Na tien jaar van toepassen van de huidige Insolventieverordening, zoals deze besproken is in het vorige hoofdstuk, stelt de Commissie in 2012 een onderzoek in naar de werking ervan in de praktijk. De Commissie besluit hierna dat het nodig is de Insolventieverordening te herzien. Dit tweede hoofdstuk richt zich op deze herziening met de vraag op welke wijze de herziening voorziet in een wijziging in de bescherming van de crediteuren, met name beschouwd in het licht van de bepaling van de COMI van de debiteur. Daarom worden in de eerste paragraaf de redenen en doelstellingen van de herziening behandeld. Vervolgens wordt ingegaan op het probleem betreffende het COMI begrip. Hierna wordt aan de hand van de verandering in de Insolventieverordening uiteengezet wat er verandert voor de crediteur.
§ 2.2 Tekortkomingen van huidige Insolventieverordening en doelstelling van de herziening
Voorafgaand aan het voorstel tot herziening van de Insolventieverordening, raadpleegde de Commissie de lidstaten, andere (Europese) instellingen en deskundigen. Daarop volgde op 29 maart 2012 een openbare raadpleging. 134 Adviezen werden ontvangen en twee externe studies werden in ogenschouw genomen.341 Bovendien werd er door de Commissie opdracht gegeven tot verschillende juridische en empirische onderzoeken. De Insolventieverordening wordt geacht de grensoverschrijdende insolventiesituaties te vergemakkelijken, maar uit de evaluatie van de Insolventieverordening komen verschillende tekortkomingen naar voren. De meest naar voren tredende tekortkomingen – waaruit problemen voortvloeien - zijn de volgende:342
341Europese Commissie, Verslag van de Europese commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het
Europees economisch en sociaal comité over de toepassing van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures (COM/2012/0743 final)EUR-Lex: 2012.
Een statistisch overzicht van de door middel van de IPM-tool ontvangen antwoorden is gepubliceerd op http://ec.europa.eu/yourvoice/ipm/forms/dispatch?userstate=DisplayPublishedResults&form=Insolvency.
342Werkdocument van de diensten van de Commissie samenvatting van de effectenbeoordeling bij de
herziening van Verordening (EG) nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures (SWD/2012/0417 final)EUR- Lex: 2012
Europese Commissie, Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad betreffende insolventieprocedures (COM/2012/0744 final - 2012/0360 (COD))EUR-Lex: 2012.
En de amendementen van het Europees Parlement:
Europees Parlement, Verslag over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Verordening (EG) nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures (COM(2012)0744 – C7-
71
- Voordat het Europees Parlement amendementen had ingediend vielen verschillende nationale procedures buiten het toepassingsgebied van de Insolventieverordening en de herziening. Dit zijn de zogenaamde pre-insolventieprocedures en hybrideprocedures.343
- Problemen ontstaan bij het vaststellen welke lidstaat bevoegd is tot het openen van een insolventieprocedure. Het toepassen van het COMI begrip om te bepalen waar de insolventieprocedure geopend wordt, ondervindt veel steun. Echter het daadwerkelijke toepassen en bepalen van de COMI blijkt onduidelijkheden met zich mee te brengen. Deze onduidelijkheden werken forumshopping in de hand, doordat bedrijven zich bedienen van een oneigenlijke en fictieve relocatie van hun COMI, om zo onder een gunstiger insolventie regime te kunnen vallen.344
- Ook ontstaan er problemen met betrekking tot opening van secundaire procedures. De secundaire procedures bemoeilijken het efficiënte beheer van het vermogen van de schuldenaar. De curator heeft niet langer controle over de goederen die zich onder de secundaire procedure bevinden en daardoor kan het bedrijf moeilijker als “going concern” verkocht worden.345 Ook wordt het een probleem bevonden dat de secundaire procedure een liquidatieprocedure moet zijn. Dit kan namelijk een eventuele herstructurering in de weg staan.346
0413/2012 – 2012/0360(COD)) zittingsdocument: A7-0481/2014 te vinden op: http://www.europarl.europa.eu/: commissie juridische zaken 2014.
343 Nationale procedures die voorzien in de herstructurering van een onderneming in een pre-
insolventiestadium en procedures waarbij het bestaande management gehandhaafd blijft. Zie voor deze definitie: Europese Commissie, Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad betreffende insolventieprocedures
(COM/2012/0744 final - 2012/0360 (COD))EUR-Lex: 2012, onder paragraaf 1.2.
344Europese Commissie, Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging
van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad betreffende insolventieprocedures (COM/2012/0744 final- 2012/0360 (COD))EUR-Lex: 2012, bladzijde 3 eerste bullet point
345“Going concern” is een begrip dat hoofdzakelijk op het gebied van boekhouding wordt gebruikt.
Daarbij worden accountants geacht financiële verklaringen op te stellen op basis van de
veronderstelling dat de onderneming gedurende de volgende periode van 12 maanden niet zal worden geliquideerd. Zie de tweede voetnoot van het voorstel.
346 Europese Commissie, Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging
van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad betreffende insolventieprocedures (COM/2012/0744 final- 2012/0360 (COD))EUR-Lex: 2012, bladzijde 3 tweede bullet point
72
- Andere problemen ontstaan wanneer het de regels inzake de openbaarmaking van de insolventieprocedures en indienen van vorderingen betreft. Er bestaat namelijk op het moment geen verplichting tot openbaarmaking. De Commissie is echter van mening dat een goede werking van de grensoverschrijdende insolventieprocedures in grote mate afhangt van deze openbaarmaking. Rechters moeten weten of er al een andere procedure loopt en crediteuren moeten weten of zij hun vorderingen moeten indienen.347
- Het laatste grote probleem is dat er een gebrek aan bepalingen is die betrekking hebben op een groep ondernemingen, die een insolventieprocedure in gaan. Tot nog toe is het uitgangspunt dat ieder lid van een groep zijn eigen COMI heeft en zijn eigen onafhankelijke procedure. Het gebrek aan deze bepalingen vermindert de kans op een herstructurering van de groep in zijn geheel.348
Deze gesignaleerde problemen en de oplossingen die daarvoor worden gegeven, hebben allen hun eigen uitwerking op de situatie van de crediteur. Het probleem wat betreft de bepaling van de COMI is echter het meest relevant voor de onderzoeksvraag van deze scriptie. Enige extra waarde moet ook worden gehecht aan het probleem wat betreft de openbaarmaking, de secundaire procedure en het probleem betreffende een groep ondernemingen, omdat deze problemen ook direct invloed hebben op de situatie van de crediteur en samenhangen met de bepaling van de COMI.349
Aan de hand van bovengenoemde problemen formuleert de Commissie verschillende doelstellingen, verdeeld in algemene doelstellingen, specifieke doelstellingen en operationele doelstellingen.350 De algemene doelstelling van de herziening speelt in op de economische crisis. Het is de bedoeling de doeltreffendheid van het Europese kader voor het
347 idem, zie bladzijde 3 derde bullet point
348 Europese Commissie, Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging
van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad betreffende insolventieprocedures (COM/2012/0744 final- 2012/0360 (COD))EUR-Lex: 2012, bladzijde 3 laatste bullet point
349 Het is niet de bedoeling het probleem wat betreft de groep ondernemingen uitputtend te behandelen
(omdat dit een teveel omvattend onderwerp is). Maar er wordt wel aangetoond dat dit probleem en de oplossing ook invloed heeft op de crediteur. Immers bij groep ondernemingen is het vaak het moeilijkst om de COMI in te schatten.
350 Werkdocument van de diensten van de Commissie samenvatting van de effectenbeoordeling bij de
herziening van Verordening (EG) nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures (SWD/2012/0417 final)EUR- Lex: 2012
73
oplossen van insolventiezaken te verbeteren, om op deze manier te zorgen dat de interne markt soepel en veerkrachtig blijft functioneren tijdens de economische crisis. De meer specifieke doelstellingen spelen in op dit algemene doel. Een belangrijke specifieke doelstelling voor deze scriptie is dat crediteuren meer rechtszekerheid moeten krijgen, waardoor grensoverschrijdende handel en investeringen worden aangemoedigd. Bovendien is de doelstelling om de afwikkeling van grensoverschrijdende insolventie doeltreffender te maken waardoor de belangen van alle crediteuren (en andere belanghebbenden) worden beschermd. Uit voorgaande doelstellingen blijkt dat bescherming van de crediteuren geen hoofddoelstelling is, maar zeker wel een nevendoelstelling. In het vervolg wordt onderzocht of deze doelstelling wordt waargemaakt. De operationele doelstelling die de Commissie stelt als oplossing voor bovengenoemde problemen en welke samenhangt met de bepaling van de COMI is de volgende: de Commissie wil de regels omtrent de bevoegdheid om een insolventieprocedure te openen verduidelijken, zonder afbreuk te doen aan de rechtmatige uitoefening door ondernemingen en natuurlijke personen van hun recht om zich in de Unie vrij te verplaatsten en er zich te vestigen. In dit hoofdstuk wordt daarnaast aandacht besteed aan de daarmee samenhangende operationele doelstelling om zorg te dragen voor het recht van de belanghebbende om tegen de opening van de procedure beroep aan te kunnen tekenen bij een rechter.351
§ 2.3 Het COMI probleem
In de effectenbeoordeling van de Commissie352 worden eerder genoemde problemen verdeeld in twee groepen: problemen betreffende het toepassingsgebied en problemen bij de uitvoering van de verordening. Het probleem betreffende de COMI wordt geschaard onder de laatste. De achtergrond van het gesignaleerde probleem is dat er geen definitie is van de COMI en dat daaruit moeilijkheden voortvloeien voor het bepalen van de COMI en dus bevoegdheid van de rechter om insolventieprocedures te openen en ook het gevaar van
forum shopping blijft bestaan. 353
Uit de openbare raadpleging blijkt dat 77 procent van de respondenten het gebruik van de COMI goedkeurd als middel om de bevoegdheid tot opening van de hoofdprocedure te
351 Zie in het vorige hoofdstuk dat dit inderdaad problemen met zich mee bracht.
352 Werkdocument van de diensten van de Commissie samenvatting van de effectenbeoordeling bij de
herziening van Verordening (EG) nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures (SWD/2012/0417 final)EUR- Lex: 2012
74
bepalen, maar uit de evaluatie en 51 procent van de ontvangen commentaren blijkt dat de toepassing en definitie van het COMI begrip in praktijk moeilijkheden met zich mee brengt.354 Ook al heeft het HvJ EU bijgedragen aan een beter begrip van de COMI, het begrip blijft voor verschillende interpretaties vatbaar en de nationale rechters volgen de uitspraken van het HvJ EU ook niet voldoende.355 Zo zijn in de jurisprudentie de voorwaarden om het vermoeden van de statutaire zetel te weerleggen, verduidelijkt, maar er is ondervonden dat er in veel lidstaten niet aan deze voorwaarden wordt gehouden.356 De Commissie merkt op dat niet duidelijk is waarom de rechters de jurisprudentie niet volgen. Het is mogelijk dat zij zich niet bewust zijn van de uitspraken of dat zij misschien problemen ervaren die de feitelijke benadering van de COMI met zich mee brengt.357 Het onderzoek uit het vorige hoofdstuk lijkt te duiden op de tweede uitleg - in het geval van de Nederlandse en Engelse rechters -.358
Bovendien is uit de evaluatie gebleken dat de nationale rechters niet voldoende onderzoek doen naar hun bevoegdheid, omdat de Insolventieverordening hiertoe ook geen uitdrukkelijke verplichting bevat.359 Nu wordt de bevoegdheid nog geregeld via het nationale procesrecht, algemene beginselen van efficiëntie en non-discriminatie. Daarom verschilt de vaststelling van bevoegdheid en de motivering daarvan per lidstaat behoorlijk. Dat de rechters niet voldoende duidelijk maken welke redenen hen hebben bewogen om de insolventieprocedure te openen is een probleem, omdat het beginsel van wederzijds vertrouwen (de automatische erkenning van insolventieprocedures geopend in een andere
354 Verslag van de Europese commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Europees economisch en
sociaal comité over de toepassing van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures (COM/2012/0743 final)EUR-Lex: 2012, paragraaf 3.1
355 Werkdocument van de diensten van de Commissie samenvatting van de effectenbeoordeling bij de
herziening van Verordening (EG) nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures (SWD/2012/0417 final)EUR- Lex: 2012 En dat met name de Eurofood en Interedil uitspraak.
356 Verslag van de Europese commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Europees economisch en
sociaal comité over de toepassing van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000
betreffende insolventieprocedures (COM/2012/0743 final)EUR-Lex: 2012, paragraaf 3.1. De landen zijn: AT, BE, CZ, FR, DE, EL, IT, LU, NL, PL, RO, ES, SE, UK
357 Verslag van de Europese commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Europees economisch en
sociaal comité over de toepassing van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures (COM/2012/0743 final)EUR-Lex: 2012, paragraaf 3.1
358 De jurisprudentie van het HvJ EU werd meerdere malen zelfs letterlijk benoemd, maar de toepassing zorgde
voor verwarring.
359 Werkdocument van de diensten van de Commissie samenvatting van de effectenbeoordeling bij de
herziening van Verordening (EG) nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures (SWD/2012/0417 final)EUR- Lex: 2012, paragraaf 2.3.1
75
lidstaat) vereist dat de rechters zorgvuldig afwegen waar de COMI van de debiteur is gelegen.360 Bovendien is het onwenselijk dat buitenlandse crediteuren niet onder elk nationaal recht het recht hebben om de geopende insolventieprocedure aan te vechten.361 De Commissie merkt bovendien op dat de crediteuren vaak te laat geïnformeerd worden over de procedure, waardoor zij bij voorbaat al niet meer de beslissing kunnen aanvechten. Het grootste punt van kritiek van de Commissie betreft forum shopping, omdat de Insolventieverordening het mogelijk maakt voor debiteuren om de Insolventieverordening te misbruiken door middel van het verplaatsen van de COMI naar een andere lidstaat en aldaar te profiteren van een voor hen gunstiger rechtssysteem.362 De Commissie wijst er op dat niet alle COMI verplaatsingen onrechtmatig zijn, maar een legitieme uitoefening van de vrijheid van vestiging kunnen zijn.363 Problemen duiken op wanneer een debiteur zijn COMI verplaatst vlak voor de opening van de Insolventieprocedure. Particulieren verplaatsen regelmatig hun COMI voor tijdelijke duur naar een andere lidstaat om aldaar kwijtschelding van hun schulden te kunnen verkrijgen.364 Ook bedrijven verhuizen regelmatig hun COMI om in een andere lidstaat gebruik te kunnen maken van de reorganisatieprocedures en dit is niet altijd wenselijk.365
§ 2.4 Oplossingen voor de gesignaleerde tekortkomingen § 2.4.1 Rechterlijke bevoegdheid en de COMI
In het voorstel tot een herziene Insolventieverordening wordt opgemerkt dat de aanvullingen in de verordening de regels betreffende de rechterlijke bevoegdheid zullen verduidelijken en het procedurele kader wat betreft die bevoegdheid verbeteren. Dit
360 Idem
361 Dit is beschreven in hoofdstuk 1 en blijkt ook een punt van kritiek te zijn onder de respondenten van de
openbare raadpleging.
362 Werkdocument van de diensten van de Commissie samenvatting van de effectenbeoordeling bij de
herziening van Verordening (EG) nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures (SWD/2012/0417 final)EUR- Lex: 2012, paragraaf 2.3.1
363 Helaas kan deze scriptie niet onderzoeken waar de balans wordt gelegd tussen crediteuren bescherming en
de vrijheid van vestiging.
364 Werkdocument van de diensten van de Commissie samenvatting van de effectenbeoordeling bij de
herziening van Verordening (EG) nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures (SWD/2012/0417 final)EUR- Lex: 2012, paragraaf 2.3.1
76
probleem en de oplossingen die worden geboden worden uitgebreid behandeld in paragraaf 2.5.366
§ 2.4.2 Secundaire procedures
Het probleem betreffende de secundaire procedures wordt gepoogd te worden opgelost door te voorzien in een efficiënter beheer van insolventieprocedures. De oplossingen van dit probleem kent enige voordelen voor de crediteuren. De curator in de hoofdprocedure krijgt voortaan de mogelijkheid de opening van secundaire procedures te weigeren wanneer dit noodzakelijk is in verband met een efficiënt beheer van de insolvente boedel.367 De curator kan een toezegging doen aan de plaatselijke crediteuren dat zij behandeld zullen worden alsof er een secundaire procedure is gestart. Dit is een zogenoemde ‘synthetische secundaire procedure’. Deze toezegging moet worden goedgekeurd door een meerderheid van de gezamenlijke crediteuren.368 Wanneer een dergelijke toezegging is gedaan, dan kan de rechter bij wie de secundaire procedure wordt aangevraagd de opening ervan weigeren, wanneer de algemene belangen van de gezamenlijke schuldeisers voldoende worden beschermd. Tevens hoeven de secundaire procedures niet langer liquidatieprocedures te zijn369 en moeten de rechters voortaan net als de curatoren aan de samenwerkingsvereisten voldoen.370
§ 2.4.3 Openbaarmaking van procedures en indiening van vorderingen
Uit de evaluatie blijkt dat er behoefte is aan een betere openbaarmaking van de insolventieprocedures en een makkelijkere manier om vorderingen te kunnen indienen.371
366 Omdat dit probleem van dergelijke importantie is, is er voor gekozen dit probleem in een aparte (eigen)
paragraaf te beschrijven.
367 Dit zou geval kunnen zijn wanneer een investeerder een bod zou doen om de activa van de onderneming te
kopen als ‘going concern’ en dat bod de plaatselijke schuldeisers meer geld zou opleveren dan een
liquidatieprocedure dat zou doen. Zie de uitwerking in overweging 40 e.v. preambule en artikel 36 Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures (herschikking): voortaan herschikte Insolventieverordening.
368 Zie hiervoor bijvoorbeeld Collins & Aikman de curator van de hoofdprocedure behandelt de crediteuren in
een andere lidstaat dan alsof er een secundaire procedure gestart is. Zie overweging 42 en artikel 36 lid 3 herschikte insolventieverordening zoals hierboven naar is verwezen.
369 Artikel 51 herschikte insolventieverordening.
370 Overweging 48,52 en art. 42 en 43 (met betrekking tot hoofd- en secundaire procedures) en art. 57 en 58
(met betrekking tot groepen ondernemingen) herschikte Insolventieverordening.
371 Zie de vorige paragraaf. Werkdocument van de diensten van de Commissie samenvatting van de
effectenbeoordeling bij de herziening van Verordening (EG) nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures (SWD/2012/0417 final)EUR- Lex: 2012
77
Het voorstel voorziet daarom in een verplichting van de lidstaten om de gerechtelijke beslissingen in grensoverschrijdende insolventiezaken openbaar te maken in een openbaar toegankelijk elektronisch register, dat gratis via internet toegankelijk is voor iedereen.372 Op deze manier is de nodige informatie beter toegankelijk voor crediteuren. Bovendien voorziet de herziene verordening in standaardformulieren. De standaardformulieren worden in alle officiële talen van de EU beschikbaar gesteld, dus kosten voor vertaling worden bespaard.373 Tevens worden kosten bespaard omdat juridische vertegenwoordiging niet langer verplicht is.374 Bovendien geeft het nieuwe voorstel de crediteuren een termijn van tenminste 30 dagen na publicatie van de kennisgeving van de opening van de procedure om hun vorderingen in te dienen.375 Deze termijn geldt ongeacht de (kortere) indieningstermijn in een lidstaat.
§ 2.4.4 Groepen van ondernemingen
In de evaluatie komt naar voren dat er een gebrek is aan bepalingen die insolventie van groepen van ondernemingen treffen. Daarom worden nieuwe bepalingen aan de Insolventieverordening toegevoegd die voorzien in een coördinatie van insolventieprocedures van verschillende groepsleden.376 De curatoren en rechters die de verschillende insolventieprocedures beheersen zijn voortaan verplicht tot samenwerking en overleg.377 Tevens krijgen de curatoren van de verschillende procedures de mogelijkheid om te kunnen verzoeken tot een groepscoördinatieprocedure.378 Een vereiste voor dergelijke aanvraag is dat een schuldeiser van enig lid van de groep niet financieel benadeeld wordt.379
en Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad betreffende insolventieprocedures (15414/14 ADD 1 JUSTCIV 285 EJUSTICE 109 CODEC 2225- 2012/0360 (COD))EUR-Lex: 2012
372 Art. 24en overweging 76 herschikte insolventieverordening 373 Art. 55 en overweging 64 herschikte insolventieverordening 374 Art. 53 herschikte insolventieverordening
375 Art. 55 herschikte insolventieverordening 376 Hoofdstuk V herschikte insolventieverordening 377 Art.56, 57, 58 herschikte insolventieverordening 378 Art. 61 e.v. herschikte insolventieverordening.
Er wordt een coördinator aangewezen die een plan maakt met te nemen maatregelen om de economische prestaties en de financiële soliditeit van de groep of een deel ervan opnieuw te bewerkstelligen; de beslechting van geschillen binnen de groep met betrekking tot transacties binnen de groep en vorderingen tot nietigverklaring; overeenkomsten tussen de insolventiefunctionarissen van de insolvente leden van de groep.(art. 72)
78
§ 2.5 Verandering in de uitleg en toepassing van het COMI begrip
Uit het voorstel blijkt dat de keuze is gemaakt om het COMI begrip te handhaven. Hier blijkt ook de meeste steun voor te zijn onder de respondenten van de openbare raadpleging.380 Om een beter gebruik in praktijk te effectueren heeft de Commissie er voor gekozen om het COMI begrip aan te vullen.381
§ 2.5.1 Artikel 3 Insolventieverordening: oplossing op de tekortkoming
Artikel 3 van de Insolventieverordening is met betrekking tot de COMI rigoureus tekstueel aangevuld.382
Artikel 3 lid 1 van de herschikte Insolventieverordening luidt als volgt:
“1. De rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is, zijn bevoegd de insolventieprocedure ("hoofdprocedure") te openen. Het centrum van de voornaamste belangen is de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die als zodanig voor derden herkenbaar