47 ECLI:NL:HR:1997:ZD0775 48 Ibid, 46.
2.3 Oneigenlijk gebruik van toestemming
Een tweede probleem omtrent de toepassing van toestemming is vertroebeling door oneigenlijke toepassing daarvan. Zo wordt - mijns inziens ten onrechte – in het kader van beroep, sport en spel aan toestemming een rechtvaardigende werking toegekend. Omdat de leerstukken omtrent beroep, sport en spel wezenlijk anders zijn dan die van de toestemming, is vermenging van deze leerstukken een oorzaak voor verwarring en wordt een goede ontwikkeling van een consistent leerstuk bemoeilijkt.
2.3.1 Beroepsuitoefening
Ten aanzien van de rechtmatige uitoefening van het beroep wordt in de jurisprudentie en literatuur meer dan eens verwezen naar toestemming.52 Toestemming zou bijvoorbeeld de wederrechtelijkheid van een chirurgische ingreep ontnemen.53 De straffeloosheid van die chirurg heeft echter weinig van doen met de rechtvaardigende werking van toestemming. Teneinde dit te kunnen toelichten zal eerst een onderscheid moeten worden gemaakt tussen algemene en bijzondere beroepen.
Algemene beroepen
Slopers, kappers, tattoo-artiesten etc. hebben geen andere/bijzondere juridische status dan de gemiddelde burger. U mag immers een ieder toestemming geven voor het slopen van uw auto, het knippen van uw haar (hetgeen zonder toestemming mishandeling oplevert)54 of het laten zetten van een tatoeage. Het verschil tussen de gewone burger en de kapper is dat deze laatste (hopelijk) wat beter is in wat hij doet en daarvoor wordt betaald. Een beroep op straffeloosheid door toestemming moet ten aanzien van de algemene beroepen niet anders worden behandeld dan dat van een willekeurige andere burger.
Bijzondere beroepen
Dit is anders bij personen die een ‘bijzonder’ beroep bekleden. Ik denk daarbij bijvoorbeeld aan artsen, apothekers en politieagenten. Deze functionarissen plegen met regelmaat strafbare feiten (resp. mishandeling, handel in verboden middelen en vrijheidsberoving) waarvoor ze in beginsel niet gestraft zullen worden.
Ten aanzien van sommige van deze bijzondere beroepen wordt wel eens - ten onrechte - stelling gemaakt dat de straffeloosheid is te danken aan de rechtvaardigende werking van toestemming.
Dit is bijvoorbeeld het geval bij de arts. Zo zou de arts die een been amputeert niet worden vervolgd voor zware mishandeling omdat hij toestemming van de patiënt heeft.55 Naar mijn mening speelt toestemming van een patiënt voor de arts wel een belangrijke rol, maar is die toestemming geenszins de grond voor de straffeloosheid.
52 Zie bijv. D. Engberts, Gezondheidsrefcht, tweede herziene druk, Bohn Stafleu Van Loghum: Houten 2009; en de conclusie van A-G mr. Vellinga bij ECLI:NL:PHR:2007:AZ6114, r.o. 64;
53 AG Vellinga, in zijn conclusie ECLI:NL:PHR:2007:AZ6114, r.o. 64
54 18 mei 2011 Rechtbank ‘s–Hertogenbosch, LJN BQ5208, voorts: ECLI:NL:RBAMS:2013:4355 55 ibid, 53, 54
Dat toestemming als zodanig niet de grond voor straffeloosheid van de arts is, blijkt alleen al uit het feit dat artsen die handelen zonder toestemming in veel gevallen toch vrijuit gaan terwijl sommige artsen die handelen met toestemming alsnog worden veroordeeld. Men denke bijvoorbeeld aan het straffeloos reanimeren (en daarbij regelmatig ribben breken) van personen die niet gereanimeerd willen worden; het straffeloos met spoed behandelen van comateuze patiënten (die dus niet in staat zijn hun wil kenbaar te maken); het straffeloos steriliseren van een vrouw zonder toestemming,56 en een aantal gevallen waarbij artsen zijn veroordeeld ondanks de aanwezigheid van toestemming.57
Bovendien is het - zoals in paragraaf 3.4.1 zal blijken - algemeen bekend dat voor het plegen van geweld in het openbaar geen toestemming kan worden gegeven (omdat het slachtoffer geen beschikkingsmacht over de openbare orde heeft)58 terwijl artsen toch regelmatig in het openbaar te werk gaan.
Tot slot kan de straffeloosheid van een arts niet door het enkele bestaan van toestemming worden verklaard om de simpele reden dat niet iedereen met toestemming medische handelingen mag verrichten.
Voor de straffeloosheid ten aanzien van handelingen die verricht zijn binnen het kader van bijzondere beroepen zijn verschillende verklaringen. Zo is in sommige strafbepalingen een uitzondering opgenomen dat ze niet van toepassing zijn op artsen die in de rechtmatige uitoefening van hun beroep handelen.59 Andere strafbepalingen verwijzen bijvoorbeeld naar straffeloosheid van de apotheker in het belang van de volksgezondheid60 en ten aanzien van politiegenten zijn er bijvoorbeeld het Wetboek van Strafvordering en de Politiewet. Ook het bestaan van tuchtrecht kan in het kader van de ultimum remedium gedachte een grond vormen voor het uitblijven van strafrechtelijke vervolging. Wat de exacte reden ook zij, toestemming is in deze gevallen niet als zelfstandige rechtvaardigingsgrond de oorzaak van straffeloosheid.
56 ECLI:NL:RBSGR:2010:BO9396
57 Men denke aan dhr. J. Steur en meer recent ‘de borstendokter’ http://nos.nl/artikel/710348-om-3-jaar- cel-voor-borstendokter.html
58 infra para. 4.3.1 59 bijv. Art. 296 lid 5 Sr.
60 Bijv artt. 4, 8 Opiumwet, zie voorts het Enkelvoudig Verdrag inzake verdovende middelen en het Verdrag inzake psychotrope stoffen
2.3.2 Sport en spel
Ten aanzien van de handeling in het kader van sport en spel kan hetzelfde worden geconstateerd. In de literatuur wordt wel eens stelling genomen dat ‘strafbare’ handelingen in het kader van sport en spel worden gerechtvaardigd door het bestaan van impliciete toestemming.61 Zo zouden zelfs toeschouwers
impliciet toestemming geven voor eventueel geweld wat hun zou kunnen worden aangedaan.62 Ook in de rechtspraak worden dergelijke constructies gebruikt.63
Aan een beroep op de ongeschreven rechtvaardigingsgrond van sport en spel zitten echter andere voorwaarden dan aan toestemming. Het is inmiddels vaste jurisprudentie dat bij de beoordeling van de vraag of sport en spel aan wederrechtelijkheid of schuld in de weg kan staan, onder andere moet worden gekeken of er sprake is van een door duidelijke regels afgebakend spel.64 Dit vormt een wezenlijk verschil met de strafuitsluitende werking van toestemming: de strafuitsluitende werking van toestemming is immers niet afhankelijk van het bestaan van spelregels en andersom is een beroep op sport en spel niet afhankelijk van eventueel gegeven toestemming.
Bovendien spelen situaties van sport en spel zich vaak in het openbaar af. Dit brengt met zich mee dat gedrag in sport en spel soms als verstoring van de openbare orde, danwel openlijke geweldpleging kan worden gekwalificeerd. De straffeloosheid van de sporter kan dan niet aan toestemming worden gewijd omdat voor toestemming vereist is dat men over het in het geding zijnde rechtsgoed moet kunnen beschikken.65 Ten aanzien van de openbare orde zal dit niet snel het geval zijn. Een bokser heeft immers niets te zeggen over de openbare orde.
Gelet op bovenstaande ben ik van mening dat de leerstukken omtrent de rechtmatige uitoefening van het beroep en dat van sport en spel, los moeten worden gekoppeld van het toestemmingsleerstuk.
Voorts is het in het kader van het lex certa beginsel aan te bevelen om de respectievelijke gronden voor rechtvaardiging apart in de wet op te nemen. De wetgever heeft hier om voor mij onbekende redenen in 1886 van af gezien. Bij de landsverordening inzake de invoering van een nieuw Wetboek van Strafrecht voor Aruba is echter wel de volgende bepalingen opgenomen:66
61 A. Machielse, Toestemming bij Wetboek van Strafrecht, Kluwer: 2012 , zie ook A. Machielse Ten C bij art. 300 Sr aantekening 7, Kluwer 2012
62 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, 4e druk, Kluwer 2010, p. 162 63 ECLI:NL:PHR:2007:AZ6114, r.o. 64 e.v.
64 o.a.: HR 31 oktober 2006, NJ 2007, 79 m.nt. Keizer (Leestafel zooien). Voorts: ECLI:NL:GHSHE:2014:1936
65 infra para. 3.4.1
Art. 1.4.1 WvS Aruba
“Niet strafbaar is een gedraging:
a. waartoe de dader door noodtoestand wordt gedwongen;
b. geboden door de noodzakelijke verdediging tegen de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van lijf, eerbaarheid of goed van de dader zelf of een ander;
c. gepleegd ter uitvoering van een wettelijk voorschrift;
d. gepleegd ter uitvoering van een rechtmatig gegeven ambtelijk bevel;
e. gepleegd volgens algemeen aanvaarde regels van beroepsuitoefening; f. gepleegd als algemeen aanvaard uitvloeisel van vrijwillige