CAO – ONTSLAGCOMMISSIES
Zijn de bij wet gestelde eisen aan de cao-ontslagprocedure voldoende
om de preventieve ontslagtoets van het UWV bij bedrijfseconomisch
ontslag door een cao-ontslagcommissie over te laten nemen?
Masterscriptie Juli 2015
R.A.W. van der Linden, 5731011
Inhoudsopgave
Inleiding p. 3
Hoofdstuk 1 Het ontslagstelsel tot 1 juli 2015 p. 4
§1.1 Inleiding p. 4
§1.2 Duaal ontslagstelsel p. 4
§1.3 Opzegging van de arbeidsovereenkomst p. 5
§1.3.1 Ontslagbesluit p. 5
§1.3..2 Afspiegelingsbeginsel p. 7
§1.4 Ontbinding van de arbeidsovereenkomst p. 7 §1.5 Selectie op basis van kwaliteit p. 9 Hoofdstuk 2 Het ontslagstelsel onder de Wwz p. 12
§2.1 Inleiding p. 12
§2.2 Ratio wetgever p. 12
§2.3 Opzeggen bij het UWV p. 13
§2.4 Ontbinden bij de kantonrechter p. 15
§2.4 Vaststellingsovereenkomst p. 16 Hoofdstuk 3 De cao-ontslagcommissie p. 18 §3.1 Inleiding p. 18 §3.2 Voorwaarden cao-ontslagprocedure p. 18 §3.3 Voorwaarden cao-ontslagcommissie p. 19 §3.4 Kritische noot p. 20
§3.5 Driekwartdwingend recht en yellow unions p. 21
§3.6 Wet Cao p. 22 §3.7 Wet Avv p. 23 §3.8 Binding p. 24 §3.9 De artikel 14-werknemer p. 25 §3.10 Incorporatiebeding p. 26 §3.11 Afspiegeling p. 27
§3.12 De cao-ontslagcommissie, een bestuursorgaan? p. 28 §3.13 Praktijk en korte conclusie p. 30 Hoofdstuk 4 Aanbevelingen en conclusie p. 33
§4.1 Onafhankelijkheid p. 33
§4.2 Deskundigheid p. 33
§4.3 Ontslag – wraking p. 34
§4.4 Voorstel tot inhoud cao-procedureregels p. 34 §4.5 Voorstel tot samenstelling cao-ontslagcommissie p. 34
§4.6 Vervolgonderzoek p. 35
§4.7 Conclusie p. 36
Inleiding
Werknemers worden oud, doen vaak jaren hetzelfde werk en krijgen bij ontslag na lang dienstverband soms een fikse vergoeding. Het afgelopen ontslagstelsel zorgde ervoor dat werknemers zijn blijven zitten waar ze zitten en werkgevers om financiële redenen vast zaten aan ouder, duurder wordend personeel. Het huidige ontslagrecht (vanaf 1 juli 2015) moet eenvoudiger, sneller, eerlijker, minder kostbaar voor werkgevers zijn en is meer gericht op het vinden van een nieuwe (meer passende) baan.1
Het kabinet is samen met de sociale partners in 2013 een aantal maatregelen overeengekomen om economisch herstel op korte termijn te stimuleren en de arbeidsmarkt aan te passen aan de ontwikkelingen van de 21e eeuw. Deze
afspraken zijn vastgelegd in het sociaal akkoord en vinden hun uitwerking in de Wet werk en zekerheid (Wwz).2 De Wwz geldt voor een gedeelte al sinds januari
2015, maar het gedeelte van de Wwz dat grote veranderingen voor het ontslagrecht meebrengt, heeft zijn werking gekregen vanaf 1 juli 2015.
De wijzigingen brachten onder meer de afschaffing van de keuze voor de ontslagroute van de werkgever bij voorgenomen ontslag mee. Ook krijgt de werknemer een gefixeerde ontslagvergoeding (transitievergoeding) bij ontslag. Tevens kan de werkgever in eerste instantie geen invloed meer uitoefenen op de wijze waarop hij zijn werknemers ontslaat. Wat wel sinds 1 juli 2015 tot de mogelijkheden van de werkgever behoort, is het uitoefenen van invloed in de ontslagvolgorde middels een ontslagcommissie bij cao. Werkgevers(-organisaties) kunnen met vakbonden onderhandelen tot de instelling en vormgeving van een dergelijke commissie. Waar de werkgever bij het afgelopen ontslagrecht aan het UWV een ontslagvergunning moest vragen als hij zijn werknemers wilde ontslaan vanwege bedrijfseconomische redenen, kan hij dat nu doen bij een ontslagcommissie die hij mede heeft helpen oprichten. Werkgevers krijgen op deze manier veel invloed op de ontslagvolgorde en daarom zal in deze scriptie worden onderzocht of de eisen van de wetgever aan de ontslagprocedure bij cao wel een voldoende basis vormen voor de afwijkende ontslagprocedure. Om tot een goede beantwoording van de probleemstelling te komen zal getracht worden inzicht te geven in de beweegredenen van de wetgever om het ontslagrecht te vernieuwen. Allereerst zal het afgelopen ontslagrecht en het ontslagrecht onder de Wwz worden uiteengezet. Vervolgens zal dieper worden ingegaan op de cao-ontslagcommissie. Tot slot worden de complicaties van de ontslagcommissie bij cao behandeld, worden er aanbevelingen gedaan en wordt afgesloten met de conclusie.
1 C.J. Loonstra, ‘Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?’, TRA
2014/1, p. 2.
2 Nieuwsbericht: <
Hoofdstuk 1: Het ontslagstelsel tot 1 juli 2015
Gezien het moment waarop deze bijdrage is geschreven, namelijk tijdens de overgang van het huidige naar het nieuwe ontslagrecht, wordt met betrekking tot het oude ontslagrecht in de verleden tijd gesproken. Dit geldt tevens voor de toepassing van de UWV beleidsregels en de rol van het UWV met betrekking tot het ontslagrecht tot 1 juli 2015. De verwachting is wel dat de UWV beleidsregels onder het huidige recht gewoon zullen blijven worden gevolgd. Tevens zal het UWV bij bedrijfseconomische ontslagen en ziekte een rol blijven spelen. Tenzij, bij bedrijfseconomisch ontslag, er sprake is van een cao-ontslagcommissie.
1.1 Inleiding
Een belangrijk kenmerk van het aangaan van een arbeidsovereenkomst is de bedoeling elkaar (te weten: de werkgever en de werknemer) voor (on)bepaalde tijd te binden aan wederzijdse verplichtingen. De arbeidsovereenkomst is daarmee dan ook een duurovereenkomst. Het kan echter onder omstandigheden wenselijk zijn de duurovereenkomst (tussentijds) te beëindigen. Het belang van de werkgever dat met het stopzetten van een arbeidsovereenkomst gemoeid is, kan onder meer zijn het verkeren in economisch moeizaam vaarwater alsook de keuze dat een bepaalde werknemer niet meer in zijn bedrijf past. Het belang dat een werknemer heeft bij behoud van zijn arbeidsplaats is onder meer gestoeld op financiële en sociale redenen. Zo ontvangt de werknemer uit arbeid inkomen en geeft het werken hem ongetwijfeld een bepaalde invulling aan zijn leven. Wanneer een werkgever de arbeidsovereenkomst met een werknemer wil beëindigen, moet hij zich houden aan bepaalde spelregels. In dit hoofdstuk zal onder meer stil worden gestaan bij het afgelopen duale ontslagstelsel, zal kort aandacht worden gegeven aan de overige wijzen om een ontslag te bewerkstelligen en zal worden onderzocht waarom wij naar een nieuw ontslagstelsel streefden.
1.2 Duaal ontslagstelsel
De werkgever die een werknemer van de hand wil doen is gehouden aan een opzegtermijn. Het is echter niet zo dat een werkgever de arbeidsovereenkomst dan ook te allen tijde (met inachtneming van de opzegtermijn) kan opzeggen. Een werknemer die op straat wordt gezet zal een beroep moeten doen op het sociale vangnet. Om tevens de Nederlandse economische belangen te beschermen moet de werkgever, voordat het ontslag wordt geïnitieerd met de daarbij gepaard gaande opzegtermijn, toestemming vragen aan gezaghebbende organen.
Het afgelopen ontslagstelsel in Nederland was duaal. Dit hield in dat de werkgever die er met zijn werknemer niet op een andere manier uitkomt, twee wegen had om een ontslagvergunning te realiseren. In het Nederlandse
ontslagstelsel kon een bestuursorgaan en/of een civiele rechter zich over het ontslagvoornemen buigen. De werkgever kon allereerst een ontslagvergunning bij het UWV aanvragen en daarnaast het ontslag middels de kantonrechter bewerkstelligen. Het afgelopen ontslagstelsel van Nederland kende een hoog werknemersvriendelijk gehalte doordat een beoogd ontslag preventief moest worden getoetst door een van de onafhankelijke organen.
De verschillende manieren om een ontslag te bewerkstelligen, worden in de volgende paragrafen nader uitgewerkt.
1.3 Opzegging van de arbeidsovereenkomst
Als een werkgever bij het ontslagrecht dat gold tot 1 juli 2015 besloot om de arbeidsovereenkomst van een van zijn werknemers op te zeggen, moest hij op grond van artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna: BBA) de opzegging vooraf laten toetsen door het UWV. In het artikel stonden tevens uitzonderingen wanneer een werkgever geen voorafgaande toestemming nodig had. Dit was het geval wanneer de opzegging betrekking had op een dringende reden (zie voor voorbeelden van een dringende reden artikel 7:678 BW), er tijdens de proeftijd werd opgezegd of wanneer de opzegging geschiede tijdens een faillissement (door de curator, zie artikel 40 Faillissementswet). Om de aanvraag van de ontslagvergunning in goede banen te leiden, hanteerde het UWV de (procedure)regels met betrekking tot de ontslagaanvraag zoals die zijn neergelegd in het Ontslagbesluit.3
1.3.1 Ontslagbesluit
Het Ontslagbesluit gaf belangrijke regels aangaande de zorgvuldigheid die de werkgever en het UWV moesten betrachten voordat een werknemer kon worden ontslagen. Zo werd aan de werkgever de verplichting gegeven bij het verzoek om toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst(en) met zijn werknemer(s) zijn aanvraag zo aannemelijk mogelijk te maken. De werkgever moest bij een bedrijfseconomische reden aannemelijk maken dat het noodzakelijk was dat de arbeidsplaats kwam te vervallen en bij andersoortig ontslag (zoals in verband met ongeschiktheid tot het werk of een verstoorde arbeidsverhouding4) aannemelijk maken dat de reden voldoende grond(en) had
om het ontslag te legitimeren. Het was onder het oude recht (maar temeer in het nieuwe) als werkgever raadzaam aan dossieropbouw te doen en daarmee de aanvraag zo volledig mogelijk in te dienen. Wanneer de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende waren, moest de werkgever deze alsnog aanvullen en wel binnen een relatief kort tijdsbestek (binnen acht dagen na mededeling van het UWV). Het UWV hanteerde hierbij een beleid waarbij aan werkgeverszijde in beginsel geen uitstel werd verleend. Dit was anders indien er zich bijzondere
3 Ministeriele regeling van 7 december 1998: “Ontslagbesluit”. 4 Artikel 5:1 Ontslagbesluit.
omstandigheden voordeden die met name betrekking hadden op het overlijden van een naaste dan wel verlate postbezorging door feestdagen of een staking. Het UWV spreekt in dit kader van een rechtvaardige overschrijding van de termijn met “enkele dagen”.5
In het vervolg had het UWV de taak te beoordelen of het voorgenomen ontslag redelijk was. Het UWV moest hierbij voldoende informatie (zien te) krijgen. Dit vroeg aan het UWV een actieve houding waarbij hij, naast het vragen om meer informatie, de werkgever en de werknemer moest horen en de gelegenheid moest geven tot wederhoor. Het ‘hoor en wederhoor’-beginsel is een uitwerking van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De ontslagprocedure bij het UWV was met name een schriftelijke procedure en het horen van de werknemer vond in de meeste gevallen dan ook schriftelijk plaats. Dit neemt niet weg dat het UWV - zelf of op verzoek van partijen - kon besluiten de partijen tijdens een hoorzitting te horen.
Zodra het UWV voldoende informatie had, stuurde hij de gegevens en bescheiden voor advies naar de Ontslagadviescommissie. De Ontslagadviescommissie bestond uit een werkgevers- en een werknemersvertegenwoordiger die het UWV adviseerde wel of niet over te gaan tot verlening van de ontslagvergunning. Vervolgens besliste het UWV zelfstandig of het advies gevolgd zou worden of niet. Als het UWV overging tot verlening van de toestemming dan is daar ook een termijn mee gemoeid waarbinnen de werkgever kon overgaan tot ontslag. Deze termijn was niet meer dan acht weken. Een groot nadeel voor de werknemer ten opzichte van de later te bespreken ontbinding door de kantonrechter was het ontbreken van een ontslagvergoeding. Het UWV stelde geen ontslagvergoeding vast. De ontslagvergoeding moest dan in de vorm van een kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure, zoals beschreven in artikel 7:681 BW, bij de kantonrechter worden gevorderd.
De aanvraag van een ontslagvergunning wegens ongeschiktheid of verwijtbaar handelen van de werknemer heeft niet veel meer uitleg nodig dan hetgeen dat in de wet stond. De werkgever moest aantonen dat de reden het beoogde ontslag rechtvaardigde. Had de werknemer een andere mening, dan kreeg hij de gelegenheid zijn standpunt hiervoor in te brengen bij het UWV in het kader van hoor en wederhoor. Wanneer echter bleek dat de werkgever een of meerdere werknemers wenste te ontslaan wegens bedrijfseconomische redenen, dan speelde het UWV een grotere rol. Het UWV vroeg daarbij aan werkgevers een grote hoeveelheid (vertrouwelijke) bedrijfseconomische informatie, alvorens hij tot een juist oordeel kon komen.
1.3.2 Afspiegelingsbeginsel
Als vast stond dat er sprake was van een bedrijfseconomische reden, volgde uit artikel 4:2 van het Ontslagbesluit dat de werkgever in dat geval moet afspiegelen. Dit hield in dat de werkgever niet naar eigen inzicht werknemers in dienst kon houden en voor de rest van het personeel een ontslagvergunning aanvragen. Het afspiegelen was van toepassing wanneer het bij de te vervallen arbeidsplaatsen om uitwisselbare functies ging. Van uitwisselbare functies werd gesproken wanneer de functies naar functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden en vereiste competenties vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig waren.6 Het kan hier gaan om een afdeling met nagenoeg hetzelfde
werk, als voorbeeld kan aan een groep verkopers in een drogisterij gedacht worden. Het personeel werd per categorie uitwisselbare functies in leeftijdsgroepen ingedeeld. Het personeelsbestand werd vervolgens op een manier ingekrompen dat de verhouding waarin werknemers die in de categorie uitwisselbare functies voor en na de reorganisatie zaten, zoveel mogelijk hetzelfde bleef. Binnen een leeftijdsgroep zou dan de werknemer met het kortste dienstverband als eerst voor ontslag in aanmerking komen.7
Het UWV kon er ook voor kiezen geen toestemming aan de werkgever te geven om de werknemer te ontslaan. In dat geval bleef de werknemer in dienst van de werkgever. Ondanks dat het UWV geen hoger beroep kende voor een ontslagaanvraag op dezelfde gronden, heeft de werkgever wel een ‘herkansingsmogelijkheid’. Bij deze herkansingsmogelijk wordt in de volgende paragraaf nader stilgestaan.
Hoewel de precieze termijn waarop het UWV op een ontslagaanvraag moest beslissen niet duidelijk in de wet was te vinden,8 streeft het UWV ernaar binnen
twee maanden een uitspraak te doen. Na de verlening van de ontslagvergunning moest de werkgever de opzegtermijn in acht nemen (die varieerde van een maand tot vier maanden)9. De werkgever kon wel de duur van de
UWV-procedure van de opzegtermijn aftrekken.
1.4 Ontbinding van de arbeidsovereenkomst
Werknemers die enige tijd bij een werkgever in dienst zijn hebben een opzegtermijn variërend van één tot vier maanden. Als daar nog de duur van de UWV-procedure (gedeeltelijk) bij op wordt geteld, duurt het lang voordat de werknemer uit dienst is. Voor sommige werkgevers is dit dan ook een slepend proces. De verstandhouding tussen de werkgever en werknemer kan soms met de dag verslechteren en daarom kan het wenselijk zijn direct de gang naar de
6 UWV beleidsregels Hoofdstuk 12: Uitwisselbare functies. 7 UWV beleidsregels Hoofdstuk 10: Afspiegelingsbeginsel. 8 Enkel de redelijke termijn uit artikel 3:40 AWB. 9 Artikel 7:672 BW.
kantonrechter te nemen om zo snel mogelijk een einddatum proberen te realiseren.
De beslissing van het UWV was een eindbeslissing die deugdelijk gemotiveerd moest zijn. Tegen de beslissing van het UWV stond geen hoger beroep open. Dit hoger beroep was uitgesloten in de AWB.10 Wat echter wel tot de mogelijkheid
behoorde is een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter indienen op grond van artikel 7:685 BW. Voor te stellen is dat er tussen het moment dat het UWV geweigerd heeft de vergunning te verlenen en het moment dat de partijen voor de rechter dienen te komen, er van alles is gebeurd (het trachten een werknemer te lozen zal de werknemer niet in de koude kleren gaan zitten). Daar waar het UWV voornamelijk een schriftelijke procedure was, had de kantonrechter de partijen voor zich. Op deze manier kon de kantonrechter een bemiddelende rol spelen en een praktische oplossing bieden.
Op grond van artikel 93 sub c van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) is de rechtbank, sector kanton absoluut bevoegd kennis te nemen van een arbeidszaak. Uit dit artikel blijkt dat de rechter (net als het UWV) een uitspraak kan doen over alle redenen die een beoogd einde van de arbeidsovereenkomst zouden moeten rechtvaardigen. Vervolgens is de kantonrechter van de woonplaats van de gedaagde (artikel 99 Rv) dan wel de kantonrechter binnen wiens rechtsgebied de arbeid gewoonlijk wordt verricht of laatstelijk werd verricht bevoegd (artikel 100 Rv).
Uit het voorgaande blijkt dat de kantonrechter over alle arbeidszaken een uitspraak kan doen. Zo kan de kantonrechter zich ook over een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen uitspreken zonder inachtneming van het afspiegelingsbeginsel. Een en ander vindt zijn uitleg in een overweging van een kantonrechter uit Enschede: “Formeel is de kantonrechter niet gebonden aan het
Ontslagbesluit, al plegen kantonrechters zich bij de beoordeling van
ontbindingsverzoeken mede door de daarin vervatte regels te laten leiden.”11 Dat
de rechters in dit land soms het afspiegelingsbeginsel naast zich neerleggen komt aan bod in paragraaf 1.5.
Naast een ontbinding wegens bedrijfseconomische redenen kan een procedure op grond van een dringende reden bij de kantonrechter worden gevoerd.12 Uit
artikel 7:685 BW volgt dat de werkgever en de werknemer beide bevoegd zijn via de kantonrechter de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. De gewichtige redenen uit de artikelen 7:677 BW tot en met 7:679
10 Bijlage bij artikel 8:5 AWB.
11 R.o. 9 Ktr. Enschede 21 augustus 2009, JAR 2009/238, ECLI:NL:RBALM:2009:BK0467 12 Artikel 7:685 BW.
BW waren analoog aan de gewichtige redenen die het UWV uit het Ontslagbesluit hanteerde.
Op het moment dat de kantonrechter het verzoek van de werkgever inwilligt en de arbeidsovereenkomst ontbindt, verliest de werknemer op korte termijn zijn financiële zekerheid. De werknemer voelt zijn werkloosheid vaak in de uitkering die hij ontvangt op grond van de Werkloosheidswet. Zo krijgt de werknemer die aanspraak moet maken op een WW-uitkering nooit het inkomen dat hij had toen hij nog in dienst was bij zijn werkgever. Het verlies aan (toekomstig) inkomen kon onderdeel zijn van het verweer van de werknemer. De eis in reconventie bij een ontbindingsverzoek van de werkgever was primair het tegenspreken van de ontbindingsgronden, maar mocht de kantonrechter besluiten tot ontbinding, trachtte de werknemer een vergoeding te ontvangen. De vergoeding werd berekend door middel van de kantonrechtersformule.13
1.5 Selectie op basis van kwaliteit
In paragraaf 1.3 is het afspiegelingsbeginsel aan bod gekomen. Daaruit volgt dat de werkgever eigenlijk geen mogelijkheid had te kiezen welk personeel hij in dienst wilde houden. In het Ontslagbesluit was wel een mogelijkheid voor de werkgever ingebouwd om een belangrijke arbeidskracht te behouden. De werkgever moest aannemelijk maken dat deze werknemer over zodanige bijzondere kennis of bekwaamheden beschikte, dat zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming te bezwaarlijk zou zijn. Hier kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een werknemer die al heel lang in dienst van de onderneming is en die al diverse functies in de onderneming heeft gehad. De werknemer beschikt hierdoor over een grote (historische) kennis van de onderneming. Het UWV vermelde in zijn beleidsregel dat zo’n werknemer dan het “geweten” van de onderneming is en daardoor een moeilijk misbare persoon voor de onderneming is.14 Dit aangehaalde voorbeeld van het UWV is natuurlijk
enigszins dubieus; een werknemer die al zo lang in de onderneming werkt heeft een lang dienstverband en zal bij een reorganisatie wegens bedrijfseconomische redenen (mocht deze werknemer in een leeftijdsgroep worden geplaatst met uitwisselbare functies) niet vooraan staan. Desalniettemin moge het idee dat het UWV over een belangrijke kracht had duidelijk zijn.
Naast de mogelijkheid af te wijken op grond van het Ontslagbesluit zijn er nog andere mogelijkheden die aandacht behoeven. Allereerst hoeft er helemaal geen sprake te zijn van een uitwisselbare functie zodat het afspiegelingsbeginsel
13 De kantonrechtersformule is de uitkomst van de vermenigvuldiging van A (het aantal gewogen
dienstjaren) x B (het salaris, met inachtneming van een eventuele 13e maand en vakantietoeslag) x C
(waarbij C=1 de neutrale weging is, de werkgever en werknemer hebben beiden evenveel ‘schuld’ aan de beëindiging; waarbij C<1, er meer schuld bij de werknemer te zoeken is; en waarbij C>1, er meer schuld bij de werkgever te vinden is waardoor het dienstverband wordt beëindigd).
helemaal niet aan bod komt. Er is bijvoorbeeld maar één werknemer die een specifieke functie bekleedt zodat er geen sprake is van een unieke functie. De werkgever kan tijdens een reorganisatie ervoor kiezen de functie te laten vervallen of te handhaven. Naast deze mogelijkheid bestaat de optie dat een gehele categorie uitwisselbare functies komt te vervallen. Deze mogelijkheid wordt de ‘stoelendansmethode’ genoemd (ook wel de methode De Blécourt). Deze methode houdt in dat een aantal functies vervallen en dat in de plaats van deze vervallen functies nieuwe functies worden gecreëerd die niet uitwisselbaar zijn met de vervallen functies. De werknemers die hun baan verliezen kunnen vervolgens solliciteren op de nieuw gecreëerde functies. De werkgever kan hierdoor zelf kiezen wie hij in zijn onderneming houdt door de werknemer te selecteren die hij het beste bij de (nieuwe) functie vindt passen. Op deze manier is er geen sprake van een uitwisselbare functie en hoeft er niet te worden afgespiegeld.15 Uit een zaak tussen een bedrijf dat hangwerk, sluitwerk en
fietsonderdelen produceerde en zijn manager Productontwikkeling concludeerde de kantonrechter van Utrecht eind 2013 dat de werkgever zijn keuze voor de werknemer die hij kiest wel goed moet (kunnen) onderbouwen.16
In deze zaak oordeelde de kantonrechter dat het de werkgever in eerste instantie vrij staat voor een nieuwe functie de meest geschikte kandidaat te selecteren, maar dat de werkgever zijn besluit wel goed moet toelichten. De toelichting van de werkgever zou kunnen bestaan uit verslagen van functioneringsgesprekken. Ook had het selecteren van de juiste kandidaat bijvoorbeeld aan een extern bureau kunnen worden uitbesteed. De werkgever gaf in deze zaak geen toelichting en de kantonrechter oordeelde dat de werknemer gewoon in dienst moest blijven. Er moet, kortom, aantoonbaar sprake zijn van een nieuw gecreëerde, niet uitwisselbare functie wil de werkgever de stoelendansmethode mogen toepassen.
Uit paragraaf 1.4 volgt dat de kantonrechter niet het afspiegelingsbeginsel hoeft toe te passen, maar dat de (kanton)rechter trachtte zich te laten leiden door de in het Ontslagbesluit vervatte regels. In een artikel van 2012 stelt Hampsink dat de grondslag die de rechters aan deze ‘reflexwerking’ gaven, goed kan liggen in het goed werkgeverschap zoals dat volgt uit artikel 7:611 BW. Uit het goed werkgeverschap volgt dat de regels omtrent het afspiegelen (bij het UWV) analoog moeten worden toegepast bij de ontbindingsprocedure.17
Hampsink geeft in hetzelfde artikel een conclusie omtrent de mogelijkheden af te wijken van het afspiegelingsbeginsel en te selecteren op kwaliteit. Hij concludeert dat het mogelijk is bij een reorganisatie op basis van geschiktheid te
15 M. De Blécourt, M. Diepenbach en R. Hampsink, ‘Maatwerk binnen en buiten het Ontslagbesluit’,
Arbeidsrechtelijke reflecties 2014, p.191-192.
16 r.o. 5.2 Ktr. Utrecht 16 december 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:7191. 17 R. Hampsink, ‘Selectie op basis van kwaliteit’, TRA, 2012/55, p.5.
selecteren. Hiervoor heeft hij een aantal voorwaarden opgesomd die zijn ontleend uit de jurisprudentie.
1) Allereerst vervallen door bedrijfseconomische redenen bestaande functies en worden er nieuwe functies gecreëerd;
2) Ten tweede moet de werkgever hebben overlegd met de ondernemingsraad en/of de vakorganisaties en deze zijn akkoord met een selectiemethode i.p.v. het afspiegelingsbeginsel;
3) Ten derde moet de werkgever begeleiding bieden aan boventallige werknemers in de vorm van omscholing of coaching;
4) Ten vierde moet de werkgever boventallige werknemers de mogelijkheid bieden te solliciteren op nieuwe niet uitwisselbare functies binnen de organisatie;
5) Ten vijfde moet de werkgever voor werknemers, die na de boventalligheidsperiode nog in dienst zijn, langs de kantonrechter voor een ontbindingsprocedure. De werkgever moet voor deze werknemers rekening houden met een toekenning van een adequate vergoeding door de kantonrechter;
6) Tot slot moeten de boventallige werknemers zich kunnen beklagen bij een onafhankelijke klachtencommissie.
Uit de criteria van Hampsink volgt dat het selectief ontslaan mogelijk is, zolang de werkgever zich als een goed werkgever gedraagt. Hierbij moet hij niet alleen de financiële gevolgen van de reorganisatie dragen, maar ook de sociale. De sociale gevolgen bestaan (onder meer) uit het begeleiden van werknemers die geen plek meer hebben in de organisatie na de reorganisatie, van werk-naar-werk. Als dat niet was gelukt moest de werkgever langs de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, waarbij de werknemer in reconventie een vergoeding zou vragen. Uiteraard kon dat laatste ook middels een gouden handdruk in een vaststellingsovereenkomst worden bewerkstelligd. Voorts volgt uit de conclusie van Hampsink dat wanneer de werkgever inzake de reorganisatie goed overleg gevoerd had met de vakbonden en ondernemingsraden het selecteren van het personeel (op basis van kwaliteiten) werd geaccepteerd. De werkgever kan overleggen met bijvoorbeeld een vakbond over zijn reorganisatieplan. Ook bij de gouden handdruk kan een vakbond een grote rol spelen. De weg naar de kantonrechter staat bij bedrijfseconomische ontslagen vanaf 1 juli 2015 niet meer open, maar het UWV (dat enkel nog over deze soort ontslagen en ontslag wegens langdurig ziek zijn beslist) zal alsnog hierdoor kunnen worden overgeslagen. In de aankomende wijzigingen van het ontslagrecht heeft het kabinet in de Wet Werk en Zekerheid een mogelijkheid geschapen om cao-ontslagcommissies in te stellen. Wat deze ontslagcommissies zijn en welke rol zij gaan spelen bij reorganisaties zal in de volgende hoofdstukken aan bod komen.
Hoofdstuk 2: Het ontslagstelsel onder de Wwz
2.1 Inleiding
De ontslagroute die de werkgever bewandelt is sinds 1 juli 2015 geen vrije keus meer. Op het moment dat de wetswijziging is doorgevoerd, kwam er één vooraf bepaalde ontslagroute. Ontslag wegens arbeidsongeschiktheid en wegens bedrijfseconomische redenen gaan via het UWV. Ontslag wegens andere redenen gaat via de kantonrechter. Wel blijft het ontslag middels een vaststellingsovereenkomst mogelijk. In dit hoofdstuk wordt nader ingegaan op deze wetswijzigingen.
2.2 Ratio wetgever
De wetgever zegt in de hoofdlijnennotitie inzake de aanpassing van het ontslagrecht en WW van 18 juni 2012 het volgende:
“Voldoende dynamiek op de arbeidsmarkt is essentieel in een economie die continu verandert door globalisering, technologische vooruitgang en het verloop van de conjunctuur. Arbeidsmobiliteit draagt bij aan het aanpassingsvermogen van bedrijven en zorgt ervoor dat de mensen op de banen komen waar hun
vaardigheden het beste tot hun recht komen.”18
Het citaat laat een duidelijke wens zien waar de vernieuwing van het ontslagrecht toe moet leiden. De aansporing van arbeidsmobiliteit, met als doel dat de werknemer de baan vindt waarbij hij het beste tot zijn recht komt, staat centraal. Uit onderzoek van de OECD19 is gebleken dat de arbeidsmobiliteit in
Nederland laag is ten opzichte van de ons omringende landen. Het (afgelopen) Nederlandse duale ontslagrechtstelsel speelde hierin een grote rol. 20
Werknemers met een vast contract genoten een hoge mate van ontslagbescherming, wat tot gevolg had dat zij minder snel van baan wisselden. Zij kregen bij ontslag vaak een hoge vergoeding die zelfs op kon lopen tot meerdere jaarsalarissen. Daar komt bij dat de kosten die gepaard gingen bij zulks ontslag hoog zijn. Een nieuwe baan betekende voor de werknemer kort gezegd het (deels) opgeven van oude rechten. Dit leidde voor hem tot het niet snel switchen naar een beter passende baan. Voor de werkgever betekende het voorgaande dat hij een werknemer die niet (meer) binnen zijn bedrijf paste, vanwege zijn ‘dure rechten’, niet zomaar ontsloeg.
Een klein tot middelgroot bedrijf zou onder het ontslagrecht tot 1 juli 2015 vanuit kostenoogpunt niet overgaan tot het opzeggen van arbeidsovereenkomsten van vaste krachten. De werkgever koos er eerder voor een aantal (roulerende) tijdelijke werknemers aan te nemen en daarnaast een
18 H.G.J. Kamp, ‘Hoofdlijnennotitie aanpassing Ontslagrecht en WW’, AV/AR/2012/9069, 18 juni 2012, p. 1 19 OECD: ‘Organisation for Economic Co-operation and Development’
aantal vaste krachten in dienst te houden. Een werkgever is namelijk bereid te investeren in zijn personeel als hij ook voor een redelijke tijd de vruchten daarvan kan plukken (glijdende schaal). De werkgever zal een opleiding of omscholingsmogelijkheid dan ook niet zomaar aan een tijdelijke kracht aanbieden als deze werknemer toch geen vast contract krijgt.21 In deze tijd van
technologische innovatie en ontwikkeling bleven de tijdelijke krachten qua kennis op hun vakgebied achter. De personen die in de flexibele schil van de onderneming zitten kwamen daar dan ook niet uit en liepen het gevaar de aansluiting op de arbeidsmarkt te verliezen.
Naast het doel van vernieuwing van het ontslagrecht en het ontslagrecht onderhevig maken aan de maatschappelijke ontwikkelingen, is het ontslagrecht aangepast, omdat er een aantal gebreken kleefden aan het voorgaande ontslagrecht. Het afgelopen ontslagstelsel zorgde voor rechtsongelijkheid tussen werknemers.22 Zo kreeg een werknemer wiens ontslag werd ingeluid met een
ontslagvergunning van het UWV geen aanspraak op een vergoeding (de kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure daargelaten), terwijl een werknemer die op precies dezelfde gronden zou moeten worden ontslagen bij de kantonrechter dat in de meeste gevallen wel kreeg. De criteria waarop het UWV het beoogde ontslag van de werknemer toetste, kunnen afwijken van de criteria die de kantonrechter hanteerde bij het ontslag in de ontbindingsprocedure. Twee organen met verschillende (ontslag)criteria zorgden voor rechtsongelijkheid. Tot slot kon de werkgever zelf bepalen welke ontslagroute hij gaat volgen.
Het afgelopen ontslagrecht leidde tot ongelijke uitkomsten en belemmerde het functioneren van de fluctuerende arbeidsmarkt. Het is daarom goed dat de wetgever aandacht heeft gegeven aan de hervorming hiervan. Met de doorgevoerde wijzigingen is het te verwachten dat er meer verloop van werknemers komt, waardoor elke werknemer op een plek komt waar hij ook wil komen. Ook is het de gedachte dat de werknemers die in de flexibele schil van de onderneming zitten gemakkelijker tot de vaste kern zullen behoren. Daarnaast zal de werkgever meer betrokken raken bij het ontslag en de toekomst van zijn werknemers. Het ontslagrecht wordt op deze manier goedkoper, sneller en eerlijker. In het navolgende zullen de wetswijzigingen van het ontslagrecht worden geschetst.
2.3 Opzeggen bij het UWV
Waar de preventieve ontslagtoets voornamelijk werd geregeld in het BBA en het Ontslagbesluit, is het BBA per juli 2015 (op een paar artikelen na) afgeschaft en een groot gedeelte van het Ontslagbesluit overgeheveld naar het Burgerlijk Wetboek.
21 H.G.J. Kamp, ‘Hoofdlijnennotitie aanpassing Ontslagrecht en WW’, AV/AR/2012/9069, 18 juni 2012, p. 3-4. 22 H.G.J. Kamp, ‘Hoofdlijnennotitie aanpassing Ontslagrecht en WW’, AV/AR/2012/9069, 18 juni 2012, p. 5
Op grond van het artikel 7:669 BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst met zijn werknemer opzeggen als hij daar een redelijke grond voor heeft en de werknemer niet elders kan plaatsen. Dit artikel noemt acht redelijke gronden voor ontslag en bepaalt daarbij welke route de werkgever moet volgen. De twee redelijke gronden die vallen onder het toetsingskader van het UWV hebben betrekking op bedrijfseconomische redenen en op ziekte.
Wat het bedrijfseconomisch ontslag betreft moet het verval van de arbeidsplaatsen het gevolg zijn van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming. Ook is er sprake van bedrijfseconomisch ontslag als het noodzakelijk is, bezien over een periode van 26 weken, dat er arbeidsplaatsen vervallen vanwege het treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering.
Voor ‘ziekte’ als redelijke grond geldt dat er sprake moet zijn van een ziekte of gebrek van de werknemer, waardoor hij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten. Voordat er kan worden overgegaan tot een ontslagaanvraag op grond van deze reden, moet de werknemer minstens twee jaar ziek zijn en moet het aannemelijk zijn dat de toestand van de werknemer binnen 26 weken na ontslagaanvraag niet verbetert of dat de werknemer de werkzaamheden ook niet in aangepaste vorm kan verrichten.
Een belangrijke wijziging ten opzichte van de voorgaande UWV-procedure bij ontslag is het verkrijgen van een transitievergoeding voor de werknemer die uit dienst moet. De werknemer moest voorheen zijn ontslagvergoeding vorderen middels een kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure bij de rechter. De hoogte van een eventuele vergoeding bij deze procedure is niet hetzelfde als wanneer de ontbinding direct bij de kantonrechter aanhangig was gemaakt (vergoeding op basis van de kantonrechtersformule). In een arrest van 2009 heeft ons hoogste rechtscollege in een uitspraak een belangrijke rechtsregel vermeld. Allereerst herhaalde de Hoge Raad de rechtsregel dat de enkele omstandigheid dat de werkgever de werknemer geen vergoeding heeft aangeboden het ontslag niet kennelijk onredelijk. Ten tweede is de vergoeding die zou kunnen worden uitgekeerd in een kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure een vergoeding wegens ‘geleden schade’.23 Daarmee heeft deze vergoeding een ander karakter dan
vergoeding naar billijkheid (oud-artikel 7:685 lid 8 BW). Om deze reden mag de kantonrechtersformule niet worden toegepast bij een kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure. De transitievergoeding zorgt ervoor dat de werknemer bij alle ontslagredenen en bij de verschillende instanties (UWV en kantonrechter)
hetzelfde bedrag als vergoeding meekrijgt. De rechtsonzekerheid bij de verschillende procedures is hiermee dus weggenomen.
2.4 Ontbinden bij de kantonrechter
Daar waar het UWV beslist over de verlening van een ontslagvergunning aan de werkgever bij ziekte en bij bedrijfseconomische omstandigheden, moet de werkgever bij diverse andere ontslagredenen voor deze toestemming naar de kantonrechter.
Op grond van lid 1 van artikel 7:671b moet de werkgever voor toestemming voor ontslag bij de kantonrechter aantonen dat sprake is van een redelijke grond zoals te lezen is in artikel 7:669 lid 3 sub c t/m h.
De redelijke gronden zijn de volgende:
- Door regelmatig verzuim wegens ziekte of gebreken van de werknemer ontstaan er onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering;
- De werknemer is ongeschikt om de bedongen arbeid te verrichten; - De werknemer heeft verwijtbaar gehandeld of nagelaten;
- De werknemer kan het werk niet doen vanwege een ernstig gewetensbezwaar;
- De arbeidsverhouding is verstoord;
- Of er zijn andere omstandigheden aanwezig die het in standhouden van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk maakt.
Naast deze redelijke gronden kan de kantonrechter als tweede beoordelaar bij ziekte of bedrijfseconomische redenen functioneren, wanneer de ontslagvergunning door het UWV is geweigerd.24 Waarschijnlijk zal de
kantonrechter (net als onder het oude ontslagrecht) de toets niet anders uitvoeren dan de manier waarop het UWV de toets heeft verricht. Het kan voorkomen dat de kantonrechter hierdoor het ontslag op basis van ziekte of bedrijfseconomische redenen nog steeds niet zal bewerkstelligen.
De werkgever heeft op dit moment wel meer (keuze)mogelijkheden om aan te tonen dat sprake is van een redelijke grond voor ontslag. De arbeidsverhouding zou bijvoorbeeld door dit hele traject kunnen zijn verstoord waardoor er een persoonsgebonden redelijke grond is (zoals artikel 7:669 lid 3 sub g) om de arbeidsovereenkomst alsnog te ontbinden. Volledigheidshalve kan de kantonrechter nog een ontslagvergunning afgeven wegens ziekte of bedrijfseconomische redenen bij een contract voor bepaalde tijd, maar daar zal in het vervolg niet op worden ingegaan.
Waar de werknemer onder het oude recht nog een vergoeding mee kreeg op basis van de kantonrechtersformule, krijgt hij onder het huidige recht – net als bij de UWV-procedure – een vergoeding mee op basis van de transitievergoeding.
De keuze een werknemer onder het oude of het huidige ontslagrecht te ontslaan was afhankelijk van meerdere factoren. Niet alleen het kostenplaatje speelde een rol, maar onder het huidige recht kijkt de rechter bijvoorbeeld naar wat de werkgever heeft gedaan om zijn werknemer beter te laten passen binnen het bedrijf alvorens hij de arbeidsovereenkomst ontbindt. De werkgever moet bij zijn ontbindingsverzoek wegens de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van zijn (bedongen) arbeid aantonen dat hij de werknemer tijdig heeft geïnformeerd van diens ongeschiktheid en daarbij moet hij zijn werknemer voldoende gelegenheid hebben geboden zijn functioneren te verbeteren. Als de werkgever zijn personeelsdossier niet op orde heeft, zal de rechter de arbeidsovereenkomst met deze werknemer niet zomaar ontbinden. Onder het ontslagrecht tot 1 juli 2015 was het wat dit betreft makkelijker de werknemer te ontslaan, omdat er niet hoefde te worden aangetoond wát de werkgever allemaal heeft gedaan om zijn werknemer beter te laten functioneren.
2.5 De vaststellingsovereenkomst
Voordat een werkgever een ontslagprocedure entameert, hebben de werkgever en werknemer steeds de mogelijkheid van elkaar afscheid te nemen met een vaststellingsovereenkomst. De voordelen hiervan zijn onder andere het korte tijdsbestek waarin tot een akkoord kan worden gekomen (de lange UWV-procedure hoeft niet te worden afgewacht) en de lage kosten om tot dat akkoord te komen (er hoeven bijvoorbeeld geen proceskosten gemaakt te worden). Op grond van artikel 7:671 BW kan de werkgever met instemming van de werknemer tot een eind van de arbeidsovereenkomst komen. Een probleem dat hier kan opspelen, is de mogelijke herroeping van de instemming van de werknemer. De werknemer heeft namelijk het recht, zonder opgave van een reden, binnen veertien dagen na de ondertekening van de beëindigingsovereenkomst zijn instemming te herroepen. Deze termijn kan verruimd worden tot drie weken indien de werkgever niet aan zijn plicht heeft voldaan de werknemer schriftelijk te wijzen op dit herroepingsrecht. Als de werknemer zijn instemming herroept, blijft hij in dienst en kan er heronderhandeld worden of moet er een andere weg worden bewandeld om het ontslag te bewerkstelligen. De werknemer heeft het herroepingsrecht echter maar eenmaal per half jaar. Dus op het moment dat hij zijn handtekening onder een nieuw overeenkomen beëindigingsovereenkomst zet, kan hij binnen zes maanden zijn instemming niet meer herroepen en is de vaststellingsovereenkomst bindend. Het laatste lid van het artikel 7:671 BW regelt de nietigheid voor de uitsluiting van het herroepings- en
instemmingsrecht. Wel zijn er vormen van een vaststellingsovereenkomst denkbaar waarin de vaststellingsovereenkomst wordt aangepast indien de werknemer de instemming herroept. Ook kan er in een vaststellingsovereenkomst een financieel prikkelend beding worden geconstrueerd dat de werknemer die zijn instemming niet herroept een extra vergoeding krijgt. Gelet op het verdwijnen van de kantonrechtersformule zal de vaststellingsovereenkomst onder het huidige ontslagstelsel een grotere rol spelen. De werkgever kan bijvoorbeeld in het beëindigingsvoorstel een hoger bedrag bieden dan de transitievergoeding, maar die wel beduidend minder is dan de vergoeding die de werknemer op basis van het huidige recht kan krijgen.
Hoofdstuk 3: De cao-ontslagcommissie
3.1 Inleiding
Het eerder aangehaalde Sociaal Akkoord vergroot de rol van de sociale partners bij de inkleding van het ontslagrecht. Voor 1 juli 2015 was de rol van de sociale partners beperkt tot enkele bepalingen van driekwart dwingend recht. Het Sociaal Akkoord geeft kortgezegd de sociale partners meer invloed in de arbeidsrechtelijke positie van werknemers. Uit het Sociaal Akkoord volgt dat:
1) er in iedere cao kan worden besloten tot een voorafgaande toetsing van ontslag bij een zelf in te stellen sectorcommissie. Deze cao-ontslagcommissie neemt de (toezichthoudende) taak van het UWV over bij voorgenomen ontslag;
2) bij cao kan worden afgeweken van het afspiegelingsbeginsel als de cao voorziet in een commissie die voorgenomen ontslagen om bedrijfseconomische redenen toetst;
3) de regeling omtrent de transitievergoeding vervangen kan worden door een vergelijkbare voorziening bij cao als die gericht is op het bevorderen van werk-naar-werktransities;
4) sociale partners op cao-niveau een aanvulling van veertien maanden WW kunnen introduceren.25
De mogelijkheden voor sociale partners om in te grijpen in het ontslagrecht en daarmee de rechtsbescherming van de werknemer zijn ten opzichte van het ontslagrecht voor 1 juli 2015 verruimd. Om potentieel misbruik tegen te gaan, is het noodzakelijk (inhoudelijke) voorwaarden te stellen aan de cao-ontslagprocedure die zou kunnen worden gevolgd.
3.2 Voorwaarden cao-ontslagprocedure
Uit artikel 7:671a lid 1 volgt dat de werkgever de schriftelijke toestemming van het UWV nodig heeft om een werknemer te ontslaan vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid of wegens bedrijfseconomische redenen. Op grond van lid 2 kan de rol die het UWV speelt bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen worden overgedragen aan een onafhankelijke en onpartijdige commissie die bij cao wordt opgericht. De inrichting van de procedure die gevolgd wordt bij het verlenen van toestemming voor ontslag is ter invulling aan de cao-partijen overgelaten. Wel moet voldaan worden aan de minimale eisen die de wet stelt. De wet geeft in lid 2 de volgende eisen om aan een eerlijke en onpartijdige behandeling van het ontslagvoornemen te voldoen:
a) er moet sprake zijn van hoor en wederhoor;
b) de behandeling van overgelegde gegevens moet vertrouwelijk zijn; c) voor reacties van werkgever en werknemer gelden redelijke termijnen; d) en moet er sprake zijn van een redelijke beslistermijn.
De werknemers- en werkgeversvertegenwoordigers hebben dus voldoende ruimte om de procedure zelf vorm te geven. De wetgever heeft enkel een minimum gesteld aan de bovengenoemde redelijkheid in sub c en d: ‘Om een
eerlijke en onpartijdige behandeling te waarborgen, is bepaald … dat in de procedure redelijke termijnen worden gesteld aan de werkgever en de werknemer om op elkaars standpunten te reageren en dat het besluit op het verzoek om
toestemming binnen een redelijke termijn op het verzoek daartoe volgt.’26 In het
verlengde hiervan heeft de wetgever gezegd geen aanleiding te zien, naast de in de wet opgenomen randvoorwaarden, de procedure zelf nader vorm te geven. De wetgever verwacht dat werkgevers en werknemers wel het belang onderkennen van gekwalificeerde mensen in de ontslagcommissie, maar laat dit zoals gezegd over aan de cao-partijen.27 Deze vrijheid geeft de cao-ontslagcommissie de
mogelijkheid een andere inhoudelijke toets te verrichten dan de toets die het UWV uitvoert.
3.3 Voorwaarden cao-ontslagcommissie
Voorts worden in lid 3 voorwaarden gesteld aan de representativiteit en rechtsbevoegdheid van de werknemersvertegenwoordiging waarmee de werkgever onderhandelt. Om te zorgen dat een dergelijke ontslagcommissie zich minder makkelijk tot misbruik leent, moeten de vakbonden voldoen aan (minimale) representativiteitseisen. Zo moeten de vakbonden (werkzame) leden in de onderneming of bedrijfstak hebben, moet de werknemersvertegen-woordiging in zijn statuten de doelstelling hebben de belangen van hun leden als werknemers te behartigen en moeten de vakbonden ten minste twee jaar in het bezit zijn van een volledige rechtsbevoegdheid.28 Deze eis vonden we eerder in
artikel 9 lid 2 sub a WOR en artikel 3 lid 3 WMCO. Het lijkt alsof de wetgever (nog steeds) marginale eisen aan representativiteit vraagt bij bemoeienis van de vakbonden in de onderneming, terwijl de bevoegdheden van de vakbonden groter lijken te zijn geworden.
De ruimte die cao-contractspartijen hebben is uiteraard niet onbegrensd. Aan artikel 7:671a BW is een tiende lid toegevoegd.29 Dit lid kondigt op voorhand aan
dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de mogelijkheid heeft nadere regels te stellen aan de ontslagcommissie en de daaraan gegeven procedureregels (in de vorm van een ministeriële regeling). Het is aannemelijk dat de minister de evaluatie van de Wwz (en dan met name de behandeling van de cao-ontslagcommissies) tijdens de parlementaire behandeling afwacht, voordat hij eventuele aanvullende (procedure)regels aan de commissies eist.30
26 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/2014, 33 818 nr. 3, p. 29-30 (MvT). 27 Nota Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/2014, 33 818 nr. 7, p. 51. 28 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/2014, 33 818 nr. 3, p. 29-30 (MvT). 29 Artikel 7:671 a lid 10 BW.
30 A.H. Van Empel & R. Hansma, ‘Praktijkervaring met een cao-commissie’, Arbeidsrechtelijke Annotaties
Het is voorts te verwachten dat de minister de vormgeving en ontwikkeling van deze cao-ontslagcommissies in de praktijk eerst nadrukkelijk volgt alvorens nadere regels te stellen. De regels die de minister aanvullend stelt, zullen niet meer zijn dan enkele procedurele minimumeisen.
3.4 Kritische noot
Wanneer cao-partijen gebruik maken van de regeling bij cao een ontslagcommissie in te stellen en daarmee af te wijken van het afspiegelingsbeginsel, zullen er na verloop van tijd per branche of per bedrijf verschillende regels ontstaan. Het zou zelfs kunnen gebeuren dat twee werknemers binnen één concern naar verschillende cao-ontslagcommissies moeten en er bij allebei de cao-ontslagcommissies andere termijnen zijn gesteld voor hoor en wederhoor.31 Een andere mogelijkheid is dat er wellicht bij de ene
ontslagcommissie wel wordt gehoord en bij de ander helemaal niet.32 Deze vraag
is reeds eerder (tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz in 2013) naar voren gekomen. De regering vond toen dat het onderscheid tussen werknemers die wel en werknemers die niet onder een bepaalde cao vallen aanvaardbaar en een logisch gevolg van driekwart dwingend recht.33 Dit is tevens inherent aan
cao-onderhandelingen. Ook nu kan de ene werknemer binnen een concern onder een bepaalde cao vallen, terwijl de andere werknemer onder een andere valt.34
De criteria aan de ontslagprocedure laten veel ruimte voor maatwerk. De wetgever vraagt alleen om een redelijke reactietermijn van de werkgever en de werknemer en een redelijke termijn van de ontslagcommissie voor het nemen van een beslissing.35 De wetgever zegt hier alleen niet wat hij redelijk vindt en
hoe lang de procedure maximaal kan duren. Tevens is het onduidelijk of een fundamenteel beginsel van de goede procesorde (hoor en wederhoor) wordt geschonden als de ontslagcommissie besluit af te zien van een zitting. Volgen er bijvoorbeeld sancties op het afzien van een zitting? Of volstaat het als de ontslagcommissie met een goede motivering komt? Wat wel kan worden verwacht, is dat wanneer cao-partijen bepalingen opnemen die in strijd zijn met bijvoorbeeld het hoor-en-wederhoorbeginsel, de rechter een dergelijke afspraak opzij kan zetten wegens strijdigheid met de wet. De procedureregel die in strijd is met (een van) de criteria uit artikel 7:671a lid 1 BW zou de rechter kunnen vernietigen. De uitkomst is alleen niet te voorspellen. Zo zou de rechter een gegeven ontslag kunnen vernietigen wegens strijd met het
31 A.H. Van Empel & R. Hansma, ‘Praktijkervaring met een cao-commissie’, Arbeidsrechtelijke Annotaties
2015 (9) 1, P. 49.
32 R.M. Beltzer, ‘Enkele aspecten van cao-recht’, TAP 2014/1, p. 2.
33 Nota Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/2014, 33 818 nr. 7, p. 89.
34 Zo valt bijvoorbeeld het HEMA winkelpersoneel onder de Cao HEMA en het hoger personeel van HEMA
onder de Cao HEMA HP.
wederhoorbeginsel, maar waarschijnlijk niet wanneer betrouwbare stukken niet vertrouwelijk zijn behandeld.36
De minister heeft aangekondigd de praktijk te volgen en als het nodig is aanvullende eisen te stellen. In het ergste geval, bijvoorbeeld als de cao-partijen misbruik hebben gemaakt van hun vrijheid, is het zelfs mogelijk dat de minister besluit de driekwart dwingende afwijking wat de cao-ontslagcommissie betreft af te schaffen. Aanbevelingen aan de minister voor het stellen van (extra) minimum procedurevoorschriften aangaande de cao-ontslagcommissie worden besproken in hoofdstuk 4.
3.5 Driekwart dwingend recht en yellow unions
Doordat het Nederlandse arbeidsrecht veel driekwart dwingende regels kent en bij cao van bepaalde regels kan worden afgeweken, zou het evenwicht in de arbeidsverhoudingen kunnen worden geschaad. Ondanks dat de wetgever voldoende tegenwicht van de vakbond ziet37, kan het evenwicht tussen
gebonden werknemers (werkzaam in een onderneming waar de cao wordt toegepast) en ongebonden werknemers (op wier arbeidsovereenkomst de cao niet van toepassing is) worden verstoord bij bijvoorbeeld het krijgen van een vast contract. Het cao-recht stelt derhalve slechts beperkte eisen aan de vakbonden. De vakbond hoeft alleen maar een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid te zijn die in de statuten heeft opgenomen dat de vakbond bevoegd is tot het sluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten.38 Dit betekent
dat een collectieve arbeidsovereenkomst die de werkgever heeft gesloten met een vakbond zonder enkele representativiteit (een ‘yellow union’) rechtsgeldig is. De representativiteitseis die de wetgever sinds 1 juli 2015 aan de vakbonden stelt, kan deswege worden aangemerkt als een novum en is te beschouwen als het opvullen van een lacune. Het is duidelijk dat deze bepaling zo is omschreven om te voorkomen dat een werkgever door middel van een yellow union of een speciaal voor dit doel opgerichte vakbond gebruik maakt van de mogelijkheden bij cao af te wijken van de (preventieve) ontslagtoets van het UWV. Het is alleen onduidelijk waarom deze eis niet in het algemeen is gesteld.39 Deze eis aan de
vakbonden is wel terug te vinden in de nieuwe ketenregeling40, maar niet in het
nieuwe ‘geen arbeid geen loon’-artikel.41 De wetgever heeft bij deze laatste
bepaling middels lid 8 wel een rechtsbasis gecreëerd om in te grijpen bij te ruimhartige afwijkingen.42 Dit aspect en meerdere aspecten van het nieuwe
36 R.M. Beltzer, ‘Enkele aspecten van cao-recht’, TAP 2014/1.
37 De representativiteitsdiscussie staat niet centraal in deze scriptie. Zie voor literatuur over deze materie
onder meer: R.M. Beltzer, 2010 ‘Vakbonden en collectieve arbeidsvoorwaardenvorming: de juridische legitimatie erodeert’, NJB 2010, 1802, p. 2775-2278.
38 W.G.M. Plessen, ‘Yellow unions, art. 14 Wet CAO en algemeen verbindend verklaren’, TRA 2012/4, p. 1. 39 R.M. Beltzer, ‘Enkele aspecten van cao-recht’, TAP 2014/1, p. 2.
40 Artikel 7:668a BW. 41 Artikel 7:628 BW.
recht zullen voorts in deze beschouwing niet centraal staan. Wel van belang is het stilstaan bij de Wet Cao en de aanpassing van de Wet Avv.
3.6 Wet Cao
Op grond van artikel 1 lid 1 van de Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst is een cao een overeenkomst die wordt aangegaan tussen een of meerdere werknemers en werkgeversvertegenwoordigers met volledige rechtsbevoegdheid waarin voornamelijk of uitsluitend arbeidsvoorwaarden worden geregeld. De wetgever heeft in 1926 met de woorden “De wet mag geen
beletsel vormen voor eene verdere ontwikkeling der c. a. De omschrijving passe zich
aan bij hetgeen waaraan de praktijk behoefte heeft”43 duidelijk willen maken dat
hetgeen in de collectieve arbeidsovereenkomst kan worden afgesproken met de tijd verandert. Wellicht doelt de wetgever er hiermee op dat het recht verandert en afhankelijk is van alle politieke overwegingen en sociale behoeftes. De collectieve arbeidsovereenkomst kan, als de praktijk daarom vraagt, meer regelen dan (enkel) arbeidsvoorwaarden.
De mogelijkheid bij cao meer te regelen dan enkel het salaris, heeft in de literatuur diverse termen opgeleverd. De bepalingen die betrekking hebben op het loon en de arbeidsduur worden gedefinieerd als ‘normatieve bepalingen’. Zij werken (direct) tussen de leden van de cao-partijen (werkgever tegenover de werknemer). Naast de normatieve bepalingen wordt een onderscheid gemaakt tussen diagonale en obligatoire bepalingen. Dit zijn bepalingen die zien op de regulering van collectieve betrekkingen. Zo worden bepalingen die werken tussen cao-partijen en die hun rechten en verplichtingen geven gezien als obligatoire bepalingen (bijvoorbeeld een vredesplicht-clausule: geen stakingen of andere acties tijdens de looptijd van de cao). De diagonale bepalingen scheppen weer rechten en verplichtingen van leden van een cao-partij (bijvoorbeeld een werkgever) jegens andere cao-partijen (bijvoorbeeld de werknemersvertegenwoordiging) of een derde (bijvoorbeeld een pensioenfonds). 44 Bepalingen die betrekking hebben op een cao
ontslagcommissie zullen niet allemaal normatieve bepalingen zijn. Een normatieve bepaling kan bijvoorbeeld betrekking hebben op iemands positie in de ontslagvolgorde op basis van een in de cao geregelde resultaatscriteria. Een bepaling omtrent de samenstelling van de ontslagcommissie is dan weer geen normatieve bepaling en kan daarom ook niet doorwerken.45
De maximale duur waarvoor een cao kan worden aangegaan is vijf jaar plus een stilzwijgende verlenging van telkens een jaar.46 Vanwege economische
43 Memorie van Toelichting Wet cao, Handelingen der Staten Generaal 1926/1927, 166 nr. 3, p. 4. 44 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlands Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 257. 45 R.M. Beltzer, ‘Enkele aspecten van cao-recht’, TAP 2014/1, p. 2.
schommelingen en eventuele andere ‘onvoorziene omstandigheden’ is het niet altijd gewenst een lange cao-termijn af te spreken. Het structurele karakter van de cao-ontslagcommissie brengt echter mee dat het de rechtszekerheid dient als de bepalingen omtrent de ontslagcommissie wel voor een langere termijn afgesproken kunnen worden. Door het contractuele karakter van de cao is het aan de cao-contractspartijen hierop in te spelen. Zij hebben bijvoorbeeld de mogelijkheid bepalingen omtrent de ontslagcommissie voor een langere termijn te laten gelden dan bepalingen omtrent de reguliere arbeidsvoorwaarden. Ook zouden zij de bepalingen omtrent de ontslagcommissie kunnen afspreken in een afzonderlijke cao.47
3.7 Wet Avv
De afspraken in een cao zijn vaak gunstigere arbeidsvoorwaarden dan arbeidsvoorwaarden die werknemers krijgen op basis van de wet. Zo ligt het minimumloon op basis van de wet vaak lager dan het minimumloon dat in de cao is afgesproken. Het belang van collectieve afspraken moge duidelijk zijn: de collectieve afspraken zorgen (voor iedereen die onder de cao valt) voor evenwichtige arbeidsverhoudingen en arbeidsrust en zijn daarmee een belangrijke randvoorwaarde voor een positieve sociaaleconomische ontwikkeling. Het algemeen verbindend verklaren van bepalingen uit de cao zorgt er vervolgens voor dat de bepalingen op iedereen die in dezelfde sector werkzaam is van toepassing zijn. Algemeen verbindend verklaren van cao’s heeft tot doel de verantwoordelijkheid van de sociale partners (evenwichtige arbeidsverhoudingen en arbeidsrust) te bevorderen en te beschermen. Het doel dat de wetgever voor ogen heeft, is het voorkomen van concurrentie op arbeidsvoorwaarden door onderbieding door niet gebonden werkgevers.
In (oud-)artikel 2 lid 2 van de Wet AVV stond dat een cao(-bepaling) maximaal voor twee jaar algemeen verbindend kan worden verklaard. Deze korte termijn levert een probleem op voor cao-bepalingen die betrekking hebben op de instelling van een ontslagcommissie. De werkgever die voor ontslag wegens bedrijfseconomische redenen eerst langs het UWV ging, moet door de algemeenverbindendverklaring ineens langs een ontslagcommissie, terwijl hij over maximaal twee jaar weer langs het UWV moet. Gelet op de bepaling in de Wet AVV dat de verbindendverklaring geen terugwerkende kracht heeft en de hiervoor geschetste ‘knipperlichtsituatie’, lijkt deze korte duur van algemeenverbindendverklaring van bepalingen omtrent de ontslagcommissie niet wenselijk. De wetgever heeft dit probleem voor willen zijn door te bepalen dat de algemeenverbindendverklaring ten aanzien van de ontslagcommissies voor een maximumtermijn van vijf jaren kan geschieden. De wetgever heeft deze termijn willen laten aansluiten bij de maximum termijn voor welke een cao kan
worden afgesproken.48 In gevallen waarin de cao-partijen er niet voor kiezen de
looptijd van de collectieve overeenkomst te verlengen of wanneer zij niet de minister om algemeenverbindendverklaring verzoeken, gelden de regels omtrent de nawerking van cao-bepalingen en de binding van ongebonden werknemers.
Door de mogelijkheid te creëren bepalingen omtrent ontslagcommissies voor een lange(re) periode algemeen verbindend te verklaren, zijn sommige problemen nog niet verholpen. Zo kent algemeenverbindendverklaring geen nawerking en zal er altijd een periode zijn tussen twee algemeenverbindendverklaringen.49 Het is naar mijn mening de taak van de
cao-partijen om hierop te anticiperen en deswege te voorkomen dat er sprake zal zijn van een ‘knipperlichtsituatie’. Een mogelijke oplossing zou zijn de afspraken omtrent de ontslagcommissie in een aparte cao neer te zetten en in die cao obligatoire verplichtingen op te nemen om – op tijd – te onderhandelen over de cao-ontslagprocedure.
3.8 Binding
Er zijn meerdere manieren om gebonden te raken aan een collectieve arbeidsovereenkomst. In deze bijdrage wordt slechts volstaan met enkele opmerkingen.50 De werknemer kan gebonden raken aan een cao door middel
van een incorporatiebeding (een bepaling in de arbeidsovereenkomst waarin verwezen wordt naar de cao) of door werkgeverslidmaatschap aan een cao. Wat de laatste mogelijkheid betreft moet de werkgever op basis van artikel 14 Wet Cao de normatieve cao-bepalingen ook aanbieden aan de werknemer die niet op basis van een incorporatiebeding aan de cao gebonden is of die niet lid is van een werknemersvertegenwoordiging die contractspartij is bij de afgesloten cao. Het komt geregeld voor dat de looptijd van een cao is afgelopen en pas na afloop van de werkingstijd van de cao onderhandeld wordt (of dat de onderhandelingen uitlopen) over een nieuwe cao. Op deze manier zal bijvoorbeeld de looptijd van een eerder afgesloten cao aflopen op 1 juni en worden cao-partijen het pas op 1 september eens over een nieuwe cao. Cao-partijen spreken daarom vaak af dat de nieuwe cao al vanaf 1 juni geldt. De cao werkt dan met terugwerkende kracht. Hierdoor krijgen de werknemers bijvoorbeeld hun loonsverhoging (die op 1 september is afgesproken) al vanaf 1 juni. Deze terugwerking werkt echter niet ten aanzien van alle cao-bepalingen. Zo is het niet mogelijk terugwerkende kracht te geven aan bepalingen omtrent een cao-ontslagcommissie en de daarmee verband houdende invulling van de ontslagvolgorde.51 De werkgever
48 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/2014, 33 818 nr. 3, p. 29-30 (MvT). 49 R.M. Beltzer, ‘Enkele aspecten van cao-recht’, TAP 2014/1.
50 Voor een meer volledige beschrijving van het cao-recht verwijs ik naar ‘Capita selecta cao-recht’,
geschreven door R.M. Beltzer en E. Verhulp.
zal bij voorgenomen ontslag wegens bedrijfseconomische redenen tussen 1 juni en 1 september gewoon naar het UWV moeten. Het moment waarop de werkgever het ontslagverzoek indient, is dus bepalend voor de procedurele weg en invulling van de ontslagvolgorde.
3.9 De artikel 14-werknemer
Een ander probleem omtrent de cao-ontslagcommissie heeft betrekking op de binding van een artikel 14-werknemer. De wetgever doet deze problematiek simpel af door te stellen dat er geen probleem is, zolang de werkgever gewoon gebonden is aan de cao waarin de sectorale ontslagcommissie is afgesproken.52
De wetgever vergeet hier naar mijn mening een belangrijk punt, namelijk de vrijheid van een artikel 14-werknemer wel of niet de cao te accepteren die de werkgever hem of haar aanbiedt. Op grond van artikel 14 Wet Cao moet de werkgever de cao ‘aanbieden’ aan werknemers die niet gebonden zijn aan de cao. Deze werknemers zijn niet gebonden, omdat er geen incorporatiebeding in hun arbeidsovereenkomst staat en omdat zij niet lid zijn van een vakbond die betrokken is bij de totstandkoming van de cao. De werkgever heeft vervolgens de keuze het voor deze werknemer maar ‘zo te laten’ en dan maar langs het UWV te gaan voor zijn ontslag. De werkgever kan overigens ook kiezen voor de weg van artikel 7:611 BW en de Taxi Hofman-toets. De werkgever mag van de werknemer verwachten dat deze positief ingaat op redelijke voorstellen tot wijziging van de individuele arbeidsovereenkomst, waarbij de wens tot wijziging in de risicosfeer van de werkgever ligt.53 De werkgever kan eventueel ook kiezen voor de weg
van 7:613 BW als er een wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Het belang dat de werkgever heeft om dezelfde ontslagroute te volgen voor al zijn werknemers bij reorganisaties en daarbij af te wijken van het afspiegelingsbeginsel is evident. Het verplicht moeten volgen van een afwijkende ontslagroute (bij het UWV) die waarschijnlijk qua afspiegeling indruist tegen de ontslagcriteria van de cao-ontslagcommissie is niet wenselijk. Als de ontslagcommissie een hoge mate van deskundigheid kent en voldoet aan de overige eisen die de wetgever stelt aan de ontslagcommissie, wordt naar mijn mening de artikel 14-werknemer niet minder beschermd. Uiteraard zullen er gevallen voorkomen waarin de artikel 14-werknemer een beter resultaat uit de ontslagprocedure bij het UWV haalt dan wanneer de criteria van de cao-ontslagcommissie worden toegepast. Als er sprake is van een goed werkende cao-ontslagcommissie zal mijns inziens op grond van zwaarwegende omstandigheden van de werkgever de rechter oordelen dat de cao-ontslagcommissie van toepassing is op de artikel 14-werknemer. De rechter zal hiervoor wel kijken naar alle omstandigheden van het geval. Zoals Beltzer in een artikel uit 2008 heeft geconcludeerd, ‘… laat de Hoge Raad ruimte voor een
52 Nota Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/2014, 33 818 nr. 7, p. 131-132.
53 R.M. Beltzer, ‘Wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens de Hoge Raad: De kluwen (deels) ontward’,
toetsing aan alle omstandigheden van het geval. Dat maakt de toets niet per se
licht, maar wel veelomvattend en flexibel.’54 Het is voor te stellen dat een
cao-ontslagcommissie zijn werk niet goed uitvoert, doordat er onkundige personen in de commissie zitten en er telkens wisselende/willekeurige ontslagvolgorden worden gevolgd. De artikel 14-werknemer heeft bij deze omstandigheden naar mijn mening wel voldoende grond onder het zwaarwegende belang van de werkgever uit te komen.
3.10 Incorporatiebeding
Werknemers kunnen, naast lidmaatschap aan een vakbond die bij de cao is betrokken en door aanvaarding van het aanbod van de werkgever de cao van toepassing te laten zijn op diens arbeidsovereenkomst, aan een cao gebonden worden door een incorporatiebeding. Een incorporatiebeding met betrekking tot een cao zorgt ervoor dat de cao in de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en de werknemer wordt geïncorporeerd. Werkgevers weten vaak niet wie welke werknemers wel of geen lid zijn van een vakbond waarmee zij een cao hebben afgesloten.55 Met het incorporatiebeding zorgen werkgevers er in één klap voor
dat de cao op iedereen in de onderneming van toepassing is, mits de werknemer de arbeidsovereenkomst met incorporatiebeding accepteert en geen andersluidende afspraken met de werkgever heeft gemaakt.
De werkgever moet goed bedenken hoe hij zijn incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst formuleert. Wil hij alleen deze cao of wil hij ook alle toekomstige cao’s van toepassing verklaren op de arbeidsovereenkomst? De werkgever kiest daarom vaker voor een incorporatiebeding met een dynamisch karakter. De werknemer zal op deze manier gebonden zijn aan arbeidsvoorwaarden waarvan hij nu niet weet of kan weten hoe deze worden vormgegeven.56
Collectieve arbeidsovereenkomsten die elkaar opvolgen en die vaak gesloten worden tussen dezelfde werkgevers- en werknemersvertegenwoordigers, zullen inhoudelijk gezien niet veel van elkaar verschillen. De nieuwe cao zal als “natuurlijke opvolger” weinig ingrijpende wijzigingen met zich meebrengen. Te denken valt hierbij aan veranderingen als de hoogte van de jaarlijkse salarisverhoging, eventueel met terugwerkende kracht wanneer er sprake is van een tussenperiode.
Het is echter wel mogelijk dat een incorporatiebeding er voor zorgt dat het ontslag van de werknemer, dat vóór 1 juli 2015 nog bij het UWV gerealiseerd
54 R.M. Beltzer, ‘Wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens de Hoge Raad: De kluwen (deels) ontward’,
TRA 2008/1, p. 3.
55 R.M. Beltzer, ‘Het incorporatiebeding: verleden, heden en toekomst’, ARBAC 2012 januari – maart, p. 1-2. 56 R.M. Beltzer, ‘Het incorporatiebeding: verleden, heden en toekomst’, ARBAC 2012 januari – maart, p. 3.
moest worden, nu bij het sluiten van de opvolgende cao bij een cao-ontslagcommissie beoordeeld wordt. Men kan zich afvragen of hierbij dan toch sprake is van een ingrijpende wijzing, waarvoor het incorporatiebeding niet kan gelden. Hierbij is van belang een onderscheid te maken tussen werknemers die lid zijn van een vakbond die invloed heeft gehad bij de totstandkoming van de cao-ontslagcommissie en werknemers die geen lid zijn van een vakbond.57 Voor
beide soorten werknemers geldt dat zij bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst weliswaar hebben getekend voor enige onzekerheid inzake hun toekomstige arbeidsvoorwaarden, maar het is aannemelijk dat zij niet bewust tekenen om – zo maar – afstand te doen van hun ontslagroute. Voor gebonden werknemers is het naar mijn mening moeilijk om onder de cao-ontslagcommissie uit te komen. Zij worden immers vertegenwoordigd door de vakbond en die behartigen de belangen van de leden. Werknemers die lid zijn van een bij de cao betrokken partij zijn daarom gebonden aan de wijziging in de ontslagroute. Voor ongebonden werknemers kan de wijziging in de ontslagroute wel worden beschouwd als een ingrijpende wijziging waarop het incorporatiebeding niet kan zien. Het incorporatiebeding dat ziet op een ingrijpende wijziging voor de ongebonden werknemer zal daarom moeten worden beoordeeld als zijnde een eenzijdig wijzigingsbeding zoals bedoeld in art. 7:613 BW en zal de toets van zwaarwegendheid moeten doorstaan.
3.11 Afspiegeling
De mogelijkheden af te wijken van het afspiegelingsbeginsel zijn reeds aan bod gekomen. Het afspiegelingsbeginsel houdt in dat de werknemer die het kortste dienstverband heeft en geplaatst is in een categorie uitwisselbare functies het eerst voor ontslag in aanmerking komt. Als de werkgever dit beginsel verkeerd toepast, krijgt hij voor de werknemer voor wie hij de ontslagvergunning vraagt geen ontslagvergunning. Als de werkgever wel een ontslagvergunning krijgt en deze dus op onjuiste grondslagen is berust, is er sprake van een kennelijk onredelijke opzegging zoals bedoeld in artikel 7:681 lid 2 sub d BW.
Zoals in het eerste hoofdstuk is aangehaald is het mogelijk van het afspiegelingsbeginsel af te wijken. De bestaande mogelijkheden voldoen echter niet aan de in de praktijk levende behoefte aan flexibiliteit als het gaat om het toe te passen ontslagcriterium.58 Daar waar de kantonrechter meer bereid is een
afwijking toe te staan is het UWV wat star.59 De aanpassingen in de Wwz komen
tegemoet aan de wens voor meer flexibiliteit tijdens de afspiegeling. De regering is het met sociale partners eens dat het cao-niveau het juiste niveau is waarop tot afwijking van het afspiegelingsbeginsel kan worden besloten. Er kan van het
57 R.M. Beltzer, ‘Het incorporatiebeding: verleden, heden en toekomst’, ARBAC 2012 januari – maart, p. 10. 58 M. De Blécourt, M. Diepenbach en R. Hampsink, ‘Maatwerk binnen en buiten het Ontslagbesluit’,
Arbeidsrechtelijke reflecties 2014, p.197.
afspiegelingsbeginsel worden afgeweken als dit bij cao is overeengekomen én er bij cao een ontslagcommissie is ingesteld. Daarnaast moeten de criteria van de cao-partijen in overeenstemming zijn met wet- en regelgeving. De wetgever geeft als voorbeeld dat er rekening moet worden gehouden met gelijkebehandelingswetgeving.60
Uit een artikel van Van Empel & Hansma uit 2015 volgt dat selecteren op basis van kwaliteit niet goed meetbaar is. Zij stellen terecht de vraag wat de mate van professionaliteit van het personeel zou zijn als er wél gereorganiseerd was volgens het afspiegelingsbeginsel. Wel zien ze als voordeel van selectie op basis van kwaliteit dat werkgevers, managers en het daarbij behorende humanresourcesmanagement bij een beoogde reorganisatie meer regie hebben over de werknemers die zij zouden willen ontslaan.61
De vrijheid van de inrichting van de ontslagprocedure kan voor de werkgever zorgen voor meer maatwerk. Cao-partijen kunnen tijdens onderhandelingen een werkgeversvriendelijke ontslagprocedure overeenkomen, waarbij vakbonden duidelijk op dit punt hebben ingeleverd. De vakbonden kunnen dan wel weer als compensatie meer invloed uitoefenen over het lot van de ontslagen werknemers. Zo kunnen de vakbonden afspraken maken over de aan te bieden voorzieningen bij ontslag. Zo kan de vakbond bijvoorbeeld vragen om een uitgebreide omscholing, een uitgebreid werk-naar-werktraject of wellicht een royale ontslagvergoeding op basis van de gedateerde kantonrechtsformule. De leden van de vakbond bepalen het beleid van de vakbond en wat het meest prioriteit heeft tijdens cao-onderhandelingen. Gelet op de gemiddelde leeftijd van de vakbondsleden en het verdwijnen van de kantonrechtersformule is het voorgaande niet ondenkbaar.
3.12 De cao-ontslagcommissie, een bestuursorgaan?
In de literatuur speelt een discussie over de vraag of de cao-ontslagcommissie te bestempelen valt als een bestuursorgaan. Als de cao-ontslagcommissie te kwalificeren is als een bestuursorgaan, wordt de hiervoor aangehaalde bindingsproblematiek ontlopen. De cao-ontslagcommissie zal dan een bij wet aangewezen instantie worden, die in algemene zin bevoegd is toestemming te geven aan een ontslagaanvraag.62 Dat een werknemer geen lid is van de vakbond
die betrokken is bij de totstandkoming van de cao-ontslagprocedure is dan niet meer van belang. De ‘ongebonden’ werknemer is middels het publiekrecht gebonden.
60 Memorie van Antwoord Wet werk en zekerheid, Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, C, p. 23 (MvA). 61 A.H. Van Empel & R. Hansma, ‘Praktijkervaring met een cao-commissie’, Arbeidsrechtelijke Annotaties
2015 (9) 1, p. 77.
