gerechtvaardigd) beperken, wordt voldaan aan de in de jurisprudentie vastgestelde normen van Europees recht.
4.1 De systematiek van het Ontwerp
Het wetsontwerp tot “Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van een regeling voor grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen” zou, als het in de huidige vorm wordt aangenomen, de artikelen 2:18, 2:71, 2:72, 2:181, 2:182 en 2:183 BW vervangen. Het Ontwerp roept een nieuwe titel betreffende “Omzetting” in het leven: 7A. Deze titel is
onderverdeeld in drie afdelingen. Afdeling 1 is getiteld: “Algemene bepaling omtrent omzetting”, en bevat één artikel (artikel 334jj, ter vervanging van 2:18 BW). Afdeling 2 is getiteld: “Bijzondere bepalingen voor omzetting van en in naamloze en besloten vennootschappen”, en bevat bepalingen die de overige hiervoor genoemde artikelen zouden vervangen. Tenslotte is afdeling 3getiteld: “Bijzondere bepalingen voor grensoverschrijdende omzetting”. Deze afdeling is op grond van 334nn lid 1 aanhef van het Ontwerp “met uitsluiting van de afdelingen 1 en 2” van toepassing op grensoverschrijdende omzettingen.
4.2 Beperkte werkingssfeer van het Ontwerp 4.2.1 Beperking to kapitaalvennootschappen
De arresten Cartesio en VALE betreffen de verdragsbepalingen zoals neergelegd in de artikelen 49 tot en met 55 van het VWEU. Daarbij is artikel 54 van belang, omdat deze bepaling vennootschappen voor de toepassing van de vrijheid van vestiging gelijk stelt met natuurlijke personen, waardoor zij daarop aanspraak kunnen maken. In het tweede deel van artikel 54 worden met ‘vennootschappen’
69 W.J.M. van Veen, “Grensoverschrijdende omzetting, -fusie en –splitsing: theorie en praktijk”, ZIFO 10: Grensoverschrijdende omzetting, -fusie en –splitsing: theorie en praktijk, Kluwer: Deventer 2013,
gelijk gesteld: “maatschappen naar burgerlijk recht of handelsrecht, de coöperatieve verenigingen of vennootschappen daaronder begrepen, en de overige rechtspersonen naar publiek- of privaatrecht, met uitzondering van vennootschappen welke geen winst beogen”.
Hieruit moet worden geconcludeerd dat aanspraak op de vrijheid van vestiging bestaat voor ‘vennootschappen’ in een bredere zin dan datzelfde begrip in het Nederlandse recht kent.70 In het Ontwerp wordt het toepassingsbereik beperkt tot grensoverschrijdende omzetting van, en in, Nederlandse
kapitaalvennootschappen.71 Hier botst het Ontwerp mijns inziens met Europees recht. Uit de toepassing van de jurisprudentie van het HvJ in combinatie met de hierboven genoemde verdragsbepalingen volgt immers dat ook ander
rechtspersonen, zelfs ondernemingsvormen zonder rechtspersoonlijkheid, zich op de vrijheid van vestiging kunnen beroepen.
Uit de MvT van het Ontwerp blijkt dat de wetgever deze keuze bewust gemaakt heeft. De reden die voor een dergelijke beperking van de reikwijdte gegeven wordt, is dat het recht van de Europese lidstaten met betrekking tot de kapitaalvennootschappen tot op zekere hoogte geharmoniseerd is. De
rechtsgevolgen worden daarom tot op zekere hoogte als voorspelbaar ingeschat. De toezegging om in de toekomst de reikwijdte wellicht uit te breiden wordt wel gedaan, maar deze opmerking ziet niet op een bredere toepassing van het
vennootschapsbegrip.72
Het standpunt van de wetgever kan tot op zekere hoogte als begrijpelijk worden gezien. De wens om de rechtszekerheid in het licht van de Europese jurisprudentie te scheppen en te behouden is immers het doel van het ontwerp. Echter, het HvJ is duidelijk geweest en de onwil van de Nederlandse wetgever om iets in nationale regelgeving vast te leggen doet niet af aan de uitleg van de
verdragsbepalingen. Als een vereniging zich bijvoorbeeld zou willen omzetten in een Duitse Eingetragener Verein, dan is dat op grond van de vrijheid van vestiging
70 Ik deel die mening met o.a.: P.C.S. van der Bijl e.a., “Reactie NautaDutilh consultatie
grensoverschrijdende omzetting”, NautaDutilh, alsmede:
71 Zie art. 334nn van het Ontwerp.
72 Memorie van Toelichting: “Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de
invoering van een regeling voor grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen” (31-01-2014), p.3.
mogelijk. Dat wetgeving op dit gebied ontbreekt doet in dat geval juist af aan de rechtszekerheid, in plaats van eraan bij te dragen.73
Ik ben daarom van mening dat het Ontwerp in de huidige vorm de belangen van een deel van de ondernemingen die aanspraak kunnen maken op de vrijheid van vestiging niet dient. Daarbij is een beperking van de reikwijdte zoals
voorgesteld mijns inziens in strijd met het doeltreffendheidbeginsel. Het verdient daarom de voorkeur om de in het Ontwerp gebruikte reikwijdte aan te passen. Aansluiting kan bijvoorbeeld worden gezocht bij
Europese richtlijnen,74 of er kan een artikel aan het Ontwerp worden toegevoegd vergelijkbaar met artikel 1 WCC, zoals dat tot 2012 van kracht was.75
4.2.2 Territoriale beperking
Het Ontwerp is in haar territoriale reikwijdte beperkt tot de EU of de EER en de BES-eilanden. Dit gegeven kan op veel teleurstelling rekenen.76 In de praktijk blijkt er vaak behoefte aan de mogelijkheid om grensoverschrijdende omzettingen vanuit niet-EU/EER lidstaten te bewerkstelligen. Bedrijven met een dergelijke behoefte kiezen daarom vaak voor Luxemburg, soms als “tussenstop” maar vaak ook als vestigingsplaats.77
Hoewel de aantrekkelijkheid van Nederland als vestigingsland voor bedrijven ongetwijfeld wordt vergroot door de werking van het Ontwerp uit te breiden, valt deze kwestie verder buiten de sfeer van dit onderzoek. De
rechtspraak van het HvJ verplicht lidstaten immers slechts intracommunautaire
73 C. Stokkermans & G. Rensen, “Voorontwerp wetsvoorstel grensoverschrijdende omzetting van
kapitaalvennootschappen”, Allen&Ovary,p.2.
74 W.J.M van Veen, M. Zilinsky & J.W. Bellingwout, “Reactie consultatie Voorontwerp
grensoverschrijdende omzetting kapitaalvennootschappen
Zuidas Instituut voor Financieel recht en Ondernemingsrecht (ZIFO)”, ZIFO,p.5.
75 Artikel 1 WCC had een werkingssfeer waaronder alle “corporaties” vielen: dit betrof naast
kapitaalvennootschappen tevens verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, stichtingen en andere als zelfstandige eenheid of organisatie naar buiten optredende lichamen en samenwerkingsverbanden. De WCC is buiten toepassing verklaard op 1 januari 2012.
76 Zie in dat verband: K. Frielink, “Consultatie - Voorontwerp grensoverschrijdende omzetting
kapitaalvennootschappen”, Spigt Dutch Caribbean,p.1, alsmede: G.J.J.M. Inden, “Consultatie grensoverschrijdende omzetting”, Stichtingfonds,p.2, alsook: C. Stokkermans & G. Rensen, “Voorontwerp wetsvoorstel grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen”,
Allen&Ovary,p.2-3.
77 Luxemburg en Spanje bieden de mogelijkheid tot grensoverschrijdende omzetting van en in een
vennootschap naar het recht van een niet-EER staat al wel; zie ook: M.W. Galjaart, “Reactie consultative wetsvoorstel grensoverschrijdende omzetting kapitaalvennootschappen”, Orange
omzettingen toe te staan. Een beperking zoals hier besproken is daarmee niet in strijd met Europees recht.
4.2.3 Juridische continuïteit
In de Nederlandse wet bepaalt het huidige 2:18 lid 8 BW dat omzetting het bestaan van de rechtspersoon niet beëindigt. In het voorgestelde 334jj lid 8 van het
Ontwerp zijn deze bewoordingen letterlijk overgenomen. Echter, zoals ik bij de behandeling van de systematiek van het Ontwerp reeds heb aangehaald, worden in artikel 334nn lid 1 de afdelingen 1 en 2 van het ontwerp (waaronder artikel 334jj) buiten toepassing verklaard. Een bepaling als 334nn lid 2, waarin wederom wordt bepaald dat de grensoverschrijdende omzetting het bestaan van de rechtspersoon niet beëindigt, is daarom nodig om deze rechtsregel ook van toepassing te laten zijn op de grensoverschrijdende omzetting.
Uit de gebruikte bewoordingen kan worden opgemaakt dat artikel 334nn lid 2 ontworpen is om te gelden voor alle grensoverschrijdende omzettingen, zowel inbound als outbound. Hoewel dit een nobel streven is, kunnen met
betrekking tot de haalbaarheid bij dit uitgangspunt de nodige vraagtekens worden gesteld.
Ik roep de jurisprudentie van het HvJ in herinnering, waarin is aangegeven dat de twee nationale rechtsstelsels die bij de grensoverschrijdende omzetting betrokken zijn opeenvolgend dienen te worden toegepast.78 De Nederlandse wet dient daarom ook met het recht van andere lidstaten rekening te houden.
Aangezien bij gebreke aan Europese harmonisatie op dit punt het antwoord op de vraag of er sprake is van juridische continuïteit bepaald wordt door het recht dat door de grensoverschrijdende lidstaat gevormd is,79 voorzie ik voor de inbound-omzetting geen problemen.
Ten aanzien van een outbound-omzetting is het de vraag of het Nederlandse recht een omzetting met absolute juridische continuïteit kan afdwingen als het recht van de ontvangststaat een regeling – zowel voor nationale als
78 HvJ EU 12 juli 2012, C-378/10 (VALE) r.o.37.
79 W.J.M van Veen, M. Zilinsky & J.W. Bellingwout, “Reactie consultatie Voorontwerp
grensoverschrijdende omzetting kapitaalvennootschappen
grensoverschrijdende omzettingen – kent waarbij sprake is van gelijktijdige ontbinding en oprichting van een nieuwe rechtspersoon als rechtsopvolger. In de woorden van Van Veen, Zilinsky en Bellingwout: “Art. 334nn lid 2 kan slechts garanderen dat de om te zetten vennootschap tot het moment van de daadwerkelijke omzetting blijft bestaan als vennootschap naar Nederlands recht”.80
Waar het begrip ‘omzetting’ volgens het Nederlandse recht een wisseling van rechtsvorm met absolute juridische continuïteit inhoudt, is datzelfde begrip in Europeesrechtelijke context een stuk breder.81 Niet alleen omzettingen met
juridische continuïteit worden daarin meegenomen, maar ook omzettingen die gepaard gaan met ontbinding van de zich omzettende rechtspersoon en de gelijktijdige oprichting van een nieuwe vennootschap die daarbij geldt als de rechtsopvolger. Het vermogen van de omgezette vennootschap gaat daarbij onder algemene titel over.82 Het HvJ gebruikt deze bredere interpretatie van het begrip omzetting om een logische reden: de nationale aanpak van lidstaten verschilt onderling. Lidstaten die regelingen hanteren waarbij ontbinding en gelijktijdige oprichting deel uitmaken van de omzettingsprocedure, voldoen daarmee aan Europeesrechtelijke jurisprudentie.
Het gevolg is dat Nederland omzettingen waarbij er sprake is van ontbinding en gelijktijdige oprichting ook dient te erkennen. De voorgestelde formulering van artikel 334jj van het Ontwerp is daarvoor naar mijn mening ongeschikt, omdat deze zodanig gelezen kan worden dat omzettingen met
ontbinding en gelijktijdige oprichting op grond van het Ontwerp niet mogelijk zijn. Een oplossing zou kunnen zijn om het artikel zodanig aan te passen dat het slechts geldt voor inbound-omzettingen. Voor outbound-omzettingen kan dan een bepaling opgenomen worden waarin Nederland te kennen geeft omzettingen naar een
80 W.J.M van Veen, M. Zilinsky & J.W. Bellingwout, “Reactie consultatie Voorontwerp
grensoverschrijdende omzetting kapitaalvennootschappen
Zuidas Instituut voor Financieel recht en Ondernemingsrecht (ZIFO)”,p.6.
81 W.J.M. van Veen, “Grensoverschrijdende omzetting, -fusie en –splitsing: theorie en praktijk”, ZIFO 10: Grensoverschrijdende omzetting, -fusie en –splitsing: theorie en praktijk, Kluwer: Deventer 2013. 82 W.J.M van Veen, M. Zilinsky & J.W. Bellingwout, “Reactie consultatie Voorontwerp
grensoverschrijdende omzetting kapitaalvennootschappen
lidstaat waarin de ontbindings- en oprichtingsprocedure wordt gevolgd te erkennen.83
4.3 Besluitvorming
In het ontwerp is de besluitvorming teneinde outbound grensoverschrijdend om te zetten opgenomen in artikel 334tt. Kort gezegd dient het besluit te worden
goedgekeurd met een tweederde meerderheid, in een vergadering waarin minstens 50% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is. De versterkte meerderheid waarmee het besluit moet worden genomen, is naar mijn mening billijk, gezien het feit dat het een voor de vennootschap (en haar aandeelhouders) een ingrijpend besluit is.
De bepaling geeft ook aan dat het besluit tot omzetting niet eerder kan worden genomen dan twee maanden na de aankondiging door het bestuur van de vennootschap. Het Ontwerp kan wat dat betreft op veel kritiek rekenen. In de MvT wordt als reden voor deze regeling gegeven dat de termijn van twee maanden nodig is om aan te sluiten bij de verzetstermijn van artikel 334qq (de
verzetstermijn van twee maanden voor crediteuren; hierover verderop meer). Voor deze bepaling is aangesloten bij de SE-verordening.84 VNO-NCW merkt op dat op het gebied van de grensoverschrijdende omzetting echter geen verordening van kracht is, waardoor dwingende werking van Europees recht ontbreekt en een termijn van twee maanden niet noodzakelijk is. Zij stelt dan ook voor om de termijn gelijk te trekken met de grensoverschrijdende fusie, waar een termijn van één maand geldt.85 De meeste auteurs van de reacties op de consultatie delen deze visie.86 Veelal is de reden daarvoor simpelweg dat een grensoverschrijdende
83 W.J.M van Veen, M. Zilinsky & J.W. Bellingwout, “Reactie consultatie Voorontwerp
grensoverschrijdende omzetting kapitaalvennootschappen
Zuidas Instituut voor Financieel recht en Ondernemingsrecht (ZIFO)”,p.6.
84 Verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad betreffende het statuut van de Europese
vennootschap.
85 S. Drion, “Reactie VNO-NCW op de internetconsultatie over het voorontwerp
grensoverschrijdende omzetting kapitaalvennootschappen”, VNO-NCW, p.9-10.
86 Zie bijvoorbeeld: P.C.S. van der Bijl e.a., “Reactie NautaDutilh consultatie grensoverschrijdende
omzetting”, NautaDutilh, alsook: M.H. Baldee, “Reactie Stibbe op de consultatie
grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen”, Stibbe, alsmede: W.J.M van Veen, M. Zilinsky & J.W. Bellingwout, “Reactie consultatie Voorontwerp grensoverschrijdende omzetting kapitaalvennootschappen
omzetting door alle opvolgende termijnen – hierover in latere paragrafen meer – in het huidige Ontwerp minstens drie maanden in beslag neemt. Aangezien de termijn in artikel 334tt direct samenhangt met die van artikel 334qq zal deze kwestie verder worden besproken in de paragraaf omtrent
crediteurenbescherming.
4.4 Uitsluiting van toepassing
4.4.1 Faillissement en surséance van betaling
Vennootschappen die reeds ontbonden zijn en waarvan de vereffening gaande is, worden door het ontwerp in artikel 334oo uitgesloten van de outbound
grensoverschrijdende omzetting. Hetzelfde geldt voor vennootschappen die betrokken zijn in een insolventieprocedure in de zin van de Verordening
Insolventieprocedures.87 In Nederland betekent dat faillissement of surcéance van betaling. De MvT geeft hiervoor als reden dat de wetgever wil voorkomen dat de correcte afwikkeling van faillissement, surcéance van betaling of ontbinding wordt belemmerd of bezwaard.88
Mijns inziens is dit in overeenstemming met Europees recht. Immers, het staat lidstaten vrij om de vrijheid van vestiging te beperken op gronden van algemeen belang. Deze bepaling richt zich tegen misbruik van het Unierecht, nu de grensoverschrijdende omzetting niet kan worden gebruikt om te ‘vluchten’ naar een andere lidstaat ingeval van voornoemde situaties. Hiervoor is ook grondslag te vinden in de Europese jurisprudentie.89 Voorgesteld artikel 334oo is in dit opzicht een adequaat en geoorloofd middel.
4.4.2 Beklemd vermogen
Artikel 334oo van het Ontwerp sluit ook gevallen waarin een vennootschap een beklemd vermogen90 heeft uit van de outbound grensoverschrijdende omzetting. In de MvT wordt hiervoor wederom het voorkomen van misbruik als reden gegeven.
87 Verordening (EG) Nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures.
88 Memorie van Toelichting: “Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de
invoering van een regeling voor grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen” (31-01-2014), p.10.
89 HvJ EG 9 maart 1999, C-121/97 (Centros) r.o. 24.
