DE VERWIJTBARE DADER
Erdemović: slachtoffer van het common law-systeem?
Masterscriptie
Door: Noor A.M. Kuijpers Studentnummer: 5830214
Datum: 27 juni 2014 Opleiding: Strafrecht MA Faculteit: Rechtsgeleerdheid
Instituut: Universiteit van Amsterdam Supervisie: Kelly M. Pitcher
‘C'est moi qui ferai, fais, sait fait’ 1
Paul Ricœur
1 Ricœur 1950, p. 54.
Voorwoord
Toen ik in 2012 mijn studie filosofie afrondde, studeerde ik af op het werk van Kierkegaard. Zonder al te diep in te gaan op zijn gedachtegoed kan ik zeggen dat deze Deense filosoof onder meer zeer bevlogen geschreven heeft over ‘schuld’. Hij schrijft over hoe het tijdelijke subject aanspreekbaar wordt voor de eeuwigheid wanneer hij zich de schuld – in de vorm van de erfzonde – toe-eigent. Dit betekent zo veel als dat het subject, de mens, verantwoordelijkheid neemt voor zijn eigen leven en zijn vrijheid.
Indirect is het onderwerp van mijn afstudeerscriptie aanleiding geweest voor het kiezen voor schuld als centraal thema voor deze scriptie. Binnen het strafrecht is iemand schuldig zodra hij verantwoordelijk gehouden wordt voor zijn handelen. Een dader moet een verwijt te maken zijn van zijn daad. Het is met name verantwoordelijkheid als onderdeel van schuld, wat mijn interesse heeft.
Ten einde deze scriptie te voorzien van een juridisch kader heb ik me gericht op schuld in de zin van verwijtbaarheid. Of de dader een verwijt te maken is van zijn gedraging, is in mijn ogen de belangrijkste voorwaarde is voor strafbaarheid. Het voelt onrechtvaardig om voorbij te gaan aan de mens achter de daad, met andere woorden: om slechts te bezien of een dader opzet had op zijn handeling. Vanwege dit onrechtvaardigheidsgevoel heb ik me verdiept in de procedure van het ICTY, waarbinnen voor schuld in de zin van verwijtbaarheid niet de rol weggelegd is die het in het Nederlandse recht wel speelt. Ondanks dat het onderwerp me aan het hart gaat, heb ik geprobeerd het common law-systeem met objectieve blik te beschouwen teneinde dit systeem op eerlijke wijze te evalueren. Ondanks dat ik hierin ben geslaagd, heeft het mijn gevoel niet veranderd.
Ik wil Kelly Pitcher bedanken voor haar begeleiding tijdens het schrijven, Noud van Gemert voor zijn hulp bij de initiële uitwerking van het onderwerp van deze scriptie, en Rico Sneller voor zijn waardevolle commentaar op wat ik geschreven heb.
Inhoudsopgave
Inleiding 7
I. De strafrechtelijke procedure van het ICTY 11
I.I Wat gebeurde Dražen Erdemović? 11
II.II Accusatoire en inquisitoire kenmerken 13 I.III De tweeledige structuur van het strafbare feit 14 I.IV Hoe common law zijn rol speelt binnen het ICTY 17
II. Schuld in de zin van verwijtbaarheid 19
II.I De drieledige structuur van het strafbare feit 19 II.II Verantwoordelijkheid in de zin van toerekening 22
II.III Is de mens zijn daad? 25
III. Excuus- en rechtvaardigingsgronden 28
III.I Wat is het verschil? 28
III.II Waarom onderscheiden? 30
IV. Wat had Dražen Erdemović kunnen gebeuren? 33
IV.I Duress als excuus 33
IV.II Is Erdemović zijn daad? 35
V. Afsluitende opmerkingen 39
Inleiding
Twee schipbreukelingen dobberen in de oceaan en vechten voor hun overleven. Ze hebben één plank. Immanuel Kant stelde zich deze situatie voor en concludeerde dat er een fundamenteel verschil bestaat tussen de matroos die de plank bezet heeft en hem verdedigt tegen iedere aanval van buitenaf, en de indringer die zijn eigen leven wil redden door de plank af te pakken. De bezetter van de plank geeft de status quo weer; zijn verdediging van de plank drukt zijn rechten uit. Daartegenover staat de actor die de status quo probeert te veranderen door de ander aan te vallen. Daar heeft hij niet per se recht op, maar desondanks kan zijn gedrag allicht verontschuldigd worden op grond van noodzakelijkheid. De verdediger handelt overeenkomstig het recht en kan zijn handelen op grond daarvan rechtvaardigen, de aanvaller handelt verkeerd maar kan worden verontschuldigd vanwege het gevaar waaraan hij blootgesteld wordt.2
Kant maakt onderscheid tussen wetsschending en de vraag naar verontschuldiging. Hij maakt daarmee een onderscheid tussen mens en handeling; de handeling kan immers inherent verkeerd zijn (de plank wordt onrechtmatig van de ander afgenomen) en daarmee gekwalificeerd worden als wetsschending, terwijl de dader tegelijkertijd te verontschuldigen kan zijn wanneer men beziet wat de omstandigheden waren waaronder het handelen plaatsvond. Met dit onderscheid is de actor pas strafbaar wanneer zijn handeling aan de delictsomschrijving voldoet, zij wederrechtelijk is en de dader schuldig (verwijtbaar) is.3 Ten aanzien van deze verwijtbaarheid zal de rechter bezien of de actor in vrijheid handelde, en of hij verantwoordelijk gehouden kan worden voor zijn daden. Wanneer de omstandigheden daartoe aanleiding geven kan strafbaarheid voor de daad dan wel de dader worden uitgesloten. Dit gebeurt op grond van het ontbreken van wederrechtelijkheid van het gedrag (een rechtvaardigingsgrond) of op basis van het ontbreken van verwijtbaarheid of schuld van de dader (een schulduitsluitingsgrond).4
Binnen het Duitse (en met betrekking tot dit leerstuk ook het Nederlandse) strafrecht5 speelt schuld een rol als aparte voorwaarde voor strafbaarheid.6 Dat betekent dat er naast het vervullen van de delictsomschrijving en de wederrechtelijkheid van de gedraging er binnen de casus van Kant gekeken zal worden naar de verwijtbaarheid van de dader. Vanwege dit drieledige oordeel hebben strafuitsluitingsgronden een dubbel aangrijpingspunt: zowel op de
2 Fletcher 2007, p. 49.
3 Verseveld 2012, p. 152.
4 Stolwijk 2007, p. 192.
5 Het Duitse strafrecht heeft grotendeels gefungeerd als model voor het civil law-systeem.
wederrechtelijkheid van de gedraging als op de schuld van de dader. Daarmee wordt scherp onderscheiden tussen dader en daad. Niet binnen alle rechtsculturen lijkt schuld een dergelijke opzichzelfstaande rol te spelen. In de Angelsaksische rechtscultuur onderscheidt men tussen actus reus en mens rea; respectievelijk handeling en opzet.7 Het International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia heeft bijvoorbeeld een grotendeels accusatoire structuur, dat vaak in één adem genoemd wordt met het common law-systeem.8 In een poging een antwoord te geven op de vraag of schuld in de zin van verwijtbaarheid noodzakelijk behandeld moet worden als een aparte voorwaarde voor stafbaarheid wordt in het eerste hoofdstuk van dit schrijven aan de hand van de zaak Dražen Erdemović het systeem van het ICTY verkend.
In het tweede hoofdstuk wordt aandacht besteed aan een bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid zoals deze binnen het civil law-systeem bestaat: schuld in de zin van verwijtbaarheid. Daartoe is het van belang nader in te gaan op de begrippen handelingsvrijheid en verantwoordelijkheid (in de zin van toerekening). Vanwege de complexiteit van beide begrippen is het noodzakelijk om te abstraheren van een louter juridische begrip. Om die reden bevat het tweede hoofdstuk rechtsfilosofische overwegingen met betrekking tot de begrippen verwijtbaarheid, handelingsvrijheid en verantwoordelijkheid en hun onderlinge samenhang. Vanuit een vollediger begrip van de termen wordt vervolgens teruggekeerd naar het juridische domein. Een daad is een dader pas toe te rekenen zodra die dader verantwoordelijk gehouden kan worden voor zijn daad. Pas dan wordt de dader aansprakelijk voor zijn handeling, en handelt hij verwijtbaar.
Binnen het begrip ‘handeling’ alsook dat van de ‘handelingsvrijheid’ komen de objectieve zijde (de daad) en de subjectieve zijde van het delict (de dader) bij elkaar.9 Het toont hoezeer dader en daad met elkaar vervlochten zijn.
Het derde hoofdstuk van dit schrijven staat in het teken van strafuitsluitingsgronden. Hier wordt duidelijk dat een rechtvaardigingsgrond betrekking heeft op de onrechtmatigheid van de daad, terwijl een schulduitsluitingsgrond verbonden is met de dader. Het onderscheid tussen mens rea en actus reus uit de Angelsaksische rechtscultuur staat een dergelijk onderscheid niet toe. Hier wordt duidelijk hoe groot het belang is van het maken van een onderscheid tussen object en subject.
7 Verseveld 2012, p. 152, Fletcher 2007, p. 43. Op deze vertaling wordt in paragraaf I.III nader ingegaan.
8 In het eerste hoofdstuk van dit schrijven zal worden ingegaan op de begrippen Angelsaksische rechtscultuur, accusatoir en common law.
9 In het tweede hoofdstuk wordt ingegaan op de verhouding tussen handelingsvrijheid en verantwoordelijkheid.
Als de kern van de belangrijkste leerstukken behandeld zijn, wordt er gepoogd een antwoord te geven op de vraag die centraal staat in dit werk: zou het ICTY schuld in de zin van verwijtbaarheid als aparte voorwaarde voor strafbaarheid moeten erkennen, opdat het een preciezer onderscheid kan maken tussen dader en daad wat betreft strafuitsluitingsgronden? Daarbij wordt aan de hand van de zaak Dražen Erdemović ingegaan op de vraag wat Erdemović had kunnen gebeuren wanneer hij gedagvaard was voor een civil law-rechtbank, waar schuld in de zin van verwijtbaarheid als een aparte voorwaarde voor strafbaarheid beschouwd wordt. Ten slotte wordt – in dienst van de beantwoording van de hoofdvraag – ingegaan op de vraag of het zo zou kunnen zijn dat Erdemović zogezegd slachtoffer geworden is van het common law-systeem.
Nog één kwestie verdient hier kort de aandacht. Deze kwestie komt neer op de vraag naar het verschil en de verhouding tussen internationaal recht en internationale strafhoven. De belangrijkste rechtssubjecten in de internationale rechtsorde zijn staten en internationale organisaties zoals de Verenigde Naties.10 Die internationale organisaties zijn ‘institutionele kaders waarbinnen staten kunnen samenwerken teneinde gemeenschappelijk beleid te formuleren en uit te voeren’11. Wereldwijd bestaan er ruim 25 internationale tribunalen. De procedures van deze tribunalen zijn gebaseerd op internationaal recht.12 Internationale strafrechtspraak verschilt in die zin van internationale rechtspraak dat de procedure in hoofdlijnen ontleend is aan het nationale strafrecht. De twee belangrijkste vormen van internationale strafrechtspraak heden ten dage zijn de ad hoc-tribunalen en het Internationaal Strafhof.13 De ad hoc-tribunalen vanwege het feit dat het de eerste internationale tribunalen waren en het Internationaal Strafhof vanwege de brede rechtsmacht en het feit dat het aantal deelnemende en verdragsstaten wereldwijd zeer groot is. Het ICTY is een voorbeeld van een ad hoc-tribunaal, dat opgericht is ten behoeve van de strafrechtelijke afwikkeling van een bepaald conflict (zie hoofdstuk 1).14
Ten slotte is het zo dat het nationale recht in principe geen autoriteit heeft in het internationale strafrecht. Waar er in deze scriptie verwezen wordt naar het Duitse recht wordt dan ook het Duitse recht als vertegenwoordiger van het civil-law systeem bedoeld. Want hoewel het nationale recht van één staat geen directe rechtsgevolgen heeft voor de internationale 10 Nollkaemper 2007, p. 17. 11 Nollkaemper 2007, p. 17. 12 Nollkaemper 2007, p. 419. 13 Nollkaemper 2007, p. 444. 14 Nollkaemper 2007, p. 444.
rechtsorde15, is het proces van internationale rechtsvorming er een van overleg, en wordt het goeddeels gevormd vanuit de praktijk van staten.16 Dat betekent onherroepelijk dat er in de vorming van het recht confrontaties plaatsvinden tussen het civil law en het common law-systeem.
Welk lot wacht Kant's schipbreukelingen? Wanneer diegene die de plank probeert af te pakken gedaagd wordt voor een common law-rechtbank, zal er gekeken worden naar zijn handeling en zijn opzet bij de handeling. Het is niet onwaarschijnlijk dat de rechter de actor zal veroordelen. Wanneer hij gedaagd zou worden voor een civil law-rechtbank zal er gekeken worden naar of hij met zijn handelen aan de delictsomschrijving voldoet, of zijn gedraging wederrechtelijk is en of hem zijn gedrag te verwijten valt. In dit geval is het niet waarschijnlijk dat de rechter een grond zal vinden waarop zijn gedrag gerechtvaardigd (niet wederrechtelijk) bevonden zal worden. Waarom zou het belang van de actor immers zwaarder wegen dat dan van de verdediger? Het is waarschijnlijker dat de rechter zal oordelen dat zijn handelen de actor niet kwalijk genomen kan worden. Hij vocht immers voor zijn leven. En zodra de rechter de actor niet volledig verantwoordelijk houdt voor zijn handelen, omdat hem zijn gedrag niet aangerekend kan worden, zal de actor minder of zelfs niet gestraft worden, omdat zijn handelen hem niet verweten kan worden. Hij wordt beschouwd als mens met fouten waarvoor hij in ieder geval niet zonder meer gestraft wordt, omdat hij zich mogelijk – door middel van een excuus – kan beroepen op zijn menselijkheid.
15 Nollkaemper 2007, p. 225.
I. De strafrechtelijke procedure van het ICTY
In dit eerste hoofdstuk wordt ingegaan op op de strafrechtelijke procedure van het International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (hierna: ICTY). Dit gebeurt aan de hand van de zaak Dražen Erdemović. De achterliggende reden voor de keuze voor de zaak Erdemović is dat deze erg illustratief is voor het gegeven dat het ICTY geen onderscheid maakt tussen dader en daad wat betreft strafuitsluitingsgronden. Dit is vooral te verklaren door te kijken naar de onderliggende structuur van het ICTY, die zowel accusatoire als inquisitoire kenmerken in zich draagt, alsook door bestudering van de nadruk die ligt op de tweeledige structuur van het strafbare feit. In het hierna volgende wordt eerst de zaak Erdemović kort besproken, waarna meer aandacht besteed wordt aan de structuur en de herkomst van die structuur van het ICTY.
I.I Wat gebeurde Dražen Erdemović?
In 1992 werd er in Bosnië-Herzegovina een referendum uitgeschreven omtrent de onafhankelijkheidsvraag van de republiek. Daarbij kwamen de Bosnische Kroaten en de Bosniakken – voornamelijk vóór onafhankelijkheid stemmende moslims – lijnrecht tegenover de Bosnische Serviërs – die tegen de onafhankelijkheid stemden – te staan. Dat de meerderheid van de inwoners uiteindelijk stemde voor de onafhankelijkheid van de republiek konden de Bosnische Serviërs niet verkroppen. Met de steun van het Joegoslavische Volksleger werd er strijd gevoerd om steden en dorpjes met als doel die onderdeel te maken van de door henzelf uitgeroepen Servische Republiek. Concentratiekampen werden gesticht, en vele Bosnische Kroaten werden vermoord. Het grootste bloedbad vond plaats in Srebrenica. Meer dan 7000 – overwegend – mannen aan de zijde van de Bosniakken werden afgemaakt.17
In 1993 besloot de VN Veiligheidsraad vanwege de aanhoudende onrust in voormalig Joegoslavië tot oprichting van het Joegoslavië Tribunaal (ICTY). Dit tribunaal vervolgt personen die worden verdacht van het schenden van internationaal humanitair recht gepleegd op het grondgebied van voormalig Joegoslavië vanaf 1 januari 1991.18 De oprichtingsstatuten onderscheiden vier gronden op basis waarvan deelnemers aan de gruwelijkheden aangeklaagd
17
http://bosnieherzegovina.nlambassade.org/you-and-country/interesse-in-bosnie-herzegovina/geschiedenis-van-bosnie-herzegovina.html en Judgement, Erdemović (IT-96-22-A), Appeals Chamber, 7 oktober 1997, § 3.
mogen worden: schendingen van de Verdragen van Genève, oorlogsmisdaden, genocide en misdaden tegen de mensheid.19
De Bosnische Kroaat Dražen Erdemović werd ten tijde van het gewapende conflict gemobiliseerd voor het Bosnisch Servische leger. In juli 1995 werd hij naar Srebrenica gezonden om een groep Bosniakken neer te schieten. Toen Erdemović later voor het ICTY moest verschijnen om zich te verdedigen tegen de aanklacht dat hij misdaden tegen de mensheid begaan zou hebben, heeft Erdemović beweerd zijn opdracht initieel te hebben geweigerd.20 Ter terechtzitting pleit Erdemović schuldig te zijn op grond van misdaden tegen de mensheid maar voegt daaraan toe:
‘Your Honour, I had to do this. If I had refused, I would have been killed together with the victims. When I refused, they told me: “If you’re sorry for them, stand up, line up with them and we will kill you too.” I am not sorry for myself but for my family, my wife and son who then had nine months, and I could not refuse because then they would have killed me.’21
Op basis van artikel 20 lid 3 van het ICTY statuut en regel 62 van de regels over de procedures en het bewijs (hierna: RPE) wordt de beklaagde de aanklacht voorgelezen. Vervolgens wordt vastgesteld dat de beklaagde de aanklacht begrepen heeft, en wordt hij geïnstrueerd over zijn af te leggen pleidooi. Binnen dertig dagen na het eerste verschijnen voor de rechtbank wordt hij geacht ofwel schuldig ofwel onschuldig te pleiten. Dražen Erdemović kon niet anders dan schuldig pleiten. Hij had zichzelf aangegeven omdat hij – al wist hij dat het welhaast onmogelijk was om zijn opdracht te weigeren, het zou een heldendaad zijn die bijna niet te vragen is van een mens22 – niet langer kon leven met wat hij gedaan had.23
Tijdens de rechtszaak maakte Erdemović duidelijk dat hij de moorden pleegde in een situatie van duress (psychische overmacht)24 die zijn wil op zo’n manier beïnvloedde dat hij objectief de controle over zijn gedrag verloor, zodat hij geen moreel alternatief had dan te handelen zoals hij deed, tegen zijn eigen wil en intentie in.25 Erdemović verzocht de rechtbank
19 Artikel 2-5 Statuut ICTY 2009.
20 Judgement, Erdemović (IT-96-22-A), Appeals Chamber, 7 oktober 1997, § 8.
21 Sentencing judgement, Erdemović (IT96-22-Tbis), Trial Chamber, 5 maart 1998, § 14.
22 Judgement, Erdemović (IT-96-22-A), Appeals Chamber, 7 oktober 1997, § 11 onder a.
23 Zie Erdemović' Guilty Plea Statement: http://www.icty.org/sid/212.
24 Het is gangbaar om duress te vertalen met 'psychische overmacht'. Omdat deze leerstukken echter niet exact overeenkomen, wordt in dit schrijven het common law leerstuk duress aangehouden.
om hem schuldig te bevinden aan het hem tenlastegelegde, maar om hem op basis van de wet omtrent de verantwoordelijkheid van een soldaat wanneer hij orders van een superieur uitvoert alsmede op basis van duress te ontslaan van het ondergaan van de straf.26 De rechter oordeelde dat de strafuitsluitingsgronden die Erdemović aanvoerde niet voldoende waren voor vrijspraak. Hij werd in 1998 veroordeeld tot vijf jaar gevangenisstraf.27
De structuur van het proces zoals dat vastgelegd is in het ICTY statuut en in de RPE vormt een belangrijke verklaring van waarom Erdemović niet anders kon dan schuldig pleiten.28 In het hierna volgende wordt deze structuur belicht en wordt behandeld op welke manier verschillende rechtssystemen invloed hebben gehad op de totstandkoming van de onderliggende compositie van het proces voor het ICTY. Daarna komt de tweeledige structuur van het strafbare feit die het ICTY hanteert aan bod. In het tweede hoofdstuk wordt die tweeledige structuur vergeleken met een uitgebreidere structuur van drie elementen van het strafbare feit, zoals dat in andere rechtsculturen tot uitdrukking komt.
I.II Accusatoire en inquisitoire kenmerken
Grofweg is er onderscheid te maken tussen twee verschillende vormen van procesvoering. In een accusatoir – beschuldigend – proces ligt het initiatief bij de procespartijen, de rechter is lijdelijk. In de rechtszaal wordt als het ware een strijd gevoerd tussen de Officier van Justitie en de verdediging, met als doel de jury te overtuigen van het eigen gelijk. De rechter hoort de partijen aan, en de beslissingen die hij maakt zijn veelal procesrechtelijk. In een inquisitoir – onderzoekend – proces gebeurt het tegenovergestelde. De rechter speelt een actieve rol, onder andere in de bewijsvoering. Hij wordt in de waarheidsvindende rol gesteund door de Officier en vindt zodoende slechts de verdediging tegenover zich.29
De structuur van het ICTY is grotendeels accusatoir.30 De meest duidelijke indicatie van de Anglo-Amerikaanse accusatoire invloed is het hierboven besproken artikel 20 van het ICTY statuut, dat het pleidooi van de beklaagde behelst. Deze accusatoire aanpak wordt in één adem
26 Judgement, Erdemović (IT-96-22-A), Appeals Chamber, 7 oktober 1997, § 11 onder a.
27 Sentencing judgement, Erdemović (IT96-22-Tbis), Trial Chamber, 5 maart 1998, § 23.
28 Wat Erdemović in de rechtszaal doet is opvallend: hij combineert zijn guilty plea met
feitelijkheden die zijn schuld ontkennen. Dat die excuusgrond niet leidt tot ontslag van rechtsvervolging laat zich verklaren door de tweeledige structuur van het strafbaren feit welke het ICTY hanteert. Zie paragraaf I.III.
29 Sluiter e.a. 2013, p. 31-33.
genoemd met common law-systemen, net zoals de inquisitoire procesvoering verbonden wordt aan civil law-landen.31 In het bijzonder waren individuen afkomstig uit common law-systemen invloedrijk tijdens het ontwerpen van de strafrechtelijke procedure van het ICTY.32 Een andere belangrijke reden voor de keuze voor een lijdelijke rechter zou kunnen liggen in het feit dat er van de Neurenberg processen geleerd werd dat een partijdige rechter niet ideaal is, en dat daar zo veel afstand als mogelijk van genomen diende te worden.33
Omdat het ICTY opgericht is door de VN Veiligheidsraad waarbinnen de twee tradities vertegenwoordigd zijn, is het niet volledig accusatoir, maar zijn er een aantal compromissen gesloten tussen beide vormen. Echter, kenmerken die doorgaans geassocieerd worden met het inquisitoire systeem zijn veelal pas later – in de vorm van amendementen – geïntroduceerd in de procedure van het ICTY. Die amendementen van de RPE verhelderen aspecten van het ICTY statuut die in de praktijk onduidelijk of problematisch zijn gebleken, zoals de vraag of zaken in absentia toelaatbaar zijn (niet toelaatbaar) of de vraag naar wanneer en hoe een getroffen staat het hierzien van een beslissing kan verzoeken (regel 108bis RPE).34 Zo zijn er naar aanleiding van de zaak Erdemović amenderingen geweest omtrent de guilty plea procedure en is de toelaatbaarheid van bewijs aan strengere regels onderhevig dan dat het eerder was.35
Ondanks de vele amendementen wordt er in een door Sluiter samengestelde bundel over de procedurele aspecten van internationale strafhoven geconcludeerd dat geen van de procedurele aanpassingen geleid heeft tot het omslaan van de overwegend accusatoire structuur van de procedure.36 Het is om die reden interessant om in het hierna volgende nog wat dieper in te gaan op het daaraan gelieerde common law-systeem.
31 Sluiter e.a. 2013, p. 48. Rechter Cassese maakt in zijn dissenting opinion bij Erdemović kenbaar dat artikel 20 van het het ICTY statuut, de guilty plea-traditie, duidelijk voortkomt uit de strafrechtelijke procedure van common law-landen, en dat er niet iets vergelijkbaars bestaat binnen de civil law traditie. Binnen deze traditie is een schuldbekentenis een onderdeel van het bewijs dat geëvalueerd wordt door de rechtbank. De guilty plea wordt door Cassese een procedurele ‘short-cut’ genoemd. Separate and Dissenting Opinion of Judge Cassese, Judgement, Erdemović (IT-96-22-A), Appeals Chamber, 7 oktober 1997, § 7 en § 9. 32 Sluiter e.a. 2013, p. 29. 33 Sluiter e.a. 2013, p. 28-31. 34 Sluiter e.a. 2013, p. 32. 35 Sluiter e.a. 2013, p. 32-33. 36 Sluiter e.a. 2013, p. 33.
I.III De tweeledige structuur van het strafbare feit
Binnen de rechtswetenschap wordt, zoals hierboven reeds opgemerkt, onderscheiden tussen common law en civil law. Het common law-systeem van wet- en rechtsvorming is gebaseerd op gewoonterecht. Het recht waarop men zich baseert binnen het common law-systeem is niet geschreven maar afgeleid uit rechtspraak, terwijl binnen het civil law-systeem de wetten gevolgd worden zoals zij zijn opgenomen in het wetboek.37
Een ander belangrijk kenmerk van het common law-systeem is dat er uitgegaan wordt van een zogenaamde tweeledige structuur van het strafbare feit. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen de actus reus en de mens rea, de objectieve, feitelijke kant van het strafbare feit en de vereiste geestesgesteldheid.38 De basismaxime van dit tweeledige systeem is dat er in ieder vergrijp een eenheid bestaat tussen actus reus en mens rea – een eenheid van handeling en opzet (‘intention’).39 Alhoewel 'opzet' de gangbare Nederlandse vertaling is van mens rea dekt dat niet volledig de lading. Fletcher begrijpt mens rea als 'intention'. Dat kan niet echter zonder meer vertaald worden met 'opzet' omdat het in ieder geval ook roekeloosheid omvat. In dit schrijven wordt waar mogelijk de Latijnse term gebezigd om verwarring te voorkomen. Waar 'opzet' gebruikt wordt, dient dit voorbehoud voor ogen gehouden te worden.
De Amerikaanse rechtsfilosoof George P. Fletcher merkt op dat deze simpele weergave van de werkelijkheid een groot nadeel heeft: de tweeledige structuur slaagt er niet in om adequaat te reageren op verweren die te vatten zijn onder rechtvaardiging of excuus, omdat dergelijke verweren geen betrekking hebben op de feitelijke kant van het strafbare feit, noch op de vereiste geestesgesteldheid.40 In eerste instantie haalt Fletcher de zeventiende-eeuwse jurist Edward Coke aan, die betoogde dat degene die eerst een anders goed wegneemt en pas later het voornemen vormt om te stelen niet schuldig is aan diefstal.41 De vereiste geestesgesteldheid voor het strafbare feit kan, aldus Fletcher, in dit geval begrepen worden als the intention op het strafbare feit. De vereiste voor strafbaarheid komt in het geval van diefstal neer op het gelijktijdig aanwezig zijn van de strafbare handeling en het opzet op die handeling.42 In 1962 heeft het American Law Institute de Model Penal Code (MPC) ontwikkeld, als model voor wetgeving. Daarin werd onderscheid gemaakt tussen vier verschillende stadia van mens
37 Oehler 1997, p. 711.
38 Verseveld 2012, p. 152.
39 Fletcher 2007, p. 43.
40 Fletcher 2007, p. 45.
41 Fletcher 2007, p. 43-44. Flecher maakt onderscheid tussen mens rea als descriptief en mens rea als normatief, waarbij die laatste ook ziet op verwijtbaarheid.
rea: purpose, knowledge, recklessness en negligence. De normatieve dimensie van mens rea (verwijtbaarheid) speelde geen rol in de MPC; er werd gedaan alsof de vier categorieën simpelweg vier gemoedstoestanden uitdrukten.43
Het is vanuit deze gedachte niet lastig te begrijpen dat een verweer als psychische overmacht of bijvoorbeeld noodweerexces geen grond kan vinden omdat schuld in de zin van verwijtbaarheid ontbreekt als aparte voorwaarde voor strafbaarheid. Niet verantwoordelijk zijn voor ofwel de handeling of het opzet wordt dientengevolge niet erkend waardoor er in deze optiek geen rechtvaardiging kan zijn voor de daad, noch een excuus voor de dader.
Nu is het zaak om te kijken naar waarom het zo is dat wanneer strafbaarheid gebaseerd is op een gelijktijdig aanwezig zijn van actus reus en mens rea er ter verweer noch een rechtvaardiging noch een excuus aan te voeren is, zoals Fletcher beweert. Er zijn een aantal mogelijkheden zodra strafbaarheid afhankelijk is van twee variabelen, in dit geval de handeling en mens rea.
De eerste mogelijkheid, geen handeling maar wel (of niet) het opzet daarop, valt volledig buiten het strafrechtelijk kader aangezien de handeling ontbreekt.44 In het geval van de tweede mogelijkheid vindt er een handeling plaats, maar zonder het voor strafbaarheid vereiste mens rea op die handeling. Door Fletcher werd deze variant – onder verwijzing naar Coke – reeds buiten dat wat strafbaar is geplaatst. De derde mogelijkheid wordt geconstitueerd door een handeling gecombineerd met het mens rea op die handeling. Alleen in dit geval is de dader binnen het common law-systeem in principe strafbaar, de twee vereisten zijn immers gelijktijdig aanwezig.45 Er bestaat een vierde optie.46 Men stelt zich voor dat een dader opzet heeft op een bepaalde handeling, maar dat hij dwaalt omtrent de onrechtmatigheid van die handeling. Van Verseveld zegt over dwaling: 'De rechtsfiguur van rechtsdwaling wordt in het common law-systeem opgevat als een verweer dat het opzet van de dader kan aantasten. Een verklaring hiervoor kan worden gevonden in het feit dat common law-systemen uitgaan van een zogenaamde tweeledige structuur van het strafbare feit. […] Binnen deze structuur is schuld in de zin van verwijtbaarheid geen aparte voorwaarde voor strafbaarheid. Rechtsdwaling kan om die reden slechts betrekking hebben op de mens rea , de innerlijke kant van het strafbare feit. Door rechtsdwaling te zien als een manco in het opzet leidt deze aanpak tot twee ongewenste resultaten. Ten eerste: de dader die kan aantonen dat hij opzet mist, doordat hij dwaalde
43 Fletcher 2007, p. 44.
44 Met uitzondering van het intentiestrafrecht.
45 Fletcher 2007, p. 52.
omtrent de wederrechtelijkheid van zijn handelen, gaat vrijuit, al valt hem van die dwaling een verwijt te maken. Ten tweede: als het opzet kan worden bewezen ondanks een beroep op rechtsdwaling, zal de dader worden veroordeeld zelfs als hij heeft gehandeld in verontschuldigbare onwetendheid omtrent de wederrechtelijkheid van zijn gedraging.'47 Het eerste gevolg dat van Verseveld noemt heeft slechts betrekking op het specifieke geval van rechtsdwaling, niet op duress.48 Het tweede gevolg heeft een bredere toepassing en alhoewel van Verseveld zich in haar formulering louter richt op rechtsdwaling is het wenselijk dat het gevolg met betrekking tot dit schrijven ruim wordt uitgelegd. Het toont immers het ongewenste resultaat dat volgt uit het feit dat verwijtbaarheid geen aparte voorwaarde voor strafbaarheid is binnen het common law-stelsel.
Het is niet alléén het gebrek aan verwijtbaarheid als voorwaarde voor strafbaarheid die dit problematische gevolg tot stand brengt. Ook het dientengevolge nalaten om een genuanceerder onderscheid te maken tussen dader en daad draagt hier in sterke mate toe bij. Nu er binnen het common law-stelsel niet wordt onderscheiden tussen het feit, de onrechtmatigheid van het feit en de verwijtbaarheid van de dader49 vindt een aantal rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden geen aangrijppunt.50 De onrechtmatigheid van het feit valt tussen wal en schip, en de verwijtbaarheid van de dader speelt voor het vaststellen van mens rea geen rol.51 In het vierde hoofdstuk zal worden bezien of het ruwe onderscheid dat in het common law-systeem gemaakt wordt tussen dader en daad leidt tot een onvoldoende genuanceerde kijk op strafbaarheid, en dientengevolge tot een bij voorbaat uitsluiten van de mogelijke rol die strafuitsluitingsgronden zouden (moeten) kunnen spelen.
I.IV Hoe common law zijn rol speelt binnen het ICTY
Internationaal strafrechts-jurist Kai Ambos concludeert in zijn Remarks on the General Part of International Criminal Law dat het concept misdaad in het internationaal strafrecht het resultaat is van een tweeledig systeem dat evenwijdig loopt aan de common law-onderscheiding actus reus/mens rea. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen de subjectieve elementen ‘opzet’ en
47 Verseveld 2012, p. 152.
48 Ondanks dat het eerste gevolg dat van Verseveld noemt specifiek betrekking heeft op rechtsdwaling is het citeren daarvan voor dit schrijven relevant omdat rechtsdwaling een voorbeeld is van een
schulduitsluitingsgrond, net zoals duress dat is. 49 Verseveld 2012, p. 152.
50 Fletcher 2007, p. 45. 51 Fletcher 2007, p. 44.
‘schuld’ in de zin van verwijtbaarheid en dus kan er geen onderscheid gemaakt worden tussen rechtvaardiging en excuus. Dat heeft tot gevolg dat de rechtsorde zeer abstract blijft, waardoor lastig te zeggen is of een handeling goed of fout geweest is.52 Dit is precies wat er gebeurde in de behandeling van de zaak Erdemović: moest hij strafrechtelijk verantwoordelijk gehouden worden voor zijn handelingen? De dichotomie van het strafbare feit heeft mogelijk tot een ongenuanceerd oordeel geleid over de verantwoordelijkheid van Erdemović voor zijn daden, omdat onduidelijk is of, en indien bevestigend beantwoord, welke rol het schuldverwijt gespeeld heeft. Dat Erdemović andere mensen vermoord heeft kan slechts gerechtvaardigd zijn indien zijn gedrag proportioneel is met de door hem veroorzaakte schade (leed), terwijl een excuus onafhankelijk is van die proportionaliteit.53 In het geval een dader opzet heeft op het berokkenen van leed, kan hij, vanzelfsprekend alleen onder bepaalde omstandigheden, toch ontslagen worden van rechtsvervolging vanwege een excuusgrond.54
In het geval van Erdemović kan geconcludeerd worden dat het ICTY een ongerechtvaardigd hoge verwachting gehad heeft van de actor. De keuze voor het offer van het eigen leven voor dat van een aantal onbekenden kan allicht niet van een mens gevraagd worden. Een soldaat zou in zijn geval (op basis van excuus) mogelijk vergeven moeten worden wanneer hij niet voldoet aan de hoogste morele verwachtingen.55 Omdat het ICTY de vereisten voor strafbaarheid opdeelt in twee is het binnen dit systeem onmogelijk om ontslagen te worden van rechtsvervolging. Immers: niet alleen is voldaan aan het vereiste van actus reus, maar ook aan dat van mens rea. In zijn separate and dissenting opinion zegt Cassese dat het ICTY zich ervan had moeten vergewissen of Erdemović wel of niet een excuus had voor zijn handelen.56 Gezien de plek van zijn uitspraak is dit niet de vaste procedure van het ICTY.
Dit punt wordt later uitgebreid behandeld, en hier kort aangestipt. Aangezien de rechters werkzaam bij de internationale strafhoven, het ICTY niet uitgezonderd, uiterst belangrijke zaken behandelen en daarbij zeer gewichtige beslissingen nemen, is het van het grootste belang dat er zorgvuldig omgegaan wordt met de kwalificatie van de strafbare feiten, en het onderscheid tussen dader en daad met het oog op strafuitsluitingsgronden. Het hierna volgende hoofdstuk behandelt de in het civil law-systeem bijkomende vereiste voor strafbaarheid: schuld in de zin
52 Ambos 2006, p. 664-669. 53 Zie ook het derde hoofdstuk.
54 Weigend 2012, p. 1224.
55 Weigend 2012, p. 1232.
56 Separate and Dissenting Opinion of Judge Cassese, Judgement, Erdemović (IT-96-22-A), Appeals Chamber, 7 oktober 1997, § 12 en § 50-51.
van verwijtbaarheid. Daarbij wordt ingegaan op de drieledige structuur van strafbare feiten die binnen dit systeem gehanteerd wordt en op het belang van het maken van een onderscheid tussen dader en daad.
II Schuld in de zin van verwijtbaarheid
In dit hoofdstuk wordt ingegaan op wat de drieledige structuur van het strafbare feit genoemd wordt. Binnen het Duitse (en het Nederlandse) strafrechtsysteem wordt er niet uitgegaan van de common law-onderscheiding actus reus/mens rea, maar is er sprake van drie voorwaarden voor strafbaarheid.57 Een van die voorwaarden is schuld in de zin van verwijtbaarheid, een voorwaarde die, zoals in het vorige hoofdstuk besproken, geen overheersende rol speelt binnen het common law-systeem van het ICTY. Dat ontbreken van verwijtbaarheid als vereiste voor strafbaarheid lijkt moeilijk te rijmen met het civil law-adagium ‘geen straf zonder schuld’.58 Dit hoofdstuk handelt over de betekenis van handelingsvrijheid voor het begrip van verantwoordelijkheid in de zin van toerekening. Wat heeft verantwoordelijkheid te maken met het schuldverwijt?
II.I De drieledige structuur van het strafbare feit
Binnen het civil law-systeem is schuld in de zin van verwijtbaarheid van de dader een aparte voorwaarde voor strafbaarheid, tezamen met het vervullen van de delictsomschrijving en de wederrechtelijkheid van de gedraging.59 Deze vereisten voor strafbaarheid zijn in de Nederlandse strafwet opgenomen:
‘Indien het onderzoek in artikel 348 bedoeld, niet leidt tot toepassing van artikel 349, eerste lid, beraadslaagt de rechtbank op den grondslag der telastlegging en naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting over de vraag of bewezen is dat het feit door den verdachte is begaan, en, zoo ja, welk strafbaar feit het bewezen verklaarde volgens de wet oplevert; indien wordt aangenomen dat het feit bewezen en strafbaar is, dan beraadslaagt de rechtbank over de strafbaarheid van den verdachte en over de oplegging van straf of maatregel, bij wet bepaald.’60
Het vereiste dat er een delictsomschrijving vervuld moet worden ligt in het Nederlandse strafsysteem besloten in het rechtsstatelijk legaliteitsbeginsel; slechts feiten door de wet strafbaar gesteld, zijn strafbaar. ‘Feit’ zoals dat hier gebruikt wordt, omvat het hele spectrum:
57 Verseveld 2012, p. 152.
58 Stolwijk 2007, p. 31.
59 Verseveld 2012, p. 152.
het handelen, maar ook het nalaten, alsmede de relevante omstandigheden.61 Om iemand te kunnen straffen moet er dus sprake zijn van een feit, dat in strijd is met het recht en waarvan de actor een verwijt gemaakt kan worden.62 Het feit komt neer op een menselijke gedraging (een samenvattende uitdrukking voor handelen en nalaten) die door de wet verboden en strafbaar gesteld is.63 Het gaat hier om zogenoemde ‘bestanddelen’: de uitdrukkelijk in de wet opgenomen onderdelen van het in de delictsomschrijving geformuleerde strafbare feit, die bewezen moeten worden.64 Daarnaast spelen, om iemand te kunnen straffen, verschillende ‘elementen’ een rol. Hieronder vallen algemene voorwaarden als wederrechtelijkheid en schuld in de zin van verwijtbaarheid.65 Dat is verwarrend, omdat zowel schuld als wederrechtelijkheid een rol kunnen spelen als ‘bestanddeel’ (expliciet in de delictsomschrijving), en (tegelijkertijd) als algemene voorwaarden voor strafbaarheid.66 Verdere emoties of motieven interesseren het strafrecht in beginsel niet. Het menselijke handelen (doen of nalaten) is doorslaggevend voor strafbaarheid.67 Deze eerste voorwaarde gaat over de vraag: is bewezen dat het feit (zoals in de de tenlastelegging) door de verdachte is begaan? Is het antwoord op deze vraag ‘nee’, dan volgt vrijspraak.68 Als relevante factoren voor aansprakelijkheid, bij het bepalen van de strafmaat, spelen emoties wel een rol.69 Een actor die een overval voorbereidt en pleegt is strafbaar, maar kan minder zwaar gestraft worden dan wettelijk voorgeschreven wanneer daarvoor een grond bestaat – bijvoorbeeld wanneer de actor onder zware druk stond.
In het hierna volgende wordt verder ingegaan op wederrechtelijkheid en schuld als bestanddelen, waarna de rol die deze begrippen spelen als element inzichtelijker is.
Schuld als bestanddeel wordt ook wel opgevat als aanduiding voor het begrip ‘culpa’.70 Culpa vereist een mate van nalatigheid of gebrekkige voorzorg. Dat is iets anders dan willens en wetens een verboden gedraging plegen, dat is immers de kwalificatie van opzet. In het geval
61 Hazewinkel-Suringa 1991, p.114. 62 Hazewinkel-Suringa 1991, p.114. 63 Hazewinkel-Suringa 1991, p.114, 121. 64 Hazewinkel-Suringa 1991, p.115. 65 Hazewinkel-Suringa 1991, p.115.
66 Zie bijvoorbeeld artikel 310 Sr. Zowel ‘wederrechtelijkheid’ als ‘schuld’ zijn expliciet opgenomen in de delictsomschrijving. Dat betekent dat ze een rol spelen als constitutieve bestanddelen van het strafbare feit, en dat ze daarnaast een rol spelen als ‘element’. Hazewinkel-Suringa 1991, p.115.
67 Hazewinkel-Suringa 1991, p.121.
68 Artikel 352 lid 1 Sv.
69 Stolwijk 2007, p. 25, 27, Hazewinkel-Suringa 1991, p.178.
van culpa speelt de overweging dat het handelen van de actor vermijdbaar was een rol.71 Hazewinkel-Suringa legt het als volgt uit: ‘Wilde de man de daad, dan is er opzet. Wilde hij de daad niet, doch handelde hij nochtans zo, dat hij het door de wetgever niet gewenste gevolg gemakkelijk had kunnen voorzien en mitsdien had kunnen vermijden, dan heeft hij culpa’72. Deze opvatting van schuld is een andere dan die van schuld in de zin van verwijtbaarheid. Schuld fungeert in dat laatste geval niet als bestanddeel van de delictsomschrijving, maar dient als stilzwijgende algemene voorwaarde voor de strafbaarheid. Deze variant van schuld wordt ook wel ‘straffunderingsgrond’ genoemd.73 Omdat het beginsel ‘geen straf zonder schuld’ een grondbeginsel van het Nederlandse strafrecht vormt, moet de verdachte een verwijt te maken zijn van zijn gedraging.74
De andere algemene voorwaarde voor strafbaarheid is dat het handelen wederrechtelijk moet zijn. De term wederrechtelijk betekent letterlijk: zonder daartoe gerechtigd te zijn.75 Slechts waar de wet wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving letterlijk noemt, is zij bestanddeel van het delict. Zodra dat niet zo is is wederrechtelijkheid te typeren als een kenmerk van ieder delict, nu immers de gedraging strafbaar gesteld is.76 Wie doet wat de strafwet verbiedt, begaat een strafbaar feit en handelt in die zin wederrechtelijk (behoudens uitzonderingsgevallen waarin ondanks het verwezenlijken van de delictsinhoud van wederrechtelijkheid geen sprake is).77 Die ongeschreven (materiële) wederrechtelijkheid (als ‘element’) is de basis waarop een rechtvaardigingsgrond mogelijk aangrijpt.
Als wederrechtelijkheid of schuld als bestanddeel opgenomen zijn in de delictsomschrijving moet hieraan voldaan zijn, wil de actor strafbaar gesteld worden. In het geval de delictsomschrijving niet vervuld is, volgt vrijspraak. Wanneer negatief geoordeeld wordt op de vraag of de verdachte wederrechtelijk dan wel verwijtbar handelende (met andere woorden: er wordt niet voldaan aan de algemene voorwaarden voor strafbaarheid) wordt de actor ontslagen van alle rechtsvervolging. Het feitelijk gevolg is hetzelfde: de actor wordt niet gestraft.
Er wordt in het Nederlandse strafrecht dus wel onderscheiden tussen de overtreding (kwaad doen), het onrecht van de handeling en de verwijtbaarheid van die gedraging aan de dader, ook 71 Hazewinkel-Suringa 1991, p.177. 72 Hazewinkel-Suringa 1991, p.182. 73 Hazewinkel-Suringa 1991, p.184. 74 Stolwijk 2007, p. 24-31. 75 Hazewinkel-Suringa 1991, p.227. 76 Hazewinkel-Suringa 1991, p.232-233. 77 Hazewinkel-Suringa 1991, p.233.
wel toerekenbaarheid of verantwoordelijkheid genoemd.78 In het vorige hoofdstuk werd duidelijk dat dit onderscheid gewoonlijk gekoppeld wordt aan het civil law-systeem. In het hierna volgende komt het verschil tussen toerekenen, verantwoordelijkheid en verwijt aan de orde. Het verband tussen autonomie en schuld wordt behandeld, alsmede de vraag naar waarom we uit moeten gaan van handelingsvrijheid om een actor strafbaar te achten. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met enkele overdenkingen over het onderscheid tussen dader en zijn gedraging, met het oog op het daarna behandelde onderscheid tussen excuus en rechtvaardiging.
II.II Verantwoordelijkheid in de zin van toerekening
Het begrip ‘schuld’ heeft – zowel in juridisch (in de zin van verwijtbaarheid) als in alledaags gebruik – een belangrijke normerende werking. Het heeft immers betrekking op een actor die buiten de normen getreden is, en die mogelijk strafbaar is. Is hij inderdaad strafbaar, dan moet voldaan zijn aan het belangrijkste uitgangspunt waarop (de werking van) het strafrecht gefundeerd is; het principe van handelingsvrijheid van de actor.79 In deze paragraaf volgt een rechtsfilosofische beschouwing van de begrippen verantwoordelijkheid en toerekening.80
Binnen dat handelen gaat het ten eerste om het actorschap (de band tussen actor en handeling: de subjectieve gerichtheid van de actor op een beoogd doel) en ten tweede om de intentionaliteit (inzichten en bedoelingen) van de actor. Dat laatste betekent dat er sprake is van een intern verband tussen een handeling en de bedoeling of het inzicht. Daarmee is uitgesloten dat een gevolg toevallig tot stand komt. De actor heeft een wezenlijke betrekking op de bedoeling (intentionaliteit), die hij tot stand brengt middels zijn handeling (actorschap).81 Intentionaliteit komt neer op het bewustzijn van de actor van zijn inzichten en doelen. De actor die intentioneel handelt heeft tegelijkertijd een besef van wat hij doet, ook binnen het grotere geheel, waarbij dat besef niet losstaat van de handeling.82 Op deze manier zijn actorschap en intentionaliteit zeer nauw met elkaar verbonden.
78 Stolwijk 2007, p. 129.
79 Mooij 2004, p. 45, Hazewinkel-Suringa 1991, p.121.
80 De keuze voor een rechtsfilosofische benadering is toegelicht in de inleiding.
81 Mooij 2004, p. 50-53. Ter illustratie: dat een actor onrechtmatig geld wegneemt kan formeel beschouwd worden; het handelen wordt toegeschreven aan de actor, of kan causaal begrepen worden; de actor veroorzaakt een gevolg. Maar in beide gevallen wordt de relatie tussen actor en handeling (het actorschap) niet in zijn volledigheid gevat. Een handeling moet zinvol zijn voor een bepaald subject, dan functioneert het als ‘intentioneel object’. Mooij 2004, p. 51.
Handelen in vrijheid veronderstelt het vermogen tot reflectie.83 Immers, de bedoeling die tot stand wordt gebracht door de handeling moet inzichtelijk zijn voor de actor. Redenen alleen veroorzaken geen handeling; dat gebeurt slechts door reflectie op intentie en bedoeling. Binnen handelingstheorieën wordt echter wel opgemerkt dat de beschikking van de actor over zijn wilsvrijheid (de mogelijkheid tot reflectie) niet samenvalt met vrij zijn in het handelen.84 Een aantal specifieke innerlijke bekwaamheden zijn daarnaast noodzakelijk wil men kunnen spreken van handelen in vrijheid. De actor moet ten eerste in staat zijn om zijn eigen voorkeur te volgen, en daarnaast moet hij evenzeer de bekwaamheid bezitten om zijn eigen voorkeur níét te volgen. Dat komt neer op de vereiste van de aanwezigheid van alternatieve manieren van handelen. Een psychopaat bijvoorbeeld, is daartoe niet in staat. Heeft die iets voor ogen kan hij geen weerstand bieden aan de tenuitvoerlegging van de bijbehorende handeling. Als laatste moeten de externe omstandigheden het toelaten dat een actor zijn wil in vrijheid bepaalt. Hij die vastgebonden is, is niet in staat in vrijheid te handelen. Antoine Mooij, hoogleraar psychiatrische aspecten van de rechtspraktijk, concludeert op basis van voorgaande overwegingen dat handelingsvrijheid geconstitueerd wordt door drie componenten: wilsvrijheid, de interne handelingsvrijheid en de externe handelingsvrijheid.85
De betrokkenheid van de wil betekent dientengevolge nog niet noodzakelijk vrijheid van die wil, terwijl dat laatste een centrale voorwaarde is voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. Wanneer men een actor immers verantwoordelijk stelt, is het van belang dat hij zijn wil in vrijheid bepaald heeft.86 Iemand die onder dreiging met een wapen een ander van het leven berooft is niet, of in ieder geval niet volledig verantwoordelijk voor zijn handelen. Indien die wilsvrijheid ontbreekt komt de grondslag voor het opleggen van een straf te vervallen omdat het strafbare feit de actor niet toegerekend kan worden.87 Wilsvrijheid kan begrepen worden als de vrijheid om te beschikken over de wil. Dat wil zeggen: de reflectieve wil. De wil in primaire zin heeft een bepaalde gerichtheid (‘Ik wil chocolade’) waarover de actor vervolgens een besluit kan nemen (‘Ik ga chocolade eten’). Die minimale mogelijkheid van een alternatief – waarbij willen de mogelijkheid van niet-willen in zich besluit – is relevant voor het strafrecht.88 Ook de externe omstandigheden kunnen een rol spelen in het oordeel van de rechter.
83 Mooij 2004, p. 58. 84 Mooij 2004, p. 60. 85 Mooij 2004, p. 59-61. 86 Mooij 2004, p. 45. 87 Mooij 2004, p. 75. 88 Mooij 2004, p. 94.
De begrippen ‘handeling’ en ‘vrijheid’ maken het mogelijk om te spreken over een verantwoordelijkheid die de actor draagt, op grond waarvan hem handelingen toegerekend kunnen worden.89 Wat betreft verantwoordelijkheid onderscheidt Mooij tussen verantwoordelijkheid van iemand, voor iemand en jegens iemand.90 In het eerste geval ligt de nadruk op het subject van de handeling. Deze variant – verantwoordelijkheid behelzend in de zin van toerekenbaarheid – speelt een centrale rol binnen het strafrecht. De actor staat echter niet los van het object van de handeling; de daad.91 Het is immers vanuit die daad dat de actor als actor geconstitueerd wordt. Verantwoordelijkheid heeft dus naast een normatieve component (het toerekenen) ook een feitelijke (de daad op grond waarvan de dader zijn gedrag aangerekend krijgt).92
De vrij gevormde intentie tot, en de uitvoering van de daad vormen de basis voor zijn verantwoordelijkheid. Daarbij wordt gelet op wat de actor in vrijheid tot stand brengt, en wat er toevallig gebeurt. Doorgaans zal de actor het toevallige, dat echter niet zonder zijn daad zou zijn gebeurd, minder zwaar aangerekend worden.
Verantwoordelijkheid in de zin van toerekenbaarheid heeft een dubbele betekenis. In navolging van rechtsfilosoof H.L.A. Hart onderscheidt Mooij tussen aansprakelijkheidsverantwoordelijkheid en vermogensverantwoordelijkheid.93 De aansprakelijkheidsverantwoordelijkheid heeft betrekking op de actor als auteur van zijn handeling, ten gevolge waarvan hij aangesproken kan worden op zijn handeling. Er wordt binnen deze variant onderscheiden tussen het handelen van de actor, en de verantwoordelijkheid die hem voor dat handelen wordt toegeschreven. Met dat toeschrijven wordt de actor zijn handelen aangerekend – hij is verantwoordelijk voor zijn daad. Met andere woorden: de actor kan worden aangesproken op zijn handelen. Daad en norm komen binnen deze variant van verantwoordelijkheid samen. De rechter neemt de feitelijke omstandigheden en de omstandigheden van de dader in ogenschouw en verdisconteert deze gezamenlijk in zijn oordeel.94
De tweede variant – de vermogensverantwoordelijkheid – betreft de veronderstelling van de aanwezigheid van bepaalde feitelijke vermogens. De actor moet in staat zijn om
89 Immanuel Kant begreep reeds de menselijke vrijheid als de mogelijkheid van toerekening. Mooij 2004, p. 109. 90 Mooij 2004, p. 110. 91 Mooij 2004, p. 110. 92 Mooij 2004, p. 111. 93 Hart 1968, p. 215-222, 227-230, Mooij 2004, p. 113-116. 94 Mooij 2004, p. 114.
verantwoordelijkheid te dragen; waarmee Mooij bedoelt dat hij over bepaalde geestelijke vermogens of capaciteiten beschikt op grond waarvan de actor vrij is in zijn handelen. Omdat de actor toerekenbaar moet zijn, zijn bijvoorbeeld kind en dier uitgesloten van deze vorm van verantwoordelijkheid.95 De actor moet dus in staat zijn om zijn eigen voorkeur te volgen, waarmee we terug zijn bij het handelingsbegrip; een handeling wordt geleid door een doel en een inzicht, en de mogelijkheid om daarop te reflecteren. De feitelijke vermogens die een actor moet hebben ten behoeve van toerekenbaarheid komen neer op het vermogen tot inzicht, en het vermogen tot redelijke doelstelling. Daar komt bij: het vermogen om die inzichten en doelen te transcenderen en er een oordeel over te vellen.96 Dit is precies wat de actor tot autonoom wezen maakt. Dit vermogen tot het na overleg met zichzelf tot een oordeel komen over de eigen inzichten en doelen, maakt dat de actor verantwoordelijkheid draagt – dat hij aanspreekbaar is op zijn handelen, omdat hij intern gemotiveerd en vrij is voor wat hij doet. Dat betekent dat zijn daad hem kan worden toegerekend.97
Dit is de basis waarop een actor strafrechtelijk aansprakelijk gesteld kan worden. De actor zijn gedrag toerekenen betekent binnen het strafrecht dat hem een schuldverwijt gemaakt wordt – de daad wordt hem toegerekend. Hierbij spelen, zoals hierboven gesteld, zowel feitelijke als normatieve overwegingen een rol.98 In wat volgt, zal het verband tussen schuld, verwijt en verantwoordelijkheid worden uitgediept. Daarbij zal worden ingegaan op de relatie die tussen daad en dader bestaat.
II.III Is de mens zijn daad?
Zoals hierboven besproken maakt Mooij een onderscheid tussen verantwoordelijkheid van iemand, voor iemand en jegens iemand.99 De differentiatie in het gebruik van het begrip ‘verantwoordelijkheid’ toont aan dat verantwoordelijkheid een begrip is dat betekenis krijgt tussen mensen. Het is niet een staat van de individuele actor; verantwoordelijkheid is een
95 Mooij 2004, p. 115.
96 Mooij 2004, p. 116-117.
97 Mooij 2004, p. 118-119.
98 Mooij 2004, p. 111.
99 Mooij 2004, p. 110. H.L.A. Hart kent zelfs vier verschillende betekenissen toe aan ‘verantwoordelijkheid’: oorzaak, aansprakelijkheid, vermogen en taak. Ellian 1998, p. 156 noot 24.
kenmerk van een actor binnen een gedeeld sociaal leven.100 Dat betekent dat verantwoordelijkheid verbonden is met een sociale praktijk.101
In de vorige paragraaf werd duidelijk dat het handelen – de daad van de actor102 – ten grondslag ligt aan deze verantwoordelijkheid. Een daad kan slechts in de menselijke gemeenschap verricht worden. In dat geval geldt de publieke ruimte als de mogelijkheidsvoorwaarde voor het ontstaan van de daad.103 Hannah Arendt concludeert dat het handelen pas mogelijk is in het ‘onder mensen zijn’ (inter homines esse).104 Met dat handelen ontstaat schuld: de actor kan in potentie altijd beschuldigd worden. Om deze reden beweert de Leidse rechtsgeleerde Afshin Ellian dat de oorsprong van schuld in de politieke ordening – de gemeenschap – ligt.105 Binnen deze politieke ordening bestaat het strafrecht, dat volgens Ellian ‘op de notie van schuld voortbeweegt’106. Het bewustzijn van de dader van deze mogelijke beschuldiging conditioneert het handelen. Hierbij verdient het vermelding dat een actor slechts schuldig kan zijn binnen een van te voren vastgesteld kader. Dat kader geldt als een toetsingsmogelijkheid van de gedraging op haar verwijtbaarheid.107 In dit geval is de strafwet te beschouwen als het kader, omdat de schuld daarmee een bewijsbaar aspect krijgt. Ellian drukt het als volgt uit: ‘De verwijtbaarheid is in de strikte zin van het woord slechts mogelijk dankzij de aanwezigheid van een ordenende grond, van waaruit de individuele gedragingen een bestemming kunnen krijgen.’108
Nu is er sprake van schuld in de zin van verwijtbaarheid wanneer de gevolgen van een handeling aan een individu toegerekend kunnen worden (de aansprakelijkheidsverantwoordelijkheid109).110 Schuld kan dus gelijkgesteld worden met
100 Leskiewicz 2003, p. 243.
101 Leskiewicz 2003, p. 247.
102 Hegel noemt die daad: het onbewogende bewegen, of: dat wat aanvankelijk in potentie was te voorschijn brengen. Ellian 1998, p. 150.
103 Ellian 1998, p. 150.
104 Ellian 1998, p. 150.
105 Ellian 1998, p. 151, 152. Volgens Max Leskiewicz is dat eveneens een ‘gezonde’ manier van kijken naar moraliteit: de ontologie van de normatieve sfeer moet minder als een zuivere waarheid behandeld worden, maar meer verbonden worden aan de instituties binnen de sociale gemeenschap. Met die beweging krijgt moraliteit grip op het strafrecht, en is het zinvol om het überhaupt over moraliteit of verantwoordelijkheid te hebben. Niet wijzelf zijn de kern van ons morele universum, maar juist de instituties en praktijk staan centraal. Leskiewicz 2003, p. 250.
106 Ellian 1998, p. 152.
107 Ellian 1998, p. 160.
108 Ellian 1998, p. 159.
109 Mooij 2004, p. 113-116.
verwijtbare verantwoordelijkheid.111 Met deze verwijtbare verantwoordelijkheid wordt een schuldrelatie tussen de daad (die de dader aangerekend kan worden) en de dader geschetst.112
Het centraal stellen van verwijtbaarheid bij strafbaarheid betekent het centraal stellen van de autonomie van de actor, omdat het de rol van de actor in het zich strafrechtelijk aanspreekbaar maken centraal stelt.113 Fletcher noemt dit de ‘normatieve theorie van schuld’.114 Deze normatieve theorie speelt een centrale rol in het Duitse strafrecht en stelt niet de vraag naar de individuele actor centraal, maar vraagt: wat kunnen we als gemeenschap redelijkerwijs verwachten van gehoorzame burgers onder stressvolle omstandigheden?115 Deze mening is ook Ellian toegedaan: ‘strafrecht dient de verwijtbaarheid naar de mate van verantwoordelijkheid en de verantwoordelijkheid naar de mate van de zorg als uitgangspunt te nemen’116. Met ‘zorg’ doelt Ellian op reële zorg: het gaat erom te beoordelen in hoeverre de verdachte wist van de gevaarlijkheid en de nadeligheid van de gedraging en in hoeverre hij deze gedraging kon voorkomen. Hij die meer wist en tot meer in staat was, treft eerder strafrechtelijke aansprakelijkheid (anders gezegd: is eerder verwijtbaar verantwoordelijk).117 Een belangrijke vooronderstelling van de normatieve theorie van schuld is het onderscheid dat gemaakt wordt tussen de overtreding en de verwijtbaarheid118, het gaat immers om de vraag of de dader zijn daad te verwijten is. Dat onderscheid constitueert tegelijkertijd de verbondenheid van actor en handeling: de dader wordt een verwijt gemaakt van zijn daad.
In deze paragraaf is uitgebreid stilgestaan bij de betekenis van de sociale omgeving voor het gegeven zijn van feitelijke verantwoordelijkheid, gebaseerd op het feit dat de handeling haar plaats heeft tussen mensen. Het is ook deze gemeenschap (met haar strafwet) die het begrip ‘schuld’ voorziet van betekenis, en die – op basis van de verwijtbare verantwoordelijkheid – de dader-daad relatie inbedt. Deze gemeenschap stelt niet de individuele dader centraal, maar iedere mogelijke dader.119 Wat mag redelijkerwijs van hem verwacht worden? Door die burger in abstractie te beschouwen wordt het zinvoller om de discussie over moraliteit aan te gaan. Het
111 Dit in navolging van het onderscheid dat Mooij maakt tussen
aansprakelijkheidsverantwoordelijkheid en vermogensverantwoordelijkheid. Samen vormen deze varianten de verwijtbare verantwoordelijkheid waarover hier gesproken wordt. Mooij 2004, p. 113-116.
112 Ellian 1998, p. 154. 113 Fletcher 2007, p. 320. 114 Fletcher 2007, p. 320. 115 Fletcher 2007, p. 322. 116 Ellian 1998, p. 162. 117 Ellian 1998, p. 161-162. 118 Fletcher 2007, p. 323. 119 Ellian 1998, p. 150-152.
gaat immers niet langer over een particuliere dader of daad; het gaat over de gemeenschap waarbinnen noties als verantwoordelijkheid, schuld en verwijtbaarheid betekenis krijgen. Die betekenisrelatie komt tot stand op basis van een handeling, waarna steeds onderzocht dient te worden of de dader verwijtbaar verantwoordelijk is voor die daad, alsook of hem zijn daad toegerekend kan worden. In het volgende hoofdstuk wordt aan het onderscheid tussen dader en daad het onderscheid tussen excuus- en rechtvaardigingsgronden verbonden. Daarbij komt het verschil tussen de twee- en drieledige structuur van het strafbare feit opnieuw aan de orde.
III Excuus- en rechtvaardigingsgronden
Er zijn binnen het Nederlandse strafrecht twee gronden waarop strafbaarheid kan worden uitgesloten: de excuus- en de rechtvaardigingsgrond. Het woord excuus wordt ook wel aangeduid met ´verontschuldiging´. Dat betekent letterlijk dat er een grond bestaat op basis waarvan de schuld van de actor wordt weggenomen. Voorbeelden hiervan zijn psychische overmacht of een gebrekkige ontwikkeling van de geestesvermogens die de mogelijkheid van de toerekening van het feit wegnemen.120 Rechtvaardiging wordt uitgelegd als ´reden´. Dat betekent dat er niet zozeer iets weggenomen wordt waardoor de actor verontschuldigd is voor zijn handeling, maar dat er een verklaring voor dat handelen bestaat, waardoor het niet langer onrechtvaardig is, maar rechtvaardig wordt. In het hierna volgende zal worden ingegaan op het verschil tussen de begrippen ´excuus´ en ´rechtvaardiging´ zoals deze in het strafrecht gebruikt worden, alsook op het belang van een van onderscheid tussen de soorten strafuitsluitingsgronden. Dit onderscheid hangt nauw samen met het onderscheid tussen dader en daad, waar in het vorige hoofdstuk aandacht aan besteed is.
III.I Wat is het verschil?
Binnen het drievoudige systeem, waarbinnen onderscheid gemaakt wordt tussen het voldoen aan de delictsomschrijving, de wederrechtelijkheid van de daad en de verwijtbaarheid van de dader, bestaat er dus onderscheid tussen rechtvaardiging en excuus.121 Het verschil tussen excuus- en rechtvaardigingsgronden kan begrepen worden aan de hand van het onderscheid tussen respectievelijk noodweerexces en noodweer. Noodweer komt neer op het plegen van een strafbaar feit uit zelfverdediging.122 Als A en B vechten en A B aanvalt waarna B terugslaat, handelt hij uit noodweer. Omdat noodweer een rechtvaardigingsgrond is, is de klap die B A geeft niet wederrechtelijk. Voorwaarde is dat de verdediging geboden en noodzakelijk is.123 In het geval van noodweerexces gaat het om straffeloosheid in geval van zelfverdediging die de noodzakelijke overschrijdt, ‘indien zij het onmiddellijke gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging door de aanranding veroorzaakt’124. Indien B A knock-out slaat of met een pistool op hem schiet en daarmee volledig disproportioneel handelt, is er mogelijk – afhankelijk
120 Artikel 39 en 40 Sr.
121 Verseveld 2011, p. 71.
122 Stolwijk 2007, p. 198, artikel 41 lid 1 Sr. Aan de delictsomschrijving van het strafbare feit is voldaan. Op basis daarvan komt de strafuitsluitingsgrond in beeld.
123 Artikel 41 lid 1 Sr.
van de omstandigheden – sprake van noodweerexces. Het gedrag wordt de dader niet kwalijk genomen vanwege de ‘hevige gemoedsbeweging’ die veroorzaakt werd door de aanranding. Hij is misschien te ver gegaan in zijn reactie, maar B is daarvoor verontschuldigbaar.
Dit onderscheid wordt gemaakt binnen het Nederlandse, op de Duitse traditie gebaseerde, civil law-systeem. Voor een goed begrip van het onderscheid tussen de strafuitsluitingsgronden is het van belang te benadrukken dat de volgorde van de behandeling van de onderscheiden vereisten voor strafbaarheid er toe doet. De rechter kijkt allereerst naar de definitie van het strafbare feit en of de bewezen feiten daarbinnen vallen. Vervolgens wordt vastgesteld of het gedrag van de beklaagde onrechtmatig was. Als er sprake is van een rechtvaardiging vindt die hier zijn toepassing. Als laatste bekijkt de rechter of de beklaagde ook schuldig geacht moet worden.125
Wanneer voldaan is aan de bestanddelen van de wettelijke definitie van het strafbare feit wordt de wederrechtelijkheid en de verwijtbaarheid (als element) aangenomen. Als gezegd kan die aanname echter weerlegd worden op basis van de aanwezigheid van een excuus- of rechtvaardigingsgrond.126 De vereisten van voldoen aan de delictsomschrijving en wederrechtelijkheid hebben betrekking op de overtreding, en zijn duidelijk onderscheiden van de toerekening van de overtreding aan de beklaagde. Toerekening betreft de laakbaarheid van de dader, en op deze plaats wordt gekeken naar de eventuele aanwezigheid van een excuusgrond.127 De wederrechtelijkheid van de daad wordt teniet gedaan op basis van een rechtvaardigingsgrond.
De afweging die gemaakt wordt in de toepassing van een excuusgrond verschilt fundamenteel van de overweging in geval van de toepassing van een rechtvaardigingsgrond. In het geval van een rechtvaardiging is er sprake van een belangenafweging. In het geval van Erdemović zou bijvoorbeeld bepaald moeten worden of het ene leven meer waard is dan het andere. Aangezien ieder leven even zwaar telt, vindt deze afweging hier geen grond, waarmee de toepassing van een rechtvaardigingsgrond uitgesloten is. De overweging die kenmerkend is voor de toepassing van een rechtvaardigingsgrond weegt het belang dat in het geding is af tegen het belang dat de wet wil beschermen.128 De rechtvaardigingsgrond wordt beschouwd als een noodzakelijke correctie op de wet. Omdat de strafwet niet zonder zwaarwegend belang terzijde geschoven mag worden, zijn er hoge eisen aan deze correctie gesteld. De criteria
125 Artikel 350 Sv.
126 Verseveld 2011, p. 67.
127 Verseveld 2011, p. 67, 71, Fletcher 1998, p. 101-102.
daarvoor zijn proportionaliteit en subsidiariteit. Dat betekent dat er een redelijke verhouding moet zijn tussen de in het geding zijnde belangen en dat de overtreding van de wet de enige mogelijkheid moet zijn geweest om het belang te redden.129 De rationale van het excuus daarentegen is er niet een van het afwegen van belangen. In geval van een excuus gaat het om compassie voor de dader, en om begrip voor de menselijke zwakten van de dader.130
Nu aandacht besteed is aan het onderscheid tussen excuus en rechtvaardiging, handelt de volgende paragraaf over het belang van het maken van dit onderscheid überhaupt.
III.II Waarom onderscheiden?
Het klassieke probleem van het common law-systeem met zijn tweeledige structuur van het strafbare feit is dat het er niet in slaagt om rekening te houden met een reeks defences die gegroepeerd zijn onder de noemers rechtvaardiging en excuus. Dat is simpelweg zo omdat deze strafuitsluitingsgronden niet te scharen zijn onder actus reus maar evenmin onder mens rea.131 Het onderscheid tussen excuus en rechtvaardiging in het drieledige systeem heeft het voordeel dat het opzet-vereiste (intent) apart behandeld wordt van de vraag naar rechtvaardiging van de daad en de verontschuldiging van de dader. Het opzet (als bestanddeel) wordt immers behandeld bij de vraag of er aan de delictsomschrijving voldaan is.132
Opvallend is dat het common law-systeem gekenmerkt wordt door het feit dat excuus en rechtvaardiging onder de gedeelde deler defences vallen, en dat de uitkomst van een beroep op excuus of rechtvaardiging altijd dezelfde is: er is geen onrechtmatige daad begaan.133 Zonder onderscheid grijpt duress aan op de vereiste opzet (mens rea).134 Dat betekent dat een geslaagd beroep op duress de opzet op de daad teniet doet. Het gevolg daarvan is dat de common law-rechtbank zal oordelen dat er geen onrechtmatige daad begaan is. Dat staat in contrast met het civil law-systeem waarbinnen excuus en rechtvaardiging betrekking hebben op onderscheiden kwesties binnen het besluitmodel van de rechter. De rechtvaardiging ontkent de onrechtmatigheid van de daad, terwijl de vraag naar het excuus pas speelt nadat vastgesteld is dat de norm geschonden is.135 Fletcher stelt: ‘The distinction between justification and excuse is 129 Stolwijk, p. 193. 130 Verseveld 2011, p. 69, Weigend 2012, p. 1224. 131 Fletcher 2007, p. 45. 132 Verseveld 2011, p. 70-71. 133 Verseveld 2011, p. 67. 134 Verseveld 2011, p. 68. 135 Verseveld 2011, p. 67.
of fundamental theoretical and practical value’136, omdat de rechtvaardiging zich in abstractie richt op de juistheid van de daad, terwijl het excuus betrekking heeft op de actor in de concrete situatie. Kent Greenawalt benadrukt de morele waarde van het onderscheid tussen rechtvaardiging en excuus.137 Van Verseveld voegt daaraan toe dat de theoretische waarde ligt in het feit dat met het erkennen van excuses als aparte categorie het basisbeginsel van strafrecht nulla poena sine culpa, geen straf zonder schuld, erkend wordt.138 Bovendien staat het onderscheid een oordeel van de rechter toe dat de realiteit goed weergeeft. Het is immers voor het slachtoffer beter te begrijpen wanneer, in geval van een excuus, niet ontkend wordt dat een handeling onrechtmatig was, maar duidelijk wordt dat de daad de actor niet aangerekend kan worden.139 Binnen het common law-systeem bestaat die morele dimensie die opgeheven wordt door het excuus in het geheel niet.140
De zaak Erdemović is exemplarisch voor de waarde van het maken van een onderscheid tussen rechtvaardiging en excuus, omdat dat onderscheid van belang is voor het beoordelen van de verantwoordelijkheid van een actor die onder dwang onschuldige mensen vermoordt. Dergelijke moorden zullen nooit gerechtvaardigd kunnen worden, simpelweg omdat de belangenafweging dat niet toestaat. Wanneer dwang als excuus beschouwd wordt, veronderstelt de analyse dat het vermoorden van onschuldige mensen een onrechtvaardigbaar kwaad is.141 Het onderscheid maakt het mogelijk om tegelijkertijd vast te houden aan de positie dat het vermoorden van onschuldigen nooit gerechtvaardigd kan zijn, en aan de erkenning dat aan de actor onder bepaalde omstandigheden zijn daad niet toegerekend kan worden.142 Er is door rechtsgeleerden wel beweerd dat als duress door de Appeals Chamber erkend was als excuusgrond, er in de zaak Erdemović geen twijfel geweest zou zijn over de wettigheid van dwang als volledige verdediging, zelfs in geval er onschuldigen vermoord zijn.143
In het hiernavolgende laatste hoofdstuk wordt ingegaan op wat Dražen Erdemović had kunnen gebeuren, was hij gedagvaard voor een civil law-rechtbank. Na deze beschouwing wordt
136 Fletcher 1985, p. 955.
137 Greenawalt 1984, p.
138 Verseveld 2011, p. 67.
139 Verseveld 2011, p. 68, Fletcher 1998, p. 90.
140 Fletcher 2007, p. 312. Mens rea wordt door Edward Coke ook wel normatief opgevat, waarbij het ook ziet op verwijtbaarheid. Dit is echter niet de gangbare idee met betrekking tot mens rea. Fletcher 2007, p. 43-44.
141 Fletcher 2007, p. 90.
142 Verseveld 2011, p. 69.
aandacht besteed aan de vraag: zou het ICTY – op basis van het hiervoor behandelde – schuld in de zin van verwijtbaarheid als aparte voorwaarde voor strafbaarheid moeten erkennen?
IV. Wat had Dražen Erdemović kunnen gebeuren?
De vraag die in dit schrijven centraal staat is: zou het ICTY schuld in de zin van verwijtbaarheid als aparte voorwaarde voor strafbaarheid moeten erkennen, opdat het een preciezer onderscheid kan maken tussen dader en daad wat betreft strafuitsluitingsgronden? In het eerste en het tweede hoofdstuk is aandacht besteed aan respectievelijk de tweeledige structuur en de drieledige structuur van het strafbare feit. Daarbij is de voorwaarde ‘schuld in de zin van verwijtbaarheid’ uitgebreid aan bod gekomen. Met de voorwaarde dat een dader verwijtbaar gehandeld moet hebben wil hij strafbaar zijn komt het onderscheid tussen dader en daad in beeld, en daarmee het onderscheid tussen rechtvaardigingsgrond en schulduitsluitingsgrond. In dit afsluitende hoofdstuk wordt onderzocht aan welke thema’s bijkomend aandacht besteed moet worden, om vervolgens een antwoord te kunnen geven op de centrale vraagstelling.
IV.I Duress als excuus
Dražen Erdemović bevond zich in een penibele situatie, zowel toen hij de Bosniakken doodschoot als tijdens zijn terechtzitting. Vanwege het systeem van het ICTY bekende hij de daad, en verontschuldigde hij zichzelf tegelijkertijd door te stellen dat als hij niet zou schieten, hij en zijn familie de dood zouden vinden. Rechter Cassese stelde in zijn dissenting opinion:
‘In sum, the customary rule of international law on duress, as evolved on the basis of case-law and the military regulations of some States, does not exclude the applicability of duress to war crimes and crimes against humanity whose underlying offence is murder or unlawful killing. However, as the right to life is the most fundamental human right, the rule demands that the general requirements for duress be applied particularly strictly in the case of killing of innocent persons.’144
Duress kan dus, volgend uit bovenstaand citaat, een excuus vormen, zelfs wanneer het gaat om moord.145 Daarbij moet een internationaal strafhof vier criteria aanhouden volgens Cassese. Achtereenvolgens zijn dit: (1) de bedreiging van het lichaam; (2) er zijn geen adequate middelen om aan de dreiging te ontsnappen; (3) proportionaliteit van het middel ingezet om aan de dreiging te ontkomen; (4) de situatie van duress is niet door de gedaagde zelf tot stand
144 Separate and Dissenting Opinion of Judge Cassese, Judgement, Erdemović (IT-96-22-A), Appeals Chamber, 7 oktober 1997, § 44.
