D E W E R K I N G V A N T O E S T E M M I N G
I N H E T M A T E R I E L E S T R A F R E C H T
Noud van Gemert
Masterscriptie
Universiteit van Amsterdam
Onder begeleiding van prof. mr. dr. H.G. van der Wilt
V O O R W O O R D
Als sinds het begin van mijn rechtenstudie heb ik onderwerpen verzameld voor verschillende papers en uiteindelijk mijn masterscriptie. Op het moment dat ik een onderzoeksvoorstel voor mijn scriptie ging schrijven had ik 32 uitgewerkte onderwerpen, inclusief bijbehorende rechtspraak en allerhande krabbels. Het uitkiezen van het onderwerp heeft daarom bijna net zoveel tijd gekost als het schrijven van de gehele scriptie. Waarom kiest men dan voor ‘toestemming’?
Dat heeft alles te maken met mijn voortdurende neiging alles op basis voor de strafwet te willen verklaren, al ware de wetboeken van strafrecht en –vordering de BINAS van de maatschappij. In toestemming heb ik een onderwerp gevonden dat overal in de maatschappij te vinden is, behalve in het wetboek van strafrecht. Nog steeds vraag ik mij af hoe het kan dat de wetgever de werking van toestemming wel heeft voorzien, maar niet heeft willen opnemen in het Wetboek van Strafrecht. Door zulks na te laten zijn veel vragen onbeantwoord gebleven en zullen dat voorlopig ook nog wel blijven. Intussen is het aan de rechtspraak om leemtes en onbillijke resultaten recht te zetten.
Wat moet men immers, indien de goedbedoelde handelingen van een veearts naar de letter van de wet tot strafbaarheid zou moeten leiden? Wat moet men met macabere spelletjes in de slaapkamer die onze kuise wetgever in 1886 niet had voorzien? Wat doet men indien de maatschappij wel, maar de wet niet het vermogen toont om jeugdige liefde te onderscheiden van ontucht?
Het antwoord lijkt vooralsnog te zijn: buigen. Buigen tot op het punt dat de wet bijna is gebroken. Daarom in deze scriptie een legistisch georiënteerd voorstel om de boog wat te ontspannen.
Rest mij nog, zoals een goed aspirant alumnus betaamt, te danken. Dank gaat in eerste plaats uit naar mijn ouders, zonder wie - en een daad die zonder wederzijdse toestemming strafbaar was – deze scriptie niet had bestaan. Dank voor hun doorzettingsvermogen, steun en geduld. Wat betreft dit laatste gaat tevens mijn dank uit naar mijn vriendin Marije Roodhof wier geduld en steun tijdens enkele onvermijdelijke dieptepunten stevig op de proef is gesteld. Mijn dank gaat ook uit naar Noor Kuijpers, voor het bieden van commentaar en een juridische uitlaatklep. Ook dank ik Ben Webster, Dream Theatre, het Brentano String Quartet, Eminem, Jimmy Hendrix en anderen voor hun trouwe muzikale bijdrage. Voorts dank ik Jannie Brans om het enkele feit dat ik haar graag wil danken. Tot slot dank ik mijn begeleider, Harmen van der Wilt, voor zijn goede begeleiding, de duwtjes in de juiste richting en zijn ruimhartige flexibiliteit.
V E R K O R T A A N G E H A A L D E
L I T E R A T U U R
Cleiren TenC T. Cleiren e.a., Tekst en Commentaar Strafrecht, Kluwer: Deventer 2014
Dolman M.M. Dolman, Overmacht in het stelsel van strafuitsluitingsgronden, (proefschrift, Amsterdam 2006)
Enschedé Ch. Enschedé, Beginselen van het Strafrecht, Kluwer: Deventer 2013 Fletcher G. Fletcher, Rethinking Criminal Law, LB: Boston 1978
Hazewinkel D. Hazewinkel-Suringa, inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Gouda Quint, Arnhem 1994
Kelk C. Kelk, Studieboek Materieel Strafrecht, Kluwer: Deventer 2010
NLR TenC Noyon, Langemeijer, Remmelink, Wetboek van Strafrecht, Kluwer: Deventer 2014 Nysingh A. Nysingh, iets over de werking der toestemming in het strafrecht, (dissertatie, Leiden 1888) Sdu TenC A. Strien, Sdu commentaar Strafrecht, Sdu: Den Haag 2014
I N H O U D
Inleiding
1.
Toestemming en de voorwaarden voor strafbaarheid
1.1. Inleiding
1.2. Vier voorwaarden voor strafbaarheid
1.3. Toestemming en de menselijke handeling
1.4. Toestemming in de delictsomschrijving
1.4.1. Ideaaltypische en niet-ideaaltypische delictsomschrijvingen
1.4.2. De invloed van toestemming op bestanddelen
1.4.3. Gevolgen van toestemming: vrijspraak, kwalificatie of OVAR?
1.4.4. Deelconclusie
1.5. Toestemming en wederrechtelijkheid
1.5.1. Toestemming en wederrechtelijkheid als element
1.5.2. Toestemming en het ontbreken van de materiele wederrechtelijkheid
1.5.3. Toestemming en wederrechtelijkheid als bestanddeel
1.5.4. Deelconclusie
1.6. Toestemming en verwijtbaarheid (culpa)
1.6.1. Toestemming en schuld als bestanddeel (culpa)
1.6.2. Toestemming en schulduitsluitingsgronden
1.6.3. Deelconclusie
2.
Problematisering van de huidige dogmatiek
2.1. Inleiding
2.2. Denial of allegations versus confession and avoidance
2.3. Oneigenlijk gebruik van toestemming
2.3.1. Beroepsuitoefening
2.3.2. Sport en spel
2.4. Verwarring en verheldering in de rechtspraak
2.5. Samenvatting
3.
Naar een algemene benadering van toestemming
3.1. Inleiding
3.2. Een algemene werking van toestemming?
3.3. Twee fasen model: ontvankelijkheid en geldigheid
3.3.1. Fase 1: ontvankelijkheid voor toestemming
3.3.2. Fase 2: algemene voorwaarden van toestemming
3.4. Een opzet: algemene voorwaarden van toestemming
3.4.1. Toestemming van wie
3.4.2. Toestemming aan wie
3.4.3. Tijdelijkheid van toestemming
3.5. Samenvatting
I N L E I D I N G
Het is iedere jurist bekend dat het handelen met toestemming tot straffeloosheid kan leiden. Echter kan men hierover in het Wetboek van Strafrecht niets terug vinden.
In deze scriptie zal worden onderzocht hoe deze transformerende werking van toestemming is vormgegeven. Men heeft eigenlijk geen rechtenstudie nodig om te beoordelen in welk geval wel of niet strafuitsluitende toestemming kan worden gegeven. De kans is groot dat een willekeurige voorbijganger op straat aan u kan vertellen dat een met toestemming gepleegde moord niet tot straffeloosheid zal leiden, maar een met toestemming (van de eigenaar) gepleegde ‘diefstal’ wel.
Hoe dit werkt, waarom en op basis waarvan is echter moeilijker te bepalen. Art. 1 van het Wetboek van Strafrecht brengt met zich mee dat de strafuitsluitende werking van toestemming niet (meer)1 op ‘gesundes Volksempfinden’ kan en mag zijn gebaseerd. Ergens zal dus uit de wet of het systeem daarvan moeten blijken waarvoor wel of niet strafuitsluitende toestemming kan worden gegeven en wanneer welke gevolgen daaraan moeten worden verbonden.
In deze scriptie ga ik op zoek naar de werking van toestemming in het Nederlands strafrecht. In het eerste hoofdstuk zal ik onderzoeken hoe toestemming binnen het strafrechtelijke systeem is vormgegeven. Hierbij zal de strafrechtelijke logica van het beslissingsmodel zoals verwoord in artikel 350 van het Wetboek van Strafvordering worden gevolgd. Dit artikel geeft immers de dogmatische blauwdruk van strafbaarheid.
In het tweede hoofdstuk zullen de bevindingen uit het eerste hoofdstuk worden geproblematiseerd. Daarbij zal worden gezocht naar specifieke probleemsituaties en oneffenheden in de strafuitsluitende werking van toestemming. Bovendien zal worden onderzocht wanneer er nu in eigenlijke zin wel of niet sprake is van een strafuitsluitende werking van toestemming.
In het derde en laatste hoofdstuk zal een bescheiden poging worden gedaan tot het geven van een aanzet tot formulering van een algemene benadering van de strafuitsluitende werking van toestemming.
1 zie art. 1 Sr 1943-1945
H O O F D S T U K 1
T O E S T E M M I N G E N D E
V O O R W A A R D E N V O O R
1.1 Inleiding
Zoals gezegd maakt toestemming in veel gevallen het verschil tussen strafbaarheid en straffeloosheid. Indien de aanwezigheid (of zoals later zal blijken in voorkomende gevallen ook de afwezigheid) van toestemming voor straffeloosheid zorgt kan worden gesproken van een transformerende werking van toestemming. De aan- of afwezigheid van toestemming speelt dan een doorslaggevende rol in de beslissing omtrent strafbaarheid. Deze transformerende werking van toestemming kan het best geanalyseerd worden aan de hand van de voorwaarden voor strafbaarheid. Voldoet een persoon aan alle voorwaarden voor strafbaarheid dan is hij strafbaar, worden een of meerdere voorwaarden niet vervuld, dan blijft strafbaarheid uit. Strafuitsluitende toestemming zal dus van invloed moeten zijn op een of meerdere voorwaarden van strafbaarheid.
In de navolgende paragrafen worden de voorwaarden voor strafbaarheid besproken en wordt de werking van toestemming per voorwaarde uitgelicht.
1.2 Vier voorwaarden voor strafbaarheid
Over de exacte definitie van de voorwaarden voor strafbaarheid is in het verleden nog wel gediscussieerd, maar tegenwoordig zijn - op sommige details na - 2 de meeste auteurs het eens. De definitie die hier aangehaald wordt is die van Enschedé en luidt:3
“Een strafbaar feit is een menselijke handeling die valt binnen het kader van een delictsomschrijving, die wederrechtelijk en aan schuld te wijten is.”
Uit de definitie volgt een viertal voorwaarden. De laatste drie voorwaarden zijn wettelijk verankerd in art. 350 Sv, het strafvorderlijk beslissingsmodel. Diegene die aan alle voorwaarden voldoet is strafbaar. Indien straffeloosheid door toestemming is veroorzaakt, zal dus een (of meerdere) van deze voorwaarden door de toestemming moeten zijn beïnvloed. In de navolgende paragrafen zal de werking van toestemming ten aanzien van de verschillende voorwaarden voor strafbaarheid worden besproken.
2 Zo stelt Dolman dat de ‘menselijke handeling’ een pleonasme is. Er zijn ook auteurs die liever spreken over ‘strafbepaling’ dan over ‘delictsomschrijving’ omdat deze laatste taalkundig niet de onvoltooide delicten zoals poging aanduidt. Zie verder: Dolman, p 8.
1.3 Toestemming en de menselijke handeling
De eerste voorwaarde voor strafbaarheid is de ‘menselijke handeling’. Deze voorwaarde houdt in dat, alvorens een persoon gestraft kan worden, hij mens moet zijn en dat hij (of een door hem bestuurd willoos werktuig)4 moet handelen. Onder handelen valt ook nalaten te handelen waar dat geboden is.
Eventuele toestemming van een derde zal - juridisch gezien - weinig invloed hebben op deze voorwaarde. Het is immers moeilijk denkbaar dat het bestaan van een handeling teniet wordt gedaan door toestemming: het geven van toestemming voor het wegnemen van een goed doet immers niets af aan het feit dat een goed is weggenomen.
Natuurlijk kan het ontbreken van toestemming er voor zorgen dat een persoon een handeling achterwege laat, maar dat is strafrechtelijk irrelevant. Indien handelen achterwege wordt gelaten wanneer men geen toestemming heeft gekregen voor die handeling, dan is er strafrechtelijk gezien niets gebeurd. Men had wellicht intentie op een bepaalde handeling die strafbaar had kunnen zijn als het zonder toestemming was uitgevoerd, toch is er strafrechtelijk niets relevants gebeurd als de handeling ook daadwerkelijk uitblijft. Het adagium cogitationis poenam nemo patitur5 heeft de laatste tijd een aantal flinke deuken opgelopen maar het
staat nog steeds.6
4 Vgl. HR 14-02-1916, NJ 1916, 681.
5 (Digesten 48, 19, 18): niemand ondergaat straf voor gedachten; gedachten zijn vrij. 6 Zie o.a. E.Sikkema, voorbereidingshandelingen, Ars Aequi Libri: Nijmegen 2012.
1.4 Toestemming in de delictsomschrijving
Het legaliteitsbeginsel brengt met zich mee dat strafbaarheid niet zonder een wettelijke (en voldoende specifieke) delictsomschrijving kan bestaan.7 Daarom is het vervullen van een delictsomschrijving een logische (tweede) voorwaarde voor strafbaarheid. In deze paragraaf zal worden onderzocht of de aan- of afwezigheid van toestemming van invloed is op de vervulling van een delictsomschrijving.
1.4.1 Ideaaltypische en niet-ideaaltypische delictsomschrijvingen
De in Nederland geldende strafbepalingen zijn niet allemaal eenduidig opgemaakt. Sommige stellen specifiek gedrag strafbaar, andere enkel het gevolg. Sommige strafbepalingen vereisen een specifieke intentie, andere vestigen strafbaarheid enkel op verantwoordelijkheid. Het voor deze scriptie meest relevante onderscheid is die tussen de ideaaltypische en niet-ideaaltypische strafbepalingen.
Ideaaltypische delictsomschrijvingen
Ideaaltypische strafbepalingen zijn beschrijvingen van gedrag of het teweegbrengen van een gevolg waarbij het strafwaardige karakter wordt verondersteld. De voorwaarden wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid zijn niet in de strafbepaling opgenomen wat tot gevolg heeft dat ze niet telkens hoeven te worden bewezen: ze worden verondersteld.
Niet-ideaaltypische delictsomschrijvingen
Niet-ideaaltypische delictsomschrijvingen zijn beschrijvingen van gedrag of het teweegbrengen van een gevolg dat enkel onder omstandigheden strafbaar is. Bij deze strafbepalingen zijn wederrechtelijkheid en/of verwijtbaarheid als bestanddeel opgenomen zodat deze expliciet bewezen moeten worden.
Voor zover hier van belang moet met dit onderscheid worden begrepen dat de 3e en 4e voorwaarde voor strafbaarheid (resp. wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid) bij niet-ideaaltypische delicten samenvallen met de 2e voorwaarde (het vallen binnen de delictsomschrijving): immers zijn bij deze delictsomschrijvingen de wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid in de delictsomschrijving zelf opgenomen.
Terwille van de systematiek wordt de werking van toestemming ten aanzien van wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid in aparte paragrafen behandeld. In deze paragraaf zullen dus de bestanddelen wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid (ook in hun impliciete vorm) buiten beschouwing worden gelaten.
7 Art. 1 Sr.
1.4.2 De invloed van toestemming op bestanddelen
Een persoon is in beginsel pas strafbaar indien hij aan alle bestanddelen van een delictsomschrijving heeft voldaan.8 De vraag die in deze paragraaf gesteld word is of, en zo ja hoe, toestemming van invloed is op verschillende bestanddelen die niet (impliciete) vormen van wederrechtelijkheid of verwijtbaarheid inhouden.
Het woord ‘toestemming’ als bestanddeel
De meest voor de hand liggende situatie is die waarbij toestemming letterlijk als bestanddeel in de strafbepaling is opgenomen.
Het woord toestemming komt als zodanig 12 keer in het Wetboek van Strafrecht voor. Indien het woord toestemming in de delictsomschrijving voorkomt, dan zal de aan- of afwezigheid van toestemming logischerwijs van invloed op dat bestanddeel kunnen zijn. Als voorbeeld dient art. 205 Sr. Dit artikel bepaalt dat hij die zonder toestemming van de Koning iemand voor vreemde krijgsdienst of gewapende strijd werft, gestraft wordt met een gevangenisstraf van ten hoogste 4 jaren of geldboete van de vijfde categorie. De aanwezigheid van toestemming (van de Koning) levert in deze gevallen evident straffeloosheid op.9 Immers kan het bestanddeel “zonder toestemming van de Koning” niet worden bewezen hetgeen vrijspraak tot gevolg heeft.
Synoniemen van toestemming
Ook zijn er diverse synoniemen van toestemming in het Wetboek van Strafrecht te vinden. Een duidelijk voorbeeld daarvan is ‘instemming’.10 Echter moet men zich er wel van bewust zijn dat synoniemen van toestemming niet altijd exact dezelfde betekenis dragen.11 Toestemming kan bijvoorbeeld een verzoek van de toestemmende inhouden (wilt u mij x of y), terwijl het bij instemming om een meer passieve vorm gaat (ok, u mag x of y). Ook zijn er synoniemen van toestemming te vinden die strenge eisen aan de gegeven toestemming stellen, zoals “op diens ernstig en uitdrukkelijk verlangen”.
Het geven van toestemming als strafvestigend bestanddeel
Vanuit een andere hoek zijn er strafbepalingen waarbij het geven van toestemming eo ipso als strafwaardig wordt bestempeld. Zo is een bestuurder van een failliete rechtspersoon strafbaar indien hij toestemming geeft voor een handeling die in strijd is met de statuten en die (mede) hebben geleid tot het faillissement (art. 342 Sr). Hier is dus het geven van toestemming als strafvestigend bestanddeel in de delictsomschrijving opgenomen.
8 De uitbreiding van strafbaarheid inzake poging, voorbereiding en deelneming worden wegen gebrek aan relevantie voor het onderwerp buiten beschouwing gelaten.
9 De aanwezigheid van toestemming veronderstelt aanwezigheid van ‘geldige’ toestemming. Gebreken aan toestemming kunnen er voor zorgen dat alsnog niet van toestemming kan worden gesproken. Zie daarover hoofdstuk 3.2.
10 Zie bijv. 273f Sr.
Antoniemen van toestemming
Afhankelijk van de gehanteerde definitie kan men ook stellen dat er antoniemen van toestemming in het Wetboek van Strafrecht aanwezig zijn.12 Het bestanddeel ‘zonder toestemming’ is evident een antoniem van toestemming. Maar ook sommige werkwoordsvormen kunnen als antoniem van toestemming worden gezien. Het werkwoord ‘dwingen’ is bijvoorbeeld onverenigbaar met toestemming.13 Een persoon kan niet tegelijkertijd gedwongen worden tot en toestemming geven voor een handeling. Is er sprake van toestemming, dan zal in beginsel het bestanddeel dwingen niet bewezen kunnen worden.14
In enkele gevallen zal het echter lastig zijn om te bepalen of toestemming een antoniem van toestemming opheft of dat de toestemming van invloed is op een ander bestanddeel. Zo kan in een delictsomschrijving zowel het woord dwingen als wederrechtelijk (wat zoals later zal blijken ook door toestemming ontkracht kan worden) zijn opgenomen. In paragraaf 2.2 zal deze onduidelijkheid verder worden toegelicht.
Het bestanddeel toestemming als voorwaarde voor strafbaarheid
Er zijn ook delictsomschrijvingen waaruit blijkt dat toestemming een voorwaarde voor strafbaarheid is. Zo wordt hij die een minderjarige zonder de wil van haar ouders, doch met haar toestemming wegvoert (met het oogmerk om zich haar bezit in of buiten echt te verzekeren), gestraft aan schaking (art. 281 Sr). In dit geval is de aanwezigheid van toestemming als bestanddeel een voorwaarde voor strafbaarheid. Vanzelfsprekend is het wegnemen van een minderjarige zonder toestemming van die minderjarige ook strafbaar, maar dan wel onder de noemer van een andere delictsomschrijving (zie bijvoorbeeld art. 297 Sr).
Impliciete opname van het toestemming als bestanddeel
Een atypische verschijningsvorm van toestemming vindt men bij de afbreking van zwangerschap (art. 296 Sr). Hij die een vrouw een behandeling geeft terwijl hij weet of moet vermoeden dat daardoor zwangerschap kan worden afgebroken is schuldig aan art. 296 eerste lid Sr. Doet men dit zonder toestemming, dan is men schuldig aan art. 296 derde lid Sr. Interessant is hierbij dat de wetgever dus in beginsel van handelen met toestemming is uitgegaan. De aanwezigheid van toestemming doet er dus kennelijk niet toe, de afwezigheid van toestemming zorgt echter wel voor een zwaardere straf. Er zijn in het Wetboek van Strafrecht tal van delictsomschrijvingen te vinden die (doorgaans impliciet) de werking van toestemming uitsluiten. Deze (impliciete) uitsluiting zal in paragraaf 3.3.1 uitgebreid besproken worden.
12 In het kader van de strafuitsluitende werking van toestemming is hier ook de werking van toestemming op antoniemen van toestemming van belang.
13 NL:HR:1998:ZD0980. Zie ook ECLI:NL:RBGEL:2014:6020 en voorts ECLI:NL:RBSHE:2010:BO6914 14 idem 13. Voorts: ECLI:NL:HR:1998:ZD0980
1.4.3 Gevolgen van toestemming: vrijspraak, kwalificatie of OVAR?
Als door de aan- of afwezigheid van toestemming niet aan een of meerdere bestanddelen van een delictsomschrijving wordt voldaan, zal vrijspraak moeten volgen. Het delict kan immers niet bewezen worden. Anderzijds zal een bewezenverklaring volgen als juist door de toestemming aan alle bestanddelen is voldaan.
Vrijspraak voor een specifiek delict hoeft echter niet altijd tot volledige straffeloosheid van de verdachte te leiden. Vaak zal een handeling immers onder meerdere delictsomschrijvingen vallen. Vrijspraak voor het ene delict staat geenszins in de weg aan een veroordeling voor een ander delict. Zo zal diegene die een minderjarige zonder diens toestemming onttrekt aan het ouderlijk gezag, moeten worden vrijgesproken voor schaking (daarvoor is immers toestemming van de minderjarige vereist), dit vormt echter geen beletsel voor veroordeling ex art. 279 Sr.
Het ten laste leggen van het ‘verkeerde’ delict zal echter tot ontslag van rechtsvervolging (OVAR) moeten leiden. Zo kan het beginsel van lex specialis derogat legi generalii met zich meebrengen dat de rechter voorrang moet geven aan een specifieke kwalificatie: het staat de rechter niet vrij op basis van de generalis te veroordelen indien er een geprivilegieerde specialis van toepassing is.15 Dit geldt bijvoorbeeld ten aanzien van levensberoving op verzoek. Indien men een ander op diens uitdrukkelijk en ernstig verlangen van het leven berooft, kan dit in principe zowel doodslag als levensberoving op verzoek opleveren. De aanwezigheid van een uitdrukkelijk en ernstig verlangen van het slachtoffer zal echter aan een veroordeling voor doodslag in de weg staan. Zo oordeelde de rechtbank Leeuwarden in een zaak waar duidelijk sprake was van een uitdrukkelijk en ernstig verlangen van het slachtoffer, dat de verdachte ten aanzien van doodslag moest worden ontslagen van alle rechtsvervolging.16
“(...) op grond van de plaatsing van dit artikel binnen titel XIX van boek II van het Wetboek van Strafrecht en de kennelijke bedoeling van de wetgever – een specialisverhouding tussen de artikelen 289 en 293 van het wetboek van Strafrecht moet worden aangenomen, in de zin dat art. 293 van het Wetboek van strafrecht een gepriviligeerde systematische specialis is ten opzicht van art. 289 (...).”17
15 zie art. 55 lid 2 Sr.
16 rechtbank Leeuwarden, 8 april 1997, LJN AC0330.
1.4.4 Deelconclusie
Toestemming kan ten aanzien van de tweede voorwaarde voor strafbaarheid een doorslaggevende betekenis hebben. Indien een delictsomschrijving een bepaalde vorm van toestemming (of antoniem daarvan) bevat, zal de aanwezigheid van toestemming aan een bewezenverklaring van dat bestanddeel in de weg staan. Vanwege de verschillende verschijningsvormen van toestemming is de werking van toestemming in dit kader is erg diffuus.
Zo kan toestemming als zodanig een bestanddeel van een delict zijn. Het bestanddeel kan hierbij een strafuitsluitende (zoals bij art. 205 Sr) of een strafvestigende (zoals bij art. 342 Sr) werking hebben. In sommige gevallen is toestemming niet als zodanig in een bestanddeel vertolkt, maar kan daaraan toch een bepaalde werking toekomen. Zo wordt de aanwezigheid van toestemming in sommige gevallen verondersteld (zoals bij art. 296 Sr) en in andere gevallen zit het besloten in een ander (gekwalificeerde) bestanddeel zoals “uitdrukkelijk en ernstig verlangen”.
Ook de gevolgen van de aan- of afwezigheid van toestemming zijn divers. Zo kan toestemming leiden tot een veroordeling, vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging. In een aantal gevallen zal de - door toestemming veroorzaakte - vrijspraak voor het ene delict enkel tot gevolg hebben dat er een veroordeling voor een ander delict volgt. Indien er sprake is van een generalis-specialisverhouding tussen de delictsomschrijvingen is de rechter niet vrij in zijn keuze. Zo kan een levensberoving op uitdrukkelijk en ernstig verlangen niet als moord worden gekwalificeerd omdat hiervoor een specialis bestaat.
Uit vorenstaande kan men concluderen dat het aantal dimensies van toestemming als bestanddeel potentieel zo groot is als de Nederlandse taal de wetgever toestaat. Ten aanzien van toestemming als transformator in de delictsomschrijving moet dan ook worden geconcludeerd dat zij casuïstisch en taalkundig van aard is: per delict zal moeten worden bekeken wat het specifieke bestanddeel betekent en wat voor gevolg aan de aan- of afwezigheid van toestemming verbonden moet worden. Dit zal echter veelal een meer semantische dan juridische exercitie zijn.
1.5 Toestemming en wederrechtelijkheid
Geen feit is strafbaar zonder dat het wederrechtelijk is. Deze derde voorwaarde maakt onder meer het verschil tussen inbrekers en visite, artsen en beulen, en boksers en hooligans. Wederrechtelijkheid is een noodzakelijk element in het strafrecht omdat het voor de wetgever onmogelijk is om strafbepalingen zo nauwkeurig op te stellen dat alleen die handelingen worden beschreven die ook daadwerkelijk strafwaardig zijn.18 In die zin vormt de wederrechtelijkheid een open eind, die in de samenleving het verschil maakt tussen onschuldige en schuldige burgers. Wellicht is daarom - zoals later nog zal blijken - het begrip wederrechtelijkheid net zo complex als de samenleving zelf.
Toestemming speelt een belangrijke rol in deze scheidslijn tussen schuld en onschuld. Zo handelt diegene die met toestemming van de eigenaar een goed wegneemt niet wederrechtelijk. Terwijl zonder deze toestemming men juist spreekt van wederrechtelijke toe-eigening: diefstal. Bij diefstal is zulks evident omdat wederrechtelijkheid hier betekent ‘zonder recht’ of ‘zonder toestemming’.19
Wederrechtelijkheid betekent echter niet altijd ‘zonder toestemming’. De wederrechtelijkheid in het kader van het opsluiten van een gedetineerde is bijvoorbeeld niet van de toestemming van die gedetineerde afhankelijk. Ook is toestemming (in beginsel) irrelevant voor de wederrechtelijkheid van het wegblijven als getuige (art. 444 Sr).
De werking van toestemming is derhalve in sterke mate afhankelijk van de betekenis van wederrechtelijkheid. Een en ander wordt gecompliceerd door de verschillende verschijningsvormen van wederrechtelijkheid. Zo bestaat wederrechtelijkheid als bestanddeel en als element; is er wederrechtelijkheid in enge en in ruime zin en soms is wederrechtelijkheid impliciet in een bestanddeel opgenomen.
In deze paragraaf zal de strafuitsluitende werking van toestemming ten aanzien van de verschillende verschijningsvormen van het wederrechtelijkheidsbegrip worden geanalyseerd.
18 Vgl. Dolman, p. 13
1.5.1 Toestemming en wederrechtelijkheid als element
Sommige handelingen zijn naar hun aard zo evident strafwaardig, dat de wetgever het niet nodig heeft gezien om de wederrechtelijkheid als bestanddeel in het delict op te nemen (ideaaltypische delictsomschrijving). De wederrechtelijkheid hoeft dan niet te worden bewezen: het wordt verondersteld. Toch is de menselijke handeling die voldoet aan de delictsomschrijving niet in alle gevallen strafbaar: de veronderstelde wederrechtelijkheid kan alsnog komen te vervallen door een rechtvaardigingsgrond. Toestemming kan zo’n rechtvaardigingsgrond zijn.
Als voorbeeld dient het seksueel binnendringen bij een wilsonbekwame (art. 243 Sr). Het hebben van seks met iemand die niet bekwaam is zijn wil daaromtrent te bepalen is in beginsel strafbaar: er hoeft niet bewezen te worden dat het gedrag wederrechtelijk is. De wetgever heeft in haar nota van wijziging nogmaals benadrukt dat het seksueel binnendringen van bijvoorbeeld een slapend persoon per definitie strafbaar is.20
Toch kan de aanwezigheid van toestemming van het slachtoffer een rol spelen. Zo stond de rechter open voor strafuitsluitende toestemming in het kader van het fenomeen ‘wakkerneuken’.21 Indien het slachtoffer voor het slapengaan toestemming geeft om tijdens zijn of haar slaap zich te laten onderwerpen aan seksueel binnendringen, kan de wederrechtelijkheid als element toch komen te vervallen.22
Ondanks dat het bestaan van toestemming als rechtvaardigingsgrond tijdens het ontwerp van het nieuwe Wetboek van Strafrecht al erkend werd, is toestemming niet als geschreven rechtvaardigingsgrond opgenomen.23 Sterker nog, het Wetboek van Strafrecht zwijgt volledig over de rechtvaardigende werking van toestemming. Mede hierdoor is het is niet altijd eenvoudig om te bepalen of in een specifiek geval aan toestemming een rechtvaardigende werking kan toekomen. Deze problematiek zal in het tweede en derde hoofdstuk nader worden toegelicht.
Gevolgen van toestemming als rechtvaardiging van de wederrechtelijkheid als element Indien toestemming de wederrechtelijkheid als element ontneemt, zal ontslag van alle rechtsvervolging moeten volgen. Art. 352 Sv bepaalt immers dat indien het ten laste gelegde wel bewezen is verklaard, maar niet te zijn een strafbaar feit, de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Interessant om hierbij te noemen is dat, anders dan bij vrijspraak, ontslag van rechtsvervolging wel gepaard kan gaan met het opleggen van maatregelen.
20 Kamerstukken II, 20 930 nr. 13 pp. 3, 4. 21 ECLI:NL:RBZLY:2009:BI4177.
22 Overigens kan men ook betogen dat niet is voldaan aan het bestanddeel “niet in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen”. Echter is een slapende nog steeds niet in staat om zijn wil te bepalen. Vooraf gegeven toestemming doet daar mijns inziens niets aan af.
1.5.2 Toestemming en het ontbreken van de materiele wederrechtelijkheid
Dat toestemming rechtvaardigend kan werken, maar geen geschreven rechtvaardigingsgrond is, brengt de vraag met zich mee of een beroep op toestemming gezien moet worden als een beroep op het ontbreken van de materiele wederrechtelijkheid.
In het welbekende Huizense veearts arrest heeft de Hoge Raad het volgende over niet in de wet opgenomen rechtvaardigingsgronden overwogen:24
“Onjuist is de stelling, dat iemand, die een met straf bedreigde handeling pleegt, in ieder geval strafbaar is, wanneer niet de wet zelf met zooveel woorden een strafuitsluitingsgrond aanwijst. Immers het geval kan zich voordoen, dat de wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving zelve geen uitdrukking heeft gevonden en niettemin geen veroordeling zal kunnen volgen op grond dat de onrechtmatigheid der gepleegde handeling in het gegeven geval blijkt te ontbreken en derhalve dan het betrokken wetsartikel op de letterlijk onder de delictsomschrijving vallende handeling niet van toepassing is.”
De Veearts handelde in een situatie waarin de wet kennelijk niet had voorzien. Hij handelde in strijd met de letter van de wet maar niet wederrechtelijk. Is nu een beroep op het ontbreken van de wederrechtelijkheid vanwege de aanwezigheid van toestemming hetzelfde als een beroep op het ontbreken van de materiele wederrechtelijkheid?
In de literatuur wordt wel betoogd dat een beroep op toestemming onder de noemer van ‘een beroep op het ontbreken van de wederrechtelijkheid’ geplaatst moet worden. Zo noemt Van Oort een beroep op toestemming een beroep op het ontbreken van de materiele wederrechtelijkheid.25 In enkele de rechtspraak zijn ook dergelijke stellingen te vinden. Zo overwoog het Gerechtshof ‘s Hertogenbosch in de ‘Anne Frankplantsoenzaak’ dat het beroep van de verdachte op toestemming voor moet worden opgevat als “een beroep op het ontbreken van de materiele wederrechtelijkheid”.26
Ik ben echter geneigd een beroep op toestemming niet te zien als een beroep op het ontbreken van de materiele wederrechtelijkheid. Reden hiervoor is dat het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid meer gezien moet worden als beroep op een “richtiges Mittel zum richtiges Zweck”.27 Met andere woorden, het gedrag is - ondanks dat het naar de letter van de wet strafbaar is - gerechtvaardigd omdat met het strafbare gedrag alsnog aan het gedachtegoed achter de wet wordt voldaan.28 Dat is bij toestemming niet het geval. Toestemming is geen richtiges Mittel zum richtiges Zweck. Er zijn veel verschillende ideeën over waarom toestemming rechtvaardigend werkt, maar over het algemeen wordt de verklaring gezocht in het kader van de autonomie van het slachtoffer, de ultimum remediumgedachte van het strafrecht en/of
24 HR 20-02-1933, NJ 1933, 918
25 Sdu: C. Van Oort, Commentaar op Wetboek van Strafrecht 300-304 26 ECLI:NL:GHSHE:2005:AT9538.
27 vgl. Hazewinkel p. 344, 349 e.v. Zie ook NLR: Machielse, Het ontbreken van de materiele wederrechtelijkheid; het Veearts arrest en de doctrine, Commentaar No. 5 onder wederrechtelijkheid,
het beginsel dat de staat haar burgers zo veel mogelijk vrijheid heeft willen toekennen.29 Geen van deze verklaringen lijken zich goed te verenigen met de idee achter een beroep op het ontbreken van de materiele wederrechtelijkheid.
Bovendien wordt een beroep op de materiele wederrechtelijkheid zelden tot nooit geaccepteerd. Sterker nog, uit sommige uitspraken van de Hoge Raad zou men kunnen opmaken dat hij op deze constructie is teruggekomen.30 Het zou mijns inziens onwenselijk zijn om de straffeloosheid van alle toegestemden afhankelijk te maken van een omstreden rechtvaardigingsgrond.
Tot slot wil ik mij voegen bij Hazewinkel-Suringa en Remmelink die stellen dat door het scharen van allerlei ongeschreven rechtvaardigingsgronden onder het begrip ‘het ontbreken van de materiele wederrechtelijkheid’ de wet op de tweede plaats wordt gesteld.31 Hazewinkel-Suringa en Remmelink betogen dat het uitweiden van voornoemde rechtvaardigingsgrond een impliciete invoering van de eis van subsocialiteit of zoals in het Duits mooi gezegd de ‘Sozialadäquanz’ is.32 Immers zal de rechter die een beroep op het ontbreken van de materiele wederrechtelijkheid accepteert, telkens de wet opzij zetten teneinde de gedachte achter die wet te handhaven. Dit staat op gespannen voet met de trias politica en mijns inziens overschrijdt de toepassing van dit leerstuk telkens het mandaat dat aan de rechter is gegeven: het interpreteren en toepassen van de wet, niet het negeren daarvan.33
Aldus ben ik van mening dat de rechtvaardigende werking van toestemming niet gezocht moet worden in een beroep op het ontbreken van de materiele wederrechtelijkheid. Met Verheul en Remmelink ben ik van mening dat de werking van toestemming ten aanzien van de wederrechtelijkheid als element eerder moet worden verklaard als bijzondere ongeschreven rechtvaardigingsgrond.34 Anders dan Verheul echter, ben ik van mening dat aan toestemming wellicht een algemene werking kan worden toegedicht. Voor de overwegingen daaromtrent verwijs ik naar het derde hoofdstuk.
29 zie bijvoorbeeld: Jonathan Witmer-Rich, It’s goot to be atonomous: Prospective consent, Retrospective Consent, and the foudnation of Consent in the Criminal Law, Criminal law and philosophy (2011) 5:377-398, p. 377
30 Jörg/Kelk, Strafrecht met mate, 1996 p. 128 e.v. Zie tevens HR 15-10-1923, NJ 1923,1329 (opticien), zie ook NJ 1957, 473 en NJ 1978, 458.
31 Hazewinkel, para 2.4.7, p. 344 e.v. 32 idem 31.
33 Zie voor een andere interessante moderne visie op de rol van de rechter: M. Borgers, De communicatieve strafrechter. Over de actuele betekenis van het legaliteitsbeginsel in het materiele strafrecht, de beslissingsvrijheid van de rechter en de interactie tussen wetgever en rechter, Handelingen van de Nederlandse Jursiten Vereniging, 2011-1
Deventer: Kluwer 2011.
1.5.3 Toestemming en wederrechtelijkheid als bestanddeel
Anders dan bij ideaaltypische delictsomschrijvingen, is bij niet-ideaaltypische delictsomschrijvingen de wederrechtelijkheid als bestanddeel in de delictsomschrijving opgenomen. In deze situaties moet voor een veroordeling telkens worden bewezen dat het gedrag van de verdachte wederrechtelijk is: het wordt dus niet verondersteld.
Bij die gedragingen die alleen in bepaalde situaties strafbaar zijn, is vrij vanzelfsprekend dat toestemming strafuitsluitend kan werken. Immers wordt bij niet-ideaaltypische delicten aangenomen dat deze alleen onder omstandigheden strafbaar zijn. De afwezigheid van toestemming kan zo’n omstandigheid zijn. Een goed voorbeeld hiervan is vernieling: hij die opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielt, beschadigt, onbruikbaar maakt of wegmaakt, is strafbaar aan art. 350 Sr. Huurt men een sloper in, dan zal deze sloper in beginsel aan de delictsomschrijving voldoen, ware het niet dat wederrechtelijkheid expliciet is opgenomen. Heeft de sloper toestemming, dan gaat hij vrijuit omdat de wederrechtelijkheid komt te vervallen.
In dit voorbeeld is duidelijk de werking van toestemming te zien. Daarbij dient wel gezegd te worden dat in andere rechtstelsels ook wel gedrag ‘in de rechtmatige uitoefening van een beroep of bedrijf’ als zelfstandige rechtvaardigingsgrond wordt gezien.35 Toestemming is dus maar één van de oplossingen voor straffeloosheid van bepaalde personen die handelen in de uitoefening van hun beroep.
Uitdrukkelijk dient gesteld te worden dat toestemming de wederrechtelijkheid kan ontnemen. Ten aanzien van vernieling en diefstal is deze werking evident, wederrechtelijkheid draagt echter niet altijd een betekenis die door toestemming tenietgedaan kan worden.
De betekenis van wederrechtelijk
Of toestemming in een specifiek geval rechtvaardigend kan werken, hangt af van verschillende factoren. In de literatuur en de rechtspraak is er nog geen algemeen beeld geschetst wanneer toestemming wel of niet rechtvaardigend kan werken. In het derde hoofdstuk zal hiertoe een poging gedaan worden. Voor nu is enkel relevant om vast te stellen dat de betekenis van wederrechtelijkheid doorslaggevend is voor de strafuitsluitende werking van toestemming.
Wat is nu de betekenis van wederrechtelijkheid? In Nederland wordt in beginsel een eng wederrechtelijkheidsbegrip gehanteerd.36 Dat betekent dat de in de delictsomschrijving opgenomen wederrechtelijkheid niet een algemene brede betekenis heeft, maar dat de betekenis afhankelijk is van de delictsomschrijving waarin zij is opgenomen. Dat brengt met zich mee dat er delicten bestaan waarvan men zich af kan vragen of de daarin opgenomen wederrechtelijkheid wel met een rechtvaardigende werking van toestemming verenigbaar is.
Zo kan men zich afvragen of de wetgever met wederrechtelijkheid in delictsomschrijvingen omtrent afpersing heeft bedoeld dat - met toestemming van het slachtoffer - de afpersing niet strafbaar zou moeten
35 Zie bijv. art. 1.4.1 WvS Aruba
36 In uitzonderlijke situaties wordt door de Hoge Raad uitvlucht gezocht naar een ruim wederrechtelijkheidsbegrip. Zie bijv. Hazewinkel, p. 245 e.v.
zijn. Oftewel, kan iemand zich vrijwillig laten afpersen?37 Ik ben van mening dat zulks niet het geval is. Vrijwillig laten afpersen is een contradictio in terminis. Een goed wordt ófwel vrijwillig afgestaan óf onder bedreiging. Ook kan men bezwaarlijk stellen dat de wederrechtelijkheid in art. 326 (bedrog) ontvankelijk is voor toestemming indien het toepassen van een listige kunstgreep (teneinde daarmee bijvoorbeeld iets te verkrijgen) bewezen is verklaard. Overigens dient hierbij gezegd te worden dat deze niet-ontvankelijkheid voor toestemming zich ook laat verklaren in een gebrek aan toestemming. Voor deze problematiek verwijs ik naar paragraaf 3.3.
Een beroep op toestemming is dus in sterke mate afhankelijk van de betekenis van de in de delictsomschrijving opgenomen wederrechtelijkheid. Zoals het er nu voor staat zal per geval moeten worden beoordeeld of toestemming in de weg kan staan aan een bewezenverklaring van wederrechtelijkheid als bestanddeel.
Gevolgen van toestemming t.a.v. de wederrechtelijkheid als bestanddeel
Toestemming die de wederrechtelijkheid als bestanddeel ontneemt, heeft tot gevolg dat de in de delictsomschrijving opgenomen wederrechtelijkheid niet bewezen kan worden. In dat geval zal het op grond van art. 352 lid 1 Sv tot een vrijspraak moeten leiden. Interessant om hierbij te noemen is dat, anders dan bij ontslag van alle rechtsvervolging, een vrijspraak niet gepaard kan gaan met het opleggen van maatregelen. De keuze om al dan niet wederrechtelijkheid in een bestanddeel op te nemen heeft dus tot gevolg dat een beroep op toestemming in het ene geval wel en in het andere geval niet tot oplegging van een maatregel kan leiden.
37 Men zou overigens ook kunnen zeggen dat door toestemming het bestanddeel “dwingen” komt te vervallen. Zie hiervoor infra para. 2.2.
1.5.4 Deelconclusie
De derde voorwaarde voor strafbaarheid brengt met zich mee dat de menselijke handeling die valt onder een delictsomschrijving tevens wederrechtelijk moet zijn. Toestemming kan deze wederrechtelijkheid ontnemen. Of dit kans van slagen heeft hangt in sterke mate af van de wijze waarop de wederrechtelijkheid als voorwaarde is gesteld. Indien wederrechtelijkheid is opgenomen als bestanddeel, dan zal de werking van toestemming in grote mate afhankelijk zijn van de betekenis van de in dat delict opgenomen wederrechtelijkheid. Ten aanzien van de wederrechtelijkheid als element moet toestemming beschouwd worden als bijzondere ongeschreven rechtvaardigingsgrond, hetgeen naar haar aard een meer zelfstandige werking met zich mee brengt.
Door het wel of niet opnemen van de wederrechtelijkheid als bestanddeel is een tweedeling in de gevolgen van toestemming ontstaan. Ten aanzien van ideaaltypische delictsomschrijvingen zal toestemming tot ontslag van alle rechtsvervolging kunnen leiden terwijl ten aanzien van niet-ideaaltypische delictsomschrijvingen toestemming tot vrijspraak zal leiden. Deze tweedeling is niet zuiver dogmatisch van aard aangezien ontslag van alle rechtsvervolging gepaard kan gaan met de oplegging van een maatregel, terwijl dit bij vrijspraak niet het geval is.
1.6 Toestemming en verwijtbaarheid (culpa)
De vierde en laatste voorwaarde voor strafbaarheid is verwijtbaarheid. Indien een persoon aan alle bestanddelen van een delictsomschrijving voldoet en dit gedrag ook wederrechtelijk is, kan alsnog een gebrek aan verwijtbaarheid aan strafbaarheid in de weg staan.
Daad versus dader
Voor beoordeling van de vraag of toestemming van invloed op de verwijtbaarheid kan zijn, is het van belang om te bepalen of toestemming betrekking heeft op de daad (in de zin van rechtvaardiging van die daad) of de dader (in de zin van verontschuldiging van de dader).38
Toestemming wordt gegeven voor een specifieke handeling aan een specifiek persoon (of groep). De handeling wordt voor de toegestemde (door die toestemming) gerechtvaardigd maar dit geldt niet voor anderen. Derhalve moet gezegd worden dat toestemming persoonsgebonden is. Dat brengt het vermoeden met zich mee dat toestemming de dader verontschuldigt en niet zozeer het feit rechtvaardigt. Echter, toestemming geeft men ook voor een specifieke handeling. Pleegt de toegestemde een volledige andere handeling, dan zal toestemming geen strafuitsluitende werking hebben.
Geeft men dus toestemming voor handeling Y aan persoon Z dan zal er alleen sprake kunnen zijn van strafuitsluitende toestemming als handeling Y door persoon Z is gepleegd. Verandert een van de variabelen dan zal toestemming niet tot strafuitsluiting kunnen leiden. Dat brengt ons tot de logische conclusie dat toestemming zowel betrekking heeft op de daad als op de persoon.
Deze conclusie wekt het vermoeden dat toestemming zowel de daad kan rechtvaardigen als de dader kan verontschuldigen. Toch zijn er eigenschappen aan verwijtbaarheid die met zich meebrengen dat verontschuldigende toestemming tot rare situaties zou leiden. Dit is met name het geval bij culpoze delicten (delicten met schuld als bestanddeel). In paragraaf 1.6.1 zullen deze situaties worden uitgelicht, waarna in paragraaf 1.6.2 aandacht wordt besteed aan de werking van toestemming ten aanzien van de schulduitsluitingsgronden.
38 Vgl. Fletcher, p. 760
1.6.1 Toestemming en schuld als bestanddeel (culpa)
Evenals wederrechtelijkheid kan schuld ook als bestanddeel in een delictsomschrijving worden opgenomen.
Meestal is schuld opgenomen in een bestanddeel dat betrekking heeft op het veroorzaken van een gevolg. De delictsomschrijving stelt dan dat ‘hij aan wiens schuld te wijten is dat X of Y gebeurt, gestraft wordt met Z’. Deze delictssoort is meestal een variant van een doleuze vorm (dood door schuld ipv doodslag).
Opzet?
Typisch aan culpoze delicten is dat het bestanddeel opzet ontbreekt. Men kan niet opzettelijk iets door zijn schuld veroorzaken. In dit kader komt een beperking van de verontschuldigende werking van toestemming tot uiting. Handelen met toestemming zal immers in de regel met opzet gebeuren. Indien men toestemming voor een handeling heeft (of hier zelfs om vraagt), dan zal de handeling niet snel zonder opzet gebeuren. Bij veel delicten zal toestemming voor een culpoze handeling immers een tijdparadox met zich meebrengen. Neemt men bijvoorbeeld art. 6 WVW:
“Het is een ieder die aan het verkeer deelneemt verboden zich zodanig te gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval plaatsvindt waardoor een ander wordt gedood (…) [of gewond raakt]”
De tijdparadox zit bij dit voorbeeld in het feit dat een slachtoffer niet snel tevoren zal weten dat hij door het toedoen van een ander, slachtoffer van een ongeluk zal worden. Is hij, om wat voor reden dan ook, wel bewust van dit feit en geeft hij hier toestemming voor, dan zal de toestemming bij de dader voor wetenschap van die handeling zorgen, waardoor hij kennis van die handeling krijgt, hetgeen het delict vrij snel naar het domein van de doleuze delicten verplaatst. Ten aanzien van art. 6 WVW zal toestemming dus alleen verontschuldigend kunnen werken indien het slachtoffer: weet of vermoedt dat het ongeluk gaat gebeuren, hier toestemming voor geeft en deze toestemming de verdachte niet bereikt.
Hoe theoretisch het ook klinkt, voorbeelden laten zich vrij eenvoudig bedenken. Een bijrijder van een auto die deelneemt aan een illegale straatrace, zal impliciet toestemming geven voor roekeloos rijgedrag. Mocht de coureur toch een ongeluk veroorzaken waarbij de bijrijder gewond raakt, dan kan er sprake zijn van toestemming voor een culpoos delict. Toch zal dit in de regel niet tot uitsluitingen van schuld leiden. Dit heeft mijns inziens te maken met het verwijt dat bij culpoze delicten wordt gemaakt.
Het verwijt
Het verwijt bij culpoze delicten heeft een karakter dat zich slecht met toestemming verenigt. Het verwijt bij culpoze delicten is gebaseerd op onachtzaamheid, grove onvoorzichtigheid, roekeloosheid etc.39 Mijns inziens doet gegeven toestemming niets af aan het feit dat er roekeloos is gehandeld en dat daardoor schade aan goederen of personen is opgelopen. Het verwijt bij culpoze delicten is in gewoon Nederlands: “U moet zich niet op die manier gedragen”. Toestemming van een slachtoffer doet niets aan dat verwijt af.
39 Kelk, p. 216
1.6.2 Toestemming en schulduitsluitingsgronden
Toch is het niet ondenkbaar dat toestemming tot verontschuldiging van de dader kan leiden. Immers is er ook bij doleuze delicten schuld vereist, en zoals we in de vorige paragrafen hebben gezien, lenen doleuze delicten zich wél voor strafuitsluitende toestemming. In deze paragraaf worden daarom de mogelijkheden van verontschuldigende toestemming ten aanzien van enkele schulduitsluitingsgronden geanalyseerd.
Dwaling omtrent de toestemming
Onder bepaalde voorwaarden zou dwaling omtrent een gegeven toestemming de verwijtbaarheid kunnen ontnemen, zodat de verdachte op basis van de ongeschreven schulduitsluitingsgrond ‘afwezigheid van alle schuld’ (AVAS) moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging.40
Als voorbeeld zou men hier de sloper kunnen noemen die dacht toestemming te hebben voor de sloop van woning A. Na de sloop van woning A bleek de toestemming enkel de naastgelegen identieke woning B te betreffen. Indien de dwaling niet aan de sloper is toe te rekenen, zou een beroep op afwezigheid van alle schuld kunnen slagen. Men zou zich bij dit voorbeeld echter kunnen afvragen of het gebrek aan verwijt niet zo ver van de toestemming is komen af te staan, dat men niet meer van een schulduitsluiting vanwege die toestemming kan spreken. De sloper heeft immers gedwaald omtrent de feiten, waarbij het maar de vraag is of het feit waaromtrent is gedwaald de toestemming of het huis betreft.
Een ander voorbeeld is de gemiddelde Nederlander welbekend. U heeft boodschappen bij Albert Heijn gedaan, u heeft al afgerekend maar u bent vergeten een tasje mee te nemen danwel te kopen. U vraagt de lieftallige caissière of u nog een tasje bij haar kunt afrekenen waarop zij antwoord dat u een tasje gratis mag hebben. Dit is net zo vriendelijk als strafbaar. In het contract van de gemiddelde caissière bij Albert Heijn staat immers niet dat zij bevoegd is om goederen namens Albert Heijn N.V. weg te geven.41 De caissière heeft derhalve niet de bevoegdheid toestemming voor ontvreemding te geven.42 U heeft dus diefstal gepleegd.43 Waarschijnlijk zal deze auteur een van de weinigen zijn die daarover heeft nagedacht. Het is echter maar de vraag of u na het lezen van deze scriptie nog wel een beroep op AVAS kunt doen gezien u nu weet dat de caissière geen toestemming heeft voor het geven van de tas.
Evenals bij het vorige voorbeeld dient ook hier opgemerkt te worden dat niet duidelijk is of er in dit geval sprake is van dwaling omtrent toestemming of omtrent feiten of het recht.
Onbevoegd gegeven ambtelijk bevel
Een andere schulduitsluitingsgrond is die waarbij de verdachte te goeder trouw (maar onterecht) een bevel als bevoegd gegeven beschouwt, en dientengevolge op basis van het onbevoegd gegeven bevel in strijd met de wet handelt. Echter gaat het hier om een bevel en niet zozeer om toestemming. Voor deze scriptie acht ik verdere bespreking van dit onderwerp dan ook niet van toegevoegde waarde.
40 vgl. Hazewinkel, p. 353
41 https://werk.ah.nl/werken-bij-albert-heijn/onze-arbeidsvoorwaarden [20-10-14], en http://docs.minszw.nl/pdf/174/2008/174_2013_15_4694.pdf [20-10-14]
42 Over bevoegdheid tot het geven van toestemming verwijs ik naar paragraaf 3.3.2.
Psychische overmacht
Ook in het kader van de schulduitsluitingsgrond ‘psychische overmacht’ kunnen voorbeelden bedacht worden waarbij toestemming een rol speelt. Men denke aan het verongelukte vliegtuig waarbij een groepje inzittenden op een afgelegen plaats belandt. Na enkele dagen wordt de honger zo ernstig dat ze elkaar toestemming geven om - mocht een van hen het leven laten - zich te voeden aan het stoffelijk overschot van de ander. Indien een van de overlevenden daad bij het woord voegt (waarmee hij zich schuldig maakt aan art. 70 sub 7e Wet op de Lijkbezorging), zou hij zich kunnen beroepen op de toestemming die hij voor zijn gedrag heeft gekregen. De vraag is echter of de verkregen toestemming wel als zodanig een rol speelt in dit vraagstuk. Wellicht is het beroep op psychische overmacht niet afhankelijk van de vraag of er toestemming is gegeven of niet. Immers zou in bovengenoemde casus de ‘lijkschender’ wellicht ook zonder toestemming een beroep op psychische overmacht kunnen doen. De toestemming zou dan enkel één van de overwegingen van de rechter zijn en niet als zelfstandige schulduitsluitingsgrond gelden.
1.6.3 Deelconclusie
De rol van toestemming ten aanzien van de vierde voorwaarde voor strafbaarheid is gering. Indien schuld als bestanddeel is opgenomen lijkt een beroep op toestemming zich niet te verenigen met het verwijt wat bij deze culpoze delicten wordt gemaakt.
Toestemming ten aanzien van schuld in de zin van verwijtbaarheid zou wel verontschuldigend kunnen werken. Men moet dan denken aan toestemming als invulling van een schulduitsluitingsgrond. Het is daarbij echter maar de vraag of toestemming een zelfstandige factor voor schulduitsluiting is.
H O O F D S T U K 2
P R O B L E M A T I S E R I N G
V A N D E H U I D I G E
2.1 Inleiding
In het vorige hoofdstuk is in algemene beschouwing de werking van toestemming ten opzichte van de verschillende voorwaarden voor strafbaarheid uiteengezet. In veel gevallen bestaat er - ondanks de vele gedaanten van toestemming - weinig twijfel over de werking van toestemming en het gevolg wat daaraan moet worden verbonden.
Toch kan de werking van toestemming in bepaalde gevallen geproblematiseerd worden.
Als eerste wil ik wijzen op de vraag of toestemming in bepaalde gevallen moet worden benaderd als ontkenning van een bestanddeel of juist als rechtvaardiging daarvan. Dit levert op het gebied van de impliciet opgenomen wederrechtelijkheid tot een onbevredigende werking van toestemming.
Als tweede wil ik wijzen op de vertroebeling van het toestemmingsleerstuk door de werking van sport, spel en beroep. Niet zelden worden deze leerstukken - onterecht - onder het toestemmingsleerstuk geschaard, hetgeen de begripsbepaling omtrent de strafuitsluitende werking van toestemming onnodig bemoeilijkt.
Tot slot wordt kort gewezen op de toepassing van toestemming in de rechtspraak waarbij enkele inconsistenties aan het licht komen, maar ook een en ander verhelderd wordt.
2.2 Denial of allegation versus confession and avoidance
De huidige werking van toestemming geeft in enkele gevallen geen uitsluitsel over de vraag of door die toestemming een bestanddeel wordt ontkent of dat deze wordt gerechtvaardigd. Deze onduidelijkheid speelt voornamelijk een rol ten aanzien van de (al dan niet (impliciet) in de delictsomschrijving opgenomen) wederrechtelijkheid Teneinde helderheid te verschaffen tussen de twee benadering kunnen drie niveaus van elkaar worden onderscheiden:
1) ontkenning van bestanddeel vs. rechtvaardiging van wederrechtelijkheid als element 2) ontkenning van bestanddeel vs. rechtvaardiging van de wederrechtelijkheid als bestanddeel 3) ontkenning van bestanddeel vs. rechtvaardiging van de daarin opgenomen wederrechtelijkheid.
Ten aanzien van het eerste niveau zullen weinig problemen ontstaan:
Neemt men bijvoorbeeld het schenden van geheimen (artt. 201, 272, 273 etc. Sr), dan kan men zich afvragen of door de toestemming de schending van het geheim gerechtvaardigd wordt (ontkenning van de wederrechtelijkheid als element) of dat er geen sprake meer is van een “geheim” (ontkenning van een bestanddeel). De oplossing van dit vraagstuk laat zich telkens beantwoorden door de omstandigheden van het geval. Heeft de verdachte bijvoorbeeld toestemming om het geheim prijs te geven, dan zal er geen sprake meer zijn van een geheim. Heeft de verdachte toestemming om het geheim aan een ander door te vertellen, waarbij het heimelijke karakter behouden moet blijven, dan zou er sprake kunnen zijn van rechtvaardiging.
Hetzelfde geldt voor het tweede niveau:
Of er in het geval van toestemming voor bijvoorbeeld wederrechtelijke vrijheidsberoving sprake is van een ontkenning van het bestanddeel “vrijheidsberoven” of dat toestemming de in dat delict opgenomen wederrechtelijkheid van die vrijheidsbeneming ontneemt, hangt wederom af van de feitelijke omstandigheden van het geval. Zo zal kunnen worden betoogd dat de vrijheidsberoving door instemming niet meer wederrechtelijk is,44 terwijl men bij vrijheidsberoving op verzoek, misschien helemaal niet meer van “het beroven van de vrijheid” kan spreken.45
Hoe interessant het onderscheid tussen ontkenning en rechtvaardiging van een bestanddeel ook is, op het eerste en het tweede niveau zullen er niet veel dogmatische problemen ontstaan. De werking van toestemming kan afgeleid worden uit de feitelijke omstandigheden van het geval. De gevolgen die aan de toestemming moeten worden verbonden zijn juridisch gezien wel van belang. Is er in een specifiek geval sprake van rechtvaardiging van de wederrechtelijkheid als element, dan zal ontslag van alle rechtsvervolging moeten volgen. In de andere gevallen volgt na een succesvol beroep op toestemming vrijspraak.
44 zie bijvoorbeeld Rb. Arnhem 17 december 2007, LJN BC0783. 45 TenC NLR: art 282 onder ‘beroven of beroofd houden’.
Het verschil in benadering op het derde niveau is van een andere orde. Op dit niveau zijn de wederrechtelijkheid en het bestanddeel in hetzelfde woord vervat. Vanwege de verknochtheid tussen de wederrechtelijkheid en het bestanddeel is het moeilijk te bepalen of het bestanddeel (de huisvester) of de daarin opgenomen wederrechtelijkheid door toestemming wordt aangedaan. Indien de huisvester van wederrechtelijkheid - om wat voor reden dan ook - niet ontvankelijk is voor de werking van toestemming, zal een beroep op een rechtvaardiging van toestemming in zijn geheel geblokkeerd worden. Dit is anders indien men de betekenis van het huisvestende bestanddeel loskoppelt van de daarin opgenomen wederrechtelijkheid. Dan zou er - los van de betekenis van de huisvester - nog ruimte zijn voor een rechtvaardigende werking van toestemming.
Een en ander kan worden geïllustreerd aan de hand van ontucht. Het bestanddeel ontucht omvat naast haar eigen betekenis ook wederrechtelijkheid.46 Ontucht echter, betekent iets anders dan wederrechtelijk en derhalve heeft het zijn eigen werking op eventueel aanwezige toestemming.
Zo oordeelde het Gerechtshof Leeuwarden dat een relatie van een 40-jarige man met een 12-jarig meisje, per definitie ontuchtig is.47 Het Hof oordeelde dat de subjectieve beleving van de minderjarige niet van invloed is en kan zijn op het bestanddeel ontucht: toestemming heeft derhalve geen invloed op ontucht:48
“De bewezenverklaarde sexueel getinte handelingen zijn (...) naar hun aard aan te merken als ontuchtige handelingen in de zin van art. 247 Sr.”
“De strafbaarheid [mijn cursief] van deze handeling wordt in art. 247 – voor zover hier van belang – bepaald door de leeftijd van de minderjarige en niet door de subjectieve beleving van de betrokkene(n).”
De verdachte persisteerde echter in het feit dat de toestemming tot straffeloosheid moet (kunnen) leiden en ging in cassatie. De Hoge Raad liet de uitspraak van het Hof echter in stand en overwoog:49
“[A]rt. 247 strekt tot bescherming van de sexuele integriteit van personen die daartoe, gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht worden niet of onvoldoende [daartoe] in staat te zijn.”
(...)
46 J. Gooren, Ongelijkwaardige seks. Enkele reflecties op de strafrechtelijke handhaving van ontucht met jongeren, :in Delict en Delinkwent 2011/10.
47 ECLI:NL:HR:1997:ZD0775. 48 Ibid, 46.
“Immers de door art. 247 Sr beoogde bescherming van minderjarigen is mede daarop gebaseerd dat zodanige minderjarigen voor wat betreft relaties als de onderhavige in het algemeen niet of onvoldoende in staat zijn om de draagwijdte van hun handelen te overzien en hun wil dienaangaande in vrijheid te bepalen en dat zij in zoverre tegen een ongewenste beïnvloeding van hun wil moeten worden beschermd.”
(...)
“Weliswaar kan onder omstandigheden aan zodanige handelingen met een minderjarige tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken -dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen- doch de enkele omstandigheid dat tussen de ongeveer veertigjarige verdachte en de minderjarige, zoals is aangevoerd, een intieme liefdesrelatie bestond en er in zoverre sprake was van vrijwilligheid van B, levert niet een zodanig bijzonder geval op. Immers de door art. 247 Sr beoogde bescherming van minderjarigen is mede daarop gebaseerd dat zodanige minderjarigen voor wat betreft relaties als de onderhavige in het algemeen niet of onvoldoende in staat zijn om de draagwijdte van hun handelen te overzien en hun wil dienaangaande in vrijheid te bepalen en dat zij in zoverre tegen een ongewenste beïnvloeding van hun wil moeten worden beschermd.”
Met deze uitspraak heeft de Hoge Raad de stelling van het Hof - dat het begrip ontucht met zich meebrengt dat er geen rechtvaardigende werking aan toestemming kan toekomen - bevestigd, maar voegt daar een uitzondering voor minderjarigen van min of meer dezelfde leeftijd aan toe.
Met deze uitspraak is de werking van wederrechtelijkheid - die wordt geacht te zijn besloten in het bestanddeel ontucht - door de betekenis van die ontucht, gepasseerd.
In 1997 en 2011 heeft de Hoge Raad ten aanzien van ontucht met ondergeschikten in een behandelrelatie (art. 249 sub 2 onder 2 Sr) gelijksoortig geoordeeld.50 Ook hier stelde de Hoge Raad dat ontucht in beginsel niet ontvankelijk is voor toestemming, tenzij er zich bijzondere omstandigheden voordoen.
Een andere benadering
De Hoge Raad had deze blokkade van de werking van rechtvaardigingsgronden ook kunnen voorkomen. Het beroep op toestemming zou immers ook behandeld kunnen worden als een - weliswaar vruchteloos - beroep op de rechtvaardiging van de seksuele handelingen. Het Hof had het beroep op toestemming van de verdachte vervolgens vrij eenvoudig kunnen verwerpen met het argument dat 12-jarigen niet bekwaam zijn om aan 40-jarigen toestemming voor seksuele handelingen te geven: er is een toestemmingsgebrek omdat het overwicht van 40-jarigen op 12-jarigen met zich meebrengt dat geen waarde aan de toestemming moet worden gehecht. De overweging had bijvoorbeeld kunnen luiden:
Weliswaar kunnen de seksuele handelingen worden gerechtvaardigd door de aanwezigheid van toestemming van de betrokkene, desalniettemin moet in het onderhavige geval geen waarde aan de toestemming worden gehecht. Van rechtvaardigende toestemming kan alleen worden gesproken indien de toestemming vrijwillig en zonder druk is gegeven. Bij minderjarigen is het geven van toestemming voor seksuele handelingen een precaire situatie. Daarbij moet gelet worden op de bekwaamheid van de minderjarige om toestemming voor zulke handelingen te geven en de mate van druk die bij deze beslissing betrokken is. Anders dan bij minderjarigen die in geringe mate van leeftijd verschillen, moet de toestemming van een minderjarige aan een 40-jarige niet geacht worden geheel vrijwillig en zonder druk te zijn gegeven.
Deze benadering zou de wederrechtelijkheid die in het woord ontucht zit besloten haar eigen betekenis teruggeven. Bovendien zal een erkenning of verwerping van het verweer op meer algemene termen rusten dan in de door de Hoge Raad gekozen benadering. Zo zal de werking van toestemming ten aanzien van alle vormen van wederrechtelijkheid een gelijke werking kunnen hebben, hetgeen de rechtseenheid en -zekerheid ten goede zal komen. In hoofdstuk drie wordt nader toegelicht waarom de voorkeur aan een algemene werking van toestemming zou moeten worden gegeven.
Bovendien ben ik van mening dat er bij het stellen van algemene voorwaarden aan toestemming sprake is van rechtsvinding, terwijl de huidige constructie meer het karakter heeft van het ‘scheppen’ van recht. Tot slot wil ik het voordeel noemen dat bij de voorgestelde benadering twee minderjarigen zich niet op een uitzondering, maar op een regel kunnen beroepen: toestemming voor ontucht is rechtvaardigend, tenzij.
Autonomie van impliciete wederrechtelijkheid versus onttrekking daarvan uit de delictsomschrijving
Men moet bovenstaand onderscheid tussen de benaderingen niet verwarren met het verschil tussen het wel of niet opnemen van de wederrechtelijkheid in een delictsomschrijving. Indien men de betekenis van de impliciete wederrechtelijkheid ontkoppelt van zijn huisvester (of beter gezegd, daarvan niet volledig afhankelijk maakt), betekent dit nog niet dat het tot element is verworden. Nog steeds kan met het wel of niet opnemen van impliciete wederrechtelijkheid het verschil worden gemaakt tussen ‘strafbaar, tenzij’ en ‘toegestaan, tenzij’, de opgenomen wederrechtelijkheid is in de voorgestelde benadering enkel losgekoppeld van de betekenis van haar huisvester.
Iets over de facetwederrechtelijkheid
De kritische lezer zal denken: wat is nu het verschil met impliciet opgenomen wederrechtelijkheid en de facetwederrechtelijkheid? Immers brengt de toepassing van het enge wederrechtelijkheidsbegrip met zich mee dat ook aan niet impliciet opgenomen vormen van wederrechtelijkheid een specifieke betekenis toekomt, die op haar beurt ook aan de werking van toestemming in de weg kan staan.
Het antwoord op die vraag is dat toestemming weliswaar geblokkeerd kan worden door een specifieke betekenis van wederrechtelijkheid, maar dat deze blokkering van een andere orde is dan die van de impliciet opgenomen wederrechtelijkheid.
Wederrechtelijkheid als bestanddeel kent haar eigen betekenis die wel of niet ontvankelijk is voor de werking van toestemming. Indien deze wederrechtelijkheid is opgenomen in een bestanddeel, dan wordt de
betekenis van wederrechtelijkheid door de betekenis van dat bestanddeel vertroebeld waardoor aan haar minder werking toekomt dan ware zij als zelfstandig bestanddeel opgenomen. Het was immers de betekenis van ontucht die ervoor zorgde dat de werking van toestemming absoluut werd geblokkeerd. Was wederrechtelijkheid als zelfstandig bestanddeel opgenomen dan had het vonnis van de rechter in bovenstaande zaak naar alle waarschijnlijkheid anders geluid. Dit zal ook het geval zijn indien wederrechtelijkheid enkel een element van het delict was geweest.
De Hoge Raad geeft niet altijd een beperkte betekenis aan impliciet opgenomen vormen van wederrechtelijkheid. Zo heeft de Hoge Raad in een vrij jong arrest bepaald dat ten aanzien van mishandeling, de in die mishandeling impliciet opgenomen wederrechtelijkheid een zeer zelfstandige betekenis heeft. Zo oordeelde de Hoge Raad dat het Gerechtshof Amsterdam niet zomaar voorbij kon gaan aan de vraag of er in onderhavige geval wel of niet toestemming voor de gedraging was:51
“Onder "mishandeling" in de zin van de art. 300-301 Sr moet worden verstaan het aan een ander toebrengen van lichamelijk letsel of pijn zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat. Gelet hierop heeft het Hof door te overwegen dat niet ter zake doet "dat de besnijdenis heeft plaatsgevonden zonder toestemming van de moeder die over de zoontjes het gezag uitoefende", een onjuiste betekenis toegekend aan de in de tenlastelegging voorkomende term "mishandeld" die aldaar is gebezigd in dezelfde betekenis als toekomt aan de uitdrukking "mishandeling" in art. 301 Sr.”
In dit geval was de Hoge Raad dus wel van mening dat toestemming -los van de betekenis van ‘mishandeling’- een integraal onderdeel van de wederrechtelijkheid kan zijn. Immers overwoog de Hoge Raad dat ondanks het oordeel van het hof - dat jongensbesnijdenis geen mishandeling is - niet gesteld kan worden dat er geen betekenis toekomt aan de werking van toestemming ten aanzien van mishandeling. Met deze uitspraak heeft de Hoge Raad de deuren geopend voor een meer consistente benadering van de strafuitsluitende werking van toestemming. Dat is een ontwikkeling die naar mijn mening moet worden toegejuicht.
51 ECLI:NL:HR:2011:BQ6690: r.o. 2.4.2.
