Keuze Lex situs of Lex originis

5.2 Europees niveau

5.2.2 Keuze Lex situs of Lex originis

Een vennootschap die niet langer een rechtsvorm naar Nederlands recht wenst te zijn, kan door middel van de grensoverschrijdende omzetting haar statutaire zetel naar een andere lidstaat verplaatsen. Door dat te doen vervalt de juridische

aanknoping met het Nederlandse rechtstelsel. Echter, als de vennootschap zich wil omzetten naar een rechtspersoon naar het recht van een lidstaat die de lex situs volgt, kan dit problematisch zijn. Immers, lidstaten behouden volgens de

jurisprudentie het recht om grensoverschrijdend omzettende vennootschappen aan dezelfde (oprichtings-) eisen te laten voldoen als nationale vennootschappen. Een lidstaat dat de lex situs volgt, zoals bijvoorbeeld Duitsland, kan daarmee eisen dat ook de werkelijke zetel op haar grondgebied wordt geplaatst. Voor de

vennootschap kan dat een verplichte verhuizing inhouden.

Nationaal recht kan deze potentiële problematiek niet voorkomen. Hier is vereist dat de Europese wetgever een keuze maakt voor de lex situs dan wel de lex originis. Gezien de jurisprudentie ligt een keuze voor de lex originis in de rede, maar in het Cartesio-arrest heeft het HvJ toch de knoop niet door willen hakken. Een uitspraak van de Commissie, liefst in de vorm van een richtlijn, zou op dit punt dus zeer welkom zijn.

5.3 Conclusie

In deze paragraaf is een overzicht geschetst van de sterke en zwakke kanten van het Nederlandse wetsontwerp betreffende grensoverschrijdende omzettingen. De wetgever tracht daarmee invulling te geven aan een herstructureringswijze waarvoor idealiter harmonisatie door een richtlijn zou bestaan.

Dit doet hij op bepaalde punten niet onverdienstelijk. Echter, een aantal belangrijke kwesties die in mijn ogen ook door het Ontwerp gereguleerd zouden moeten worden blijven geheel onbesproken. Daarnaast ben ik van mening dat een aantal bepalingen in de praktijk slecht of zelfs bezwarend zullen werken. Op een aantal vlakken komt het Ontwerp echter direct in strijd met Europees recht. Dit maakt het Ontwerp gelukkig niet gelijk onbruikbaar; ik ben van mening dat simpelweg het uitbreiden van de werkingssfeer van het voorstel naar het

vennootschapsbegrip zoals het HvJ dit hanteert al een forse stap in de juiste richting kan zijn.

Concluderend denk ik dat de Nederlandse wetgever teveel hooi op de vork heeft willen nemen. Daardoor zijn aan de ene kant belangrijke kwesties blijven liggen, en is aan de andere kant gepoogd de reikwijdte van nationale bepalingen te overschrijden. Ik heb een aantal keer de vergelijking met de Spaanse wetgeving omtrent grensoverschrijdende omzettingen gemaakt. Hoewel die wet naar mijn mening te weinig bescherming biedt aan stakeholders, werkt het wel doordat het simpel, duidelijk en snel uit te voeren is. Een gulden middenweg zou ideaal zijn. Zoals het Ontwerp nu staat ben ik van mening dat dit geen effectieve wetgeving zou zijn. Het heeft weliswaar potentie, maar er dient nog heel wat te gebeuren.

6 Samenvatting

Dit onderzoek heeft zich gericht op de grensoverschrijdende omzetting van een rechtspersoon, waarbij de vennootschap van toepasselijk recht, of ‘juridisch kleed’, wisselt. Op grond van Europees recht dienen lidstaten de grensoverschrijdende omzetting toe te staan. Nederland kent momenteel een nationale regeling betreffende omzettingen van rechtspersonen. Deze bepalingen kunnen op zodanige wijze gelezen kunnen worden dat zij niet strijdig zijn met de jurisprudentie.

Het initiatief voor het wetsontwerp “Grensoverschrijdende omzettingen van kapitaalvennootschappen” is genomen om te voldoen aan de eisen die

voortvloeien uit de Europese jurisprudentie. Hoewel het feitelijk reeds mogelijk is om grensoverschrijdende omzettingen te effectueren, is het Ontwerp is bedoeld om deze te reguleren en de barrières hieromtrent zoveel mogelijk weg te nemen met inachtneming van bijvoorbeeld werknemers, crediteuren en (minderheids-) aandeelhouders.

In dit onderzoek is bezien of het wetsontwerp acceptabele en praktische oplossingen biedt voor de problematiek die zowel de inbound als de outbound grensoverschrijdende omzetting met zich meebrengen en is het wetsontwerp in zijn geheel op waarde geschat. Hoewel het Ontwerp een aantal onderwerpen met

goed gevolg reguleert, blijven er een aantal belangrijke kwesties onbesproken. Daarnaast zullen een aantal bepalingen in de praktijk slecht of zelfs bezwarend werken. Op een aantal vlakken komt het Ontwerp direct in strijd met Europees recht.

De wetgever doet in mijn ogen een moedige maar ontoereikende poging om invulling te geven aan een herstructureringswijze die de Commissie eigenlijk met een richtlijn zou moeten harmoniseren op Europees niveau. Zoals het Ontwerp nu staat ben ik niet van mening dat het effectieve wetgeving zou zijn. Een Nederlandse wet op dit gebied is zeker wenselijk, en het Ontwerp is een flinke stap in de juiste richting. De conclusie moet echter zijn dat in de huidige vorm het Ontwerp onvolkomen en ontoereikend is.

Literatuurlijst

Ansem, Van 2015

M. van Ansem, “Grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen”, Nieuwsbrief maart 2015, op: http://www.barentskrans.nl/actueel/nieuwsbrief/2015/grensoverschrijdende-omzetting , geraadpleegd op: 29-05-2015.

Arbel e.a. 2013

Y.A. Arbel e.a., “Study on the application of the cross-border mergers directive”, Bech- Bruun/Lexidale 2013, op:

http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/mergers/131007_study-cross-border- merger-directive_en.pdf

Ballester & Del Monte 2013

B. Ballester & M. Del Monte, “European Added Value Assessment; Directive on the cross-border transfer of a company’s registered office (14th_{Company Law Directive)”, Brussel: EU 2013}

Carlson, Keleman & Stollt 2012

A. Carlson, M. Kelemen, M. Stollt, “Overview of current state of SE founding in Europe” (1-6-2012),

http://www.workerparticipation.eu/content/download/4578/61599/file/SE_Currentstateupdate d-figure-1-06-2012-final-web.pdf

Cathiard 2012

C. Cathiard, “Legal effects of the requested legislative instrument”, Parijs: EU 2012

Daelen, Van & Huybens 2010

M.M.A. van Daelen & J.H. Huybens, “Europese ontwikkelingen en (de hervorming van) het BV-recht in verschillende lidstaten”, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur, 2010/4

Directorate General Internal Market 2013

Consultation on the cross-border transfers of registered offices of companies, Consultation by

Directorate General Market, 2013, op:

http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2013/seat-transfer/docs/consultation- document_en.pdf

Dorresteijn & Verkerk 2009

A.F.M. Dorresteijn, & B. Verkerk, “Nakaarten over Cartesio: Grensoverschrijdende zetelverplaatsing en omzetting”, Onderneming en Financiering, 2009 (17)

Eijsbouts e.a. 2012

W. T. Eijsbouts e.a., Europees recht, Algemeen deel, Groningen: Europa Law Publishing 2012

Gerner-Beuerle 2013

C. Gerner-Beuerle, “Right of Establishment and Corporate Mobility: The Decision of the Court of Justice in VALE”, Gore-Browne on Companies, Special Release 2013. Available at

SSRN:http://ssrn.com/abstract=2249182

Huetos 2011

A.P. Huetos, “Presentation on Corporate mobility and European Company Law”, Presentation:

Conference on “European Company Law: the way forward”, Brussel 16-17 mei 2011, op:

http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/conference201105/perdices_en.pdf

Koster 2012

Nagy 2014

C.I. Nagy, “The Personal Law of Companies and the Freedom of Establishment under EU Law: The Enthronement of the Country-of-origin Principle and the Establishment of an Unregulated Right of Cross-Border Conversion”, Hungarian Yearbook of International Law and European Law 2013, Eleven Publishing, 2014. Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=2432742

Roelofs & Van Eck 2013

E.R. Roelofs & G.C. van Eck, “Een voorstel voor een regeling omtrent grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen (I), WPNR, 144/6972, p. 296-301

Roelofs & Van Eck 2013

E.R. Roelofs & G.C. van Eck, “Een voorstel voor een regeling omtrent grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen (II, slot), WPNR, 144/6972, p.313-319

Roelofs 2012

E.R. Roelofs, “Eindelijk op weg naar een EU-Richtlijn betreffende zetelverplaatsing?”,

Ondernemingsrecht, 2012/32

Roelofs 2014

E.R. Roelofs, “Overgang van pandrecht en vruchtgebruik op aandelen bij grensoverschrijdende fusie, grensoverschrijdende splitsing en grensoverschrijdende omzetting”, Weekblad voor

Privaatrecht, Notariaat en Registratie, 2014/7013

Schilfgaarde, Van e.a. 2013

P. van Schilfgaarde e.a., Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013

Schutte-Veenstra 2009

J.N. Schutte-Veenstra, “Noot bij: HvJ EG 16 december 2008, C-210/06 (Cartesio)”,

Ondernemingsrecht, 2009/25

Streek, Van de 2008

J.L. van de Streek, Omzetting van Rechtspersonen, Deventer: Kluwer 2008

Szabó & Sørensen 2013

D.G. Szabó & K. E. Sørensen, “Cross-border conversion of companies in the EU: the impact of the VALE judgement”, Nordic & European Company Law Working Paper No. 10-33. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2198364

Timmerman 2009

L. Timmerman, “Willen we dit?”, Ondernemingsrecht, 2009/18

Veen, Van 2013

W.J.M. van Veen, “Grensoverschrijdende omzetting, -fusie en –splitsing na het VALE-arrest”,

Weekblad voor het Privaatrecht, Notariaat en Registratie, 2013/6981

Veen, Van 2013

W.J.M. van Veen, “Grensoverschrijdende omzetting, -fusie en –splitsing: theorie en praktijk”, ZIFO

10: Grensoverschrijdende omzetting, -fusie en –splitsing: theorie en praktijk, Kluwer: Deventer 2013

Vlas 2009

Jurisprudentie

HvJ EG 5 juli 1964 C-6/64 (Costa/ENEL) HvJ EG 27 september 1988, C-81/87 (Daily Mail HvJ EG 9 maart 1999, C-121/97 (Centros)

HvJ EG 5 november 2002, C-208/00 (Überseering) HvJ EG 30 september 2003, C-167/01 (Inspire Art) HvJ EG 13 december 2005, C-411/03 (Sevic) HvJ EG 16 december 2008, C-210/06 (Cartesio) HvJ EU 12 juli 2012, C-378/10 (VALE)

MvT. en wetgeving

Act 3/2009 of 3 april on Structural Changes in Trading Companies (Spanje), op:

http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/1292426984281?blobheader=application%2Fpdf&b lobheadername1=Content-

Disposition&blobheadervalue1=attachment%3B+filename%3DAct_3_2009_of_3_april_on_Structural_C hanges_in_Trading_Companies_%28Ley_de_Sociedades_Mercantiles%29.PDF.

Besluit van 30 juni 2014, nr. BLKB 2014/54M (Staatssecretaris van Financiën) MvT. Kamerstukken II (1994-95). 24 141 nr. 3

Memorie van Toelichting: “Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van een regeling voor grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen” (31-01-2014), op: https://www.internetconsultatie.nl/grensoverschrijdende_omzetting

Ontwerp: “Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van een regeling voor grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen” (31-01-2014), op:

https://www.internetconsultatie.nl/grensoverschrijdende_omzetting

Richtlijn (EG) Nr. 56/2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen Verordening (EG) Nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures

Verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad betreffende het statuut van de Europese vennootschap.

Consultatiedocumenten Baldee 2014

M.H. Baldee, “Reactie Stibbe op de consultatie grensoverschrijdende omzetting van

kapitaalvennootschappen”, Stibbe, op: www.internetconsultatie.nl/grensoverschrijdende_omzetting.

Bijl, Van der e.a. 2014

P.C.S. van der Bijl e.a., “Reactie NautaDutilh consultatie grensoverschrijdende omzetting”,

NautaDutilh, op: www.internetconsultatie.nl/grensoverschrijdende_omzetting.

Bosma & Schutte-Veenstra 2014

H.E. Bosma & J.N. Schutte-Veenstra, “Reactie op het consultatiedocument grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen”, Instituut voor Ondernemingsrecht, op: