Starbucks, verrekenprijzen &
staatssteun
Scriptie door Thomas van der Vaart
Finale versie 3 juli 2017
Scriptiebegeleider: prof. dr. O.C.R. Marres
1
Abstract
Starbucks heeft met de Nederlandse belastingdienst een verrekenprijsafspraak (advance pricing agreement of APA/ruling) gesloten. Hiermee wordt binnen de groep de wijze van berekening van de waarde van intercompany transacties vastgelegd. Daarbij gaat het met name om het arm’s length beginsel, ook wel het zakelijkheidsbeginsel genoemd. De APA met Starbucks Manufacturing B.V. is afgesloten op 28 april 2008 en van kracht vanaf 1 oktober 2007 t/m 31 december 2017.
De Europese Commissie heeft in juli 2013 het onderzoek naar Starbucks en de fiscale behandeling in Nederland gestart en heeft na een lange periode van onderzoek en intensieve informatie-uitwisseling op 21 oktober 2015 in een Commissiebesluit1 Nederland beschuldigd van het verlenen van staatssteun. Daarbij wil de Commissie Nederland verplichten de bij Starbucks de te weinig betaalde belasting met rente terug te vorderen.
Het onderzoek focust zich op Starbucks Manufacturing EMEA B.V. (hierna SMBV) waar groene (dus nog niet gebrande) koffiebonen gebrand worden voor de Europese, Midden-Oosten en Aziatische Starbucksvestigingen.. Alle andere producten naast koffiebonen zoals thee, bekers, eten, frappuchino etc. worden door SMBV bij derde bedrijven van buiten de Starbucks groep ingekocht en eveneens doorverkocht aan de Starbucks winkelvestigingen. De Starbucks winkels betalen een royalty voor het merk aan Starbucks Coffee EMEA B.V. maar daar focust zich het onderzoek niet op omdat zowel eigen vestigingen als
franchisenemers dezelfde royalty betalen. SMBV krijgt belangrijke productie regels (brandcurves) van ALKI Limited Partnership (besloten CV) gevestigd in het Verenigd Koninkrijk (hierna: Alki). Nederland heeft in de APA vastgelegd dat SMBV 9-12% opslag moet ‘verdienen’ op haar exploitatiekosten. De inkoop van de bonen zit niet in de
exploitatiekosten omdat SMBV contractueel het voorraadrisico niet loopt. Alle winst die niet uit de APA voortvloeit, gaat via een ‘afroomroyalty’ van SMBV naar Alki zodat de
commerciele cijfers aansluiten op de fiscale afspraak. Starbucks en Nederland zijn van mening dat SMBV de vennootschap met de minst complexe functie (het branden) is. Hoewel daarvoor geen directe marktprijs (CUP methode) te vinden is, kan door de TNMM methode wel een zakelijke vergoeding bepaald worden. De commissie draait het feitelijk om en wil de afroomroyalty toetsen. De commissie denkt daarvoor een CUP te vinden in externe
1 Commissie van de Europese Unie, Besluit ‘Betreffende steunmaatregel SA.38374 (2014/C ex 2014/NN) die
2 brandcontracten die geen royalty kennen, zodat de royalty nihil zou moeten zijn en daarmee de winst van SMBV heel hoog uit zou komen. SMBV zou daarmee mijns inziens belast worden voor een vergoeding van allerlei risico’s en functies die zich niet bij de koffiebrander maar elders in het concern voordoen. De commissie zet daardoor eigenlijk de hele casus op zijn kop. Hoewel een onzakelijke prijsafspraak mijns inziens wel degelijk zou kunnen voldoen aan de criteria voor staatssteun, mist de commissie naar mijn mening daarvoor een belangrijk element: onzakelijkheid. De commissie gaat ook erg ver door feitelijk de OESO regels tot intern EU beleid te ‘bombarderen’.
3
Inhoud
Abstract ... 1 1. Inleiding ... 4 1.1 Onderzoek ... 5 2. Structuur en verrekenprijsafspraak ... 7 2.1 Structuur ... 7 2.2 De verrekenprijsafspraak ... 82.3 Transactional Net Margin Method ... 9
3. Het oordeel van de Commissie ... 14
3.1 Keuze van te toetsen transactie en de verrekenprijsmethode ... 14
3.2 Inkoopprijs koffiebonen en verlies ... 19
3.3 Risico’s ... 20
3.4 Tussenconclusie ... 23
4. Staatssteun ... 24
4.1 Steun en staatsmiddelen ... 24
4.2 Selectiviteit ... 25
5. Toetsing zakelijkheid door Europese Commissie ... 28
5.1 OESO en het Nederlands zakelijkheidsbeginsel ... 28
5.2 Zakelijkheidsbeginsel van het staatssteunartikel ... 29
5.3 Toetsing door de Commissie en Europese rechter ... 31
5.4 Gevolgen zakelijkheidsbeginsel in staatssteunartikel ... 34
6. Conclusie ... 35
6.1 Nawoord ... 36
4
1. Inleiding
Starbucks heeft met de Nederlandse belastingdienst een verrekenprijsafspraak gemaakt. Deze afspraak wordt ook wel een advance pricing agreement of APA/ruling genoemd. Deze
afspraak wordt gemaakt om de waarde van transacties binnen dezelfde groep op een zakelijke manier te bepalen. Hierin speelt het arm’s length beginsel, ook wel het zakelijkheidsbeginsel, een leidende rol. De APA met Starbucks Manufacturing B.V. is afgesloten op 28 april 2008 en van kracht vanaf 1 oktober 2007 t/m 31 december 2017.
De Europese Commissie heeft in juli 2013 het onderzoek naar Starbucks en de fiscale behandeling in Nederland gestart. Er is toen gevraagd om informatie met betrekking tot alle afspraken tussen de Nederlandse belastingdienst en ondernemingen van de Starbucks groep. Na een lange periode van onderzoek en intensieve informatie-uitwisseling heeft dit op 21 oktober 2015 geleid tot het Commissiebesluit2 waarin de Commissie Nederland beschuldigt van het verlenen van staatssteun en wil Nederland verplichten de bij Starbucks de te weinig betaalde belasting met rente terug te vorderen. Bij de beschrijving van de APA en argumenten van de Commissie zal ik meermalen verwijzen naar dit besluit, in de bronverwijzing zal dit aangeduid worden met “Commissiebesluit 2015”.
Ik ben vanwege twee redenen de Starbucks zaak gaan onderzoeken. Ten eerste omdat het staatssteuninstrument van de Commissie een behoorlijk machtig middel is wat tot interessante uitkomsten kan leiden. In mijn bachelor-scriptie heb ik de staatssteunproblematiek van
voorheen voor de vennootschapsbelasting vrijgestelde Nederlandse overheidslichamen behandeld, in het bijzonder ook de Nederlandse zeehavens. Feitelijk waren alle zeehavens binnen de Europese Unie vrijgesteld van winstbelasting. Ten tweede ben ik deze casus gaan onderzoeken vanwege de grote media-aandacht en politieke krachten die bij de
belastingheffing van multinationals loskomen. Landen willen bedrijven “lokken” met een gunstig vestigingsklimaat om zodoende prominente bedrijven in het land te laten vestigen wat bijvoorbeeld tot veel werkgelegenheid kan leiden. Soms wordt de grens van de mogelijkheden voor het gunstige vestigingsklimaat opgezocht. Aan de andere kant wordt soms het beeld geschetst van “de foute belastingontwijkende multinationals” wat niet altijd even goed onderbouwd is.
2 Commissie van de Europese Unie, Besluit ‘Betreffende steunmaatregel SA.38374 (2014/C ex 2014/NN) die
5 Starbucks is in 65 landen actief (2014) en heeft een wereldwijde omzet van 16448 miljoen US dollars en een resultaat na belasting van 2067 miljoen US dollars (cijfers 2014).3
1.1 Onderzoek
In dit onderzoek ga ik in op de verrekenprijsafspraak die de Nederlandse belastingdienst heeft afgesloten met Starbucks en de procedure welke gestart is door de Europese Commissie tegen Nederland om de staatssteun terug te vorderen. Het onderzoek richt zich op de volgende hoofdvraag:
In hoeverre zullen de door de Nederlandse belastingdienst gebruikte verrekenprijs methoden aangepast moeten worden om niet als staatssteun gekwalificeerd te kunnen worden door de Europese Commissie zoals in de Starbucks zaak?
Om tot een antwoord te komen op deze vraag heb ik de volgende deelvragen geformuleerd: - Waarom is de verrekenprijs afspraak tussen Starbucks en Nederland volgens de
Europese Commissie staatssteun?
- Wat is volgens de Europese Commissie de juiste verrekenprijs methode?
- In hoeverre mag de Europese Commissie eisen stellen aan de verrekenprijs methode? - Wat zijn de eisen van de OESO op het kiezen en toepassen van een verrekenprijs
methode en zijn deze gelijk aan die van de Europese Commissie?
Ik ben te werk gegaan door eerst de besluiten van de Commissie over Starbucks te
doorgronden en mijzelf breed in te lezen op het gebied van transfer pricing omdat dit voor mij een nieuw vakgebied was. Met deze kennis ben ik de standpunten van Nederland gaan
onderzoeken en de rede waarom Nederland in beroep is gegaan. Daarna ben ik de technische aspecten van transfer pricing en staatssteun gaan toepassen op de situatie van Starbucks. Daarbij behandel ik de conclusies van de Commissie en Nederland en geef ik mijn eigen visie op de problematiek.
De opbouw van dit scriptie is als volgt. Eerst bespreek ik in hoofdstuk 2 de inhoud van de afspraak met de Nederlandse Belastingdienst over de winst in Nederland en de structuur van Starbucks rond Nederland voor zover die van belang is voor de hele scriptie. In het volgende hoofdstuk bespreek ik de motivering waarom de APA volgens de Commissie staatssteun is. Hierbij ga ik ook dieper in op het transfer pricing vraagstuk in de Starbuck casus en de standpunten van Nederland en Starbucks. Vervolgens ga ik in hoofdstuk 4 dieper in op wat
6 staatssteun precies is, en hoe dit uitpakt voor deze zaak omdat dit ook een rol speelt in de standpunten van de Commissie en Nederland. Ook bespreek ik daarna de bevoegdheden van de Commissie. Hierna eindig ik met een slotconclusie.
7
2. Structuur en verrekenprijsafspraak
2.1 StructuurStarbucks Manufacturing EMEA B.V. (hierna SMBV) is een naar Nederlands recht opgerichte B.V. gevestigd te Amsterdam. In deze vestiging worden groene (dus nog niet gebrande) koffiebonen gebrand voor de Europese, Midden-Oosten en Aziatische
Starbucksvestigingen. Dit is de vennootschap waarmee de Nederlandse belastingdienst de verrekenprijsafspraak mee heeft gemaakt. SMBV koopt de groene koffiebonen van Starbucks Coffee Trading SARL gevestigd te Zwitserland (hierna SCTC), dit is de inkooporganisatie voor de groene koffiebonen. De gebrande koffie wordt doorverkocht aan de Starbucks winkelvestigingen. Alle andere producten naast koffiebonen zoals thee, bekers, eten, frappuchino etc. worden door SMBV bij derden bedrijven van buiten de Starbucks groep ingekocht en eveneens doorverkocht aan de Starbucks winkelvestigingen. Deze
winkelvestigingen vallen deels onder de internationale Starbucks groep en worden deels gerund door (zelfstandige) franchiseondernemers. De Starbucks winkels betalen een royalty voor het merk aan Starbucks Coffee EMEA B.V., deze vennootschap heeft een licentie voor het betreffende intellectueel eigendom afgesloten met ALKI Limited Partnership (besloten CV) gevestigd in het Verenigd Koninkrijk (hierna: Alki). Hiervoor ontvangt Alki dus een royalty van Starbucks Coffee EMEA. De Engelse Alki ontvangt van SMBV ook een royalty namelijk voor het koffiebrandproces.
8 Deze structuur kan schematisch weergegeven worden in de volgende afbeelding, afkomstig uit het Commissiebesluit4:
2.2 De verrekenprijsafspraak
In de verrekenprijsafspraak gaat het om de vraag welke winst aan SMBV toegekend moet worden omdat SMBV binnen de Starbucks groep opereert en hierbinnen dus transacties pleegt. Volgens de Commissie staat niet alleen direct de (fiscale) winst van SMBV ter discussie maar ook de hoogte van de inkoopprijs van de groene koffiebonen gekocht van SCTC en de hoogte van de royalty van het koffiebrandproces betaald aan ALKI LP.
Er zijn verschillende manieren om de winst en transacties van entiteiten binnen een groep te bepalen. Het hele doel van zo’n berekening is dat er een “at arm’s length” ofwel zakelijke uitkomst is met transacties binnen een groep van vennootschappen die concurrerende
bedrijven ook zouden uitvoeren. Dit beginsel vloeit voort uit belastingverdragen tussen landen en in het bijzonder uit het OESO-modelverdrag. Als een groep namelijk in verschillende landen actief is en er vinden binnen die groep transacties plaats, moet de belastbare winst per land vastgesteld kunnen worden om ongewenste winstverschuiving te voorkomen. Artikel 9 lid 1 van het OESO modelverdrag en artikel 8b wet op de vennootschapsbelasting 1969
9 vormen de internationale en nationale basis van dit zakelijkheidsbeginsel. De vennootschapen van een zogenaamde MNE (multinational enterprise) moeten hiermee dus als losse
vennootschappen gezien worden in plaats van een geconsolideerde groep vennootschappen. Om de winst van een MNE in een bepaald land vast te kunnen stellen, zijn verschillende methoden voorhanden, de OESO omschrijft deze ook5:
- Traditional Transaction Methods:
o Comparable uncontrolled price method (CUP); o Resale price method;
o Cost plus method; - Transactional profit methods;
o Transactional net margin method (TNMM); o Transactional profit split method.
2.3 Transactional Net Margin Method
Starbucks heeft de TNMM toegepast in de verrekenprijsafspraak met Nederland. Bij deze methode wordt de winst vergeleken in verhouding met (bepaalde) kosten, verkopen of bezit van vergelijkbare bedrijven, waar een percentage uit voortvloeit. Dit percentage kan dan afgezet worden tegen diezelfde bepaalde kosten, verkopen of bezit van de betreffende groepsvennootschap6: bijvoorbeeld het is gebruikelijk om in deze branche een operationeel resultaat te behalen van 20% van de gerealiseerde omzet. Dit brengt al een aantal vragen met zich mee namelijk zoals waartegenover de winst gezet moet worden om het percentage te berekenen (omzet, bepaalde bezittingen, bepaalde kosten etc) en wat een vergelijkbare groep bedrijven is. Om te bepalen of transacties of bedrijven vergelijkbaar zijn is een zogenaamde functieanalyse nodig waarmee onder andere activiteiten en risico’s vergeleken worden.7 In Starbucks case zijn dit ook belangrijke punten van geschil tussen Nederland en de Commissie.
De APA en toepassing TNMM
Starbucks heeft in het verrekenprijsrapport uitgelegd waarom voor de TNMM gekozen is en wat de aan te geven fiscale winst per jaar zou moeten zijn voor SMBV. Het rapport is opgesteld door de belastingadviseur van Starbucks. De winst moet volgens het rapport
5 OECD, ‘Revision of chapters I-III of the transfer pricing guidelines’, 22 juli 2010 6 G. Cottani, Transfer Pricing, Topical Analyses, IBFD, accessed 1 mar. 2017, par. 11.3.6. 7 OECD, ‘Revision of chapters I-III of the transfer pricing guidelines’, 22 juli 2010, pag. 13.
10 uitkomen op 9-12%8 van de relevante kosten (hierna besproken). Er is voor de TNMM
methode gekozen omdat:
“de nettomarge in de specifieke omstandigheden van Starbucks minder sterk wordt beïnvloed door transactie- en functieverschillen dan wat het geval is bij maatregelen die
volgens standaard traditionele methoden worden gebruikt” 9
Die verschillen gaan over de vergelijking die gemaakt wordt met vergelijkbare bedrijven om tot een winstmarge te komen. Als er dus een verschil is in transacties, activiteiten en/of gelopen risico’s met die andere bedrijven zal dit minder invloed hebben op de toepassing van de berekening (de 9-12%) op Starbucks. Ten tijde van het onderzoek geeft Starbucks aan dat:
“de CUP-methode niet geschikt zou zijn geweest voor verrekenprijsdoeleinden omdat er geen vergelijkbare transacties zijn die lijken op de regeling tussen Alki LP en SMBV.” 10
Ook zou SMBV de minst complexe entiteit binnen de groep zijn mede omdat Alki LP alle ondernemingsrisico’s draagt.
De kostengrondslag waartegenover het winstpercentage van 9-12% staat is in het verrekenprijsrapport gesteld op alle personeelskosten voor de productie en logistieke werkzaamheden, de kosten voor machines gebruikt voor de productie en de overheadkosten van de productiefabriek. 11 Gelet op de structuur en activiteiten van Starbucks zijn er ook nog andere kosten die niet in de grondslag zitten voor het opslagpercentage waaronder de
inkoopkosten van de groene koffiebonen van SCTC, de inkoopkosten van alle andere
goederen (naast koffie) van derde partijen en de royaltybetaling aan Alki. De kosten die in de kostengrondslag zitten, zijn volgens Starbucks de belangrijkste exploitatiekosten en dat zijn ook de enige kosten waarbij waarde wordt toegevoegd door SMBV. Dit is volgens de belastingadviseur van Starbucks in lijn met de OESO richtlijn zoals ook bij de cost-plusmethode gebruikelijk is.
Om tot het percentage van 9-12% van de kostengrondslag te komen, is in het verrekenprijsrapport een database onderzoek gedaan door de belastingadviseur van Starbucks.12 Hieruit vloeiden na eliminaties 20 vergelijkbare ondernemingen voort. De 8 Commissiebesluit 2015 par. 43 9 Commissiebesluit 2015 par. 55 10 Commissiebesluit 2015 par. 190 11 Commissiebesluit 2015 par. 43 12 Commissiebesluit 2015 par. 57 t/m 61
11 exploitatiewinst van deze ondernemingen gedeeld door de totale kosten kwam uit op een mediaan van 7,8%. Hierop zijn een tweetal correcties op aangebracht omdat:
1. Starbucks volgens de adviseur minder functies uitoefent dan de vergelijkbare bedrijven en geen grondstoffenrisico loopt. De reden hiervoor zijn de contractuele afspraken tussen SMBV enerzijds en SCTC, ALKI-LP en de afnemers (de Starbucks winkels) anderzijds. ALKI staat contractueel garant13 voor het grondstofrisico. De basis voor het grondstofrisico is een inschatting door de afnemers wat ze in de toekomst af gaan nemen. De afnemers mogen hier niet te ver van afwijken. ALKI heeft van SMBV de risico’s van kostenoverschrijdingen en de risico’s op verkoop van de producten overgenomen. Hieronder vallen de risico’s op verlies bij productie, verkoop, opslag, het brandingsproces en mogelijke schadeclaim’s. Voor de inkoop is contractueel vastgesteld dat SMBV volgens de prijzen van SCTC bij SCTC inkoopt en dat er prognoses worden gegeven hoe groot de inkoop in de toekomst zal zijn. Die inkoopprognose krijgt SMBV weer van alle Starbucks vestigingen, waartegenover de garantie staat dat SMBV op tijd en met de juiste kwaliteit zal leveren aan de
vestigingen. Hieruit concludeer ik dat er alsnog wel een bepaald grondstofrisico ligt bij SMBV wat geminimaliseerd wordt door de prognoses, echter wordt dit risico weer gedekt door ALKI. Ook bij een slechte kwaliteit of fout bij de branding door SMBV is het uiteindelijk ALKI die garant staat. De Commissie weerspreekt het onderdeel van de gelopen risico’s en het contract met ALKI LP wat wordt besproken in hoofdstuk 3.3. Ook met betrekking tot activiteit zelf, geeft Starbucks aan dat dit activiteiten zijn met een laag risicoprofiel, namelijk het branden en verpakken van de koffie (op basis van uit de groep aangereikte brandcurves) en aanvullende logistieke en
administratieve dienstverlening.14
2. Starbucks geeft aan dat een correctie moet plaatsvinden op de verwerving van het eigendom van de groene koffiebonen. De inkoop moet dus uitgesloten worden van de kostengrondslag. De reden hiervoor is dat SMBV geen risico loopt ten aanzien van de inkoop. Ze kunnen bijvoorbeeld niet blijven zitten met te veel ingekochte bonen. Omdat ze dat risico niet lopen hoeft er naar de mening van Starbucks in haar winst ook geen vergoeding voor dat risico te zitten. Dit risico rust contractueel geheel ofwel bij SCTC als inkoopmaatschappij, ofwel bij ALKI door de algehele risicodekking.
13 Commissiebesluit 2015 par. 142 t/m 144 14 Commissiebesluit 2015 par. 188
12 Deze twee correcties zorgen er ten eerste voor dat de kostengrondslag beperkter wordt en dus ook de winst die daaruit voortvloeit. Ten tweede is door de beperkte risico’s het
opslagpercentage zelf ook lager, daardoor wordt 9-12% geacht een redelijke vergoeding voor de gelopen risico’s te zijn. Starbucks geeft aan dat ook uit een second opinion (van een advocatenkantoor) is gebleken dat dit percentage zeker een zakelijke uitkomst is geweest.15 Een ander belangrijk onderdeel van de APA is de royaltybetaling aan Alki LP. De hoogte van deze royalty is het verschil tussen de winst bepaald met de hierboven gegeven methode en de boekhoudkundige winst van SMBV. Dit noem ik een afroom-royalty. De royalty is aftrekbaar van de winst bij SMBV, de uiteindelijk te betalen belasting wordt dus berekend over de hiervoor besproken 9-12% over de kostengrondslag. Mijns inziens is het doel van de royalty om de commerciële winst van SMBV alsmede de bijbehorende geldstromen aan te laten sluiten op de fiscale winst zoals die is afgesproken met de Nederlandse belastingdienst. Hiermee volgt het ‘geld’ ook de fiscale afspraken en blijft er ‘geen vermogen in Nederland hangen’. Zonder de royalty ontstaat er anders een fiscaal en commercieel verschil (wat overigens ook een mogelijkheid is). Uiteindelijk is de royalty geen fiscaal relevant onderdeel in de vraag of er zakelijk gehandeld wordt. Vaak is dat wel het geval maar hier heeft de royalty dus het karakter van een afroomroyalty. Deze afroom-royalty is ook bij Alki-LP niet belast omdat dit een besloten CV betreft en dus gezien wordt als betaling aan Starbucks US. 16 Uiteindelijk is de royalty niet in Nederland belast (door de ruling) en niet bij Alki in het Verenigd Koninkrijk wat Alki is daar fiscaal transparant. De vennoten van Alki zijn in de Verenigde Staten gevestigd. Bij Alki wordt dus geen belasting geheven. Dit fiscale voordeel (voor de Starbucks groep) is echter geen transfer pricing issue maar heeft te maken met mismatches door hybride structuren. Een mogelijke terugvordering van belasting door Nederland kan ook gevolgen hebben voor de Amerikaanse moedermaatschappij:
“There is the possibility that any repayments ordered by the Commission will be considered foreign income taxes that are creditable against U.S. taxes owed by the companies in the United States. If so, the companies’ U.S. tax liability would be reduced dollar for dollar by these recoveries when their offshore earnings are repatriated or treated as repatriated as part of possible U.S. tax reform. To the extent that such foreign taxes are imposed on income that should not have been attributable to the
15 Commissiebesluit 2015 par. 192
16 Commissie van de Europese Unie, ‘Vermeende steun aan Starbucks’, ‘Steunmaatregel SA.38374 (2014/C) (ex
13 relevant Member State, that outcome is deeply troubling, as it would effectively
constitute a transfer of revenue to the EU from the U.S. government and its
taxpayers.”17
Het komt er dan op neer dat de Verenigde Staten volledig de terugvordering aan de
Nederlandse staat betalen. Dit kan dus ook gevolgen hebben op de handelsrelatie tussen EU lidstaten en de Verenigde Staten en het vertrouwen in de bilaterale belastingverdragen tussen deze staten. De Verenigde Staten probeert de terugvordering (in het hierboven verwezen stuk) dan ook inhoudelijk te verwerpen en het zal mij niet verbazen dat dit ook diplomatiek hoog gespeeld zal worden.
De royalty van de Starbucksvestigingen zijn niet onderhavig aan discussie omdat er ook vestigingen zijn die gerund worden door zelfstandige franchiseondernemers. Hierdoor kan de zakelijkheid van de royalty voor de gelieerde vestigingen berekend worden met de CUP methode, er is een vergelijkbare zakelijke prijs. Dit blijkt uit het volgende citaat van de Commissie:
“Volgens het document dat Nederland op 2 oktober 2013 heeft ingediend, betalen gelieerde en niet-gelieerde ontwikkelaars hetzelfde percentage van hun omzet als royalty aan Starbucks Coffee BV. De belastingadviseur van Starbucks stelt derhalve dat de methode van de vergelijkbare vrijemarktprijs wordt toegepast om de zakelijke prijs van groepsinterne royaltybetalingen aan het hoofdkantoor voor het EMEA-gebied,
Starbucks Coffee BV, te bepalen”18
Dit bovenstaande is ook in lijn met de beschrijving van de OESO over de CUP methode19 Wat het oordeel van de Commissie over de keuze van de methode en de toepassing hiervan komt aan bod in het volgende hoofdstuk.
17 U.S. department of the treasury, ‘The European Commission’s recent state aid investigations of transfer
pricing rulings’, 24 augustus 2016
18 Commissiebesluit 2015, par. 48
19 OECD (2010), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations
14
3. Het oordeel van de Commissie
In dit hoofdstuk worden de oordelen van de commissie besproken. In de beslissing van de Commissie en de daarop gebaseerde stukken lopen veel argumenten door elkaar heen en zijn vaak gebaseerd op eerdere deelconclusies uit het besluit van de Commissie. Voor een beter begrip van de casus en de standpunten worden de verschillende argumenten hierna echter afzonderlijk besproken en geanalyseerd.
In dit hoofdstuk ga ik eerst in op de mening van de Commissie voor de verschillende onderdelen van de Nederlandse Starbucks ruling met betrekking tot het aspect zakelijkheid. Ook de reacties van Starbucks en de Nederlandse overheid komen daarbij steeds aan de orde. Vervolgens geef ik steeds een eigen visie. Het vraagstuk of dit mogelijke verrekenprijs probleem zich leent voor toepassing van de staatssteun regels, komt in de volgende hoofdstukken aan de orde.
3.1 Keuze van te toetsen transactie en de verrekenprijsmethode
Volgens de Commissie wordt in de APA niet de juiste transactie onderzocht, namelijk niet de royaltyvergoeding maar de koffiebrandactiviteit.20 De Commissie constateert dat in het
verrekenprijsrapport het belastbare bedrag wordt vastgesteld op basis van de activiteit van het koffiebrand proces binnen SMBV. Het rapport had zich volgens de Commissie eigenlijk moeten richten op de royaltyvergoeding aan Alki omdat dit de variabele transactie is binnen de groep waarvan de hoogte zakelijk vast zou moeten worden gesteld. Deze
royaltyvergoeding had dus het onderwerp van het verrekenprijsonderzoek moeten zijn en vergeleken worden met vergelijkbare vergoedingen tussen commerciële partijen. De
Commissie leidt uit de OESO richtlijnen21 dat de transacties tussen de groepsondernemingen het belangrijkste onderdeel zijn van de functieanalyse en het onderzoek naar de zakelijkheid. Pas als het niet mogelijk is een vergelijking te maken van de transactie met commerciële transacties en er dus geen directe vergelijkbare transactieprijs (CUP-methode) gevonden kan worden dan pas kan binnen de APA de TNMM toegepast worden op de functies binnen SMBV, zoals Starbucks dit heeft gedaan (winst toekennen aan de koffiebrandactiviteiten door middel van een opslag op de relevant geachte exploitatiekosten).
20 Commissiebesluit 2015, par. 275 e.v.
21 OECD (2010), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations
15 Starbucks geeft aan dat de functies van SMBV beperkt zijn, voornamelijk het branden op basis van een beschikbaar gestelde receptuur. Er moet dan ook onderzocht worden welke vergoeding bij die beperkte functies horen. Alle andere belangrijke functies (zoals receptuur, zoals merkrechten en zoals grondstofrisico’s) worden elders in de groep uitgeoefend en hoeven niet beoordeeld te worden. De royalty is wat toekomt aan de groep (ALKI-LP) en bij SMBV wordt alleen belast de vergoeding voor de daar verrichte activiteiten en daar gelopen risico’s. 22
De Nederlandse overheid sluit aan bij hetgeen Starbucks heeft weergegeven: SMBV is een productievennootschap met beperkte functies. Alle andere belangrijke functies worden elders in de groep uitgeoefend en hoeven niet beoordeeld te worden.23
Mijns inziens moet eerst de juiste te toetsen transactie gevonden worden. Vervolgens is dan de vraag of daar een vergelijkbare transactie met zakelijk marktprijs voor te vinden is (CUP-methode). Als dat niet mogelijk is dan kan bekeken worden welke functie(s) ten grondslag liggen aan de te toetsen transactie en welk deel van de winst aan die functie(s) toegerekend moet worden. De commissie maakt hier naar mijn mening enkele structurele fouten. Ook moet in het achterhoofd gehouden worden dat volgens de OESO geen enkele methode in elke situatie past en het niet nodig is om te bewijzen dat een methode niet in de onderhavige omstandigheden past.24
Ten eerste is het koffiebranden wat er in Nederland binnen SMBV gebeurt en is het logisch om daar een vergelijkbare zakelijke marktprijs bij te zoeken. Er zijn immers ook externe koffiebranders waarmee contracten zijn gesloten. Door niet op het koffiebranden te focussen maar op de door SMBV aan Alki betaalde royalty zet de commissie het vraagstuk eigenlijk ‘op zijn kop’. Hiervoor is het karakter van de royalty van groot belang, dat werk ik hierna verder uit. De commissie kijkt vervolgens wel naar de contracten met de externe branders en naar de (deels concurrerende) andere marktpartijen op zoek naar een vergelijkbare marktprijs (CUP) maar constateert dat daar geen royalty in zit en dus dat de royalty van SMBV aan Alki ook nihil zou moeten zijn.25 Mijns inziens had de commissie moeten kijken wat de andere marktpartijen op hun koffiebrandactiviteiten verdienen, maar wel in vergelijkbare
omstandigheden ten opzichte van wat SMBV verdient. Als er ook op deze manier geen CUP
22 Commissiebesluit 2015, par. 187 e.v.
23 Kamerstukken II 2015/16, 25087, nr. 114, pag. 14
24 OECD (2010), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations
2010, OECD Publishing, Paris, par. 2.2
16 te vinden is, dan ligt het voor de hand om naar de functies te kijken op basis van de TNMM. Dit laatste met inachtneming van het feit dat er geen ‘best method rule’ is wat ik hiervoor al aangegeven heb.
Zoals gezegd focust de commissie zich op de royalty. Naar mijn mening doet zich hier een heel belangrijk punt voor. Zoals ik eerder al aangaf, is dat niet anders dan een
‘afroomroyalty’.
De commissie beoordeelt de functie van de royalty zelf namelijk ook op meerdere plaatsen in haar besluit als ‘afroomroyalty’. De commissie gebruikt die term niet maar wel de term ‘correctievariabele’. Dit blijkt uit de volgende drie citaten:
“Het verrekenprijzenrapport concludeert dat de vergoeding voor de
koffiebrandfunctie die SMBV uitoefent, gelijk zou moeten zijn aan een opslag van [9-12] % van haar exploitatiekosten, wat door de Nederlandse Belastingdienst in de SMBV APA als een zakelijke vergoeding is aanvaard. De Nederlandse Belastingdienst aanvaardt voorts in de SMBV APA dat alle winst die SMBV boven die vergoeding
genereert, als een royalty aan Alki LP zal worden uitbetaald.” 26
“In de SMBV APA wordt ingestemd met een belastbare vergoeding voor SMBV voor haar koffiebrandfunctie. Ook wordt ermee ingestemd dat alle winst die door SMBV boven die vergoeding wordt gegenereerd, aan Alki LP zal worden uitbetaald als een
royalty die in Nederland niet wordt belast.” 27
“De royalty is dus een correctievariabele die wordt bepaald door de boekhoudkundige winst van SMBV te combineren met de in de SMBV APA overeengekomen
vergoeding.”28
De functies die SMBV uitoefent, namelijk koffiebranden volgens een aangeleverd recept, leveren op basis van de ruling een bepaalde fiscale vergoeding op die zakelijk moet zijn. Alles wat er aan geldstromen meer binnenkomt bij SMBV en wat toekomt aan andere
groepsentiteiten die de andere functies uitoefenen en de risico’s lopen wordt nu juist door de ‘afroomroyalty’ doorgegeven aan die groepsentiteiten aan wie ze toebehoren. De Commissie geeft zelf al aan dat indien een commerciële vergelijking met de interne transactie moeilijk is
26 Commissiebesluit 2015, par. 270 27 Commissiebesluit 2015, par 275 28 Commissiebesluit 2015, par 277
17 (de royalty aan Alki), dat naar de functies van SMBV gekeken moet worden (het
koffiebranden). Dit is precies wat Starbucks heeft gedaan.
“Slechts wanneer het onmogelijk is om een specifieke transactie binnen de groep waarvoor een APA wordt gevraagd (met inachtneming van de uitgeoefende functies) met soortgelijke vrijemarkttransacties te vergelijken, is gebruikmaking van een
vergelijking van de uitgeoefende functies gerechtvaardigd.” 29
Naast dat de verrekenprijsafspraak volgens de Commissie over de verkeerde transactie ging, namelijk over de koffiebrandactiviteit in plaats van de royalty, had ook een andere methode gekozen moeten worden, namelijk de CUP. De Commissie stelt dat uit de OESO richtlijnen van 1995 en 2010 een voorkeur blijkt bij de traditionele methoden.30 Ondanks dat er
nadrukkelijk geen verplichting is tot een “best method rule” met andere woorden: alle methoden zouden getoetst moeten worden waarna de beste methode uiteindelijk toegepast moet worden31, heeft de Nederlandse belastingdienst volgens de Commissie wel de
verplichting om te toetsen of de verrekenprijsmethode een betrouwbare benadering van de zakelijke prijs is. De Nederlandse belastingdienst heeft dit volgens de Commissie nagelaten omdat er in de APA geen vergelijking is gemaakt met commerciële, concurrerende
vergelijkbare royaltyvergoedingen zoals die van SMBV aan Alki. Dit is namelijk de enige belangrijke transactie binnen de groep volgens de Commissie. De Nederlandse belastingdienst is hierin dus tekortgeschoten omdat dit de basis van het verrekenprijsonderzoek had moeten zijn. De visie van de Commissie op de ‘afroomroyalty’ brengt de Commissie tot iets wat eigenlijk als ‘framing’ zou kunnen worden aangeduid doordat de commissie op meerdere plaatsen in haar besluit aangeeft dat Starbucks met de royalty als middel zelf de te betalen vennootschapsbelasting kan bepalen:
“De SMBV APA bevestigt dus een winsttoerekening aan SMBV binnen de
Starbucksgroep op basis waarvan de onderneming tien jaar lang de jaarlijks door haar
aan Nederland verschuldigde vennootschapsbelasting kan bepalen”32
Naar mijn mening sluit bij dit soort ‘framing’ de volgende uitspraak van de OESO goed aan:
29 Commissiebesluit 2015, par 282
30 Commissiebesluit 2015, par.68,69 en 282 e.v.
31 OECD (2010), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations
2010, OECD Publishing, Paris, par. 2.8 en 2.11
18 “The consideration of transfer pricing should not be confused with the consideration of problems of tax fraud or tax avoidance, even though transfer pricing policies may
be used for such purposes”33
Starbucks geeft over de verrekenprijsmethode aan dat SMBV de vennootschap de minst complexe entiteit is en dat het daarom voor de hand ligt bij deze entiteit de TNMM toe te passen. Er zijn verder geen activiteiten met derden die vergelijkbaar zijn met hetgeen zich tussen SMBV en Alki afspeelt. Hierdoor is ook de CUP-methode niet toepasbaar omdat er geen marktpartijen zijn die vergelijkbare transacties uitvoeren en vergelijkbare risico’s lopen. Zoals ook besproken in hoofdstuk 2.3 en voetnoot 12 lopen de externe koffiebranders meer risico’s dan SMBV zoals bijvoorbeeld grondstofrisico. Daardoor is volgens Starbucks een rechtstreekse vergelijking niet mogelijk en zijn er correcties nodig. Het onderzoek moet wel gebeuren vanuit de door de belastingplichtige gekozen methode.
De Nederlandse overheid is van mening dat het tussen SMBV en Alki niet gaat om een
licentieovereenkomst voor overgedragen kennis maar om een productieovereenkomst voor het koffiebranden door SMBV met een laag risicoprofiel en volgt Starbucks in haar analyse dat zij voor TNMM mocht kiezen en dat deze methode juist toegepast is.34 Zoals ik hierna aangeef, beargumenteert Nederland waarom het toepassen van de CUP door de Commissie met als conclusie dat er geen royalty zou moeten zijn een denkfout is omdat het om
onvergelijkbare situaties en contracten gaat.
Ik ben van mening dat Starbucks en de Nederlandse overheid gelijk hebben in hun benadering. De OESO stelt ten aanzien van de keuze van de te beoordelen entiteit dat het moet gaan om de entiteit waarmee de meest betrouwbare vergelijkingen gemaakt kunnen worden en dat is vaak de partij met de minst complexe functies.35 Het lijkt mij ondenkbaar dat voor alle onderdelen van de afroomroyalty betere vergelijkbare transacties te vinden zouden zijn in de markt dan voor het proces van koffiebranden op zichzelf. Het lijkt mij duidelijk dat dit ook de minst complexe functie is, zeker in vergelijking met de royalty die ook receptuur, merkrecht aspecten en veel andere commerciële risico’s bevat.
33 OECD (2010), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations
2010, OECD Publishing, Paris, par. 1.2
34 Commissiebesluit 2015, par. 165
35 OECD (2010), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations
19 De Commissie geeft aan dat de overeenkomsten tussen SMBV en derden branders die
koffiebrandactiviteiten uitvoeren voor SMBV vergelijkbaar zijn voor het toepassen van de CUP-methode. Bij die overeenkomsten is geen royalty verschuldigd aan SMBV, dus zou de royalty van SMBV aan ALKI ook nihil moeten zijn. 36 Nederland geeft mijns inziens terecht aan dat die contracten niet vergelijkbaar zijn met de situatie voor SMBV:
“De overeenkomsten met de derden branders zijn namelijk op een essentieel punt overgelijkbaar met die tussen SMBV en Alki. SMBV, de opdrachtnemer, betaalt een royalty omdat zij de gebrande bonen rechtstreeks aan de winkels levert en factureert en daarbij de volledige opbrengst incasseert, inclusief de beloning voor het
intellectuele eigendom en de overige functies, gebruikte activa en gedragen risico’s van Alki, de opdrachtgever. De derden opdrachtnemers leveren en factureren de
gebrande bonen tegen een cost plus beloning terug aan hun opdrachtgever.”37
Dit is ook een zeer belangrijk punt. SMBV ontvangt van de winkels een prijs voor alle producten, de gebrande bonen en alle andere producten. In die prijs zitten allerlei onderdelen die uiteindelijk niet toekomen aan SMBV zoals een voorraadrisico voor de bonen, technische kennis van de recepten en brandcurves etc. In de prijs zit ook een component die juist wel aan SMBV toekomt: de vergoeding voor het branden van de koffiebonen op basis van
aangeleverde brandcurves. Door voor die activiteit een zakelijke prijs vast te stellen en de andere onderdelen door een afroomroyalty aan het moederconcern te laten toekomen, volgt de verrekenprijsafspraak mijns inziens op een logische manier de economische realiteit.
De Commissie stelt ook dat de royaltyvergoeding opzichzelfstaand een te hoge en dus onzakelijke vergoeding is.38 Dit argument is met de hierboven aangehaalde punten al ontkracht omdat het niet de royaltyvergoeding is die van belang is.
3.2 Inkoopprijs koffiebonen en verlies
De Commissie geeft vervolgens aan dat op de koffiebrandactiviteiten in SMBV verlies geboekt wordt, waaruit de Commissie afleid dat de royalty geheel betaald wordt vanuit de winst van andere activiteiten dan koffiebranden uit SMBV. Dit verlies is volgens de
Commissie geheel te verklaren uit prijsverhoging van de groene koffiebonen ingekocht van Starbucks Coffee Trading Company SARL (Zwitserland, hierna SCTC) na het ingaan van de
36 Commissiebesluit 2015, hoofdstuk 9.2.3.3 37 Kamerstukken II 2015/16, 25087, nr. 114, pag. 14 38 Commissiebesluit 2015, par. 286
20 verekenprijsafspraak met SMBV. De royalty is dus eigenlijk bedoeld om de
doorverkoopwinst van andere producten dan koffie door te sluizen naar Alki. De Commissie concludeert dat geen royalty verschuldigd zou moeten zijn op de koffiebrandactiviteiten omdat deze verlieslijdend zijn.39 De inkoopprijs is namelijk na het ingaan van de
verrekenprijsafspraak met Starbucks gewijzigd. In de periode 2005 t/m 2010 heeft SCTC een opslag op de prijs doorberekend aan SMBV van ongeveer 3%. In de jaren 2011 t/m 2014 was dit percentage ongeveer 18%. Volgens de Commissie is er geen zakelijke reden aangevoerd waarom de prijs die SCTC aan SMBV rekent voor de koffie zo hoog is geworden, waardoor SMBV geen winst meer maakt op de verkoop van haar gebrande koffie.40
Naar mijn mening is dit argument van de Commissie niet relevant omdat de inkoopprijs van de groene bonen geen effect hebben op de fiscale winst bij SMBV zoals vastgesteld op basis van de APA. De inkoopprijs van de koffiebonen zitten namelijk niet in de kostengrondslag waarover de winst van 9-12% wordt berekend, hierin zitten alleen de exploitatiekosten
waarvan de bonen geen deel uitmaken. De rede waarom de inkoopprijs van SCTC is gestegen is dus niet relevant voor de bepaling van de winst van SMBV.
3.3 Risico’s
Een volgend belangrijk punt van de Commissie is, dat zij van mening is dat de juridische en commerciële structuur van Starbucks in Nederland ertoe leidt dat er bij SMBV veel meer risico’s liggen dan wordt voorgesteld. Deze risico’s worden vervolgens contractueel
overgedragen naar ALKI dat gezien haar beperkte “lege” organisatie qua mensen en middelen die risico’s niet kan managen en niet kan dragen. De economische realiteit wordt daardoor volgens de Commissie ontkend.
Naar mijn mening draait de Commissie nu juist de economische realiteit om. De situatie van Starbucks wereldwijd is als volgt. Er zijn bepaalde functies voor de grote EMEA markt (Europa, Midden-Oosten, Afrika) gecentreerd. Dat betekent dat bepaalde zaken als
merkrechten, inkoop van bonen en andere grondstoffen, receptuur en brandcurves, marketing etc. centraal plaatsvinden. De risico’s die daarmee samenhangen worden ook centraal binnen de groep gedragen door enkele entiteiten (o.a. Alki en SCTC). Het is niet aan de Commissie te bepalen dat dit niet de goede organisatiestructuur is en dat die functies (deels) lokaal in o.a. Nederland en of zelfs in alle andere EMEA landen uitgeoefend moeten worden. De
39 Commissiebesluit 2015, par. 359 40 Commissiebesluit 2015, par. 356
21 Commissie zou mogelijk een punt hebben als – wat vaker voorkomt in internationale
structuren – de rechten en risico’s (en bijbehorende opbrengsten) worden neergelegd bij een of meer entiteiten in een taxhaven die volstrekt niet uitgerust zijn om dit te dragen, zowel qua uitvoeringscapaciteit als qua financiële draagkracht.
Over deze risico’s en draagkracht valt hierop dieper ingaand het volgende te zeggen.
De Commissie is het er niet mee eens dat door middel van contracten bedrijfsrisico’s binnen de Starbucks groep verlegd worden waardoor een laagrisico onderneming ontstaat en dat deze dus ook laag belast worden. De risico’s kunnen volgens de Commissie niet gecontroleerd en gedragen worden door Alki, er zijn bij Alki en de vennoten van Alki namelijk geen
werknemers in dienst. 41 Hierdoor gaat het dus volgens de Commissie voorbij aan de economische realiteit. Dit lijkt dus op een soort substance eis.
Nederland toetst de risico’s aan dezelfde maatstaven als de OESO, maar gebruikt ook de term ‘het aannemelijk maken van de allocatie’:
“In de praktijk kunnen zich situaties voordoen waarin voor een bepaalde gehanteerde
voorwaarde, bijvoorbeeld een bepaalde risico-allocatie, niet aannemelijk gemaakt kan worden dat (en op welke wijze) een soortgelijke vergelijkbare voorwaarde in
ongelieerde verhoudingen bestaat. Paragraaf 9.36 bepaalt dat dit op zich nog geen reden is voor het negeren van een dergelijke risico-allocatie. Wel zou dit een reden kunnen zijn om de economische rationaliteit van een dergelijke risico-allocatie te onderzoeken. Daarbij spelen volgens de OESO-richtlijnen de mate van control (beheersing) en de financiële capaciteit om het betreffende risico te dragen een
belangrijke rol.”42
Nederland stelt dat de winstberekening voor SMBV niet afhangt van of Alki de risico’s kan beheersen maar dat het gaat om de risico’s die SMBV draagt en dat daar de winstberekening op afgestemd moet worden.43
41 Commissiebesluit 2015, par. 324 en 325
42 Staatssecretaris van Financiën, ‘Verrekenprijzen, toepassing van het arm’s-lengthbeginsel en de Transfer
Pricing Guidelines [...] and Tax Administrations (OESO-richtlijnen), herzien besluit’ , Den Haag, 14 november 2013, pag. 4
22 Nederland gaat hiermee wel in op het onderdeel van de risico’s die bij SMBV liggen en naar mijn mening dus ook het oordeel over de economische realiteit, maar gaat voorbij aan het standpunt of voldaan wordt aan de draagkracht of substance eis voor Alki.
De OESO schrijft hierover het volgende. Met het kunnen controleren van de risico’s wordt door de OESO bedoeld dat er daadwerkelijk mensen zijn die bepaalde keuzes kunnen maken om die risico’s te kunnen “uitoefenen”. Deze mensen hoeven niet direct in dienst te zijn van de betreffende vennootschap maar kunnen ook van buitenaf komen (outsourcing). Bij Alki zelf zijn geen medewerkers in dienst, bij de vennoten van Alki ook niet. Echter worden wel werknemers van onderdelen van de Starbucks groep uit de Verenigde Staten ingehuurd door Alki. Hiermee lijkt dus ook aan de substance eis te kunnen worden voldaan. Of de risico’s gedragen kunnen worden, gaat om de financiële capaciteit van Alki. Bij Alki komt de royalty van SMBV binnen en tevens een royalty van Starbucks Coffee EMEA B.V., wat bestaat uit de royalty’s betaald door alle Starbucks vestigingen.44 De OESO geeft verder ook aan dat:
“The reference to the notions of “control over risk” and of “financial capacity to assume the risk” is not intended to set a standard under Article 9 of the OECD Model
Tax Convention whereby risks would always follow capital or people functions.”45
Het is dus niet zo dat het risico altijd gedragen wordt door de vennootschap uit de groep waar de bijvoorbeeld de meeste verantwoordelijke mensen werken of waar het meeste kapitaal zich bevindt.
Omdat Starbucks aangeeft dat er werknemers worden ingehuurd bij Alki, reageert de Commissie hierop dat dit geen efficiënte manier van werken is en dat deze medewerkers direct bij SMBV in dienst zouden moeten staan.46 Mijns inziens slaat de Commissie hiermee de plank mis door te oordelen hoe een internationale groep haar activiteiten beter moet inrichten. De risico’s worden dus naar mijn mening wel degelijk gedragen door Alki door middel van de economisch reële structuur.
Vanuit het argument dat Starbucks een structuur heeft opgezet waarmee kunstmatig de
risico’s en de opbrengsten die daarbij horen buiten Nederland vallen, is de commissie ook van mening dat de beperkte financiële capaciteit van ALKI ook een onzakelijk element is. Uit de
44 OECD (2010), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations
2010, OECD Publishing, Paris, par. 9.23 e.v.
45 OECD (2010), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations
2010, OECD Publishing, Paris, par. 9.21
23 gegevens in de casus is voor mij niet goed op te maken hoe draagkrachtig Alki is maar het is wel een gegeven dat er grote inkomensstromen zijn (de royalty’s) en dat lijkt mij voor de draagkracht toch wel een belangrijk gegeven, ook als die royalty’s niet bij Alki achterblijven. Met betrekking tot de internationale Starbucks structuur en de verdeling van de risico’s lijkt het dat de Commissie vanuit het argument over de economische realiteit ongeveer op de stoel van de ondernemer gaat zitten. Gezien vanuit het Nederlandse belastingrecht is dat niet correct. Ook in het internationale fiscale recht waarbij de OESO regels een belangrijke rol spelen, is de fiscale autonomie van de bedrijven van groot belang. Dat komt bijvoorbeeld naar voren in de eis van arm’s length handelen (normaal zakelijk gedrag) en ook in de vrijheid om zelf de transferpricing methode te kiezen. Mijns inziens gaat de commissie hiermee te ver, naast het feit dat het economisch gezien normaal is dat bepaalde kernfuncties binnen een groep gecentraliseerd worden.
3.4 Tussenconclusie
Een belangrijk verschil van inzicht is de transactie waarop gefocust wordt. De Commissie kijkt naar de ‘afroomroyalty’ betaald door SMBV aan Alki en wenst daar de CUP op toe te passen. Starbucks en Nederland focussen op wat er binnen SMBV als hoofdfunctie gebeurt en zoeken daar een zakelijke vergoeding bij op basis van de TNMM. Ik vind het wel erg vreemd dat de commissie in haar zoektocht naar een CUP volledig voorbij gaat aan de echte functie van SMBV en het bijzondere karakter van de royalty door te concluderen dat de royalty nihil zou moeten zijn omdat andere externe koffiebranders een dergelijke royalty niet kennen. De Commissie gaat naar mijn mening voorbij aan de niet erg complexe functie van SMBV. Als de commissie gelijk zou krijgen dan wordt SMBV belast voor allerlei opbrengsten waarvoor zij feitelijk de bijbehorende functies niet vervuld. De commissie gaat verder mijns inziens ook te ver door de inrichting van het Starbucks concern qua functies en risico’s bijna voor te willen schrijven.
24
4. Staatssteun
In dit hoofdstuk komt het staatssteun aspect aan de orde. Staatssteun is verboden op grond van artikel 107 lid 1 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). Artikel 107 lid 1 luidt:
“Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of
dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.”
Er moet dus sprake zijn van: 1. Steun;
2. Die uit staatsmiddelen afkomstig is;
3. De steun moet selectief zijn (niet algemeen);
4. De concurrentie wordt hiermee vervalst en het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig beïnvloedt.
In het eerste gedeelte van dit hoofdstuk ga ik de 4 onderdelen van het staatssteunbegrip verder uitleggen en toepassen op de Starbucks zaak, waarbij ik toespits en dieper inga op de
(mogelijke) kritische punten.
4.1 Steun en staatsmiddelen
Voor steun, of voordeel, gaat het om een economisch voordeel wat er zonder de handeling, wet, afspraak, etc. van een overheidsorganisatie niet zou zijn. Een economisch voordeel betekent ook het verlagen van de lasten voor een onderneming. Dit omvat dus ook een belastingvoordeel omdat hiermee de economische last van een onderneming wordt verlicht.47 In het onderhavige geval zou het voordeel zijn het te weinig betalen van belasting doordat het bedrag waarover belasting betaald moet worden (de heffingsgrondslag) volgens de
Commissie te laag is vastgesteld in de APA tussen SMBV en Nederland. Indien aan alle andere vereisten van de staatssteunkwalificatie is voldaan is er in het geval van Starbucks ook
47 Commissie van de Europese Unie, ‘Mededeling van de Commissie betreffende het begrip „staatssteun” in de
zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie’, (2016/C 262/01), par. 4.1
25 automatisch sprake van steun. Hieruit blijkt ook dat indien er steun is dat dit ook uit
staatsmiddelen afkomstig is.
4.2 Selectiviteit
Het voordeel moet wel selectief zijn. Als het een belastingvoordeel is voor alle
belastingplichtigen waarmee de vergelijking gemaakt moet worden, dan is het voordeel niet selectief meer en kan dan niet gekwalificeerd worden als staatssteun. Op dit punt zijn de Commissie en Nederland het niet eens. Nederland stelt namelijk dat dat de groep
belastingplichtigen waarmee vergeleken moet worden (dit wordt het referentiestelsel genoemd) alle belastingplichtigen zijn die zich ook in een groep bevinden en dus een ruling kunnen afsluiten. Er kan dan volgens Nederland niet bewezen worden dat deze
groepsvennootschap (Starbucks) anders behandeld wordt dan andere groepsvennootschappen.48
De Commissie stelt dat dat niet opgaat en dat de vergelijking gemaakt moet worden met alle vennootschapsbelastingplichtigen, dus ook degenen die bijvoorbeeld volledig binnenlands belastingplichtig zijn en geen APA af kunnen sluiten. Hiermee:
“(….) wordt een kunstmatig onderscheid tussen ondernemingen ingevoerd op basis
van hun ondernemingsstructuur voor de bepaling van hun belastbare winst(…)”49
En hierdoor concludeert de Commissie, gebruikmakend van haar eerdere conclusie dat een onzakelijke ruling is afgesloten met Nederland:
“Omdat de toepassing van die methode ertoe leidt dat de belasting die SMBV op grond van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting verschuldigd is, wordt verlaagd in vergelijking met niet geïntegreerde ondernemingen waarvan de belastbare winst door de markt wordt bepaald, moet de SMBV APA door de
aanvaarding van die methode worden geacht SMBV een selectief voordeel te verlenen
in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag.”50
Welke vennootschappen tot het referentiestelsel behoren is dus het punt waar de Commissie en Nederland van mening verschillen. Het standpunt van Nederland met betrekking tot het
48 Commissiebesluit 2015, par. 245 49 Commissiebesluit 2015, par. 248 50 Commissiebesluit 2015, par. 341
26 referentiestelsel is helaas alleen uitvoerig uitgewerkt in een vertrouwelijk document in de procedure.51
Het feit dat Nederland een toegankelijke belastingdienst en een rulingpraktijk heeft waarmee effectief duidelijkheid gegeven wordt aan (met name) multinationals om een gunstig
vestigingsklimaat te creëren kan naar mijn mening niet aangeduid worden als staatssteun. Dit bevindt zich op hetzelfde niveau als een laag vennootschapsbelastingtarief. Binnen de
rulingpraktijk voor wat betreft Transfer Pricing zou het er om moeten gaan om MNE’s duidelijkheid te geven op vragen die enkelvoudige ondernemingsstructuren niet hebben, namelijk of de transacties binnen de groep zakelijk zijn. Bij enkelvoudige ondernemingen zijn alle transacties in principe zakelijk (wanneer niet gekeken wordt naar de vragen die spelen bij directeur-grootaandeelhouders). De ruling praktijk zou er dus juist voor moeten zijn om te zorgen dat MNE’s zich ook aan de Nederlandse belastingwetgeving houden door zakelijk te handelen. Pas als de Nederlandse overheid de rulings zou gebruiken om aan MNE’s
onzakelijke voordelen te geven met het oog op het Nederlandse vestigingsklimaat dan kan mijns inziens staatsteun aan de orde komen.
Hieruit concludeer ik dat de zakelijkheid zich richt op alle belastingplichtigen en dat dus het referentiestelsel alle belastingplichtigen zijn. Op het onderdeel van het referentiestelsel volg ik dus het oordeel van de Commissie. Vervolgens moet getoetst worden of Starbucks in vergelijking met alle andere belastingplichtigen (het referentiestelsel) een selectief voordeel geniet. Dit zou dus het geval kunnen zijn indien niet voldaan is aan het zakelijkheidsbeginsel (at arm’s length beginsel) in het verrekenprijsrapport. Hiervan heb ik in hoofdstuk 3
geconcludeerd dat bij de SMBV APA van een dergelijke afwijking geen sprake is. In het commissiebesluit52 haalt de Commissie ook een overweging uit de zaak Commissie/Mol53 aan dat indien sprake is van individuele steun in de vorm van een
economisch voordeel, er een vermoeden van selectiviteit. Indien er dus wel een afwijking van het zakelijkheidsbeginsel wordt vastgesteld is er dus zelfs een vermoeden van selectiviteit. Voor de volledigheid resteert voor het staatssteunaspect dan nog de laatste toets over de concurrentie en beïnvloeding van het handelsverkeer. Mocht toch aan de toets van selectiviteit worden voldaan is het direct duidelijk dat dit de concurrentie vervalst want er is dan immers
51 Kamerstukken II 2015/16, 25087, nr. 114, pag. 17 52 Commissiebesluit 2015, par. 254
27 een onzakelijke afspraak gemaakt die niet geldt voor andere belastingplichtigen. Dit
beïnvloedt dan vanzelfsprekend ook het handelsverkeer tussen de lidstaten. In het volgende hoofdstuk behandel ik de vraag of de Commissie met staatssteun wel uitvoerig mag oordelen over verrekenprijsproblematiek.
28
5. Toetsing zakelijkheid door Europese Commissie
5.1 OESO en het Nederlands zakelijkheidsbeginselDe Europese Commissie toetst het door haar gehanteerde zakelijkheidsbeginsel in een verrekenprijsafspraak aan staatssteun. Het Nederlandse zakelijkheidsbeginsel voor
verrekenprijzen is gecodificeerd in artikel 8b vennootschapsbelasting. Lid 1 van dit artikel luidt:
“Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn
overeengekomen.”
Deze regel is afkomstig van de regels over verrekenprijzen afgesproken tussen de bij de OESO aangesloten landen. Deze regels worden weergegeven in de Transfer Pricing Guidelines54 waar ik al eerder naar verwezen heb. Het zogenaamde EU Transfer Pricing Forum doet wel mededelingen55, echter zijn deze niet bindend voor de lidstaten. De vraag rijst dus in hoeverre de Europese Commissie voorkomende gevallen aan de OESO regels mag toetsen. Hoe ver mag de Commissie hiermee gaan en mag zij zich zien als ‘OESO-rechter’ of is daar mogelijk geen mandaat voor? Misschien moet de Commissie zich sterk beperken in de toetsing, wellicht een vorm van marginale toetsing? Hierbij speelt voor de toekomst natuurlijk ook de BEPS een belangrijke rol, maar dat is voor mijn scriptie een te groot zijspoor om te behandelen. Mogelijk is deze transfer pricing problematiek via de staatssteunprocedure tegen die tijd niet meer aan de orde, maar tot die tijd blijft dit een relevant vraagstuk. De regering van de Verenigde Staten stelt zelfs dat deze ingeslagen weg de vorderingen van de jarenlange onderhandelingen van het BEPS project ondermijnt:
“The U.S. Treasury Department understands and shares the Commission’s strong interest in preventing multinational companies from achieving double non-taxation. But
54 OECD (2010), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations
2010, OECD Publishing, Paris
55 Commissie van de Europese Unie, ‘Communication on the work of the EU Joint Transfer Pricing Forum in the
field of dispute avoidance and resolution procedures and on Guidelines for Advance Pricing Agreements within the EU’, Brussels, 26.2.2007, COM(2007) 71 final
29 the Commission’s new interpretation of State aid doctrine threatens to undermine the wellestablished basis of mutual cooperation and respect that many countries have worked hard to develop and preserve, particularly in connection with the BEPS
project”56
De OESO transfer pricing guidelines behandelen het zakelijkheidsbeginsel. Nederland heeft dit zoals hiervoor aangegeven geïmplementeerd in haar wetgeving en een eigen transfer pricing besluit57. Hieraan worden de APA’s die met de Nederlandse belastingdienst worden gesloten getoetst. De belastingplichtige kan de door haar opgestelde verrekenprijsmethode en uitkomst op voorhand al toetsen aan de richtlijnen. Dit biedt dus voorafgaand aan de toetsing door de Nederlandse belastingdienst al een bepaalde rechtszekerheid. Wel blijft verschil van inzicht altijd mogelijk, dat blijkt ook uit de Starbucks case.
5.2 Zakelijkheidsbeginsel van het staatssteunartikel
De Europese Commissie leest in artikel 107 VWEU een zakelijkheidsbeginsel. De vraag rijst of dit een eigen zakelijkheidsbeginsel betreft, wat dus mogelijk afwijkt van het
zakelijkheidsbeginsel van de OESO, of dat dit zakelijkheidsbeginsel een verwijzing is naar de OESO richtlijnen. Hiermee wordt een belangrijk punt aangesneden. Het is maar de vraag of uit artikel 107 lid 1 VWEU een volledig zakelijkheidsbeginsel te lezen valt. Het gehele
transfer pricing leerstuk wordt hiermee feitelijk onder dit artikel geschaard. Wellicht is dit niet de juiste weg om te bewandelen om dit zakelijkheidsbeginsel voor lidstaten bindend te
maken, ook voor lidstaten die niet bij de OESO aangesloten zijn. Zij zouden zo gebonden worden aan regels waar ze nooit expliciet mee ingestemd hebben. Het geldt zelfs voor lidstaten die het zakelijkheidbeginsel niet als wetgeving hebben:
“Dit zakelijkheidsbeginsel maakt dus noodzakelijkerwijs deel uit van de beoordeling wanneer de Commissie aan groepsvennootschappen toegekende belastingmaatregelen aan artikel 107, lid 1, van het Verdrag toetst, ongeacht of een lidstaat dit beginsel in
zijn nationale rechtsorde heeft opgenomen en ongeacht in welke vorm.”58
56 U.S. department of the treasury, ‘The European Commission’s recent state aid investigations of transfer
pricing rulings’, 24 augustus 2016, pag. 25
57 Staatssecretaris van Financiën, ‘Verrekenprijzen, toepassing van het arm’s-lengthbeginsel en de Transfer
Pricing Guidelines [...] and Tax Administrations (OESO-richtlijnen), herzien besluit’ , Den Haag, 14 november 2013
58 Commissie van de Europese Unie, ‘Mededeling van de Commissie betreffende het begrip „staatssteun” in de
zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie’, (2016/C 262/01), par. 172
30 “Wanneer de Commissie nagaat of met een verrekenprijsruling het in artikel 107, lid 1, van het Verdrag besloten zakelijkheidsbeginsel in acht wordt genomen, kan zij rekening houden met het houvast dat de Organisatie voor Economische Samenwerking en
Ontwikkeling (OESO) biedt, met name de „OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations”. Die richtsnoeren handelen niet over staatssteunkwesties op zich, maar zij brengen de internationale consensus over verrekenprijzen in kaart en zijn een nuttige leidraad voor belastingdiensten en multinationale ondernemingen wat betreft de vraag hoe ervoor te zorgen dat een verrekenprijsmethode een marktconforme uitkomst oplevert. Indien bij een
verrekenprijsregeling de OESO- verrekenprijsrichtlijnen in acht worden genomen, met inbegrip van de aanwijzingen met betrekking tot de keuze van wat de meest geschikte methode is en hoe die tot een betrouwbare benadering van een marktgebaseerde uitkomst leidt, is het bijgevolg weinig waarschijnlijk dat een fiscale ruling waarin die
regeling wordt vastgelegd aanleiding geeft tot staatssteun.”59
Dit laatste citaat bevat meerdere belangrijke elementen. Ik lees hieruit namelijk dat de Commissie de OESO richtlijn wel degelijk ook als leidraad ziet en hier zelfs aan toetst. Een ruling die aan de OESO richtlijnen voldoet zal niet waarschijnlijk voldoen aan het
staatssteunbegrip. Uit het volgende citaat uit de Starbucks zaak lijkt echter weer dat de Commissie een eigen zakelijkheidsbeginsel creëert, en dat het zakelijkheidsbeginsel van de OESO niet bindend is:
“Voor alle duidelijkheid zij opgemerkt dat het zakelijkheidsbeginsel dat de Commissie in haar staatssteunbeoordeling toepast, dus niet het beginsel is dat voortvloeit uit artikel 9 van het OESO-Modelverdrag inzake belasting, dat een niet bindend instrument is, maar een algemeen beginsel van gelijke fiscale behandeling dat binnen het
toepassingsgebied van artikel 107, lid 1, van het Verdrag valt, dat voor de lidstaten
bindend is en nationale fiscale regelingen niet uitsluit van zijn werkingssfeer”60
Het is dus niet geheel duidelijk of aan het zakelijkheidsbeginsel van de OESO getoetst moet worden of dat er een eigen zakelijkheidsbeginsel gecreëerd wordt. De Commissie doet de
59 Commissie van de Europese Unie, ‘Mededeling van de Commissie betreffende het begrip „staatssteun” in de
zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie’, (2016/C 262/01), par. 173
31 OESO richtlijnen af als algemene, niet bindende beginselen terwijl deze beginselen
weldegelijk door landen (o.a. Nederland) geïmplementeerd is in de wetgeving.
5.3 Toetsing door de Commissie en Europese rechter
De volgende overwegingen behandelen het vraagstuk over de toetsing door de Commissie en het Hof van Justitie van de Europese Unie. Allereerst heeft het Hof van Justitie al eerder geoordeeld over transferpricingafspraken als staatssteun. In een arrest uit 2006 besloot het Hof van Justitie61 dat een te lage belastinggrondslag door een verrekenprijsafspraak welke niet in de buurt kwam van een zakelijke prijsafspraak als staatssteun aangemerkt moest worden. De betreffende onderneming betaalde hierdoor namelijk minder belasting in vergelijking met andere ondernemingen welke wel onder concurrerende omstandigheden handelen. In de betreffende zaak was de CUP methode volgens het oordeel van de Commissie en het Hof onjuist toegepast.
Aan de andere kant geeft bijvoorbeeld De Pietro (uit het verslag van Offermans)62 ook een interessante kijk op het vraagstuk en refereert hierin naar een zaak van de Commissie welke ik besproken heb in hoofdstuk 4.2:
”(…) A breach of the arm's length principle results in an advantage as it lowers the tax base and is also selective as it distinguishes between multinational and stand-alone companies. In Starbucks, the Commission held that a tax reduction resulting from a breach of the arm's length principle constituted an advantage and a derogation from the system of reference. De Pietro ended with the question whether an individual ruling which grants a tax advantage is, by nature, selective. She referred to the ECJ decision in Commission v. Mol (C-15/14 P) in which it was held that, in case of an individual agreement between national authorities and an economic operator, a presumption of selectivity exists. From the State aid notice, the DG Competition Working Paper and the Starbucks decision, she concluded that the Commission seems to consider that any manifest deviation from the arm's length principle determines a presumption of selectivity.”63
De Commissie gaat bij een grote afwijking uit van selectiviteit voor het staatssteunvraagstuk.
61 Hof van Justitie EU 22 juni 2006, België en Forum 187 ASBL, C-182/03 en C-217/03, ECLI:EU:C:2006:416 62 R. Offermans, ‘Symposium on State aid’, IBFD, 14 November 2016
32 Vervolgens blijkt uit de volgende citaten de zorg dat de Commissie nog onvoldoende heeft aangetoond dat de door haar in de Starbucks zaak veelvuldig aangehaalde OESO principes een dragende rol mogen hebben in de staatssteun discussie. Op dat vlak wordt ook de competentie van de Commissie als OESO-regels toetsende instantie in twijfel getrokken.
“However, the Commission has not proven that article 107(1) contains a highly technical concept as the arm's length principle, neither in the recent notice nor in the recent State aid decisions.”
(…)
“De Pietro explained that the coordination between the EU and OECD arm's length principles is vital for the application of tax treaties between EU Member States and third countries. However, the Commission should, at least, prove that the arm’s length principle rule of article 107(1) of the TFEU coincides with article 9 of the OECD Income and Capital Model Convention and Commentary (2014). Otherwise, the
application of the OECD Guidelines to the EU arm s length principle results arbitrary. As a consequence of the Commission's position, the OECD Guidelines apply also to Member States which have not implemented them.
Finally, it is questionable if the Commission is competent to provide a binding
interpretation of such source of international law. A binding interpretation of sources of international law can only be provided by national or international courts and
tribunals.”64
De Nederlandse belastingdienst toetst ook aan de OESO richtlijnen en komt tot de conclusie dat de afspraak wel zakelijk is. De Commissie oordeelt van niet. De vraag is of de Europese Commissie en het Hof van Justitie van de Europese Unie de bevoegde instanties zijn om deze OESO richtlijnen te toetsen.
Een andere schrijver die deze bevoegdheid in twijfel trekt is Kavelaars in het NTFR.
“Het valt op dat de rulings die tot nu toe ter discussie zijn gesteld voor een belangrijk deel betrekking hebben op transferpricing (tp), vooral omdat de tp-zaken waar het hier om gaat gevallen betreft die zijn gebaseerd op de richtlijnen van de OESO. Ervan uitgaande dat die goed zijn toegepast lijkt het merkwaardig als hier gehandeld is in
33 strijd met art. 107 VWEU. Ik verwacht op dit punt uiteindelijk niet zo veel moeilijkheden voor de lidstaten, ook al omdat het weinig waarschijnlijk lijkt dat het HvJ zich zal willen verdiepen in allerlei cijfermatige exercities. Daarnaast is het interessant of er nog andere soorten (Nederlandse) rulings in beeld komen ter toetsing aan de regels
voor staatssteun. Ik verwacht dat overigens niet.”65
Het is wel een bijzonder argument dat Kavelaars gebruikt: het Europese Hof vindt dat soort cijfermatige technische discussies waarschijnlijk te complex. Het is duidelijk dat de
Commissie zich al lang inzet voor een meer “billijke” belastingheffing met name om het ontwijken van belasting binnen de lidstaten tegen te gaan.66 Ook hierin wordt vaak verwezen naar de OESO standaarden. De analyse van de transacties en partijen spelen in de OESO richtlijnen een belangrijke rol. Uiteindelijk volgt er ook niet een exacte uitkomst maar een zakelijke range67. Valt een uitkomst binnen die zakelijke range, zal de Commissie er mijns inziens niet in slagen de zakelijkheid in twijfel te trekken via de staatssteunroute van artikel 107 VWEU. Immers “is het (…) niet onredelijk dat lidstaten zich laten leiden door de
internationale praktijk en het door de OESO opgestelde modelverdrag”68
Om meer grip op de zakelijke range te krijgen is het bijvoorbeeld ook aan te raden om voor bepaalde aannames in verrekenprijsafspraken voor de toekomst grenswaarden te stellen zodat de zakelijke range in de toekomst niet verlaten wordt.69 Bepaalde aannames moeten in
transfer pricing bijna altijd gemaakt worden omdat niet in de toekomst gekeken kan worden. Dit geeft het Joint Transfer Pricing Forum ook aan.70 In de Tweede kamer zijn vragen gesteld of er nu een strengere variant van het zakelijkheidsbeginsel wordt gecreëerd door de
Commissie.71 Een strenger of minder streng ‘at arm’s length’ beginsel kan naar mijn mening niet slaan op de uitkomst van de verrekenprijs. Iets is wel zakelijk, of niet zakelijk (binnen de range). Het aspect wat strenger kan worden zijn bijvoorbeeld de analyses en vergelijkingen die gemaakt moeten worden.
65 P. Kavelaars, ‘Omslag op het internationaal en Europees belastinggebied’, NTFR-B 2017/7, par 3.2
66 Zie bijvoorbeeld: Commissie van de Europese Unie, ‘Billijke belastingheffing: Commissie presenteert nieuwe
maatregelen tegen ontwijking van belasting door bedrijven’ , Brussel, 28 januari 2016, IP/16/159
67 OECD (2010), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations
2010, OECD Publishing, Paris, h. A.7.
68 Hof van Justitie EU 12 mei 1998, zaak C-336/96, Gilly, R.O. 31
69 G. Cottani, Transfer Pricing, Topical Analyses, IBFD, accessed 1 mar. 2017, pag. 176
70 Commissie van de Europese Unie, ‘Accompanying document to the Communication from the commission on
the work of the EU Joint Transfer Pricing Forum in the field of dispute avoidance and resolution procedures and on Guidelines for Advance Pricing Agreements within the EU’, Brussels, 26.2.2007 SEC(2007) 246, par. 99
