Op welke wijze voorziet de herziening van de
Insolventieverordening in een wijziging van de
bescherming van de crediteuren, met name
beschouwd in het licht van de bepaling van de
COMI van de debiteur?
Auteur: Janou Turk
Studentnummer: 10215336
Begeleid door mw. dr. L.F.A. Steffens
Aantal EC: 12
Master Privaatrecht commerciële rechtspraktijk Rechtsgebied: Insolventierecht
1
Begrippenlijst
- COMI – Centre of main interest. In het Nederlands het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar genoemd.
- Herschikte Insolventieverordening - Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures
(herschikking)
- High Court - High Court of Justice of England and Wales
- Huidige Insolventieverordening - Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad betreffende insolventieprocedures (ongewijzigd) ookwel: Insolventieverordening of IVO
- HvJ EU – Hof van Justitie van de Europese Unie
- Vermoeden van de statutaire zetel - Het vermoeden dat in artikel 3 lid 1 van de Insolventieverordening als volgt wordt beschreven: ‘Bij vennootschappen en rechtspersonen wordt, zolang het tegendeel niet is bewezen, het centrum van de voornaamste belangen vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn.’
2
Inhoudsopgave
Inleiding ... 5
§ 1 Probleembeschrijving en achtergrond ... 6
§ 1.1 De Insolventieverordening ... 6
§ 1.2 De rol van het COMI begrip ... 6
§ 1.3 De bepaling van de plaats van de COMI ... 8
§ 1.4 Moeilijkheden voor de crediteur ... 9
§ 1.4.1 COMI verplaatsing van Nederland naar England: enkele voorbeelden ... 11
§ 1.4.1.1 Zekerheidsrechten ... 11
§ 1.4.1.2 Werknemersrechten... 14
§ 1.5 De herziening ... 17
§ 1.6 Onderzoeksvraag ... 17
§ 1.7 Methode van onderzoek ... 18
Hoofdstuk 1: De huidige Insolventieverordening en de COMI ... 22
§ 1.1 Inleiding ... 22
§ 1.2 COMI en het Hof van Justitie van de Europese Unie ... 22
§ 1.2.1 Het COMI begrip binnen de Insolventieverordening ... 22
§ 1.2.2 De COMI binnen de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie ... 24
§ 1.2.2.a Staubitz-Schreiber ... 24
§ 1.2.2.b Eurofood ... 26
§ 1.2.2. c Interedil ... 29
§ 1.2.2.d Tussenconclusie ... 32
§ 1.3 De COMI binnen de jurisprudentie van de Nederlandse en Engelse rechter ... 34
§ 1.3.1 Inleiding ... 34
§ 1.3.2 COMI en de Nederlandse rechter ... 34
§ 1.3.2.1 Het peilmoment... 34
§ 1.3.2.2 Verplaatsing van de COMI door verplaatsing van de statutaire zetel ... 36
§ 1.3.2.2.a Hof Leeuwarden 21 juli 2011, JOR 2011/314 ... 36
§ 1.3.2.3 Bepaling van de COMI zonder verplaatsing van de statutaire zetel ... 37
§ 1.3.2.3.1 Weerleggen van het vermoeden van de statutaire zetel en het bepalen van de COMI voor de Eurofood uitspraak ... 37
§ 1.3.2.3.1.a Rechtbank Arnhem 4 april 2006, JOR 2006/143 ... 37
§ 1.3.2.3.2Weerleggen van het vermoeden van de statutaire zetel en het bepalen van de COMI na de Eurofood uitspraak ... 38
§ 1.3.2.3.2.a Rechtbank Amsterdam, 31 januari 2007, LJN: AZ9985 (BenQ) ... 38
3
§ 1.3.2.3.2.c Rechtbank Roermond, 17 november 2009, JOR 2009/55 ... 43
§ 1.3.2.3.2.d Hof Den Bosch 4 juli 2012, JOR 2013/26 ... 44
§ 1.3.2.3.2.e Hof Den Bosch 6 november 2014, JOR 2015/121 ... 45
§ 1.3.2.4 Conclusie over de Nederlandse rechtsspraak ... 47
§ 1.3.3 COMI en de Engelse rechter ... 47
§ 1.3.3.1 Het peilmoment... 47
§ 1.3.3.2 Verplaatsing van de COMI door verplaatsing van de statutaire zetel ... 48
§ 1.3.3.2.1 Weerleggen van het vermoeden van de statutaire zetel en het bepalen van de COMI voor de Eurofood uitspraak ... 48
§ 1.3.3.2.1.a High Court of Justice London 29 april 2005, Deutsche Nickel [2004] EWHC 2771 ... 48
§ 1.3.3.2.2 Weerleggen van het vermoeden van de statutaire zetel en het bepalen van de COMI na de Eurofood uitspraak ... 50
§ 1.3.3.2.2.a High Court of Justice 9 februari 2007, Schefenacker Re [2007] EWHC 1576 50 § 1.3.3.2.2.b High Court of Justice Chancery Division 15 augustus 2006, Re Hans Brochier Holdings Ltd v Exner [2006] EWHC2594 ... 51
§ 1.3.3.3 Bepaling van de COMI zonder verplaatsing van de statutaire zetel ... 53
§ 1.3.3.3.1 Weerleggen van het vermoeden van de statutaire zetel en het bepalen van de COMI voor de Eurofood uitspraak ... 53
§ 1.3.3.3.1.a High Court of Justice Chancery Division, 15 juli 2005 Aikman Corp Group [2005] EWHC 1754 ... 53
§ 1.3.3.3.2 Weerleggen van het vermoeden van de statutaire zetel en het bepalen van de COMI na de Eurofood uitspraak ... 55
§ 1.3.3.3.2.a High Court of Justice Chancery Division 26 november 2009, Hellas Telecommunications (Luxembourg) II SCA [2009] EWHC 3199 ... 56
§ 1.3.3.3.2.b High Court of Justice Chancery Division, 6 december 2010, European Directories DH6 BV [2010] EWHC 3472 ... 57
§ 1.3.3.3.2.c High Court of Justice Chancery Division 26 januari 2015, Northsea Base Investment Ltd & Ors Re: The Insolvency Act 1986 [2015] EWHC 121 ... 59
§ 1.3.3.4 Conclusie over de Engelse rechtspraak ... 62
§ 1.4 Bescherming van de crediteur ... 62
§ 1.4.1 Gedeeltelijke oplossingen binnen de Insolventieverordening ... 62
§ 1.4.2 Invloed op de bepaling van de COMI ... 65
§ 1.4.3 De secundaire procedure ... 67
§ 1.4.4 Vennootschapsrecht ... 68
§ 1.4.5 Tussenconclusie ... 68
§ 1.5 Conclusie hoofdstuk 1 ... 69
4
§ 2.1 Inleiding ... 70
§ 2.2 Tekortkomingen van huidige Insolventieverordening en doelstelling van de herziening ... 70
§ 2.3 Het COMI probleem... 73
§ 2.4 Oplossingen voor de gesignaleerde tekortkomingen ... 75
§ 2.4.1 Rechterlijke bevoegdheid en de COMI ... 75
§ 2.4.2 Secundaire procedures ... 76
§ 2.4.3 Openbaarmaking van procedures en indiening van vorderingen ... 76
§ 2.4.4 Groepen van ondernemingen ... 77
§ 2.5 Verandering in de uitleg en toepassing van het COMI begrip ... 78
§ 2.5.1 Artikel 3 Insolventieverordening: oplossing op de tekortkoming ... 78
§ 2.5.2 Overige overwegingen met betrekking tot de COMI en bevoegdheid van de rechter ... 81
§ 2.5.3 Bepaling van de COMI: een daadwerkelijk verschil? ... 82
§ 2.6 De positie van de crediteur ... 84
§ 2.6.1 Bepaling van de COMI ... 84
§ 2.6.2 Verplaatsing van de COMI ... 85
§ 2.6.3 Aanvechten van de procedure ... 85
Conclusie en aanbevelingen ... 87
Conclusie ... 87
Aanbevelingen ... 91
Dankwoord ... 93
5
Inleiding
De Commissie1 besluit in 2012 dat het nodig is de Verordening (EG) nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures (hierna Insolventieverordening genoemd) te herzien. In de periode hierna is er een wetsvoorstel2 gedaan, die in mei dit jaar is aangenomen door het Europees Parlement en de Raad en anno nu nog in werking moet treden.3 Deze scriptie betreft een vergelijking tussen de oude en de herschikte insolventieverordening. Er wordt namelijk onderzocht op welke wijze de herziening van de Insolventieverordening voorziet in een wijziging in de bescherming van de crediteuren, met name beschouwd in het licht van de bepaling van de COMI van de debiteur.
Deze inleiding geeft - in paragraaf 1 probleembeschrijving en achtergrond - de achtergrond informatie die nodig is om het verdere onderzoek binnen deze scriptie te behandelen. Eerst wordt de opbouw van de insolventieverordening, dan de rol van het COMI begrip binnen de Insolventieverordening en vervolgens de bepaling van de plaats van de COMI behandeld. Hierna wordt uitgelegd in welke mate onzekerheden voor de crediteur gemoeid gaan met de opzet van de Insolventieverordening en de rol van de COMI binnen de Insolventieverordening. Vervolgens wordt de herziening van de Insolventieverordening kort behandeld.
Hierna - nu de nodige achtergrond informatie is verschaft - wordt de onderzoeksvraag behandeld. De laatste paragraaf van deze inleiding betreft de onderzoeksmethode en bespreekt wat in de volgende hoofdstukken verwacht kan worden.
1 De Europese Commissie
2Europese Commissie, Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van
Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad betreffende insolventieprocedures (COM/2012/0744 final - 2012/0360 (COD))EUR-Lex: 2012.
3 Verordening (eu) 2015/848 van het Europees parlement en de RAAD van 20 mei 2015 betreffende
6
§ 1 Probleembeschrijving en achtergrond § 1.1 De Insolventieverordening4
De Insolventieverordening is met name een internationaal privaatrechtelijke verordening en betreft de grensoverschrijdende insolventieprocedures. De Insolventieverordening kent een materiële, formele en temporele begrenzing.
In art. 1 van de Insolventieverordening staat het materiële toepassingsgebied: collectieve procedures die op de insolventie van de schuldenaar berusten en ertoe leiden dat de schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen geheel of ten dele verliest en een curator wordt aangewezen, vallen onder de Insolventieverordening.5 Overweging 14 van de Preambule en art. 3 verwijzen naar het formeeltoepassingsgebied. Formeel valt de procedure onder de Insolventieverordening wanneer de COMI6 op het grondgebied van een lidstaat is gelegen (met uitzondering van Denemarken7). Ingevolge het temporele toepassingsgebied is de Insolventieverordening slechts van toepassing op insolventieprocedures die na de inwerkingtreding ervan zijn geopend.8 De Insolventieverordening geeft regels omtrent de bevoegdheid, toepasselijke recht, erkenning en ten uitvoer legging inzake insolventie en geeft in beginsel geen regels van materieel recht.
§ 1.2 De rol van het COMI begrip
De bepaling van de COMI vormt een sleutelbegrip binnen de Insolventieverordening. Het formele toepassingsgebied van de Insolventieverordening is beperkt tot de gevallen waarin de COMI van de debiteur gelegen is in een lidstaat.
4 Deze paragraaf is bedoeld om de lezer de nodige achtergrond informatie te verschaffen(de structuur van de
Insolventieverordening en de rol die het COMI begrip hierin speelt) zodat het lezen van de scriptie gemakkelijker gaat.
5 De Insolventieverordening zondert in art. 1 lid 2 de verzekeringsondernemingen en kredietinstellingen,
bepaalde beleggingsondernemingen en instellingen voor collectieve beleggingen uit van de werking van de Insolventieverordening.
6 ‘Centre of Main Interest’ dit is de Engelse term voor Het centrum van de voornaamste belangen, omschreven
in overweging 13 van de preambule als: Het „centrum van de voornaamste belangen” dient overeen te komen met de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is.
7Denemarken participeert namelijk niet aan de justitiële samenwerking in het kader van het Verdrag
betreffende de werking van de Europese Unie en neemt overeenkomstig de artikelen 1 en 2 van het aan het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie gehechte Protocol betreffende de positie van Denemarken, niet deel aan de vaststelling van de Insolventieverordening, die bijgevolg niet bindend is voor, noch van toepassing is in Denemarken. Zie hiervoor Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad betreffende insolventieprocedures (COM/2012/0744 final - 2012/0360 (COD)) onder het kopje ‘achtergrond’. EUR-Lex: 2012
7
Bovendien is de rechter van de plaats waar de COMI van de debiteur is gelegen ingevolge artikel 3 lid 1 bevoegd om een insolventieprocedure te openen. Wanneer er geen andere rechter is die eerder heeft bepaald dat de COMI in zijn of haar land ligt en een insolventieprocedure heeft geopend, dan is de eerder genoemde procedure de hoofdprocedure.9
De bepaling van de COMI heeft ook betrekking op de erkenningsvraag. De rechtsgevolgen van de hoofdprocedure worden erkend in alle andere lidstaten en deze heeft derhalve binnen de EU universele werking.10 Dit is overigens anders wanneer het een territoriale procedure betreft, de werking van de insolventieprocedure beperkt zich hier tot de lidstaat in kwestie; de gevolgen hebben slechts betrekking op de goederen van de schuldenaar die zich op het grondgebied van de betreffende lidstaat bevinden. Voor het openen van een dergelijke procedure is vereist dat de schuldenaar in die lidstaat een vestiging heeft, dit is de plaats van de handeling waar de schuldenaar met behulp van mensen en goederen een economische activiteit uitoefent die niet van tijdelijke aard is.11 De procedure kan zowel voorafgaand aan, als na de opening van de hoofdprocedure worden geopend. Een procedure geopend na de hoofdprocedure wordt een secundaire procedure genoemd en hierbij kan het alleen gaan om een liquidatieprocedure. 12 Secundaire procedures zijn dus volledige liquidatieprocedures en ten aanzien van de goederen die in de lidstaat van de secundaire procedure zijn gelegen, is niet de curator van de hoofdprocedure, maar de curator van de secundaire procedure exclusief bevoegd.13
9 Welke rechter als eerste op grond van art. 3 lid 1 een insolventieprocedure opent, die opent de
hoofdprocedure. De andere rechter mag dit in beginsel niet aanvechten en dient de opening van de hoofdprocedure te erkennen (zie overweging 22 van de preambule en voor de uitz. Art. 26 IVO). In dit geval geldt: wie het eerst komt, wie het eerst maalt.
10 Art 16 IVO
11Art. 2, onder h IVO jo. Art. 3 lid 2 IVO 12 Art. 3 lid 3 IVO
13 De verschillende procedures leiden tot een zekere mate van duplicatie en fragmentatie. Om de nadelige
gevolgen hiervan zoveel mogelijk te beperken bevat de huidige IVO een aantal bepalingen die de samenwerking en coördinatie tussen de verschillende procedures moet waarborgen, en geeft de IVO ook de curator in de hoofdprocedure enige invloed op de secundaire procedure. Zo voorziet art. 31 in een algemene plicht tot communicatie en samenwerking tussen de curatoren in de verschillende procedures, geeft art. 33 de curator in de hoofdprocedure de mogelijkheid om opschorting van de liquidatieverrichtingen in de secundaire procedure te vragen en geeft art. 34 de curator van de hoofdprocedure enige invloed op de beëindiging van de secundaire procedure. Ten aanzien van de schuldeisers bepaalt art. 32 lid 1 dat deze zijn vordering mag indienen bij de procedure naar keuze en lid 2 dat curatoren van de procedures gehouden zijn de vorderingen die bij hun procedure zijn ingediend, in elke andere procedure in te dienen.
8
De ligging van de COMI van de debiteur bepaalt dus welke rechter bevoegd is de hoofdprocedure te openen. Tevens is de hoofdregel dat het toepasselijke recht op de hoofdprocedure (en ook op de territoriale procedure) het recht is van de lidstaat waar de betreffende procedure wordt geopend, tenzij de Insolventieverordening anders bepaalt.14 De COMI bepaalt dus indirect ook het toepasselijke recht.15 De gevolgen, opening, beëindiging en het verloop van de Insolventieprocedure worden namelijk in beginsel beheerst door de lex fori concursus.16 Daardoor is de COMI ook indirect bepalend voor het type insolventieprocedure dat wordt geopend. Bovendien is de rechter van de plaats waar de COMI is gelegen bevoegd kennis te nemen van alle met de insolventie verband houdende vorderingen17 en met name is diezelfde rechter ook bevoegd kennis te nemen van ‘de rechten van de schuldeisers nadat de insolventieprocedure beëindigd is’.18 De ligging van de COMI van de debiteur bepaalt dus de bevoegde rechter19, de erkenning van de procedure20 en het toepasselijke recht21.
§ 1.3 De bepaling van de plaats van de COMI
De COMI is volgens de considerans onder nr. 13 de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is. Ten aanzien van vennootschappen en rechtspersonen geldt een vermoeden dat de COMI daar is gelegen waar de vennootschap of rechtspersoon haar statutaire zetel heeft. 22 Dat vermoeden (hierna: het vermoeden van de statutaire zetel) kan echter worden weerlegd indien aan de hand van objectieve, voor derden controleerbare factoren kan worden aangetoond dat de COMI werkelijk ergens anders is gelegen.23 De Insolventieverordening is niet concreet wat betreft de criteria voor het bepalen van de COMI24 en het COMI begrip is daardoor voor invulling door de nationale en Europese rechtspraak vatbaar. Welke feiten
14Hier is discussie over(geweest) in de literatuur. Zie voor de hoofdprocedure en de zelfstandige territoriale
procedure (in afwezigheid van een hoofdprocedure) art. 4-15 IVO, denk aan o.a. zekerheidsrechten, verrekening en wederkerige overeenkomsten. Zie voor de niet zelfstandige territoriale procedure/secundaire procedure art. 28 IVO
15 Van de hoofdprocedure. Zie noot 14.
16 Het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend. Zie art. 4 lid 1 en 2 ÏVO 17 Overweging 22 van de preambule IVO
18 Art. 4 lid 2 onder k IVO. Dit wordt alvast genoemd om de waarde van het COMI begrip voor de crediteuren te
benadrukken.
19 Art. 3 IVO 20 Art. 16 IVO 21 Art 4 IVO
22 Art. 3, eerste lid, tweede zin IVO 23HvJ EU 2 mei 2006, C-341/04 (Eurofood) 24 Zie hoofdstuk 1
9
relevant zijn en hoeveel waarde aan elk feit moet worden gehecht is niet duidelijk.25 Het bepalen van de plaats waar de COMI is gelegen is geen gemakkelijke kwestie en in het volgende hoofdstuk wordt duidelijk dat verschillende rechters de COMI anders behandelen.
§ 1.4 Moeilijkheden voor de crediteur
De opzet van de Insolventieverordening en de belangrijke rol die het COMI begrip daarin speelt kunnen aanleiding geven voor onzekerheden voor de crediteuren. Doordat de COMI onder andere het toepasselijke recht, de bevoegde rechter en de erkenning van de procedure bepaalt kan de plaats van de COMI van groot belang zijn voor de crediteuren. Er zijn immers grote verschillen in het materiële insolventierecht van de lidstaten, daarom kan het een groot verschil zijn voor de betrokken partijen of een insolventieprocedure in het ene land of in het andere land wordt geopend. De crediteur die het faillissement van zijn debiteur wil aanvragen, wil dat wellicht proberen te doen in een voor hem gunstig stelsel terwijl de statutaire zetel van de debiteur elders is gelegen, niet duidelijk is in dit geval of deze faillissementsaanvraag zal slagen. Het gevolg kan zijn dat de crediteur moeilijkheden kan ondervinden bij een onverwachte COMI, omdat deze een onverwacht en meestal onbekend rechtsstelsel tot gevolg heeft die de positie van de schuldeiser beheerst. Daarom wordt in de volgende hoofdstukken onderzocht hoe de COMI wordt vastgesteld onder de huidige Insolventieverordening en de herziening van de Insolventieverordening en wat voor invloed de crediteur hierop kan hebben.
Naast de COMI bepaling als zodanig wordt een probleem gevormd door COMI verplaatsing. Doordat een onderneming of natuurlijk persoon zijn activiteiten (en dus zijn COMI) naar een andere lidstaat verplaatst kan hij bewerkstelligen dat een voor hem aanstaand faillissement onder een gunstiger rechtsstelsel valt. Denk bijvoorbeeld aan de Schefenacker uitspraak26, waarin een Duits bedrijf gebruik wil maken van de Engelse reorganisatiemogelijkheden die de Duitse wetgeving niet te bieden heeft.27 Dit levert nogal eens problemen op aangezien het bepalen van de COMI gedeeltelijk is overgelaten aan de discretie van nationale rechters.
25 S. M. van den Braak, 'Migratie in het zicht van insolventie: het COMI nader beschouwd', Tvl 2010-19,. 26 Schefenacker Re [2007] EWHC 1576 (geen samenvatting van de uitspraak gepubliceerd), deze uitspraak
wordt in het volgende hoofdstuk uitgebreid behandeld.
27 Denk bijvoorbeeld ook aan de BenQ zaak. Het maakt voor de moedervennootschap een groot verschil of de
COMI van insolvente dochter BenQ Mobile Holding BV in Nederland of in Duitsland gelegen is. De
moedervennootschap heeft namelijk een lening verstrekt aan de dochtervennootschap en naar Duits recht zou de vordering die uit deze lening voortvloeit worden achtergesteld en naar Nederlands recht zou deze vordering niet worden achtergesteld.
10
Wanneer een rechter als eerste een hoofdprocedure opent, moet deze procedure worden erkend in de andere lidstaten.28 Het gevolg kan zijn dat er een ‘race to the court’ ontstaat tussen de verschillende partijen, dit betekent dat de crediteur en de debiteur beiden zo snel mogelijk naar een rechter willen stappen in een lidstaat met het voor hun meest voordelige rechtstelsel.29 Deze race wordt vaak gewonnen door de debiteur, aangezien deze het faillissement eerder aan ziet komen. In de volgende hoofdstukken wordt onderzocht wanneer een COMI verplaatsing onder de huidige Insolventieverordening en de herziening van de Insolventieverordening kan slagen en wederom wordt onderzocht in welke mate de crediteur hier invloed op kan hebben.
Het daadwerkelijke toepassen en bepalen van de COMI - zoals blijkt uit het volgende hoofdstuk en al eerder is genoemd - brengt onduidelijkheden met zich mee. Deze onduidelijkheden werken forum shopping in de hand, dit betekent dat bedrijven zich bedienen van een oneigenlijke en fictieve relocatie van hun COMI, om zo onder een gunstiger insolventie regime te kunnen vallen.30 Forum shopping, ook wel faillissementstoerisme31 genoemd, kan nadelige gevolgen voor de schuldeisers hebben.32 Het tegengaan van forum shopping is daarom ook een doelstelling van zowel de huidige Insolventieverordening als de herziening.33 Het rechtsstelsel dat voor de debiteur een gunstig rechtsstelsel is, is voor de crediteur wellicht een nadelig rechtsstelsel. Bovendien is het voor de crediteuren nadelig dat zij niet bedacht waren op een COMI verplaatsing, zij hebben hun risico’s ingeschat aan de hand van de plaats waar de COMI van de debiteur gewoonlijk was gelegen. Een zwaarwegend gevolg van een ander toepasselijk recht kan zijn
28 Art. 16 IVO
29 Dit was bijvoorbeeld het geval in de BenQ uitspraak. Bron: S. M. van den Braak, 'Migratie in het zicht van
insolventie: het COMI nader beschouwd', Tvl 2010-19. In de Eurofood uitspraak ‘wonnen’ de crediteuren deze race
30 Europese Commissie, Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging
van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad betreffende insolventieprocedures (COM/2012/0744 final- 2012/0360 (COD))EUR-Lex: 2012, bladzijde 3 eerste bullet point
31 Meestal wordt deze term gebruikt wanneer het COMI verplaatsing van natuurlijke personen betreft 32 Europese Commissie, Werkdocument van de diensten van de Commissie samenvatting van de
effectenbeoordeling bij de herziening van Verordening (EG) nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures (SWD/2012/0417 final)EUR- Lex: 2012, pagina 6
33 zie Europese Commissie, Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging
van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad betreffende insolventieprocedures (COM/2012/0744 final - 2012/0360 (COD))EUR-Lex: 2012, pagina 7 één na laatste kolom. En o Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad betreffende insolventieprocedures (15414/14 ADD 1 JUSTCIV 285 EJUSTICE 109 CODEC 2225- 2012/0360 (COD))EUR-Lex: 2012 overweging 29 in de preambule.
11
dat de crediteur een andere rangpositie in het faillissement heeft.34 Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als een debiteur zijn COMI verplaatst van Duitsland naar Nederland wanneer er een aandeelhouderslening is. In Duitsland is een dergelijke lening namelijk achtergesteld en in Nederland niet.35 Het gevolg is dat de normale crediteur meer geld zou terug zien in Duitsland dan in Nederland, omdat vanwege de paritas creditorum de opbrengsten eerlijk worden verdeeld onder de crediteuren en de aandeelhouderslening niet langer is achtergesteld. De rangpositie van de crediteur kan ook worden aangetast doordat een crediteur een zekerheidsrecht heeft die in de lidstaat van de nieuwe COMI niet wordt erkend. Een ander voorbeeld is de Nederlandse schuldsanering, deze kan nadelig werken voor de buitenlandse crediteuren. Aan het einde van de schuldsanering krijgt de debiteur een schone lei en hierna zijn alle openstaande vorderingen niet langer afdwingbaar, ook niet de vorderingen in het buitenland.36 Hier kon de crediteur van de oude COMI natuurlijk niet op berekend zijn.
§ 1.4.1 COMI verplaatsing van Nederland naar England: enkele voorbeelden
Wat kan COMI verplaatsing betekenen voor de crediteur wanneer zijn debiteur zijn COMI verplaatst van Nederland naar Engeland?37 Er zijn verschillen tussen zowel het insolventierecht van, en de toepassing38 van de Insolventieverordening door de rechters in Engeland en Nederland.
§ 1.4.1.1 Zekerheidsrechten
Een interessante situatie doet zich voor wanneer een Nederlandse crediteur een zekerheidsrecht heeft voor een vordering op een debiteur die zijn COMI heeft verplaatst naar Engeland.39
Wanneer een Nederlandse crediteur een hypotheek heeft op een gebouw in Nederland en de debiteur verplaatst zijn COMI van Nederland naar Engeland en daar failliet wordt
34 Zie hieronder voor een aantal voorbeelden van problemen die crediteuren zouden kunnen ervaren als gevolg
van een COMI verplaatsing van Nederland naar Engeland.
35 Hier wordt wel discussie over gevoerd. Zie bijv.
www.advocaten-amsterdam.nl/823/lening-aandeelhouders-achtergesteld-faillissement
36 Rb. ’s-Hertogenbosch van 29 januari 2007, LJN AZ7355
37 Deze scriptie is niet bedoeld als een uitgebreide uiteenzetting van het Nederlandse en Engelse recht en het
antwoord op deze vraag is dus niet uitputtend, maar behandelt slechts een paar voorbeelden.
38 Zie voor de toepassing van de Insolventieverordening(toepassing van het COMI begrip) het volgende
hoofdstuk
39 Dit vraagstuk is interessant om aan te stippen, maar mijn doel is om dit niet uit te diepen(het is niet
12
verklaard dan heeft artikel 5 Insolventieverordening toepassing. Dit is een opmerkelijk artikel, want het is een substantive restriction rule.40 Dit betekent dat het zekerheidsrecht
van een schuldeiser onverlet wordt gelaten wanneer dat zekerheidsrecht rust op een goed dat niet gelegen is in het land waar de insolventieprocedure is geopend. Artikel 5 Insolventieverordening geeft niet aan welk recht op dat zekerheidsrecht van toepassing, dat wordt overgelaten aan de door buiten insolventie geldende verwijzingsregels van het commune internationale privaatrecht van elke individuele staat.41 Uit dit artikel vloeit namelijk voort dat noch het Engelse insolventierecht (de lex concursus), noch het Nederlandse insolventierecht (de lex rei sitae), noch het insolventierecht van het toepasselijke recht op het zekerheidsrecht (de lex causae- in het voorbeeld is dit hetzelfde recht als de lex rei sitae) enige invloed op het zekerheidsrecht heeft.42 Dit heeft voor deze casus tot gevolg dat de crediteur gewoon naar Nederlands recht43 zijn hypotheek kan executeren zonder dat het faillissement in Engeland of de Nederlandse Faillissementswet hem kan deren.
Veder wijst er in dit geval naar mijn idee terecht op dat door deze excessieve bescherming van de zekerheidsgerechtigde overige crediteuren benadeeld kunnen worden.44 Want aan de ene kant worden alle vermogensbestanddelen van de failliet in de gehele EU gelegen betrokken bij het faillissement, maar daarbij genieten de overige crediteuren niet dezelfde bescherming als bij een territoriaal geldend faillissement.45 Hier kan enige nuancering aangebracht worden, want er zou eventueel een secundaire procedure geopend kunnen worden. Maar om een secundaire procedure te kunnen openen is wel een vestiging nodig en dit is niet altijd het geval.46
40 B. Hess & P. Oberhammer & T. Pfeiffer, ‘External Evaluation of Regulation No. 1346/2000/EC on Insolvency
Proceedings’, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg & Universität Wien, paragraaf 6.2.2.2. Dit geldt overigens ook voor artikel 7 Insolventieverordening(eigendomsvoorbehoud)
41 X.E. Kramer & H.L.E. Verhagen, ‘395 Geen toepassing insolventierecht wet van ligging, Asser 10-III 2015/395
Voor Nederland is dit boek 10 BW, Engeland kent zijn eigen IPR regels.
42 P. M. Veder, '´ Zekerheidsrechten en de Insolventieverordening: op zoek naar balans ´, NTvH 2013-2, p. 88-93 43 Boek 3
44 P. M. Veder, '´ Zekerheidsrechten en de Insolventieverordening: op zoek naar balans ´, NTvH 2013-2, p. 88-93 45 In het voorgaande voorbeeld werd duidelijk dat ook niet de bescherming van de faillissementswet gold voor
de overige crediteuren.
46 B. Hess & P. Oberhammer & T. Pfeiffer, ‘External Evaluation of Regulation No. 1346/2000/EC on Insolvency
Proceedings’, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg & Universität Wien, paragraaf 6.2.5.2.1.2.5 Case 5. Deze casus laat zien hoe ingewikkeld deze problematiek kan worden en dat overige crediteuren benadeeld kunnen worden, omdat de crediteur met het zekerheidsrecht in een bijna onschendbare positie terecht kan komen.
13
Het vraagstuk wordt lastiger wanneer het een zekerheidsrecht op een roerende zaak (of een vordering) betreft. Artikel 5 schrijft immers voor dat het zekerheidsrecht van een schuldeiser onverlet wordt gelaten wanneer dat zekerheidsrecht rust op een goed dat niet gelegen is in het land waar de insolventieprocedure is geopend. De ligging van de roerende zaak voor de bepaling van het toepasselijke recht wordt bepaald ten tijde van het relevante feit, dit is niet altijd zo gemakkelijk te duiden.47 Deze ligging kan zijn gewijzigd op het moment dat de insolventie wordt uitgesproken en de ligging op dat moment is relevant voor de toepassing van artikel 5 Insolventieverordening. Voor het volgende voorbeeld wordt er van uitgegaan dat het relevante feit de vestiging van het pandrecht is. Een crediteur verkrijgt een pandrecht op twintig vrachtwagens, die zich op het moment van vestiging van het pandrecht in Nederland bevinden, van zijn debiteur die op dat moment zijn COMI in Nederland heeft. Het pandrecht wordt dus naar Nederlands recht gevestigd. De debiteur is een groot logistiek bedrijf en de vrachtwagens rijden door heel Europa, inclusief Engeland. Vervolgens verplaatst de debiteur vlak voor faillissement zijn COMI van Nederland naar Engeland en wordt aldaar failliet verklaard. Op het moment van de failliet verklaring bevinden de helft van de vrachtwagens zich in Engeland. Voor deze tien vrachtwagens geldt artikel 5 Insolventieverordening dus helemaal niet (immers dit artikel geldt alleen wanneer het zekerheidsrecht rust op een goed dat niet gelegen is in het land waar de insolventieprocedure is geopend). In dit geval heeft het Engelse insolventierecht wel degelijk invloed op het pandrecht van de crediteur. De Engelse rechter bepaalt aan de hand van de Engelse internationale privaatrechtelijk regels of het pandrecht op de tien vrachtwagens naar Nederlands recht gevestigd moest worden en of deze geldig gevestigd zijn. Als de Engelse rechter vervolgens beslist dat het zekerheidsrecht naar zijn IPR regels inderdaad naar Nederlands recht moest worden gevestigd en dat dit bovendien naar het toepasselijke Nederlandse recht geldig is gedaan dan erkent de Engelse rechter het pandrecht. Vervolgens past de Engelse rechter het pandrecht in het Engelse systeem van rangorde onder het toepasselijke Engelse insolventie recht – dit geldt dan voor het pandrecht op de vrachtwagens die in Engeland zijn gelegen -. Voor het pandrecht op de vrachtwagens die buiten Engeland zijn gelegen geldt artikel 5. Een lastige toestand ontstaat voor de crediteur wanneer de Engelse rechter het relevante feit voor de bepaling van het toepasselijke recht
47 Deze kwestie wordt niet verder uitgediept, omdat dit niet relevant genoeg is voor het onderzoek van deze
14
anders bepaalt dan de Nederlandse rechter en daardoor uitkomt op een ander rechtsstelsel. In dit geval kan het zomaar het geval zijn dat de Engelse rechter bepaalt dat er op de vrachtwagens in England helemaal geen pandrecht rust. Er zijn op deze manier nog een aantal situaties denkbaar die op hun beurt positief of negatief voor de crediteur met het zekerheidsrecht of de overige crediteuren kan uitvallen.48 Voorgaande maakt in ieder geval duidelijk dat de mogelijkheid tot COMI verplaatsing zorgt voor (rechts)onzekerheid voor de crediteuren met en zonder pandrecht.
§ 1.4.1.2 Werknemersrechten
Een belangrijke crediteur in het faillissement is de werknemer. Wanneer zijn werkgever vlak voor het faillissement besluit zijn COMI te verplaatsen dan heeft de werknemer plotseling te maken met een ander rechtssysteem, die wellicht minder bescherming biedt. Artikel 10 Insolventieverordening biedt de werknemer enige bescherming. Dit artikel bepaalt dat de gevolgen van een insolventieprocedure voor arbeidsovereenkomsten en arbeidsbetrekkingen uitsluitend beheerst worden door het recht van de lidstaat dat op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Maar dit artikel heeft slechts betrekking op de gevolgen van de insolventieprocedure voor de continuering of de stopzetting van de arbeidsbetrekking en de rechten van beiden partijen die volgen uit deze arbeidsbetrekkingen. Dit artikel beschermt niet de loonvorderingen van de werknemers, welke rang of voorrecht de loonvorderingen hebben moet dus worden bepaald door het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure wordt geopend – en dit verschilt dus per lidstaat -.49
Zo verschilt de behandeling van loonvorderingen in het faillissement in Engeland met de regeling in Nederland. Als een werkgever in Nederland failliet gaat dan worden vanaf de dag
48 Er kan bijvoorbeeld ook een pandrecht op een vordering gevestigd worden en de IPR regels met betrekking
tot vorderingen op zekerheidsrechten verschillen enorm tussen de lidstaten. In de Insolventieverordening krijgt een dergelijke vordering een fictieve ligging (art. 2(g) Insolventieverordening), namelijk de vordering ligt daar waar de COMI van de debiteur van die vordering ligt, de vordering zou op deze manier niet geheel onwaarschijnlijk in Engeland kunnen liggen. Wanneer in dit geval de debiteur zijn COMI verplaatst van Nederland naar Engeland en aldaar failliet wordt verklaard dan krijgt de crediteur te maken met het Engelse Insolventierecht. In dit geval zou de Engelse curator kunnen bestrijden dat de crediteur een geldig zekerheidsrecht heeft en de Engelse rechter kan in dit geval op grond van de Engelse IPR regels tot de conclusie komen dat het zekerheidsrecht niet naar Nederlands recht gevestigd had moeten worden. In dit geval heeft de crediteur dan geen geldig zekerheidsrecht meer.
15
van de faillietverklaring de loonvorderingen als boedelschuld beschouwd.50 Dit betekent voor de werknemer dat zijn vordering direct op de boedel verhaald kan worden en dat zijn vordering voor gaat op de faillissementsschulden. Dit betreft echter slechts de loonvorderingen die na de dag van de faillietverklaring zijn ontstaan. De loonvorderingen die voor de dag van de faillietverklaring zijn ontstaan moeten ter verificatie worden ingediend en zijn in beginsel preferent (de vorderingen op het loon van het voorgaande en het lopende jaar hebben voorrang op verhaal op alle goederen).51 De mogelijkheid dat de werknemer zijn vordering volledig uit betaald krijgt is onaanzienlijk, aangezien de boedel meestal niet toereikend is om, nadat de boedelschulden en de vorderingen met een zekerheidsrecht zijn af betaald, nog de faillissementsschulden te voldoen. Daarom is er een waarborg in de wet opgenomen, de loongarantieregeling, die de werknemer het recht geeft op uitbetaling van het achterstallige loon.52 Het UWV geeft in dit geval deze waarborg en betaalt de werknemer het achterstallige loon tot maximaal 13 weken terug, het vakantiegeld tot maximaal een jaar terug en het loon over de opzegtermijn van maximaal zes weken.53 Al het overige loon (het loon dat buiten bovenstaande periodes valt) is een concurrente vordering in faillissement zonder waarborg.
Wanneer de werkgever en het bedrijf voor insolventie de COMI verplaatsen naar Engeland is het onzeker of het UWV nog steeds een waarborg vormt voor de werknemer.54 De Nederlandse werknemer die zijn werkgever naar Engeland ziet verhuizen loopt dus het risico dat de Nederlandse waarborg niet meer voor hem geldt. Bovendien is de situatie een stuk ingewikkelder voor hem geworden nu het bedrijf in Engeland is gevestigd55, omdat het Engelse recht (dat onbekend voor hem is en verschilt van het Nederlandse recht) op de insolventieprocedure van toepassing is. In Engeland, anders dan in Nederland, zijn de loonvorderingen die ontstaan na de dag van faillietverklaring geen boedelschuld.56 Deze loonvorderingen nemen dus een minder goede rangpositie binnen faillissement in dan in
50 Art. 40 lid 2 Fw 51 3:288 sub e BW 52 Art. 61 WW 53 Art. 64 WW
54 Zie de website van het UWV: www.uwv.nl/werkgevers/tijdelijk-minder-werk/detail/betalingsonmacht/wat-dit-betekent-voor-uw-werknemers hier is niets te vinden over eventuele COMI verplaatsing van de werkgever. Ook aan de telefoon kon het UWV mij geen duidelijk antwoord geven, het zou afhangen van de
omstandigheden.
55 Er wordt uitgegaan van de situatie waarin geen vestiging in Nederland is overgebleven. 56 Er wordt in dit geval uit gegaan van een winding up situatie.
16
Nederland. Zowel de loonvorderingen van voor als na de faillietverklaring zijn faillissementsschulden. De werknemer in Engeland heeft geen preferente positie voor het verhaal op alle goederen, maar zij hebben wel een andere preferente positie.57 Wanneer de vorderingen met zekerheidsrechten zijn voldaan, zijn de vorderingen van de preferente schuldeisers de eerst volgende vorderingen die recht hebben op voldoening. Eerst mag de belastingdienst verhaal halen, dan worden de sociale premies afgetrokken van de boedel, dan de pensioenpremies en vervolgens zijn de loonvorderingen, inclusief de vakantiegelden, van de afgelopen vier maanden voor de faillissementsverklaring aan de beurt.58 Waar in Nederland de vorderingen betreft het loon van het voorgaande en het lopende jaar een preferente positie hebben, zijn dit in Engeland slechts de vorderingen betreffend het loon van de afgelopen vier maanden. De crediteur heeft in dit geval dus weer een slechtere rangpositie binnen faillissement, hij krijgt voor de afgelopen 4 maanden voor faillissement een preferente positie maar het loon van de periode voor de 4 vier maanden, en de opzegtermijn zijn concurrente vorderingen.59 Ook het Engelse rechtssysteem kent een waarborgfonds. De werknemer kan een schriftelijke aanvraag indienen60 om in aanmerking te komen voor een uitkering van onder andere loonvorderingen van één of meer weken, met een maximum van acht weken, en vakantierechten van de werknemer in het afgelopen jaar gespaard, met een maximum van zes weken.61 De werknemer heeft binnen het Engelse rechtssysteem dus een kleinere waarborg, hij krijgt namelijk maar loonvorderingen van acht weken (i.p.v. 13 weken) en ook geen loon over de opzegtermijn uitgekeerd. Bovendien is het onwaarschijnlijk dat de Nederlandse werknemer in Engeland voor de waarborg in aanmerking komt. Zo hebben de buitenlandse werknemers die niet in Nederland wonen ook geen recht op een uitkering van het UWV. 62 COMI verplaatsing van Nederland naar Engeland kan dus tot gevolg hebben dat de Nederlandse werknemer waarvan zijn werkgever
57 L.Niemeijer, I. Zaal, ‘Werknemersrechten bij faillissement’ Discussion Paper 2006-02, Hugo Sinzheimer
Instituut. Te vinden op: http://www. jur.uva.nl/hsi (Publicaties – Discussion Papers)
58 L.Niemeijer, I. Zaal, ‘Werknemersrechten bij faillissement’ Discussion Paper 2006-02, Hugo Sinzheimer
Instituut. Te vinden op: http://www. jur.uva.nl/hsi (Publicaties – Discussion Papers)
59 Dit kan wel enigszins genuanceerd worden, omdat vaak nadat de separatisten zijn betaald en de
boedelschulden zijn voldaan er geen geld meer over is om de faillissementsschulden af te betalen. Dus of een voorrangpositie binnen de faillissementsschulden daadwerkelijk verschil maakt is maar de vraag.
60 Section 182 Employments Rights Act 61 Section 184 Employments Rights Act 62www.uwv.nl
17
naar Engeland verhuist, te maken krijgt met een nieuw en onbekend rechtsstelsel en een slechtere rangpositie binnen faillissement wat betreft zijn loonvorderingen.63
§ 1.5 De herziening
In 2012 is er op initiatief van de Commissie onderzoek gedaan naar de werking van de Insolventieverordening en hierdoor kwamen verschillende gebreken aan de oppervlakte. Onder andere werden tekortkomingen gevonden betreffende het toepassingsgebied, rechterlijke bevoegdheid, groepen ondernemingen, openbaarmaking van de insolventieprocedures, secundaire procedures en het COMI begrip.64 Bovengenoemde tekortkomingen hebben elk hun eigen uitwerking op de crediteuren. Interessant om te onderzoeken is of de oplossingen die de herziening biedt voor deze tekortkomingen een verandering in de positie en de bescherming van de crediteuren met zich mee brengt. Voornamelijk het probleem met betrekking tot het vaststellen van de COMI draagt naar verwachting gevolgen voor de crediteur met zich mee.65
§ 1.6 Onderzoeksvraag
De vraag die in deze scriptie centraal staat is: Op welke wijze voorziet de herziening van de Insolventieverordening in een wijziging in de bescherming van de crediteuren, met name beschouwd in het licht van de bepaling van de COMI van de debiteur66?
Zoals hierboven omschreven is het COMI begrip een centraal begrip binnen de Insolventieverordening en is niet alleen voor de debiteur van grote importantie, maar ook voor de crediteuren van de debiteur aangezien het materiële insolventierecht per land van elkaar verschilt.67
63 De werknemer is vanzelfsprekend niet altijd slechter af in Engeland. Wanneer de situatie bijvoorbeeld een
overname tijdens faillissement van het bedrijf betreft, dan bepaalt de verkrijger welke werknemers hij in dienstverband laat, maar dan gaan wel alle rechten uit de arbeidsovereenkomst mee over. In Nederland geldt dit niet, aangezien de regels betreffende de overgang van onderneming niet gelden tijdens faillissement.
64 Europese Commissie, Werkdocument van de diensten van de Commissie samenvatting van de
effectenbeoordeling bij de herziening van Verordening (EG) nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures (SWD/2012/0417 final)EUR- Lex: 2012.
65 Deze scriptie richt zich het meeste op het probleem en de oplossing met betrekking tot het vaststellen van de
COMI.
6666 Deze scriptie richt zich vooral op de zakelijke debiteur, wat veelal een rechtspersoon is. Aangezien deze
veelal gebruik maken van COMI verplaatsing ten nadele van de gezamenlijke schuldeisers. Bovendien is de herziening gericht op reorganisatiekansen voor ondernemingen - dit zijn veelal rechtspersonen – en daarom is het interessant om te onderzoeken wat er verandert voor de rechtspersoon als debiteur en vooral zijn crediteuren.
67 Denk aan de drie bekende uitspraken van de High Court of Justice: Schefenacker, Deutsche Nickel en Hans
Brochier, waarin de bedrijven hun COMI van Duitsland naar Engeland (trachten te) verplaatsen omdat de Engelse insolventiewetgeving gunstiger voor hen is.
18
Omdat het onderzoek te veel omvattend zou zijn wanneer het de toepassing van de Insolventieverordening in alle EU landen zou behandelen, richt het zich, naast de EU rechtspraak over de Insolventieverordening, met name op de toepassing van de Insolventieverordening in de Nederlandse en Engelse rechtspraktijk. Voor het Nederlandse recht is gekozen, omdat de scriptie wordt geschreven als afstudeerscriptie van een Nederlandse master. Voor het Engelse recht is gekozen omdat zowel het insolventierecht van, als de toepassing van de Insolventieverordening door de rechters in, Engeland grote verschillen vertoont in vergelijking met het Nederlandse recht.68 Hoe de crediteuren onder de Insolventieverordening worden beschermd en hoe de COMI wordt bepaald en daarnaast het verschil in toepassing van de Insolventieverordening in Nederland en Engeland, is interessant om te onderzoeken omdat in het verleden een aantal Europese bedrijven hun COMI naar Engeland hebben verplaatst om te kunnen profiteren van het gunstige reorganisatie stelsel in het Engelse recht.69
Een laatste keuze is gemaakt om dit onderzoek vooral te richten op de COMI van vennootschappen en andere rechtspersonen. De COMI van natuurlijke personen wordt kort, maar niet uitputtend behandeld. Deze keuze is gemaakt omdat de Commissie voorschriften heeft opgesteld om economisch levensvatbare ondernemingen die toch getroffen worden door de economische crisis een "tweede kans" te helpen geven.70 Nieuwe voorschriften zijn naar verwachting dus vooral gericht op ondernemingen. Grote ondernemingen, die de meeste crediteuren kennen, zijn vaak rechtspersonen en daarom wordt tijdens dit onderzoek de meeste aandacht aan hen besteed.
§ 1.7 Methode van onderzoek
De onderzoeksvraag is een klassieke rechtswetenschappelijke vraag en heeft betrekking op een vergelijking tussen de Insolventieverordening zoals deze is en zoals deze gaat worden.
68 Zie hoofdstuk 1 voor deze verschillen. Denk bijvoorbeeld aan de reorganisatie mogelijkheden die het Engelse
Insolventierecht biedt.
69 Bijvoorbeeld: Deutsche Nickel, Schefenacker en Hellas Telecommunications. Deze worden later besproken. 70 Europese Commissie, Verslag van de Europese commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het
Europees economisch en sociaal comité over de toepassing van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures (COM/2012/0743 final)EUR-Lex: 2012. Zie ook
19
Het onderzoekt namelijk de ‘wijziging’ in de bescherming van crediteuren na herziening van de Insolventieverordening. Om te kunnen oordelen of de herziening van de Insolventieverordening een gunstiger regime voor de crediteur creëert is het van belang om uit te zoeken hoe de COMI (en daarmee de bevoegdheid; toepasselijk recht; en erkenning) wordt vastgesteld onder de huidige Insolventieverordening en onder de nieuwe en welke invloed een crediteur daarop kan hebben.
Eerst moet worden onderzocht hoe de huidige Insolventieverordening functioneert.71 Om dit te kunnen onderzoeken wordt de toepassing van de Insolventieverordening onder de loep gelegd. De Insolventieverordening zelf, de jurisprudentie daarover en verschillende rechtswetenschappelijke artikelen worden hiervoor geraadpleegd. De Insolventieverordening heeft toepassing in alle landen van de EU (m.u.v. Denemarken)72, maar dit onderzoek richt zich op de toepassing en uitleg van de Insolventieverordening in Nederland en Engeland. Een vraag die daarom beantwoord moet worden is hoe de Nederlandse en Engelse rechter de Insolventieverordening toepassen. Er zijn verschillen tussen zowel het insolventierecht van, en de toepassing van de Insolventieverordening door de rechters in Engeland en Nederland. Daarom is van belang te onderzoeken hoe de Engelse rechter met het bepalen van de COMI omgaat en hoe de Nederlandse rechter dat doet en of de daarin geconstateerde verschillen kunnen worden beperkt door de herziening van de Insolventieverordening. Bovendien is het van essentieel belang te onderzoeken hoe het COMI begrip wordt uitgelegd door het HvJ EU. Hiervoor is een diepte onderzoek nodig van de toepasselijke jurisprudentie en literatuur. Hierboven is duidelijk geworden dat de crediteur nadelige gevolgen kan ervaren als gevolg van de COMI bepaling. Om de positie van de crediteur onder de Insolventieverordening te kunnen bepalen73, wordt daarom onder andere onderzocht wat voor invloed de crediteur kan hebben op de bepaling van de COMI. Bovendien wordt aan de hand van wetenschappelijke rechtsartikelen en de wetgeving onderzocht wat een crediteur kan doen om COMI-verplaatsing tegen te gaan.
Tevens is een goede doorgronding van de herziening van de Insolventieverordening nodig wanneer onderzocht wordt op welke wijze deze voorziet in een wijziging van de
71 Deze vraag wordt in hoofdstuk 1 beantwoord 72 Zie voetnoot 7.
20
bescherming van crediteuren.74 Afgevraagd dient te worden wat de redenen en doelstellingen zijn van de herziening van de Insolventieverordening, om dit te kunnen onderzoeken wordt onder andere gebruik gemaakt van de effectenbeoordeling, verslagen, mededelingen en werkdocumenten van de Commissie en twee externe studies.75 Bovendien wordt met behulp van het wetsvoorstel en de Nederlandse, Engelse en overige Europese literatuur onderzocht wat er verandert aan de uitleg en toepassing van het COMI begrip in de herziening van de Insolventieverordening. Als deze vragen zijn beantwoord kan uiteindelijk worden onderzocht wat er verandert voor de crediteur bij de toepassing van het nieuwe COMI begrip en de daarbij behorende bepalingen, ook ditmaal wordt de literatuur geraadpleegd.
Graag had ik nog onderzocht of de bescherming van de crediteuren die de herziening van de Verordening met zich mee brengt, wordt ingedamd door het recht van de debiteuren zich vrij te verplaatsen en te vestigen, en waar de balans ligt. Dit vraagstuk en de onderhavige scriptie lopen door elkaar en zijn nauw met elkaar verbonden, maar helaas is bovengenoemd vraagstuk te veel omvattend om nog binnen deze masterscriptie te behandelen.76
74 Dit wordt in hoofdstuk 2 behandeld.
75Europese Commissie, Verslag van de Europese commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het
Europees economisch en sociaal comité over de toepassing van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures (COM/2012/0743 final)EUR-Lex: 2012.
Een statistisch overzicht van de door middel van de IPM-tool ontvangen antwoorden is gepubliceerd op http://ec.europa.eu/yourvoice/ipm/forms/dispatch?userstate=DisplayPublishedResults&form=Insolvency.
76 Voor meer informatie in literatuur en rechtspraak over dit onderwerp zie o.a. :
W.G. Ringe, 2008, ‘Forum Shopping under the EU Insolvency Regulation’, European Business Organization Law Review 2008-9, pp 579-620, paragraaf 6
J.W. Bellingwout, ‘Cartesio: mijlpaal en doorbraak na Daily Mail’, WFR 2009-217,.
C. Gerner- Beuerle, ‘The Mysteries of Freedom of Establishment after Cartesio’, International & Comparative Law Quarterly 2009-59, Nr. 2
K. Ober, ’Forum shopping in the context of the European Insolvency Regulation and Freedom of Establishment post Interedil c-396/09’, Faculty of Law Lund University 2012 (master thesis)
P. Paschalidis,‘Freedom of Establishment and Private International Law for Corporations’, Oxford 2012: Oxford University Press, (Part III)
S.F.G. Rammeloo, ‘At long last: Freedom of Establishment for Legal Persons in Europe Accomplished’, MJ 2004-4, pp. 379- 413
S.F.G. Rammeloo, ‘Vrij verkeer van vennootschappen in de EU- een rechtsvergelijkende exercitie van nationaalrechtelijke ontwikkelingen. State of the art anno 2010, Ondernemingsrecht 2011-9,.
S.M. van den Braak, ‘Vestigingsvrijheid en misbruik van de (buitenlandse) vennootschap’, Ondernemingsrecht 2006-54,.
S. M. van den Braak, 'Migratie in het zicht van insolventie: het COMI nader beschouwd', Tvl 2010-19, paragraaf 5
HvJ EU 27 september 1988, zaak 81/87 (Daily Mail) HvJ EU 9 maart 1999, C-212/97(CentrosLtd/ Styrelse) HvJ EU 16 december 2008, C-210/06 (Cartesio)
21
Dit onderzoek is van praktisch en wetenschappelijk belang. Er is vooral veel te doen geweest over de COMI en de verschillende interpretaties daarvan door de rechters in de EU, maar ook de andere gesignaleerde tekortkomingen zijn onderwerp van discussie geweest in literatuur en rechtspraak. De uitwerking die de herziening zal hebben moet nog blijken, aangezien deze officieel wel is aangenomen door het Europees Parlement en de Raad, maar daarmee nog niet van kracht is.77 Ongetwijfeld zal de herziening veranderingen voor de Nederlandse crediteuren met zich meebrengen. Daarom is een onderzoek naar deze kwestie zeer relevant. Met dit onderzoek wordt dan ook een poging gedaan duidelijk te maken wat er verandert voor de crediteur.
HvJ Eu 20 oktober 2011, C-396/09 (Interedil)
77 Verordening (eu) 2015/848 van het Europees parlement en de raad van 20 mei 2015 betreffende
22
Hoofdstuk 1: De huidige Insolventieverordening en de COMI § 1.1 Inleiding
Dit hoofdstuk behandelt het COMI begrip binnen de huidige Insolventieverordening zodat vervolgens in hoofdstuk 2 de herziening van deze verordening behandeld kan worden en zodoende de wijziging in de bescherming van crediteuren kan worden onderzocht. Zoals uit de inleiding is gebleken speelt het COMI begrip een belangrijke rol binnen de Insolventieverordening. Het bepalen van de plaats waar de COMI is gelegen zorgt echter voor onduidelijkheden.78 De Insolventieverordening geeft een aantal aanknopingspunten, maar de feitelijke omstandigheden verschillen en de invulling van de bepalingen in de Insolventieverordening komen in de jurisprudentie tot stand. Daarom worden allereerst de bepalingen in de Insolventieverordening en de invulling van het COMI begrip door het HvJ EU besproken. Vervolgens wordt ook de invulling van het COMI begrip door de Nederlandse en Engelse rechter behandeld. Ten slotte wordt de positie van de crediteur onder de huidige Insolventieverordening onderzocht. Om de positie van de crediteur onder de Insolventieverordening te kunnen bepalen79, wordt onderzocht wat voor invloed de crediteur kan hebben op de bepaling van de COMI.
§ 1.2 COMI en het Hof van Justitie van de Europese Unie § 1.2.1 Het COMI begrip binnen de Insolventieverordening
De COMI zoals opgenomen in artikel 3 van de Insolventieverordening is volgens de considerans onder nr. 13 de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is. Deze beschrijving is binnen de nationale wetgeving van de lidstaten voor verschillende invullingen vatbaar, maar volgens het HvJ EU is de COMI een autonoom begrip dat eenvormig en los van de nationale wetgevingen moet worden uitgelegd.80 De ratio van de considerans nr. 13 is te vinden in het Virgos/Schmit rapport.81 Insolventie is een voorzienbaar risico en daarom is het belangrijk
78 Dit is onder andere zo omdat het vermoeden van artikel 3, eerste lid, tweede zin IVO kan worden weerlegd,
zie o.a. HvJ EU 2 mei 2006, C-341/04 (Eurofood), maar ook B. Hess & P. Oberhammer & T. Pfeiffer, ‘External Evaluation of Regulation No. 1346/2000/EC on Insolvency Proceedings’, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg & Universität Wien, §4.1.2.1
79 Met name beschouwd in het licht van de bepaling van de COMI van de debiteur. 80 HvJ EG 2 mei 2006, C-341/04 (Eurofood), r.o. 31
81 Virgos/Schmit Rapport 1996, bladzijde 51. In de literatuur wordt veelvuldig verwezen naar dit rapport (zie
bijv. de T & C Insolventieverordening van Wessels), het heeft echter niet de status van officiële toelichting. Zoals te vinden in de regeling Circulaire Inwerkingtreding EG-Insolventieverordening is het rapport
concept-23
dat de internationale jurisdictie wordt bepaald aan de hand van een plaats die voor de potentiele crediteuren van de debiteur kenbaar is zodat de juridische risico’s die voortvloeien uit de insolventie berekend kunnen worden.82 Bovendien wordt in het rapport weergegeven wat beoogd wordt met de begrippen ‘interest’ en ‘main’.83 De term ‘interest’
omvat meer dan alleen commerciële, industriële of als vrij beroep uitgeoefende activiteiten. Het bestrijkt namelijk ook algemene economische activiteiten, zodat de term ook activiteiten van particulieren (zoals die van consumenten) omvat.84 De term ‘main’ vormt een selectiecriterium wanneer de belangen meerdere of verschillende activiteiten omvatten die vanuit verschillende centra aangestuurd worden. 85 Er wordt echter niets gezegd over de betekenis van “beheer”. Virgos en Schmit beschrijven dat de COMI van een professional 86 de plaats is waar hij zijn beroep uitoefent, en dat de COMI van een natuurlijk persoon zijn of haar gebruikelijke woonplaats is. 87 Als het echter een bedrijf en rechtspersoon betreft dan is er een weerlegbaar vermoeden dat de COMI van de debiteur daar is gelegen waar de statutaire zetel zich bevindt.88 Het vermoeden van de statutaire zetel, zoals hiervoor omschreven, kan ingevolge de Eurofood uitspraak worden weerlegd indien aan de hand van objectieve, voor derden controleerbare factoren kan worden aangetoond dat de COMI werkelijk ergens anders is gelegen.89 Deze mogelijkheid tot weerlegging is in de jurisprudentie uitgewerkt en wordt in de volgende deelparagraaf besproken. Volgens het Virgos/Schmit rapport correspondeert de plaats waar de statutaire zetel zich bevindt meestal met de plaats van het hoofdkantoor van de debiteur.90 Moss en Smith formuleren uit deze uitspraak in het Virgos/Schmit rapport de “head office functions” theorie, wat inhoudt dat elk bewijs dat bedoeld is om aan te tonen dat de COMI in een andere lidstaat ligt dan die waar het hoofdkantoor zich bevindt, moet bewijzen dat de activiteiten van het
Vedrag is nooit vastgesteld of goedgekeurd. Toch kan ieder die vragen heeft omtrent de uitleg van de
bepalingen van de Insolventieverordening en niet voldoende duidelijkheid kan vinden in de considerans, steun ontlenen aan het Virgos/Schmit rapport. De tekst van de Insolventieverordening is immers vrijwel identiek aan de tekst van het eerdere concept-Verdrag (zie o.a. de conclusie van A-G F.G. Jacobs bij de Eurofood uitspraak).
82 Idem, bladzijde 51 laatste kolom.
83 Interest(belangen) is de “I” en Main(voornaamste) de “M” in het COMI begrip. Virgos/Schmit rapport 1996,
bladzijde 52.
84 Virgos/Schmit rapport 1996, bladzijde 52 eerste kolom. 85 Idem
86 Een natuurlijk persoon die een beroepsactiviteit uitoefent. 87 Virgos/Schmit rapport 1996, bladzijde 52 tweede kolom. 88 artikel 3, eerste lid, tweede zin IVO
89HvJ EU 2 mei 2006, C-341/04 (Eurofood) r.o. 34 90 Virgos/Schmit rapport 1996, bladzijde 52 derde kolom
24
hoofdkantoor worden uitgevoerd in die andere lidstaat.91 Deze theorie is in het verleden enkele malen toegepast door verschillende rechters en met name door de Engelse rechters.92
Een wezenlijk onderdeel van de vraag naar de bescherming van crediteuren is, zoals in de algemene inleiding al duidelijk is geworden, de verplaatsing van de COMI.93 Verplaatsing van de COMI wordt vrijwel op dezelfde manier als de algemene vaststelling van de COMI bewerkstelligd. Volgens Van Den Braak ligt het verschil aan de factor tijd: hoe ver moet of mag de rechter teruggaan in de tijd om te beoordelen of aan hem als rechter van de nieuwe COMI rechtsmacht toekomt? 94 Van den Braak leidt deze historische factor af uit de considerans, daar wordt namelijk verwezen naar de plaats waar de schuldenaar ‘gewoonlijk’ het beheer over zijn belangen voert en het begrip ‘gewoonlijk’ draagt enige tijdsduur in zich. Er is nog geen volledige duidelijkheid over deze zogenaamde factor tijd, maar er is wel enige aandacht aan besteed door het HvJ EU.95 In de Staubitz-Schreiber zaak wordt het peilmoment verduidelijkt, waar rekening mee moet worden gehouden is het tijdstip van aanvraag tot opening van een insolventieprocedure, het tijdstip van beslissing tot opening van de procedure en het tijdstip van de verplaatsing van de COMI.96
§ 1.2.2 De COMI binnen de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie97
§ 1.2.2.a Staubitz-Schreiber
In de considerans onder nr. 4 van de Insolventieverordening wordt bepaald dat de goede werking van de interne markt moet verhinderen dat er prikkels voor partijen bestaan om ter
91 G. Moss & T. Smith, ‘Commentary on Council Regulation 1346/2000 on Insolvency proceedings’, Oxford
University press: 2002 en zie ook B. Wessels, 'COMI: Round Three!', Fip 2010, p. 224.
92 Een voorbeeld uit 2009 waarin de High Court van Engeland deze “head office” theorie volgt is de uitspraak
van de High Court of Justice Chancery Division 26 november 2009, Hellas Telecommunications (Luxembourg) II SCA [2009] EWHC 3199 (Ch). Een uitspraak waarin de Engelse rechter expliciet van deze theorie afweek is de High Court of Justice Chancery Division 3 juli 2009, Stanford International Bank Ltd & Ors, Re [2009] EWHC 1441 (Ch)
Kort geleden in Northsea Base Investment Limited ([2015] EWHC 121) wordt de huidige visie wat betreft het weerleggen van het vermoeden van de statutaire zetel, geschetst. Rechter Birss volgt zowel the Eurofood (zie in het vervolg) en Interedil (zie in het vervolg) pleitend dat het vermoeden van de statutaire zetel slechts kan worden weerlegd wanneer objectieve en voor derde kenbare factoren het tegendeel bewijzen. De ”head office” theorie wordt dus niet meer gevolgd.
93 Zie in de algemene inleiding onder “moeilijkheden voor de crediteur” de problemen die de crediteur kan
ervaren door COMI verplaatsing. Daarom wordt nu hier besproken hoe COMI verplaatsing mogelijk is. In het volgende hoofdstuk wordt duidelijk of de herziening van de Insolventieverordening COMI verplaatsing moeilijker maakt en eventueel hierdoor de crediteur beter beschermd.
94 S. M. van den Braak, 'Migratie in het zicht van insolventie: het COMI nader beschouwd', Tvl 2010-19 95 Er is overigens meer duidelijkheid na de herziening.
96 HvJ EU 17 januari 2006, C-104 (Staubitz-Schreiber), r.o 29 en conclusie
25
verbetering van hun rechtspositie geschillen of goederen van de ene lidstaat naar de andere over te brengen (forum shopping).98 Echter onduidelijkheid over de COMI (verplaatsing) zou forum shopping in de hand kunnen werken. 99 Immers doordat het begrip onduidelijk is, is de ligging van de COMI manipuleerbaar door de debiteur die wellicht zijn COMI wil verplaatsen naar een rechtsstelsel dat hem in een gunstigere positie brengt. Daarom formuleert het HvJ EU in de Staubitz-Schreiber casus een aanvulling op het COMI begrip dat forum shopping moet tegen gaan (door prikkels hiertoe voor partijen te vermijden).100 De verzoekster woont in Duitsland en leidt daar een eenmanszaak. Op 6 december 2001 besluit zij de stekker uit het bedrijf te trekken en verzoekt zij om opening van een insolventieprocedure bij het Amtsgericht Wuppertal. Vervolgens verplaatst de verzoekster op 1 april 2002 haar woon- en werkplaats naar Spanje. Het verzoek tot opening van een insolventieprocedure wordt afgewezen wegens gebrek aan baten. De verzoekster gaat hierna in hoger beroep, maar de Duitse rechter verklaart zich onbevoegd, aangezien de COMI van de verzoekster ondertussen is verplaatst naar Spanje. Vervolgens doet de verzoekster bij het Bundesgerichtshof een beroep tot nietigverklaring van de voormelde beschikking en verzoekt om terug verwijzing naar het Landgericht Wuppertal. Zij beweert dat er rekening moet worden gehouden met het feit dat zij ten tijde van de aanvraag van de procedure in Duitsland woonde. De verwijzende rechter merkt op dat verzoekster haar COMI naar Spanje heeft verplaatst na in Duitsland de opening van een insolventieprocedure te hebben aangevraagd, maar dat de procedure nog niet was geopend. Het HvJ EU beslist dat wanneer het faillissement wordt aangevraagd door een schuldenaar in de lidstaat waar zijn COMI zich bevindt en dat deze na de aanvraag maar voor de opening van de hoofdprocedure, zijn COMI verplaatst naar een andere lidstaat, de rechter van de eerste lidstaat bevoegd blijft om de hoofdprocedure te openen.101 Het HvJ EU fundeert deze uitspraak op de considerans onder nr. 4: er moet verhinderd worden dat er voor partijen tijdens de procedure prikkels bestaan om ter verbetering van hun rechtspositie geschillen of
98 W.G. Ringe beschrijft forum shopping in ‘Forum Shopping under the EU Insolvency Regulation’, European
Business Organization Law Review 2008-9, pp 579-620 als: ‘a little more than identifying the optimal jurisdiction for a certain transaction – in context of insolvency certainly for the purpose of restructuring or insolvency of a given company- and taking measures so that the law of that jurisdiction is applied.’
99 Zie hierover P.J.M. Declercq, ‘Forum shopping met de COMI aan banden gelegd?’, NTER 2006, nr. 8/9 p. 188,
tweede kolom
100 HvJ EU 17 januari 2006, C-104 (Staubitz-Schreiber), r.o. 19 101 Idem, r.o. 29
26
goederen van de ene naar de andere lidstaat over te brengen.102 Het HvJ EU beargumenteert vervolgens dat deze doelstelling niet gehaald zou worden wanneer de schuldenaar zijn COMI naar een andere lidstaat kan overbrengen tussen de indiening van het verzoek om opening van de procedure en de beslissing tot opening van de procedure. Op die manier zou de schuldenaar zowel de bevoegde rechter als het toepasselijke recht kunnen bepalen. Bovendien kennen de schuldeisers een grotere rechtszekerheid wanneer de eerste aangezochte rechter bevoegd blijft. De schuldeisers hebben immers het risico in geval van insolventie berekend aan de hand van de plaats van de COMI waar zij voor het laatste rechtsbetrekkingen met de schuldenaar zijn aangegaan. 103
§ 1.2.2.b Eurofood
Het vermoeden van art. 3 lid 1 Insolventieverordening, volgens welke de COMI is gelegen in de lidstaat waar de statutaire zetel van de rechtspersoon is gevestigd, kan worden weerlegd. De voorwaarden waaronder dit vermoeden kan worden weerlegd zijn door het HvJ EU uitgewerkt in de Eurofood uitspraak.104
De Eurofood uitspraak betreft een situatie waarin de Ierse rechter en de Italiaanse rechter beiden een Ierse 100% dochtervennootschap (Eurofood) van een Italiaanse moeder (S.p.A. Parmalat) failliet verklaren. De vraag die speelt is welke procedure de hoofdprocedure is en dus waar de COMI ligt. De nationale rechter wenst te vernemen of het vermoeden van de statutaire zetel105 wordt weerlegd wanneer een moedermaatschappij, door haar aandeelhouderschap en haar bevoegdheid om bestuurders te benoemen, het beleid van de dochtermaatschappij kan bepalen en in feite bepaalt. Het HvJ EU antwoordt in deze situatie: ‘Wanneer een schuldenaar een dochtermaatschappij is waarvan de statutaire zetel is gevestigd in een andere lidstaat dan die van haar moedermaatschappij, kan het vermoeden van artikel 3, lid 1, tweede zin IVO, volgens hetwelk het centrum van de voornaamste belangen van deze dochtermaatschappij gelegen is in de lidstaat waar haar statutaire zetel gevestigd is, pas worden weerlegd indien aan de hand van objectieve, voor derden verifieerbare factoren kan worden aangetoond dat de werkelijke situatie verschilt van die
102 Idem, r.o. 25
103 HvJ EU 17 januari 2006, C-104 (Staubitz-Schreiber), r.o. 27 104 HvJ EU 2 mei 2006, C-341/04 (Eurofood)
27
welke de aanknoping bij de statutaire zetel wordt geacht te weerspiegelen.’106 Dit kan het geval zijn bij een zogenaamde ‘letterbox company’107 die geen enkele activiteit uitoefent in de lidstaat waar haar statutaire zetel gevestigd is. Het HvJ EU maakt duidelijk dat het feit dat de economische keuzes binnen de vennootschap worden of kunnen worden bepaald door een moedermaatschappij in een andere lidstaat niet volstaat om het vermoeden van de statutaire zetel buiten beschouwing laten.108 Uit deze overwegingen kan worden afgeleid dat slechts als geen of nauwelijks activiteiten worden verricht in het land van statutaire vestiging, het vermoeden van de statutaire zetel kan worden weerlegd.
De verwijzende rechter vraagt bovendien expliciet naar criteria voor het bepalen van de plaats van de COMI en naar criteria voor het verwerpen van het vermoeden van de statutaire zetel. Welk criterium is doorslaggevend voor de bepaling van de COMI van de dochtermaatschappij, nu de statutaire zetel van moeder en dochter elk in een andere lidstaat liggen?109 Het HvJ EU antwoordt op deze vraag dat ingevolge artikel 3 Insolventieverordening geldt dat de COMI wordt vermoed op de plaats van de statutaire zetel te liggen, maar dat tegenbewijs mogelijk is.110 Het is vervolgens aan de nationale rechters hun bevoegdheid te bepalen voor elke afzonderlijke rechtspersoon. Iedere rechtspersoon heeft namelijk zijn eigen COMI. De Insolventieverordening kent geen aparte benadering voor een groep vennootschappen zoals de Parmalat-groep.111 Bovendien moet het COMI begrip autonoom en los van de nationale wetgeving worden uitgelegd.112 Tevens wordt de draagwijdte van het COMI begrip gepreciseerd in overweging 13 van de preambule van de Insolventieverordening.113 Vervolgens bepleit het HvJ EU dat ingevolge deze overweging de COMI moet worden bepaald aan de hand van criteria die zowel objectief als voor derden verifieerbaar zijn. Dat betekent dat de factoren die meespelen voor de vaststelling van de COMI of de weerlegging van het vermoeden van de statutaire zetel, openbaar moeten zijn gemaakt of minstens zo transparant moeten zijn dat derden (m.n. de
106 HvJ EU 2 mei 2006, C-341/04 (Eurofood) r.o. 37
107 P.J.M. Declercq, ‘Forum shopping met de COMI aan banden gelegd?’, NTER 2006, nr. 8/9 p. 188-193 108 HvJ EU 2 mei 2006, C-341/04 (Eurofood) r.o. 37, laatste zin
109 Idem, r.o. 27 110 Idem, r.o. 29 111 Idem, r.o. 30 112 Idem, r.o. 31
113 ‘het centrum van de voornaamste belangen' dient overeen te komen met de plaats waar de schuldenaar
gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is. zie HvJ EU 2 mei 2006, C-341/04 (Eurofood) , r.o. 32
