Bachelor scriptie fiscale economie
Naam: Luke Beemsterboer
Studentnummer: 11023112
E-mail: Luke-b@live.nl
Begeleider: Steffan Hamhuis
BELASTINGHEFFING IN DE
DIGITALE ECONOMIE
Hoe het BEPS-project de achterstand op de digitale
economie probeert in te halen
Verklaring eigen werk
Hierbij verklaar ik, Luke Beemsterboer, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.
Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referen-ties worden genoemd.
De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.
Inhoudsopgave
Afkortingen 5
1. Inleiding 6
1.1. Aanleiding onderzoek 6
1.2. Centrale vraag en subvragen 7
1.3. Onderzoeksopzet 8
2. Belastingontwijking in de digitale economie en waarom het moet worden bestreden 9
2.1. Inleiding 9
2.2. Relevante ontwikkelingen voor belastingheffing in de digitale economie 9 2.2.1. De ontwikkeling van digitale verdienmodellen 9 2.2.2. Mobiliteit van immateriële activa, personen en bedrijfsonderdelen 11
2.2.3. De toenemende waarde van data 12
2.3. Belastingontwijking in de digitale economie 13
2.3.1. Het voorkomen van een vaste inrichting in het marktgebied 14 2.3.2. Minimale allocatie van winsten aan bedrijfsonderdelen in het marktgebied 15 2.3.3. Maximale aftrek van kosten in het marktgebied 15
2.3.4. Het voorkomen van bronbelasting 16
2.3.5. Geen- of lage vennootschapsbelasting in een tussenliggend land 17 2.3.6. Geen- of lage vennootschapsbelasting bij de topmaatschappij 17 2.4. Waarom moet belastingontwijking worden bestreden? 18
2.5. Subconclusie 19
3. De invloed van het BEPS-project op belastingontwijking in de digitale economie 21
3.1. Inleiding 21
3.2. De maatregelen uit het BEPS-actieplan tegen belastingontwijking in de digitale economie 21 3.2.1. Actiepunt 1: Address the tax challenges of the digital economy 21 3.2.2. Actiepunt 2: Neutralize the effects of hybrid mismatch arrangements 22
3.2.3. Actiepunt 3: Strengthen CFC rules 24
3.2.4. Actiepunt 7: Prevent the artificial avoidance of PE status 26 3.2.5. Actiepunt 8-10: Assure that transfer pricing outcomes are in line with value creation 27
3.3. Subconclusie 30
4. Alternatieve oplossingen ten behoeve van het BEPS-project en de EU-voorstellen 32
4.1. Inleiding 32
4.2. Verschillende alternatieven 32
4.2.2. Een heffing op inkomsten uit digitale diensten, data en/of reclameactiviteiten 34 4.2.3. Een vaste inrichting op basis van aanmerkelijke economische aanwezigheid 35
4.3. Twee voorstellen van de EC 36
4.3.1. Voorstel 2: een digitaledienstenbelasting 38
4.3.2. Commentaar op de twee EU-voorstellen 39
4.3.2.1. Aanmerkelijke digitale aanwezigheid 39
4.3.2.2. Digitaledienstenbelasting 40 4.4. Subconclusie 41 5. Conclusie 43 5.1. Inleiding 43 5.2. Subvragen 43 5.3. Conclusie 44
5.4. Aanbevelingen en suggesties voor vervolgonderzoek 45
Afkortingen
BEPS Base erosion and profit shifting
BV Besloten Vennootschap
CCA Cost Contribution Arrangement
CCCTB Common Consolidated Corporate Tax Base
CFC Controlled Foreign Company
DDB Digitaledienstenbelasting
EC Europese Commissie
EU Europese Unie
HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie
ICAEW Institute of Chartered Accountants in England and Wales
ICC International Chamber of Commerce
ITI Information Technology Industry Counsil
Ltd. Limited
MLI Multilateraal instrument
1. Inleiding
1.1. Aanleiding onderzoek
De maatschappelijke discussie omtrent belastingontwijking is de laatste jaren flink toegeno-men. Dit is onder andere het gevolg van de publicatie van de Panama Papers, waarin miljoe-nen documenten over belastingconstructies van bedrijven als Apple en Facebook waren opge-nomen (The Guardian, 2017). Door toenemende globalisering en digitalisering wordt het be-drijfsleven steeds internationaler, digitaler en ongrijpbaarder. Dit biedt uitdagingen voor de fiscaliteit (Bruns, 2017). De digitale economie groeit snel en wordt gekenmerkt door nieuwe verdienmodellen. Deze modellen zijn gebaseerd op intellectueel eigendom, big data en aan-bod van gratis content waarmee winst wordt gegenereerd via de bijkomende externaliteiten (Organisatie van Economische Samenwerking en ontwikkeling [OESO], 2013a). Steeds meer transacties vinden online plaats en het is voor een bedrijf niet meer noodzakelijk om fysiek aanwezig te zijn in de marktjurisdictie (Europees parlement, 2016).
Digitalisering biedt multinationals nog meer mogelijkheden om winsten onder te
brengen in landen met een lage vennootschapsbelasting. Belastingontwijking vindt op een le-gale wijze plaats, maar staat vaak haaks op de economische werkelijkheid. Belasting dient te worden geheven op de plaats waar de waarde wordt gecreëerd (G20, 2013). Het huidige in-ternationale belastingsysteem stamt uit 1920 en is niet ingericht op de digitale economie. Het systeem biedt onvoldoende middelen om de heffingsbevoegdheid naar economische werke-lijkheid te kunnen verdelen (OESO, 2013a). Overheden lopen daardoor miljarden aan belas-tinginkomsten mis. De financiering van algemene voorzieningen moet hierdoor worden ge-dragen door belastingplichtigen die wel hun fair share afge-dragen (Snel, 2018).
In opdracht van de G20 heeft de OESO daarom het Base erosion and profit shifting
pro-ject (BEPS-propro-ject) opgezet. De doelstelling van het propro-ject is dat belastingheffing weer plaatsvindt op de plaats waar de waarde wordt gecreëerd (Van Herwaarden, 2015). Het pro-ject is opgebouwd uit vijftien actiepunten. Actiepunt 1 gaat specifiek over de vraag hoe men fiscaal moet omgaan met de uitdagingen van de digitale economie (OESO, 2013a).
Naast de besprekingen op mondiaal niveau is de Europese Commissie (EC) in maart
2018 met twee voorstellen gekomen die de basis leggen voor nieuwe belastingwetgeving in de digitale economie. De EC (2018a) erkent dat de beste oplossing op een mondiaal niveau zal moeten worden gevonden, maar zij kon dit niet langer afwachten. De EC werkt nauw samen met de OESO om de gezamenlijke doelstellingen ten aanzien van de digitale economie te be-reiken en ziet haar voorstellen als een momentum voor de mondiale besprekingen van de OESO.
Het BEPS-project moet leiden tot een effectiever en rechtvaardiger internationaal be-lastingsysteem, maar het is voorstelbaar dat de implementatie op mondiaal niveau erg inge-wikkeld is. Het is interessant om te onderzoeken hoe de OESO omgaat met de uitdagingen die de digitale economie met zich meebrengt en in hoeverre de OESO in staat is een einde te maken aan de agressieve tax-planning van multinationals.
1.2. Centrale vraag en subvragen
De digitale economie biedt veel mogelijkheden tot belastingontwijking. Belasting wordt hier-door niet belast op de locatie waar de waarde wordt gecreëerd. Belastingontwijking kost over-heden miljarden. Het is daarom belangrijk dat belastingontwijking wordt bestreden. Het BEPS-project heeft als doelstelling belastingontwijking door multinationals te bestrijden en de heffingsbevoegdheid tussen landen te verdelen. In deze scriptie staat het BEPS-actieplan cen-traal. Actiepunt 1 van het BEPS-actieplan betreft de uitdagingen voor de fiscaliteit die de di-gitale economie met zich meebrengt. Deze uitdagingen zien op directe belastingen en indirec-te belastingen. Deze scriptie gaat in op de direcindirec-te belastingen en heeft de doelsindirec-telling om in-zicht te verschaffen in de huidige ontwikkelingen rond de bestrijding van belastingontwijking in de digitale economie. Met dit inzicht wordt uiteindelijk een advies geformuleerd ten behoe-ve van de behoe-verdere besprekingen in het BEPS-project. Aan de hand van de centrale vraag wordt onderzocht of het BEPS-project leidt tot oplossingen voor het bestrijden van ontwijking van vennootschapsbelasting door multinationals in de digitale economie.
De centrale vraag die in deze scriptie wordt beantwoord luidt:
In hoeverre bestrijdt het BEPS-project de ontwijking van vennootschapsbelasting door multi-nationals, wat wordt veroorzaakt door de mogelijkheden die de digitale economie met zich meebrengt?
Ter beantwoording van de centrale vraag zijn drie subvragen opgesteld die elk in een
apart literatuurhoofdstuk worden beantwoord:
1. Hoe leiden de mogelijkheden binnen de digitale economie tot ontwijking van vennoot-schapsbelasting en waarom moet deze belastingontwijking worden bestreden?
2. Welke oplossingen biedt de OESO in het BEPS-actieplan ter bestrijding van de ontwij-king van vennootschapsbelasting door multinationals in de digitale economie en welke invloed hebben deze oplossingen?
3. In hoeverre dragen de twee voorstellen van de Europese Commissie van maart 2018 bij aan de besprekingen omtrent het BEPS-project en worden er elders nog alternatieve op-lossingen aangedragen?
1.3. Onderzoeksopzet
Aan de hand van een literatuuronderzoek wordt geanalyseerd hoe de ontwijking van vennoot-schapsbelasting door multinationals, wat wordt veroorzaakt door de mogelijkheden in de digi-tale economie, wordt bestreden door middel van het project. Actiepunt 1 uit het BEPS-actieplan vormt het uitgangspunt voor dit onderzoek. Ook wordt onderzocht in hoeverre er alternatieven worden aangedragen door andere instanties zoals de EC. Voor dit onderzoek wordt gebruik gemaakt van rapporten van de OESO, de EU en andere instanties, weten-schappelijke literatuur, beleidsstukken en fiscale wetteksten.
In hoofdstuk 2 wordt subvraag 1 beantwoord. Hiervoor wordt onderzocht hoe de
digi-tale economie afwijkt van de traditionele economie, hoe belastingontwijking in de digidigi-tale economie plaatsvindt en wat de redenen zijn om deze belastingontwijking te bestrijden. Deze informatie is te vinden in het BEPS-actieplan en de rapporten die omtrent het eerste actie-punt zijn verschenen. Verder wordt gebruik gemaakt van andere relevante rapportage, de vakliteratuur, beleidsstukken en fiscale wetteksten. In de subconclusie van dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op subvraag 1.
In hoofdstuk 3 wordt subvraag 2 beantwoord. In dit hoofdstuk wordt onderzocht met
welke maatregelen de OESO is gekomen ter bestrijding van belastingontwijking in de digitale economie. Verder wordt het commentaar op deze maatregelen geanalyseerd om het verwach-te effect van de maatregel in kaart verwach-te kunnen brengen. Ter beantwoording van de tweede sub-vraag wordt gebruik gemaakt van de rapporten die omtrent de actiepunten 1, 2, 3, 7 en 8 van het BEPS-actieplan zijn verschenen, andere relevante rapportage, vakliteratuur, beleidsstuk-ken, jurisprudentie en fiscale wetteksten. In de subconclusie van dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op subvraag 2.
In hoofdstuk 4 wordt subvraag 3 beantwoord. De alternatieve oplossingen voor het
BEPS-probleem in de digitale economie worden in kaart gebracht. De twee voorstellen van de EC spelen in dit hoofdstuk een belangrijke rol. Onderzocht wordt in hoeverre deze alter-natieven en de twee voorstellen bijdragen aan het BEPS-project. Hierbij wordt gebruik ge-maakt van de rapporten en beleidsstukken van de Europese Unie (EU) omtrent de twee voor-stellen van maart 2018, andere relevante rapportage en beleidsstukken en vakliteratuur. In de subconclusie van dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op subvraag 3.
In het laatste hoofdstuk wordt de centrale vraag van deze scriptie beantwoord aan de
hand van de beantwoorde subvragen. Dit onderzoek leidt uiteindelijk tot een onderbouwd advies ten behoeve van de verdere besprekingen in het BEPS-project.
2. Belastingontwijking in de digitale economie en
waar-om het moet worden bestreden
2.1. Inleiding
Ons leven is steeds digitaler geworden. Digitalisering biedt multinationals meer mogelijkhe-den voor het onderhoumogelijkhe-den van agressieve belastingstrategieën, die indruisen tegen de funda-mentele beginselen van het internationale belastingrecht (OESO, 2013b). Het internationale belastingsysteem stamt uit 1920 en is gebaseerd op de economie van toen. Het wordt steeds duidelijker dat dit internationale belastingsysteem niet kan omgaan met de uitdagingen die de digitale economie met zich meebrengt. Om dit probleem op te lossen is het belangrijk om in kaart te brengen hoe belastingontwijking in de digitale economie in zijn werk gaat.
Allereerst worden in paragraaf 2.2 de kenmerken van de digitale economie, ten
op-zichte van de traditionele economie, geanalyseerd. Daarna wordt in paragraaf 2.3 uiteenge-zet welke belastingconstructies door multinationals worden gebruikt en waarom deze con-structies in de digitale economie eenvoudiger toepasbaar zijn. In paragraaf 2.4 worden de maatschappelijke gevolgen van belastingontwijking besproken. In de laatste paragraaf wor-den de bevindingen samengevat en wordt de volgende subvraag beantwoord: Hoe leiwor-den de
mo-gelijkheden binnen de digitale economie tot ontwijking van vennootschapsbelasting en waarom moet deze belas-tingontwijking worden bestreden?
2.2. Relevante ontwikkelingen voor belastingheffing in de digitale economie
Actiepunt 1 van het BEPS-actieplan gaat over de uitdagingen van de digitale economie. De digitale economie kan niet worden gescheiden van de totale economie. De oorzaak hiervan is dat de digitalisering in elke sector plaatsvindt en dat de lijn tussen analoog en digitaal niet zonder arbitraire veronderstellingen te onderscheiden is (Information Technology Industry Counsil [ITI], 2017). Deze veronderstelling is algemeen aanvaard. De digitale economie voegt wel verschillende nieuwe kenmerken toe aan de opbouw van de economie. Om die re-den worre-den voor actiepunt 1 de belangrijkste kenmerken van de digitale economie, ten op-zichte van de traditionele economie, geanalyseerd (OESO, 2015a). In de volgende paragrafen worden deze kenmerken uiteengezet om duidelijk te maken hoe de digitale economie afwijkt van de traditionele economie.
2.2.1. De ontwikkeling van digitale verdienmodellen
Digitalisering heeft de basis gelegd voor de ontwikkeling van nieuwe verdienmodellen. Imma-teriële activa zijn bij deze verdienmodellen van groot belang. De ontwikkeling en exploitatie
van immateriële activa is dan ook een vitaal kenmerk van de digitale economie en wordt in paragraaf 2.2.2 besproken.
Nieuwe verdienmodellen in de digitale economie worden gekenmerkt door directe- en
indirecte netwerkeffecten. Van een netwerkeffect kan worden gesproken wanneer iets meer waard wordt naarmate het door meer personen wordt gebruikt (OESO, 2018). Deze net-werkeffecten zijn van toenemend belang in de digitale economie, omdat het de winstgevend-heid van een bedrijf sterk beïnvloedt. Netwerkeffecten zijn belangrijk bij verdienmodellen waarin de interactie tussen gebruikers centraal staat (Collin & Colin, 2013; OESO, 2018).
Directe netwerkeffecten zijn positieve externe effecten, die opkomen doordat een
groep gebruikers groeit (OESO, 2015a). Hierbij kan gedacht worden aan een sociaal medi-um, waarbij de gebruikers zelf de content genereren. De beschikbare content voor gebruikers groeit, naarmate het aantal content plaatsende gebruikers groeit.
Indirecte netwerkeffecten zijn van belang bij meerzijdige verdienmodellen. Dit zijn
modellen waarbij meerdere groepen gebruikers via een platform worden bediend en waarbij handelingen van de ene groep gebruikers invloed hebben op de andere groep. De waarde van het verdienmodel is afhankelijk van deze indirecte netwerkeffecten (OESO, 2018). Het bedrijf dat het platform exploiteert brengt doorgaans een fee in rekening aan één of meerdere groe-pen gebruikers (Rochet & Tirole, 2006). Het komt veel voor dat gebruikers gratis gebruik kunnen maken van een dienst in ruil voor persoonlijke data. Het bedrijf dat de dienst aan-biedt verkoopt vervolgens advertentieruimte aan bedrijven gebruikmakend van deze verza-melde data (Charrié & Janin, 2015). Gebruikersdata zijn voor dergelijke platforms van groot belang en zijn erg waardevol voor bijvoorbeeld adverteerders. Binnen de verdienmodellen van digitale bedrijven is de creatie van data door klanten of gebruikers (user value creation) een terugkomende factor (Blok, 2018). Klanten lijken daarmee steeds vaker onbewust als een soort werknemer te fungeren (Collin & Colin, 2013; Petruzzi & Buriak, 2018). De participatie van gebruikers creëert veel waarde voor digitale bedrijven en moet dus in ogenschouw wor-den genomen bij belastingheffing in de digitale economie (Brauner & Pistone, 2018). Van der Vliet en Zantingh (2016) illustreren user value creation met een onderzoek naar het verdienmo-del van Facebook. Volgens dit onderzoek uit 2016 verdiende dit platform gemidverdienmo-deld 3,39 euro per gebruiker per kwartaal. Collin en Colin (2013) beschouwen de “free labour” (p. 2) van gebruikers als één van de redenen voor de enorme groei van digitale ondernemingen.
Hoewel het meerzijdige verdienmodel een prominent voorbeeld is van de
ontwikke-ling van nieuwe verdienmodellen, heeft digitalisering ook een inspirerende werking gehad op traditionele services zoals bankieren, consultancy en marketing, die tegenwoordig ook online worden aangeboden (Valente, 2018). Naast de digitalisering van traditionele services, is de
3D-printer ook een uitvinding om rekening mee te houden. Het is denkbaar dat productie in de toekomst plaatsvindt bij de consument, na de aankoop van een licentie (Valente, 2018).
De verdienmodellen in de digitale economie kunnen grofweg in vier categorieën
wor-den ingedeeld:
• E-commerce/online retail model: Hierbij worden producten online aangeboden door bedrijven of andere consumenten (PwC, 2017). Dit kunnen materiële, maar ook im-materiële producten, zijn zoals e-books of licenties. Hierbij kan bijvoorbeeld ook worden gedacht aan de hiervoor genoemde 3D-print licenties (Valente, 2018)
• Platform modellen: Dit zijn veelal meerzijdige verdienmodellen, waarbij verschillende soorten gebruikers worden bediend. Hierbij kan worden gedacht aan Uber of Air-BnB (PwC, 2017). Indirecte netwerkeffecten spelen hier een belangrijke rol.
• Social media/advertentie modellen: Hierbij kan de gebruiker gratis gebruikmaken van het aangeboden platform, waarbij de aanbieder advertentieruimte verkoopt en deze advertenties onder de aandacht brengt van de gebruiker. Deze modellen zijn zeer afhankelijk van persoonlijke data van gebruikers (PwC, 2017)
• Abonnementsmodellen: Hierbij wordt vaak intellectueel eigendom ter beschikking gesteld tegen een periodieke vergoeding, zoals bij Spotify en Netflix (OESO, 2015a).
De nieuwe verdienmodellen in de digitale economie worden vrijwel allemaal
geken-merkt door ontastbare transacties. Hierdoor is het voor een onderneming niet meer noodza-kelijk om fysiek aanwezig te zijn in het marktgebied. In een rapport van de OESO (2018) wordt hiernaar gerefereerd met de uitdrukking “cross-jurisdictional scale without mass” (p. 24). Deze uitdrukking ziet op de dematerialisatie van verdienmodellen, waardoor een grote globa-le klantenkring bediend kan worden zonder substantiëgloba-le fysieke aanwezigheid.
2.2.2. Mobiliteit van immateriële activa, personen en bedrijfsonderdelen
Een ander kenmerk van de digitale economie is de hoge mobiliteit van immateriële activa, personen en bedrijfsonderdelen (OESO, 2015a).
Doordat immateriële activa worden gebruikt in vrijwel elk bedrijfsproces (Petruzzi &
Buriak, 2018), dragen deze activa in hoge mate bij aan de waardecreatie in de digitale eco-nomie. Bedrijven zijn afhankelijk van immateriële activa en investeren daarom veel in de ontwikkeling hiervan. Immateriële activa zijn ontastbaar en het eigendom van deze activa kan onder de huidige regelgeving vaak eenvoudig worden overgedragen binnen een concernver-band. Immateriële activa zijn daarom erg mobiel (OESO, 2015a).
Niet alleen immateriële activa zijn mobiel. Digitalisering heeft er ook toe geleid dat personen op grote afstand met elkaar in contact kunnen komen. Verder maakt digitalisering
het mogelijk om via een centrale locatie grote delen van een onderneming op andere locaties aan te sturen, maar ook om afgelegen markten te betreden. Fysieke aanwezigheid is in de di-gitale economie niet meer noodzakelijk voor het verrichten van economische activiteiten (OESO, 2015a). De hoeveelheid immateriële producten is in sterke mate toegenomen. Deze producten zijn virtueel, ontastbaar en worden verkocht en gedownload via het wereldwijde web (De Wilde, 2015). Hiermee gaan vrijwel geen transactiekosten gepaard en dat komt ook ten goede aan de mobiliteit.
2.2.3. De toenemende waarde van data
Het verzamelen en exploiteren van grote hoeveelheden data is ook een belangrijk kenmerk van de digitale economie (OESO, 2015a). Uit verschillende onderzoeken komt het belang van big data naar voren. Uit onderzoek van het Data-Driven Marketing Institute (2013, 2015) blijkt dat de omzet behaald met data-gedreven marketing in Amerika tussen 2012 en 2015 is gestegen van 156 miljard dollar, naar 202 miljard dollar. Brynjolfsson, Hitt, & Kim (2011) komen in hun onderzoek tot de conclusie dat de werkelijke productiviteit in de Verenigde Sta-ten 5% tot 6% hoger was dan eerder werd verwacht, doordat er bij de besluitvorming gebruik werd gemaakt van data. De Boston Consulting Group (2012) heeft een schatting gemaakt van de waarde van de verzamelde persoonlijke data en verwachtte dat persoonlijke data in 2020 alleen al een biljoen euro zou bijdragen aan de Europese economie.
Het gebruik van big data vormt tegenwoordig de grondslag voor bedrijfsstrategieën en
is daarmee één van de belangrijkste middelen voor bedrijven in de digitale economie (Petruzzi & Buriak, 2018). Data voegen waarde toe aan een onderneming en kunnen worden be-schouwd als immateriële activa. Data kunnen ook steeds meer worden bebe-schouwd als een ruilmiddel (Boston Consulting Group, 2012; Charrié & Janin, 2015). De vraag komt op hoe dit soort activa moeten worden gewaardeerd en geclassificeerd voor fiscale doeleinden. Uit de hierboven besproken cijfers komt in ieder geval naar voren dat data een relevante factor zijn voor belastingheffing in de digitale economie.
2.2.4.Monopolies, oligopolies en volatiliteit
Met de productie van digitale goederen en diensten gaan vaak hoge vaste kosten gepaard, maar zodra het product ontwikkeld is, zijn de variabele kosten voor de verkoop laag (OESO, 2018). Netwerkeffecten en lage marginale kosten maken het mogelijk om in een korte tijd een dominant marktaandeel te bemachtigen. Hierdoor wordt de digitale economie gekenmerkt door markten met slechts één of weinig aanbieders (OESO, 2015a). Dit wordt versterkt door hoge psychologische en monetaire overstapkosten voor gebruikers door gewenning en het
be-zit van complementaire goederen (OESO, 2018).
In de digitale economie is de snelheid van innovatie hoog. De digitale markten hebben
lage entreebarrières (OESO, 2015a), die worden veroorzaakt door lage communicatiekosten. Hierdoor komen bedrijven eenvoudig in contact met de consument, gebruikers en producen-ten (OESO, 2018). Om marktaandeel te behouden is het voor gevestigde bedrijven noodzake-lijk om te blijven innoveren. Hiermee gaan grote investeringen in onderzoek en ontwikkeling gepaard (OESO, 2015a).
Ondanks het gebrek aan entreebarrières, hebben de grootste spelers op de markt vaak
een belastingvoordeel. Dit druist in tegen de beginselen van marktefficiëntie en kan worden beschouwd als oneerlijke mededinging (Lahiri, Ray, & Sengupta, 2017).
2.3. Belastingontwijking in de digitale economie
In de vorige paragraaf zijn de kenmerken van de digitale economie uiteengezet. Om een antwoord te kunnen geven op de vraag hoe belastingontwijking in de digitale economie plaatsvindt, moet in kaart worden gebracht hoe de genoemde kenmerken van de digitale eco-nomie leiden tot de vereenvoudiging van belastingontwijking. De tax-planning strategieën van digitale bedrijven komen vaak sterk overeen met de strategieën van traditionele bedrijven. De digitale economie brengt geen nieuwe tax-planning constructies met zich mee. Desalniettemin leidt digitalisering wel tot de vereenvoudiging van belastingontwijking (OESO, 2015a). Tax-planning als gevolg van digitalisering, wordt mogelijk gemaakt door een aantal
ver-schijnselen in de wet- en regelgeving. Ten eerste spelen de verschillen tussen de vennoot-schapsbelasting van landen een belangrijke rol. In de EU ligt het belastingtarief bijvoorbeeld binnen een bandbreedte van 10% tot 35% en de heffingsgrondslagen zijn per land verschil-lend. Ook zijn er landen buiten de EU zoals Bermuda waar helemaal geen vennootschapsbe-lasting wordt geheven (Algemene Rekenkamer, 2014). Ten tweede leiden nationale vrijstellin-gen en verrekeninvrijstellin-gen ter voorkoming van dubbele belasting een rol (Algemene Rekenkamer, 2014). Deze regelingen ter voorkoming van dubbele belastingheffing zijn opgenomen in nati-onale wetgeving voor situaties waarin geen belastingverdrag van toepassing is. Als laatste spe-len belastingverdragen en verschilspe-len in bronbelasting op royalty’s een rol. Niet in alle landen vindt heffing plaats over deze uitgaande geldstromen. Ook worden in veel belastingverdragen vrijstellingen en verrekening van bronbelasting gefaciliteerd (Algemene Rekenkamer, 2014). De Interest- en royaltyrichtlijn 2003, die vrijstelling biedt van bronbelasting op onder andere royalty’s in concernverbanden binnen Europa, is hiervan een goed voorbeeld.
Tax-planning strategieën van multinationals kunnen worden opgedeeld in vier
elemen-ten: het voorkomen van belastbare winst in de marktjurisdictie (OESO, 2015a), geen of een lage bronbelasting op royalty’s in de bronstaat, geen of een lage vennootschapsbelasting in de
vestigingsstaat en geen directe afrekening van de laagbelaste winsten bij de moedermaat-schappij (OESO, 2013b). Deze elementen worden in de volgende paragrafen besproken om een beeld te vormen van de tax-planning structuren van digitale multinationals. De elementen worden in de praktijk op legio manieren gebruikt. Aan de hand van enkele voorbeelden wordt de toepassing verhelderd. Vooral de verhoogde mobiliteit van immateriële activa, personen en bedrijfsonderdelen en de ontastbaarheid van transacties, activa, producten en diensten dragen bij aan tax-planning. Deze mobiliteit en ontastbaarheid zijn directe gevolgen van digitalisering.
2.3.1. Het voorkomen van een vaste inrichting in het marktgebied
Op grond van artikel 7 van het OESO-modelverdrag 1992a zijn vennootschappen belasting-plichtig in een buitenland wanneer er sprake is van een vaste inrichting. Het voorkomen van een vaste inrichting is een manier om economische activiteiten te verrichten in een land, zon-der te worden onzon-derworpen aan vennootschapsbelasting (OESO, 2015a).
In de digitale economie is het eenvoudiger om een vaste inrichting te voorkomen. Dit
is te danken aan het immateriële karakter van de digitale economie, waardoor soms geen sprake is van een belastbare aanwezigheid (Peng, 2016). Dit probleem kan worden geïllu-streerd door een voorbeeld van de EC (2017). Een sociaal medium dat gevestigd is in een land buiten de EU verzamelt data van gebruikers binnen de EU en gebruikt deze data voor de verkoop van advertenties buiten de EU. Hoewel er waarde wordt onttrokken uit de data van inwoners van de EU, hebben de EU-lidstaten geen instrumenten om het sociale medium te belasten, omdat er geen sprake is van een vaste inrichting door gebrek aan fysieke aanwezig-heid.
In artikel 5 lid 4 van het voormalige OESO-modelverdrag 1992a werd een vaste
in-richting beschreven als een vaste locatie van waaruit een onderneming wordt gedreven. Hier-bij was een vaste inrichting niet de locatie van waaruit voorbereidende- en ondersteunende activiteiten worden verricht (Li, 2014). De achterliggende gedachte is dat een bedrijf zowel juridisch- als fysiek aanwezig moet zijn in de marktjurisdictie om economische activiteiten te kunnen verrichten (De Wilde, 2015). In de digitale economie is echter vaak niet meer nodig dan één distributiecentrum om het marktgebied te bedienen. Van een vaste inrichting is dan geen sprake, waardoor de exploitant niet belastingplichtig is (Peng, 2016).
De fiscale vestigingsplaats van de vennootschap is vervolgens de plaats waar de
feitelij-ke leiding is gevestigd (artifeitelij-kel 4 OESO-modelverdrag 1992a). De vennootschap is daarom zo mobiel als de personen met de feitelijke leiding (De Wilde, 2015). De verrichting van econo-mische activiteiten in de marktjurisdictie vindt belastingvrij plaats, terwijl de vennootschap
van waaruit de onderneming wordt gedreven in een laag belast land kan worden gevestigd (De Wilde, 2015).
Het is belangrijk dat er een oplossing komt voor het inefficiënte begrip ‘vaste
inrich-ting’. Hoe langer wordt gewacht met nieuwe effectieve regelgeving, des te globaler en digitaler worden digitale bedrijven. Dit kan er uiteindelijk toe leiden dat ook nieuwe regelgeving niet meer voldoende effectief is (Brauner & Pistone, 2018).
2.3.2. Minimale allocatie van winsten aan bedrijfsonderdelen in het marktgebied Bedrijfseconomisch is het niet altijd mogelijk om fysiek afwezig te zijn in de marktjurisdictie. Wanneer er sprake is van een vaste inrichting, is de vennootschap belastingplichtig in de marktjurisdictie. Door activa en risico’s contractueel onder te brengen in een groepsvennoot-schap die is gevestigd in een land met een lage vennootgroepsvennoot-schapsbelasting, kan belastingheffing in de marktjurisdictie toch grotendeels worden voorkomen (OESO, 2015a).
In de digitale economie komt deze constructie op de volgende manier voor: een
doch-teronderneming, gevestigd in een hoog belaste marktjurisdictie, verricht de dagelijkse operati-onele activiteiten. De moedermaatschappij, gevestigd in een laag belast land, is eigenaar van de immateriële activa en draagt, op grond van een cost contribution arrangement (CCA), het risico ten aanzien van waardeveranderingen van de immateriële activa van de in marktjurisdictie gesitueerde onderneming. Hierdoor kan het grootste deel van de winsten die zijn behaald in de marktjurisdictie aan de moedermaatschappij worden gealloceerd. Bij de dochtermaat-schappij resteert een minimale winst die in de marktjurisdictie wordt belast (OESO, 2015a).
Een ander verschijnsel dat leidt tot winstminimalisatie in de marktjurisdictie, is de
on-derwaardering van verkoopbare locatiespecifieke gebruikersdata uit de marktjurisdictie, die vervolgens tegen een lage verrekenprijs worden overgedragen aan de moedermaatschappij (Li, 2014). Dit resulteert bij de dochteronderneming in een lage winst, terwijl de data door de moedermaatschappij met een hoge winst worden geëxploiteerd in het land met een lage winstbelasting. In de digitale economie spelen immateriële activa en data een grote rol, waar-door digitale bedrijven veelvuldig gebruik kunnen maken van deze voordelige constructies.
2.3.3. Maximale aftrek van kosten in het marktgebied
Een andere manier om de heffingsgrondslag in de marktjurisdictie te verlagen is het maxima-liseren van interne kosten. Een voorbeeld hiervan in de digitale economie is de betaling van hoge royalty’s voor het gebruik van immateriële activa aan groepsmaatschappijen in laag be-laste landen. De dochtermaatschappij behaalt winsten in de marktjurisdictie, maar betaalt tegelijkertijd zulke hoge royalty-vergoedingen voor immateriële activa, dat de belastbare winst
tot een minimum kan worden gereduceerd (OESO, 2015a). Dit kan op dezelfde manier wor-den bewerkstelligd door rentestromen voordelig te structureren van lanwor-den met een hoge winstbelasting naar landen met een lage winstbelasting. Deze rentestructuren komen echter ook voor bij traditionele bedrijven (Algemene Rekenkamer, 2014). Digitalisering verhoogt de mobiliteit van immateriële activa. Ook financiële middelen zijn in de digitale economie mo-bieler geworden, doordat traditionele services zoals banken hun diensten digitaal aanbieden (Valente, 2018). De rente- en royalty vergoedingen die hierboven worden genoemd, kunnen in het bronland worden belast met bronbelasting. Deze bronbelasting kan echter worden voor-komen.
2.3.4. Het voorkomen van bronbelasting
Via belastingverdragen zijn winsten in de vorm van royalty's of rente soms vrijgesteld of on-derworpen aan een lager tarief. Door de ontvanger en de betaler van royalty’s of rente voor-delig te vestigen, kan bronbelasting worden voorkomen (OESO, 2015a).
Een uit de praktijk ontleende belastingconstructie voor het voorkomen van
bronbelas-ting en winstbelasbronbelas-ting op royalty’s, is te vinden in de Google’s double-Irish-Dutch sandwich. (Al-gemene Rekenkamer, 2014). Inkomsten uit Europa, het Midden-Oosten en Afrika stromen door deze constructie direct naar een dochtermaatschappij in Ierland, Google Ireland Ltd. Deze inkomsten zijn belast in Ierland. Google Ireland Ltd. betaalt echter hoge royalty ver-goedingen voor het gebruik van immateriële activa (Charrié & Janin, 2015) aan de in Neder-land gevestigde groepsmaatschappij Google BV. Vervolgens betaalt Google BV in NederNeder-land hoge royalty vergoedingen aan Google Ireland Holdings. Hierdoor resteert zowel bij Google BV in Nederland als bij Google Ireland ltd. een verwaarloosbare belastbare winst. De volgens Iers recht opgerichte Google Ireland Holdings is volgens datzelfde recht gevestigd op Bermu-da, omdat daar de feitelijke leiding is gezeteld. De winsten die in eerste instantie zijn ontvan-gen verlaten Europa via deze constructie onbelast (Kleinbard, 2011).
De tussenliggende Google BV is het lichaam binnen de constructie die de heffing van
bronbelasting voorkomt. Zonder Google BV zou Ierland bronbelasting heffen bij Google Ire-land Ltd. over de royalty’s van Google IreIre-land Ltd. aan Google IreIre-land Holdings (Kleinbard, 2011). Vergoedingen aan groepsmaatschappijen in andere EU-lidstaten zijn echter van deze bronbelasting uitgezonderd, op grond van de Interest- en royaltyrichtlijn 2003 (Fuest, Spen-gel, Finke, Heckemeyer, & Nusser, 2013). Nederland heft ook geen bronbelasting op royalty’s, dus de vergoeding van Google BV aan Google Ireland Holdings wordt niet belast (Kleinbard, 2011). Deze constructie is overigens vanaf 2020 niet meer mogelijk, omdat Ierland maatrege-len heeft geïntroduceerd (Algemene Rekenkamer, 2014). Wel illustreert dit voorbeeld hoe het
voorkomen van bronbelasting in de digitale economie in zijn werk gaat. Digitale bedrijven als Google zijn zeer afhankelijk van immateriële activa, zoals data. Doordat data ontastbaar en mobiel zijn, kan het eenvoudig over verschillende landen worden gealloceerd. Juist die alloca-tie, waardoor de Interest- en royaltyrichtlijn 2003 van toepassing is en gebruik kan worden gemaakt van het voordelige belastingklimaat in Nederland, maakt Google’s constructie zo ef-fectief. Wereldwijde winsten worden zo, via een omweg, onbelast gealloceerd op Bermuda.
2.3.5. Geen- of lage vennootschapsbelasting in een tussenliggend land
De mobiliteit van activa in de digitale economie leidt ertoe dat de allocatie van winst naar een laag belast land eenvoudig kan plaatsvinden. Deze allocatie zou plaats moeten vinden op basis van het arm’s-length beginsel, dat uitgaat van marktconforme prijzen. Bij immateriële activa levert dit echter problemen op. Immateriële activa worden vaak beschermd met patenten of geheimhouding, waardoor vergelijkbare activa op de markt niet aanwezig zijn (Brauner, 2016a). Ook informatieasymmetrie tussen de belastingplichtige en de belastingontvanger, en de verborgen overdracht van niet geïdentificeerde immateriële activa leiden tot problemen (OESO, 2015a). Digitale bedrijven worden steeds afhankelijker van immateriële activa. De
transfer pricing richtlijnen zijn ontwikkeld voor de traditionele economie en zijn niet in staat om
de waardecreatie van immateriële activa effectief te alloceren (EC, 2017).
Verder kan belastingheffing in het tussenliggende land worden geminimaliseerd, door
gebruik te maken van hybride mismatches of grote betalingen aan in laag belaste landen gesi-tueerde gelieerde vennootschappen die de belastinggrondslag verlagen. Deze betalingen kun-nen plaatsvinden in de vorm van een hoge royalty vergoedingen, voor bijvoorbeeld het ge-bruik van een immaterieel activum. Hierdoor wordt de belastinggrondslag van de tussenlig-gende vennootschap verlaagd (OESO, 2015a). Deze laatste structuur wordt geïllustreerd door het voorbeeld van Google’s double-Irish-Dutch sandwich. In dit voorbeeld vindt bij de in Neder-land gevestigde Google BV nauwelijks belastingheffing plaats. De royalty inkomsten worden afgezet tegen vrijwel even hoge royalty betalingen aan Google Ireland Holdings, slechts het verschil is belastbaar in Nederland (Kleinbard, 2011).
2.3.6. Geen- of lage vennootschapsbelasting bij de topmaatschappij
Belastingafdracht door de moedermaatschappij kan op dezelfde manier worden gereduceerd als beschreven in paragraaf 2.3.2. Immateriële activa worden bijvoorbeeld gealloceerd bij een dochtermaatschappij in een laag belast land (OESO, 2015a). De verkoopwinst op deze activa wordt gereduceerd door de activa al in een vroege ontwikkelingsfase te verkopen (Algemene Rekenkamer, 2014). De moedermaatschappij, die gebruikmaakt van deze activa, verlaagt
ver-volgens haar grondslag door hoge royalty-vergoedingen aan de dochtermaatschappij. De mo-biliteit en hoge afhankelijkheid van immateriële activa in de digitale economie, leidt wederom tot een hogere risico op belastingontwijking bij digitale bedrijven (OESO, 2015a).
De moedermaatschappij kan overigens ook worden gevestigd in een land met een lage
vennootschapsbelasting. Bij de double-Irish-Dutch sandwich wordt bij de topmaatschappij vrijwel geen belasting geheven, omdat de topmaatschappij volgens Iers recht niet in Ierland, maar op Bermuda is gevestigd. De winsten hebben Europa vrijwel onbelast verlaten, wat resulteert in een zeer lage belastingdruk voor het totale concern (Fuest, et. al., 2013).
Als laatste noemt de OESO (2015a) vrijstellings- of uitstelfaciliteiten van belasting op
inkomsten uit het buitenland, die door het ontbreken van effectieve controlled foreign company-wetgeving (CFC-company-wetgeving) kunnen leiden tot dubbele niet-heffing. CFC-company-wetgeving dient er-toe te leiden dat winsten van dochtermaatschappijen in het buitenland worden belast bij de moedermaatschappij, ook als er geen dividend wordt uitgekeerd. Door CFC-wetgeving kan belastingheffing bij de moeder niet worden uitgesteld (Swaving Dijkstra, 2017).
2.4. Waarom moet belastingontwijking worden bestreden?
Door belastingontwijking wordt de integriteit van het internationale belastingsysteem onder-mijnd en lopen overheden inkomsten mis. Dit gaat ten kosten van de financiering van alge-mene voorzieningen (Snel, 2018). Dit probleem wordt geïllustreerd door de belastingaangiftes van digitale multinationals. Google boekte in 2016 bijvoorbeeld 15,9 miljard euro aan win-sten op Bermuda, waarmee het bedrijf miljarden euro’s aan Europese belastingen heeft weten te ontwijken (Kahn, 2018). Amazon boekte in 2016 een winst van 21,6 miljard euro in Luxemburg en betaalde hierover slechts 16,5 miljoen euro belasting (Sweney, 2017). Volgens Fuest en Riedel (2009) is het verlies van overheidsinkomsten met name in ontwikkelingslan-den problematisch. Dit verlies wordt geschat op tientallen miljarontwikkelingslan-den per jaar en gaat ten koste van de economische ontwikkeling. Pieterse (2015) brengt echter nuance aan op de derving van belastinginkomsten. Hij stelt dat de vennootschapsbelasting slechts vervroegde heffing oplevert bij rechtspersonen. De uiteindelijke belastingdruk ligt bij natuurlijke personen, door-dat de vennootschapsbelasting indirect wordt doorberekend aan de consument en de aan-deelhouder. In feite fungeren rechtspersonen als doorgeefluik, maar een systeem zonder ven-nootschapsbelasting zou leiden tot langdurig belastinguitstel en publieke verontwaardiging (Pieterse, 2015).
Belastingplichtigen die wel hun fair share betalen dragen de lasten van
belastingontwij-king (Snel, 2018; Speet, 2011). Belastingontwijbelastingontwij-king leidt tot oneerlijke concurrentie, want drijven die geen gebruik kunnen maken van agressieve belastingstrategieën betalen meer
be-lasting. Dit levert voor nationale ondernemingen een competitief nadeel op ten opzichte van multinationals (OESO, 2013a). De kunstmatige belastingstructuren van multinationals, die bedrijfseconomisch niet kunnen worden verdedigd, zijn overigens vaak economisch inefficiënt (Salis, z.d.). Verder is het zo dat multinationals die in grote mate gebruikmaken van de alge-mene voorzieningen worden geacht hieraan bij te dragen, maar door agressieve belasting-planning ontkomen multinationals aan deze verplichting. Dit is onrechtvaardig (Snel, 2018) en in strijd met het wederkerigheidsbeginsel (Speet, 2011). Overheden en internationale or-ganisaties als de OESO proberen belastingontwijking daarom te bestrijden.
Het is overigens wel belangrijk om een nuance aan te brengen op de tax-planning
prak-tijken van multinationals. Niet alle tax-planning moet worden beschouwd als onwenselijk. Vol-gens Speet (2011) moet er een scheidslijn worden gecreëerd tussen strategische tax-planning en agressieve tax-planning. Het omslagpunt ligt volgens Speet, bij het moment van strijdigheid met het wederkerigheidsbeginsel en het moment waarop de belastingplichtige structuren toepast die bedrijfseconomisch niet zijn te verantwoorden. Strategische tax-planning is echter een noodzakelijk onderdeel van de bedrijfsstrategie van multinationals (Speet, 2011).
2.5. Subconclusie
In dit hoofdstuk is de volgende subvraag behandeld: Hoe leiden de mogelijkheden binnen de digitale
economie tot ontwijking van vennootschapsbelasting en waarom moet deze belastingontwijking worden bestreden?
Uit de voorgaande paragrafen komt naar voren dat het huidige internationale
belas-tingsysteem, met name in de digitale economie, er niet in slaagt om de heffingsbevoegdheden naar economische werkelijkheid te verdelen.
De digitale economie wijkt op veel gebieden af van de traditionele economie. Zo leidt
de digitale economie tot nieuwe verdienmodellen, waarbij bedrijven meer afhankelijk zijn van immateriële activa en netwerkeffecten. Gebruikersparticipatie en user value creation is in de digi-tale economie veel belangrijker geworden. De hoge snelheid van innovatie en lage entreebar-rières leiden tot een hoge volatiliteit op markten, die het voor de gevestigde bedrijven noodza-kelijk maakt om grote investeringen te doen in speur- en ontwikkelingsactiviteiten.
Vooral de ontastbaarheid van activiteiten in de digitale economie leidt tot fiscale
vraagstukken. In de digitale economie is het niet meer nodig om fysiek- en juridisch aanwezig te zijn in de marktjurisdictie, terwijl dit in het huidige belastingsysteem de grondslag vormt voor belastingheffing. Belastingheffing kan daardoor niet effectief plaatsvinden.
Door de mobiliteit in de digitale economie kunnen immateriële activa,
gemaakt van hybride mismatches en gunstige verdragen om de belastingdruk te minimalise-ren.
Door belastingontwijking lopen overheden inkomsten mis. De belastingbetaler die wel
zijn fair share bijdraagt, draait op voor de financiering van algemene voorzieningen. Belasting-ontwijking veroorzaakt ook een competitief nadeel voor het midden- en kleinbedrijf. Belas-tingplichtigen die wel hun fair share betalen, dragen de last van agressieve tax-planning strategie-ën van multinationals. Het is daarom belangrijk dat belastingontwijking wordt bestreden.
3. De invloed van het BEPS-project op
belastingontwij-king in de digitale economie
3.1. Inleiding
Het vorige hoofdstuk heeft een duidelijk beeld geschetst van de verschillen tussen de digitale- en traditionele economie. De digitale economie onderscheidt zich van de traditionele econo-mie door de hoge mobiliteit, de sterke afhankelijkheid van immateriële activa, de ontwikke-ling van nieuwe verdienmodellen en de ontastbaarheid van transacties, activa, producten en diensten. In de digitale economie is het eenvoudiger geworden om belasting te ontwijken.
De OESO wil belastingontwijking middels het BEPS-project bestrijden. In dit
hoofd-stuk worden de aanbevelingen die zijn aangedragen in het BEPS-project met betrekking tot de digitale economie besproken. De subvraag die in dit hoofdstuk wordt beantwoord luidt als volgt: Welke oplossingen biedt de OESO in het BEPS-actieplan ter bestrijding van de ontwijking van
vennoot-schapsbelasting door multinationals in de digitale economie en welke invloed hebben deze oplossingen?
In paragraaf 3.2 worden de resultaten van actiepunt 1 besproken. Actiepunt 1 is sterk
verweven met andere actiepunten en heeft op zichzelf niet tot maatregelen geleid. De actie-punten 2, 3, 7 en 8 hebben wel tot belangrijke maatregelen geleid die belastingontwijking in de digitale economie kunnen bestrijden, deze maatregelen worden ook besproken. In para-graaf 3.3 worden de bevindingen samengevat en wordt de subvraag beantwoord.
3.2. De maatregelen uit het BEPS-actieplan tegen belastingontwijking in de
digitale economie
De OESO heeft een actieplan ontwikkeld bestaande uit vijftien actiepunten, die ieder gaan over een aspect van base erosion and profit shifting (BEPS). Het BEPS-project heeft de doelstelling om de heffingsbevoegdheden rechtvaardiger te verdelen, waardoor winsten worden belast op de locatie waar de economische activiteiten plaatsvinden (OESO, 2018). In 2015 heeft de OESO een pakket met maatregelen gepubliceerd. Aan de hand van dit pakket is een raam-werk ontwikkeld dat moet bijdragen aan de implementatie van de maatregelen in 110 lidsta-ten (OESO, 2018). Het eerste actiepunt ziet op BEPS in de digitale economie (OESO, 2013a). Uit dit hoofdstuk zal blijken dat actiepunt 1 sterk is verweven met de andere actiepunten.
3.2.1. Actiepunt 1: Address the tax challenges of the digital economy
Het is onmogelijk om de digitale economie voor belastingdoeleinden te onderscheiden van de totale economie, omdat digitalisering plaatsvindt in vrijwel elke sector (Olbert & Spengel, 2017). Het Nederlandse kabinet is ervan overtuigd dat er bij digitale bedrijven niet meer
spra-ke is van belastingontwijking dan bij traditionele bedrijven (Blok, 2018). De digitale economie brengt tevens geen nieuwe BEPS-structuren met zich mee. Aparte maatregelen ten aanzien van de digitale economie zijn daarom niet gewenst (EC, 2014). Het Nederlandse kabinet heeft dezelfde mening (Blok, 2018). Volgens De Wilde (2018b) zal aparte regelgeving leiden tot een ongelijke behandeling van digitale- en niet-digitale bedrijven. Uit het interim rapport van de OESO (2018) blijkt wel dat er ook landen zijn die niets zien in een langetermijnoplossing of van mening zijn dat er een specifieke langetermijnoplossing moet komen voor de digitale economie. Al met al is het onverstandig om te werken met de veronderstelling dat de digitale economie kan worden onderscheiden van de totale economie, hieraan zouden enkel arbitraire scheidslijnen ten grondslag liggen (ITI 2017, in OESO, 2017b).
Digitalisering leidt wel tot nieuwe vraagstukken. De resultaten uit het definitieve
rap-port van de OESO (2015a) ten aanzien van actiepunt 1, moeten worden beschouwd als de resultaten van een onderzoek naar de kenmerken van de digitale economie. De resultaten van dit onderzoek bevatten geen maatregelen (Kruithof, 2013). Wel bevat het rapport van de OESO (2015a) een aantal alternatieven, die mogelijk kunnen bijdragen aan de effectiviteit van belastingheffing in de digitale economie. De opties die de OESO aandraagt, zijn een nieuw nexus-begrip, een bronbelasting op digitale transacties en een egalisatieheffing. Deze opties worden later nogmaals bevestigd door de EC (2017) en deze opties zijn inmiddels door verschillende landen unilateraal ingevoerd (Petruzzi & Buriak, 2018). In hoofdstuk 4 wordt verder ingegaan op deze alternatieven.
De resultaten van de BEPS-actiepunten die hierna worden besproken, bevatten de
belangrijkste maatregelen die kunnen bijdragen aan belastingheffing in de digitale economie. Uit de resultaten omtrent actiepunt 1 (OESO, 2015a) blijkt dat de hoge mobiliteit in de digi-tale economie het eenvoudiger maakt om in te spelen op verschillen tussen belastingsystemen, en om belastingheffing langdurig uit te stellen of volledig te ontwijken. Verder leidt de ontast-baarheid van de digitale economie tot een inefficiënt nexus-begrip, en de toenemende afhan-kelijkheid van moeilijk te waarderen en te classificeren activa levert vraagstukken op voor
transfer pricing. De maatregelen die zijn aangedragen in de actiepunten 2, 3, 7 en 8 van het
BEPS-actieplan bieden mogelijk een oplossing voor deze elementen.
3.2.2. Actiepunt 2: Neutralize the effects of hybrid mismatch arrangements
Verschillen tussen de belastingsystemen van landen bieden digitale multinationals vele moge-lijkheden. Belastingontwijking door het gebruik van hybride mismatches komt voor in ver-schillende vormen, zoals dubbele aftrekposten, misbruik van verrekeningen en vrijstellingen en definitieverschillen tussen landen die leiden tot hybride instrumenten en entiteiten (OESO,
2015a). Actiepunt 2 gaat niet rechtstreeks in op belastingontwijking door digitale bedrijven, maar is wel belangrijk voor actiepunt 1. Dit komt doordat digitale bedrijven een zeer mobiel karakter hebben en zich daardoor naar believen kunnen vestigen in verschillende landen (EC, 2018a). Volgens Collin en Colin (2013) zijn digitale organisaties, anders dan traditionele be-drijven, vanaf het begin af aan zo georganiseerd dat de structuur leidt tot een zo voordelig mogelijke vestiging in verschillende landen. Traditionele bedrijven moeten hier vaker een re-organisatie voor ondergaan. Door bedrijfsonderdelen in verschillende landen te vestigen, en daarbij rekening te houden met hybride mismatches, kunnen multinationals belastingvoorde-len behabelastingvoorde-len. De OESO (2015f) heeft daarom in haar definitieve rapport omtrent actiepunt 2 aanbevelingen gedaan ten aanzien van nationale wetgeving, ter bestrijding van mismatches.
De aanbevolen regelgeving van actiepunt 2 heeft als doel zich automatisch aan te
pas-sen aan de regelgeving van een ander land, als zich BEPS-problemen voordoen. Met deze
linking rules moet een harmonie tussen de betrokken landen worden bereikt, die de
conflicte-rende kwalificatie van instrumenten en entiteiten moet oplossen (Rust, 2015). Hierbij is het belangrijk dat de regelgeving enkel kunstmatige structuren bestrijdt en een minimale belem-mering vormt in commerciële situaties (OESO, 2015f). De OESO (2015f) heeft een primaire regel en een secundaire regel ontwikkeld. De primaire regel leidt ertoe dat kostenaftrek wordt beperkt in het land van de betaler, als hiertegenover geen belastbaar inkomen staat in het land van de ontvanger. Als deze aftrekbeperking geen toepassing vindt, doordat de regel bijvoor-beeld niet is geïmplementeerd in het land van de betaler, dan moet het land van de ontvanger de belastbare winst op grond van de secundaire regel vermeerderen met de aftrekbare beta-ling (OESO, 2015f). Met deze regebeta-lingen kan dubbele niet-heffing worden voorkomen, maar tegen de implementatie in de praktijk zijn argumenten aan te dragen. Doordat betrokken landen met deze regels case-by-case reageren op de situatie in het andere land, is informatie-uitwisseling tussen landen noodzakelijk. Harmonie tussen twee systemen kan alleen bereikt worden als beide landen voldoende informatie hebben over elkaars belastingsysteem en de daarbij behorende implicaties (Rust, 2015).
Volgens Rust (2015) botst de secundaire regel mogelijk met de, in verdragen
opgeno-men, deelnemingsvrijstellingen. Een aftrekbare betaling in de bronstaat, terwijl de deelne-mingsvrijstelling van toepassing is in de vestigingsstaat, valt buiten de heffing. De secundaire regel schrijft dan voor dat de betaling moet worden toegevoegd aan de belastbare winst in de vestigingsstaat. De secundaire regel volgt echter uit nationale wetgeving, het verdrag gaat daarom voor. Om de secundaire regel in dergelijke situaties te kunnen toepassen, zijn ver-dragswijzigingen noodzakelijk (Rust, 2015). Wereldwijd bestaan er ongeveer 3.000 bilaterale verdragen, deze wijziging zou jaren vergen. Het multilaterale instrument (MLI), waarbij bijna
100 landen zijn aangesloten, biedt hier echter een oplossing voor. Met het MLI kunnen bila-terale belastingverdragen, op efficiënte wijze, in één keer worden aangepast (Wiebes, 2016). Een ander pijnpunt is dat de aftrekbeperking uit de secundaire regel gedeeltelijk in strijd is met het EU-recht (Rust, 2015). Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap-pen (HvJ EG, 2005) heeft in het Marks & SGemeenschap-pencer-arrest besloten dat een dergelijke aftrekbe-perking, die een belemmering van de vrijheid van vestiging vormt, gerechtvaardigd kan wor-den op basis van drie rechtvaardigingsgronwor-den. Het Philips Elektronics-arrest brengt hier ech-ter nuance op aan (Hof van Justitie van de Europese Unie [HvJ EU], 2012). Voor verliezen van een niet-ingezeten vennootschap, die zijn ontstaan in de lidstaat, terwijl de verliezen in een andere lidstaat reeds aftrekbaar zijn, kan geen aftrekbeperking gelden in die lidstaat. De aftrek van verliezen in puur binnenlandse situaties zou namelijk niet worden beperkt. Een dergelijke aftrekbeperking voor verliezen van een buitenlandse vennootschap is daarom strij-dig met de vrijheid van vestiging. De strijstrij-digheid kan volgens het HvJ EU niet worden ge-rechtvaardigd. De aftrekbeperking uit de secundaire regel moet daarmee buiten toepassing worden gelaten in Europese situaties.
Ten aanzien van de aanbevelingen van de OESO omtrent actiepunt 2 kan nog een
kanttekening worden geschetst. Brauner (2016b) veronderstelt dat de coördinatie tussen lan-den, ter harmonisatie van belastingsystemen, in zekere mate wordt overschaduwd door belas-tingconcurrentie. Brauner betoogt dat de implementatie van de regelgeving uit het OESO-rapport (OESO, 2015f) nadelige gevolgen kan hebben voor de belastinginkomsten van één van de twee betrokken landen. De regelgeving zal enkel worden geïmplementeerd als landen verwachten daar individueel baat bij te hebben (Brauner, 2016b).
3.2.3. Actiepunt 3: Strengthen CFC rules
Het uitstellen van belastingheffing is een belangrijk element binnen tax-planning strategieën (Brauner, 2014). Digitale multinationals verschuiven winsten naar laag belaste landen, door immateriële activa te alloceren bij een voordelig gevestigde dochtermaatschappij in het bui-tenland. Deze activa worden vervolgens door de dochtermaatschappij geëxploiteerd. Door de mobiliteit van immateriële activa, personen en bedrijfsonderdelen kan deze allocatie en ex-ploitatie van het immaterieel activum efficiënt plaatsvinden. De winsten van de dochtermaat-schappij worden laag belast en niet uitgekeerd aan de moedermaatdochtermaat-schappij, wat leidt tot be-lastinguitstel in de vestigingsstaat (OESO, 2015a). Door CFC-wetgeving kunnen deze winsten toch worden belast bij de moedermaatschappij, waardoor de uitstelvoordelen verloren gaan (Swaving Dijkstra, 2017). De huidige CFC-wetgeving is echter vaak niet in staat om winsten uit digitale activiteiten te belasten (OESO, 2015a). De versterking van CFC-regelgeving is
daarom nodig (Brauner, 2014). De OESO (2015d) geeft daarom in haar rapport omtrent ac-tiepunt 3 verschillende aanbevelingen die leiden tot betere CFC-wetgeving. Met name de aanbevelingen omtrent het object van heffing zijn van belang voor actiepunt 1. In de digitale economie worden winsten vooral behaald met mobiele immateriële activa en digitale goede-ren en diensten. Door overtollige winsten uit laag belaste landen als CFC-inkomen aan te merken kunnen deze winsten in de vestigingsstaat van de moedermaatschappij worden belast (OESO, 2015d). De winst is volgens de OESO (2015d) overtollig voor zover deze uitstijgt bo-ven het vereiste rendement op eigen vermogen. Hierbij wordt verondersteld dat de overtollige winst voortkomt uit immateriële activa en het verschuiven van risico tussen gelieerde onder-nemingen tegen onzakelijke prijzen (OESO, 2015d).
Het BEPS-project heeft enkel tot een voorgeschreven best practice geleid (Meyer, 2016).
Fuest et al. (2013) en Kruithof (2013) stellen dat het voor sommige landen nadelig is om strengere CFC-regelgeving te implementeren, omdat dit een nadelig effect heeft op het vesti-gingsklimaat. Ook Brauner (2014) kaart dit probleem aan. CFC-regelgeving binnen nationale wetgeving wordt mogelijk beïnvloed door politieke overwegingen, waardoor de wetgeving on-voldoende effectief kan zijn. Volgens Kruithof (2013) zullen landen met de implementatie op elkaar wachten, ter voorkoming van een verslechtering van de concurrentiepositie.
Verder betoogt Brauner (2016b) dat het niet te verwachten is dat het CFC-regime van
de OESO überhaupt in veel landen wordt geïmplementeerd. De handhavingskosten van CFC-wetgeving weegt voor sommige landen namelijk niet op tegen de nadelen van belasting-uitstel, omdat in die landen geen sprake is van BEPS-problematiek die met CFC-wetgeving zou moeten worden opgelost (Brauner, 2016b).
Hoewel men het erover eens is dat strengere CFC-wetgeving kan bijdragen aan de
bestrijding van belastingontwijking, is er scepsis omtrent de implementatie. Directe belasting-systemen werken op nationaal niveau, waarbij elk land zijn eigen wetgeving bepaald. In het verleden was dit geen probleem omdat internationale transacties eenvoudig traceerbaar wa-ren, maar digitalisering en globalisering, waarbij mobiliteit en de ontastbaarheid van transac-ties toeneemt, leiden tot verstoringen (Charrié & Janin, 2015). Verschillende studies zijn het erover eens dat de toenemende mobiliteit van belastinggrondslagen leidt tot verergering van belastingconcurrentie. Perverse prikkels bij landen leiden tot afwachtend gedrag, want CFC-wetgeving draagt bij aan de bestrijding van belastingontwijking, maar ook aan de verslechte-ring van het vestigingsklimaat. Het land met het beste vestigingsklimaat ontvangt de meeste belastingopbrengsten (Kruithof, 2013).
3.2.4. Actiepunt 7: Prevent the artificial avoidance of PE status
De definitie 'vaste inrichting' uit artikel 5 van het voormalige OESO-modelverdrag 1992a, is in de digitale economie onvoldoende omvattend. Digitale multinationals kunnen belasting-plicht in marktjurisdicties hierdoor op kunstmatige wijze voorkomen. Dit komt door de on-tastbaarheid van digitale economie, wat wordt veroorzaakt door de automatisering van be-drijfsprocessen, doordat transacties digitaal plaatsvinden en door de toegenomen afhankelijk-heid van immateriële activa. Deze ontwikkelingen komen terug in de nieuwe verdienmodellen in de digitale economie. Voor digitale verdienmodellen is fysieke aanwezigheid daarom niet meer noodzakelijk. De OESO (2018) gebruikt hiervoor de uitdrukking “Cross-jurisdictional scale
without mass” (p. 24).
Actiepunt 7 van het BEPS-actieplan heeft geleidt tot de aanpassing van artikel 5 van
het OESO-modelverdrag 1992a. Deze aanpassing is reeds in werking getreden (OESO, 2015c; OESO-modelverdrag 1992b).
Artikel 5 lid 4 bevat uitzonderingen met betrekking tot locaties waar alleen
voorberei-dende- en ondersteunende werkzaamheden worden verricht (Li, 2014). Door aanpassingen in het commentaar bij artikel 5 worden locaties die voorheen vielen onder de uitzondering van lid 4, en in een gebied zijn gesitueerd met hetzelfde doeleinde als die van de gehele onderne-ming, niet aangemerkt als bedrijfsonderdeel ten behoeve van voorbereidende- of ondersteu-nende werkzaamheden (OESO, 2015c). Het is voorstelbaar dat een onderneming de boven-staande algemene regel kan omzeilen door bedrijfsonderdelen onder te brengen in verschil-lende ondernemingen. Daarom is in lid 4.1 van artikel 5 een anti-fragmentatie regeling opge-nomen, die rekening houdt met gelieerde ondernemingen in hetzelfde land (OESO, 2015c).
De aanpassing van het modelverdrag leidt niet tot directe effecten. Daarvoor moeten
landen hun bilaterale verdragen aanpassen. De bovenstaande uitkomsten zijn daarom niet direct effectief en vergen dus nog de nodige werkzaamheden (Kruithof, 2013). De kenmerken van de digitale economie in overweging nemend is deze aanpassing op zichzelf onvoldoende effectief. Artikel 5 van het OESO-modelverdrag 1992b ziet nog steeds op fysieke aanwezig-heid, terwijl het voor veel digitale bedrijven niet noodzakelijk is om fysiek aanwezig te zijn in de marktjurisdictie. De aanpassing van artikel 5 van het OESO-modelverdrag 1992a was ech-ter niet de enige uitkomst van het BEPS-actieplan.
De OESO heeft namelijk ook een nieuw nexus-begrip geïntroduceerd. Dit
nexus-be-grip, aanmerkelijke economische aanwezigheid, kan leiden tot belastingplicht als van fysieke-of juridische aanwezigheid geen sprake is (OESO, 2015a). Een fysiek- fysieke-of juridisch afwezig bedrijf kan op grond van omzet, gebruikers of digitale aanwezigheid in de heffing worden betrokken door de toepassing van dit nexus-begrip (Olbert & Spengel, 2017). Hongler en
Pis-tone (2015) adviseren het nexus-begrip ‘digitale aanwezigheid’, te implementeren dat sterk lijkt op het nexus-begrip dat de OESO (2015a) voorstelt.
Het invoeren van een nieuw nexus-begrip, dat is gebaseerd op een ander element dan
alleen fysieke aanwezigheid, lijkt een oplossing voor het feit dat digitale bedrijven niet nood-zakelijk fysiek aanwezig hoeven te zijn in de marktjurisdictie. Er is echter ook kritiek op derge-lijke nexus-principes. Zo kunnen drempels en voorwaarden digitale transacties belemmeren (Olbert & Spengel, 2017), door bijvoorbeeld een toenemend kans op dubbele belastingheffing (OESO, 2017b). Ook is het niet duidelijk hoe bedrijven met zowel fysieke- als digitale aanwe-zigheid in de regelgeving worden betrokken en hoe de samenloop met bestaande regelgeving zal verlopen. Dit moet verder worden onderzocht (Olbert & Spengel, 2017).
3.2.5. Actiepunt 8-10: Assure that transfer pricing outcomes are in line with value creation
Tax-planning constructies in de digitale economie bevatten vaak elementen waarbij immateriële
activa en risico’s contractueel worden gealloceerd in laag belaste landen. Deze contracten zijn veelal kunstmatig en in werkelijkheid verloopt de allocatie vaak anders dan op papier (OESO, 2018). Vooral het eigendom van immateriële activa en de rechten ten aanzien hiervan, zijn bepalend voor winstallocatie (Olbert & Spengel, 2017). Overdracht van immateriële activa kan plaatsvinden tegen voordelige verrekenprijzen. De oorzaak hiervan is dat immateriële activa vaak moeilijk te waarderen zijn, er informatie-asymmetrie bestaat tussen de belasting-plichtige en de belastingontvanger en door verborgen overdracht van niet-geïdentificeerde immateriële activa (OESO, 2015a).
De actiepunten 8, 9 en 10 gaan over de samenhang tussen verrekenprijzen en
waar-decreatie. De actiepunten zien op BEPS-problemen in de context van verschuivingen van immateriële activa (actiepunt 8), van allocatie van risico en kapitaal (actiepunt 9) en transac-ties die tussen onafhankelijke derden nooit zouden plaatsvinden (actiepunt 10) (OESO, 2013a). Het BEPS-project heeft uiteindelijk geresulteerd in een verbeterde richtlijn voor ver-rekenprijzen (OESO, 2017a).
In het licht van de digitale economie is met name actiepunt 8 interessant. Hoewel de
OESO (2015e) niet rechtstreeks ingaat op digitale transacties (Olbert & Spengel, 2017), is de afhankelijkheid van immateriële activa één van de belangrijkste kenmerken van de digitale economie. Immateriële activa zijn zeer mobiel en zijn daarmee uitermate geschikt voor kunstmatige winstallocatie. De voordelige allocatie van immateriële activa kan namelijk leiden tot de uitholling van de belastinggrondslag in hoog belaste landen. Op basis van actiepunt 8 moesten de volgende doelstellingen worden bereikt: (i) Immateriële activa moesten duidelijk worden gedefinieerd, (ii) winsten behaald met immateriële activa moesten daar gealloceerd
worden waar de waardecreatie plaatsvindt, (iii) er moesten regels of maatregelen worden ontwikkeld omtrent de waardering van immateriële activa en (iv) de richtlijnen omtrent cost
contribution arrangements moesten worden verbeterd (OESO 2013a).
Ten aanzien van actiepunt 8 zijn nieuwe richtlijnen opgesteld voor de verrekenprijzen
tussen bedrijfsonderdelen, op basis van het arm's-length beginsel uit artikel 9 van het OESO-modelverdrag 1992a. Allereerst is de definitie van een immaterieel activum gewijzigd naar:
“something which is not a physical asset or a financial asset, which is capable of being owned or controlled for use in commercial activities, and whose use or transfer would be compensated had it occurred in a transaction between independent parties in comparable circumstances.” (OESO, 2017a, p. 249)
Deze definitie omvat vrijwel alle vormen van immateriële activa. Alleen synergie- en markt-specifieke voordelen worden niet door deze definitie ondervangen (Kofler, 2013), een onder-neming kan dergelijke voordelen namelijk niet bezitten of beheren. Deze voordelen hebben wel een rechtstreekse invloed op de winst en de waarde van een bedrijf, en moeten daarom worden meegenomen in de berekening van verrekenprijzen. Ook netwerkeffecten, die steeds belangrijker worden voor digitale bedrijven, zijn een vorm van synergie. Deze netwerksyner-gieën hebben een grote invloed op de waarde van een verdienmodel (Petruzzi & Buriak, 2018). Het is daarom belangrijk dat synergievoordelen worden gealloceerd aan de verschil-lende bedrijfsonderdelen en wel naar rato van de bijdrage aan de synergie (Brauner, 2016a). Synergievoordelen kunnen leiden tot problemen bij de waardering van immateriële activa, omdat deze voordelen niet voorkomen in marktconforme situaties (OESO, 2017a). Het staan van synergievoordelen is volgens Avi-Yonah (2007) het bewijs dat het arm’s-length be-ginsel geen goede weerspiegeling is van de economische werkelijkheid. Het bebe-ginsel gaat er-van uit dat bedrijfsonderdelen binnen een geïntegreerde multinational met elkaar handelen alsof zij onafhankelijk zijn. In een onafhankelijke relatie kan echter geen sprake zijn van syn-ergievoordelen. De richtlijn bevat voorbeelden die laten zien hoe synergie- en marktspecifieke voordelen kunnen worden gealloceerd binnen het concern (OESO, 2017a). Brauner (2016a) vindt deze voorbeelden echter te simplistisch, omdat synergie- en marktspecifieke voordelen in de praktijk opkomen uit een complex van factoren die de voorbeelden van de OESO niet omvatten.
Het definitieve rapport van de OESO (2015e) omtrent actiepunt 8 bevat, naast een
nieuwe definitie voor immateriële activa, nog andere aanpassingen van de transfer pricing richt-lijnen (OESO, 2017a). Allereerst, nieuwe waarderingstechnieken voor immateriële activa
(OESO, 2015e). Het probleem met betrekking tot de waardering van immateriële activa voor belastingdoeleinden is informatie-asymmetrie tussen de belastingplichtige en de belastingont-vanger. De belastingontvanger is afhankelijk van de informatie die door de belastingplichtige wordt verschaft. In de richtlijnen is daarom opgenomen dat de belastingontvanger op basis van ex post-informatie kan toetsen of de informatie die is verschaft door de belastingplichtige adequaat was (OESO, 2017a). Volgens Fedusiv (2017) is deze aanpak niet in lijn met het arm's-length beginsel, omdat de waardering bij derden-transacties enkel gebaseerd is op in-formatie die ten tijde van de transactie aanwezig is (Bullen, 2011).
De laatste doelstelling van actiepunt 8 was een verbeterde richtlijn ten aanzien van cost
contribution arrangements (CCA’s) (Kofler, 2013; OESO, 2018). Met deze CCA’s worden
verschil-lende rechten op immateriële activa verdeeld over groepsmaatschappijen binnen een concern. Ook hier is de adequate toepassing van het arm's-length beginsel noodzakelijk voor effectieve belastingheffing (OESO, 2017a). In de verbeterde richtlijn zijn een aantal aanpassingen door-gevoerd die dit moeten bewerkstelligen. Zo moeten verrekenprijzen worden gebaseerd op de werkelijke activiteiten van het bedrijfsonderdeel en niet slechts op basis van juridisch eigen-dom. Daarbij mag het risico dat gepaard gaat met een immaterieel activum slechts worden gealloceerd bij de onderneming die de controle kan uitoefenen over dit risico, en dit risico fi-nancieel kan dragen. Deze onderneming is ook de enige gerechtigde tot vergoedingen met betrekking tot verschillen tussen verwachte en werkelijke resultaten. Andere concernonderde-len die hebben bijgedragen aan de waardecreatie van het activum, het activum hebben ge-bruikt of risico hebben gelopen ten aanzien van het activum, moeten hiervoor op basis van het arm's-length beginsel worden gecompenseerd (OESO, 2017a). Voor deze compensatie is echter hetzelfde waarderingsvraagstuk als hiervoor aan de orde.
Brauner (2016a) heeft kritiek op de uitkomsten van het definitieve rapport (OESO,
2015e) en de nieuwe transfer pricing richtlijnen (OESO, 2017a). Volgens Brauner houdt de OESO te veel vast aan het arm's-length begrip. Dit is volgens Brauner een probleem, omdat dit begrip onvoldoende handvatten biedt ter waardering van immateriële activa. Het arm's-length beginsel gaat ervan uit dat personen onderling marktconform handelen. Ten aanzien van immateriële activa, waarvoor vaak geen markt bestaat, zal deze veronderstelling echter niet opgaan. Charrié & Janin (2015) hebben dezelfde mening. Transfer pricing ten aanzien van van CCA’s is eveneens gestoeld op het arm's-length beginsel en dergelijke contractuele rege-lingen zouden moeten worden vergeleken met joint ventures tussen onafhankelijke partijen. Joint ventures waarmee immateriële activa gepaard gaan komen weinig voor. Het arm's-length beginsel is daarom volgens Brauner (2016a) ook bij CCA’s ongeschikt.
