Is Erdemović zijn daad?

De actor die verantwoordelijk gehouden wordt voor zijn handelen kan daarop aangesproken worden. Zoals in het tweede hoofdstuk gesteld is, kan slechts een handeling die in vrijheid begaan is een actor aangerekend worden.151 _{Dat betekent dat alleen in dat geval de actor een} verwijt gemaakt kan worden voor zijn handelen. Binnen het civil law-systeem heeft de vraag naar de verwijtbaarheid van de dader een duidelijke plaats binnen het strafrecht. Pas als het feit bewezen en strafbaar is beraadslaagt de rechtbank over de strafbaarheid van verdachte en over de oplegging van straf of een maatregel.152 _{Psychische overmacht bijvoorbeeld speelt pas} binnen die laatste fase van het bepalen van de strafbaarheid van de actor een rol. Binnen het common law-systeem is die morele verwijtbaarheid van de dader onderdeel geworden van het verwijt van de daad. Wanneer de actor opzet tot zijn handeling had, handelt hij verwijtbaar.153 Zijn persoon of persoonlijke overwegingen spelen daarbij een heel andere rol dan binnen het civil law-systeem. Dat heeft tot gevolg dat psychische overmacht binnen het civil law-systeem kan leiden tot strafuitsluiting, terwijl duress binnen het common law-systeem ten hoogste leidt tot strafvermindering.

Fletcher concludeert dat er binnen het internationale strafrecht geen begrip is voor het cruciale onderscheid tussen overtreding en verwijtbaarheid.154 _{Wanneer het ICTY dat verschil} wel erkend had, stelt Fletcher, had het strafhof de mogelijkheid van het excuus erkend, ook wanneer er sprake is van moord. In de zaak Erdemović kwam de relevantie van het onderscheid in het geheel niet ter sprake. Was dat wel gebeurd, dan was er volgens Fletcher voor het ICTY geen goede reden geweest om duress in deze zaak niet als excuus te erkennen.155

151 Mooij 2004, p. 118-119.

152 Artikel 350 Sv.

153 Verwijtbaarheid, en daarmee de schulduitsluitingsgrond duress, valt onder mens rea.

154 Fletcher 2007, p. 324.

Maar is het niet zo dat er speciale regels gelden in het internationaal strafrecht waarmee rekening gehouden dient te worden? Inderdaad, stelt Weigend, zijn er verscheidene complicaties in de zaak Erdemović waarmee rekening gehouden moet worden wanneer zijn strafrechtelijke verantwoordelijkheid vastgesteld wordt.156 _{Een van die complicaties is het} internationale aspect van deze zaak. In hun gezamenlijke separate opinion strijden rechters McDonald en Vohrah voor een strengere normatieve standaard in internationaal recht dan in nationaal strafrecht.157 _{In de ogen van deze rechters heeft het internationaal strafrecht een} ‘activistische’ rol, als voertuig voor sociaal beleid, en in het bijzonder voor de toepassing van internationaal humanitair recht op misdaden die plaatsvinden in tijden van oorlog.158 Volgens deze rechters zou duress zelfs in gevallen van extreme stress een minimale rol in de overwegingen mogen spelen. Het normatieve effect van internationaal strafrecht moet een sterke ontmoediging zijn in het schenden van de beschermde belangen van burgers in gewapende conflicten.159 _{Rechter Cassese is het met de opvatting van internationaal strafrecht} als ‘activistisch’ oneens. Volgens hem is een internationaal strafhof precies dat: een strafhof. Het hof is gebonden door internationaal recht en zou om die reden verre moeten blijven van meta-juridische bespiegelingen. Bovendien gaat de interpretatie van rechters McDonald en Vohrah volgens Cassese in tegen het legaliteitsbeginsel.160

Met de zaak Erdemović komt het belang van het onderscheiden tussen daad en dader, ofwel rechtvaardiging en excuus, aan het licht. Wanneer het ICTY in deze zaak de mogelijkheid van het excuus had overwogen, had dat Erdemović ten minste strafvermindering opgeleverd.161 Strafrechtgeleerde Albin Eser typeert common law en civil law als volledig verschillend.162 _Eser beschrijft de voorbereidingen van een internationale conferentie over internationaal recht. De Duitsers, zo viel hem op, wilden de conferentie beginnen met theoretische beschouwing van overeenkomsten en meningsverschillen wat betreft internationaal recht. De Amerikaanse deelnemers echter, stelden er prijs op het internationaal recht allereerst te benaderen vanuit case studies. Het belangrijkste onderscheid tussen de deelnemers was dat de Amerikanen zich

156 Weigend 2012, p. 1221.

157 Joint Separate Opinion of Judge McDonald and Judge Vohrah, Judgement, Erdemović (IT-96- 22-A), Appeals Chamber, 7 oktober 1997, § 75. Weigend 2012, p. 1221-1222.

158 Joint Separate Opinion of Judge McDonald and Judge Vohrah, Judgement, Erdemović (IT-96- 22-A), Appeals Chamber, 7 oktober 1997, § 78. Weigend 2012, p. 1222.

159 Weigend, p. 1222.

160 Weigend, p. 1222.

161 Fletcher 2007, p. 324, noot 87.

vooral interesseerden voor de uiteindelijke oplossing van een zaak, en voor of die oplossing overeen kwam met common sense, terwijl ze zich minder interesseerden voor de redenering op basis waarvan die oplossing tot stand kwam. De Duitse deelnemers richtten zich op de redenering die aan de oplossing van een zaak ten grondslag lag. De Amerikanen trokken het nut van die poging in twijfel terwijl de Duitse deelnemers geloofden dat het begrijpen van de redenering de sleutel zou zijn tot het begrijpen van het conflict. Of de Duitse aanpak moet worden gekarakteriseerd als gestructureerd en de Amerikaanse als holistisch laat Eser overigens over aan academici. 163 _{Desalniettemin is het, gezien de observaties van Eser, uiterst} relevant om de volgende vraag te stellen: Is Erdemović slachtoffer geworden van het common law-systeem?

Als men rechters Vohrah en McDonald zou volgen in hun redenering zou straffen in dit geval gaan om een offer. Het leven van Erdemović in ruil voor het stellen van een duidelijk voorbeeld waarmee gezegd wordt: deze daad is afkeurenswaardig en wordt zo nodig bestraft. Het ICTY zelf lijkt echter niet de plek te zijn voor het vaststellen van zijn eigen rol in de wereld. In de zaak Erdemović stond een mens centraal. Als moraliteit, in de vorm van verwijtbaarheid, niet langer deel uitmaakt van het recht gaat het binnen de discipline niet langer over de dader als mens, maar slechts over de dader als diegene die een daad tot stand brengt.

Hoe belangrijk is het om een excuus voor de dader te erkennen? Rechter Cassese drukt het als volgt uit:

‘Law is based on what society can reasonably expect of its members. It should not set intractable standards of behaviour which require mankind to perform acts of martyrdom, and brand as criminal any behaviour falling below those standards.’164

De wet kan op redelijke gronden een excuus toestaan: een actor strafrechtelijk vervolgen omdat hij zijn leven niet opofferde voor het belang van een wildvreemde zou een onredelijk hoge morele standaard instellen.165 _{Het verschil met rechtvaardiging is dat er in het geval van een}

163 Eser 1990, p.118.

164 Separate and Dissenting Opinion of Judge Cassese, Judgement, Erdemović (IT-96-22-A), Appeals Chamber, 7 oktober 1997, § 42, § 47.

excuus niet voldaan hoeft de zijn aan de vereiste van proportionaliteit.166 _{Het gaat in het geval} van een excuus om begrip en om compassie voor de dader.167 _{Als het ICTY schuld in de zin} van verwijtbaarheid zou erkennen als voorwaarde voor strafbaarheid zou het een helderder onderscheid kunnen maken tussen dader en daad. Met dat onderscheid volgt het onderscheid in defences tussen rechtvaardiging en excuus.

166 Weigend 2012, p. 1234. Een voorbehoud is op zijn plaats: bij zeer sterke disproportionaliteit, en in geval van culpa in causa gaat dit niet op.