5.1.1 Strijd met Europees recht
Een belangrijk vereiste waar een eventuele Nederlandse wet aan moet voldoen is dat het in overeenstemming is met het Europese recht. Met betrekking tot de grensoverschrijdende omzetting is de vrijheid van vestiging niet gebaseerd op enige harmonisatie door bijvoorbeeld een richtlijn, maar op de verdragen en jurisprudentie van het HvJ. Daaruit kan worden afgeleid dat nationale wetgeving dient te beantwoorden aan de beginselen van gelijkheid en doelmatigheid. In mijn ogen schiet het Ontwerp daarbij op verschillende punten tekort.
Zo is de werking van het ontwerp om te beginnen beperkt tot
kapitaalvennootschappen. Blijkens de MvT is de wetgever zich bewust dat dit strijdig is met de genoemde jurisprudentie, maar maakt deze keuze alsnog met het oog op de rechtszekerheid. Ik ben juist van mening ben dat de rechtszekerheid beter gediend is met het reguleren van alle grensoverschrijdende omzettingen. Daarnaast kan het nalaten een regeling te treffen omtrent de omzetting van of in een rechtspersoon anders dan een kapitaalvennootschap – in combinatie met de parlementaire geschiedenis inzake omzettingen – de facto betekenen dat de Nederlandse wetgever omzettingen van of in een rechtspersoon anders dan een kapitaalvennootschap niet toestaat. Het valt niet in te zien hoe het HvJ een dergelijk Nederlands verbod ooit in overeenstemming met Europees recht zou achten.
Daarnaast is het de bepaling betreffende juridische continuïteit in strijd met Europees recht. Hoewel ik vermoed dat hier slechts sprake is van een onhandige formulering, kan het artikel momenteel zo gelezen worden dat Nederland
grensoverschrijdende omzettingen van of naar lidstaten die bij omzettingen geen strikte juridische continuïteit hanteren niet erkent. Nu Europees recht dat
onderscheid niet maakt is aanpassing van deze bepaling geboden.
Het feit dat het Ontwerp vennootschappen met een beklemd vermogen absoluut uitsluit van de grensoverschrijdende omzetting is tevens in strijd met
Europees recht. In nationale context kan een dergelijke omzetting wel, ondanks het feit dat daaraan beperkingen verbonden zijn. Daardoor is er strijd met het
gelijkheidsbeginsel. Daarnaast zijn er minder vergaande maatregelen denkbaar en werkbaar (zoals bij nationale omzettingen), waardoor er tevens strijd bestaat met het doelmatigheidbeginsel. Ook hier is aanpassing noodzakelijk.
Tot slot is het de vraag of de in het Ontwerp voorgestelde regeling met betrekking tot het beschermen van de medezeggenschap van werknemers niet in strijd is met het Europese recht. Hoewel het Cartesio-arrest het belang van
werknemers wel noemt als één van de gronden waarop een inperking van de vrijheid van vestiging gestoeld kan worden, betwijfel ik of het HvJ daarbij de Nederlandse of Duitse mate van vennootschappelijke medezeggenschap in het achterhoofd hadden. Ik ben daarom van mening dat het dwingen van
vennootschappen om feitelijk de structuurregeling te exporteren niet aan de jurisprudentie van het HvJ voldoet.
5.1.2 Niet gereguleerd
Uit de literatuur en de reacties op de consultatiedocumenten zijn ook belangrijke punten naar voren gekomen waarover het Ontwerp zwijgt. Zo wordt de positie van pand- en certificaathouders niet gereguleerd. Dit kan onwenselijke effecten met zich meebrengen, zoals banken die minder bereid zijn om tot financiering over te gaan. Ik denk dat beide groepen met een recht op inzage in het omzettingsvoorstel gediend zouden zijn, in ieder geval in zoverre het Nederlandse recht bescherming kan bieden.
Daarnaast ontbeert het Ontwerp enige regeling inzake de financiële
afwikkeling van een grensoverschrijdende omzetting. Allereerst kunnen daardoor onduidelijkheden blijven bestaan, waardoor omwille van fiscale rechtszekerheid gebruik zal worden gemaakt van de juridische fusie in plaats van de omzetting om een verplaatsing naar een ander rechtsstelsel te effectueren. Dit werkt
kostenverhogend, en is zonde van de door het Ontwerp geboden mobiliteit. Daarnaast kan de uitleg van de VPB in het licht van de grensoverschrijdende omzetting als strijdig met het Europees recht worden gezien, aangezien in Nederland opgerichte vennootschappen die grensoverschrijdend omzetten
momenteel altijd een connectie zullen hebben met de Nederlandse fiscus. Dit is in strijd met de geest van een grensoverschrijdende omzetting, nu vennootschappen daardoor in staat zouden moeten worden gesteld om alle (ook fiscale)
aanknopingspunten met de staat van oprichting los te laten en zich volledig aan het rechtstelsel van de ontvangststaat kunnen onderwerpen.
5.1.3 Ineffectief gereguleerd
Het wetsontwerp voorziet in een verzetsrecht voor zowel de Minister als DNB. Wat betreft het verzetsrecht van de Minister beoogt de wetgever aan te sluiten bij de regeling zoals die voor de SE geldt. De Minister heeft dit recht bij de
grensoverschrijdende fusie echter niet. Ik zie niet in waarom voor de twee
varianten van grensoverschrijdende herstructurering een andere aanpak gekozen is. Wordt deze bepaling ingevoerd, dan hebben vennootschappen door middel van de grensoverschrijdende fusie (met een omweg) alsnog de mogelijkheid om een grensoverschrijdende omzetting te effectueren zonder tussenkomst van de Minister. De huidige regeling biedt daarom geen effectieve waarborg en werkt daarbij ook nog eens kostenverhogend.
De aan het toezicht van DNB onderworpen ondernemingen worden reeds door de financiële wetgeving gereguleerd. Ik ben daarom tevens van mening dat een verzetsrecht van DNB in dit wetsontwerp geen plaats heeft.
Daarnaast is het de vraag of de gehele procedure die volgens het Ontwerp moet worden gevolgd niet veel te lang is. Zoals meermalen is aangegeven, zou een grensoverschrijdende omzetting op grond van het huidige Ontwerp minimaal drie maanden in beslag nemen, door achtereenvolgens een (lange) verzetstermijn van twee maanden voor crediteuren (alsmede Minister en DNB; mochten die
bepalingen in stand blijven) en een termijn van een maand voor de verklaring van de notaris op grond van 334vv. Drie maanden is langer dan een
grensoverschrijdende fusie, terwijl een dergelijke herstructurering in de praktijk ingewikkelder is. De Europese jurisprudentie beoogt als uitwerking van de
verdragen de mobiliteit van vennootschappen te waarborgen. Het is logisch dat de nationale wetgeving daarbij het midden tracht te vinden wat betreft de
termijnen in het Ontwerp daarin doorgeslagen en niet meer in geest met het oorspronkelijke doel dat de verdragen dienen.
Tot slot is de bescherming van de vennootschappelijke medezeggenschap naar mijn mening niet effectief gereguleerd. Primair denk ik dat de voorgestelde regeling niet aan Europees recht voldoet, zie paragraaf 5.1.1. Daarnaast is het ook niet meer dan een spreekwoordelijk doekje voor het bloeden. Het Ontwerp
voorziet in een verbod op grensoverschrijdende omzetting als de vennootschap de structuurregeling niet in haar nieuwe statuten opneemt. Echter, als de
vennootschap eenmaal onderworpen is aan het recht van de ontvangststaat, staat niets haar in de weg om de statuten alsnog in die zin te wijzigen dat de
vennootschappelijke medezeggenschapsrechten komen te vervallen. In de praktijk is de maatregel dus niet alleen bezwarend voor omzettende vennootschappen, het is daarnaast ook nog eens een valse hoop voor werknemers die uiteindelijk niet meer rechten genieten dan dat ze normaliter onder het recht van de
ontvangststaat hadden genoten. 5.1.4 Effectief gereguleerd
Elementen die het wetsvoorstel in mijn ogen wel correct en effectief weet te reguleren zijn er ook. Zo heeft de wetgever niet gekozen voor een apart bevoegde instantie om de voorwaarden voor de grensoverschrijdende omzetting te
bewaken, maar wordt daarvoor de notariële akte vereist. De notaris lijkt mij bij uitstek de juiste positie hebben om de grensoverschrijdende omzetting in goede banen te leiden. In overleg met zijn tegenhanger in de tweede betrokken lidstaat kan per geval tijdig maatwerk worden geleverd, waarbij de kosten niet voor rekening van de staat maar voor rekening van de omzettende vennootschap komen.
Daarnaast is ook in de bescherming van aandeelhouders voldoende voorzien. Om te beginnen biedt de procedure van besluitvorming waarborg. Het bestuur dient op tijd een onderbouwd voorstel openbaar te maken en dit onder de aandacht van de aandeelhouders te brengen. De aandeelhouders krijgen ruim de tijd om zich op de aandeelhoudersvergadering voor te bereiden, alwaar de stemming wordt uitgebracht (naar mijn mening eigenlijk teveel, zie 5.1.3). Voor
het omzettingsbesluit zelf is uiteindelijk een meerderheid van 2/3de noodzakelijk. Dit geeft mijns inziens juist weer dat een grensoverschrijdende omzetting een ingrijpende herstructurering is. Aandeelhouders die tegen het voorstel hebben gestemd en houders van stemrechtloze aandelen hebben een exit-recht, waarop zij zich kunnen beroepen om te worden uitgekocht door de vennootschap. Zijn zij het met de vastgestelde prijs van de aandelen oneens, dan kunnen zij de rechter nog verzoeken om de prijs te laten vaststellen door onafhankelijke deskundigen. Deze regeling zit mijns inziens solide in elkaar. Het wringt daarom des te meer dat certificaathouders geen toegang hebben tot dezelfde bescherming.