Toetsing door de Commissie en Europese rechter

De volgende overwegingen behandelen het vraagstuk over de toetsing door de Commissie en het Hof van Justitie van de Europese Unie. Allereerst heeft het Hof van Justitie al eerder geoordeeld over transferpricingafspraken als staatssteun. In een arrest uit 2006 besloot het Hof van Justitie61 dat een te lage belastinggrondslag door een verrekenprijsafspraak welke niet in de buurt kwam van een zakelijke prijsafspraak als staatssteun aangemerkt moest worden. De betreffende onderneming betaalde hierdoor namelijk minder belasting in vergelijking met andere ondernemingen welke wel onder concurrerende omstandigheden handelen. In de betreffende zaak was de CUP methode volgens het oordeel van de Commissie en het Hof onjuist toegepast.

Aan de andere kant geeft bijvoorbeeld De Pietro (uit het verslag van Offermans)62 ook een interessante kijk op het vraagstuk en refereert hierin naar een zaak van de Commissie welke ik besproken heb in hoofdstuk 4.2:

”(…) A breach of the arm's length principle results in an advantage as it lowers the tax base and is also selective as it distinguishes between multinational and stand-alone companies. In Starbucks, the Commission held that a tax reduction resulting from a breach of the arm's length principle constituted an advantage and a derogation from the system of reference. De Pietro ended with the question whether an individual ruling which grants a tax advantage is, by nature, selective. She referred to the ECJ decision in Commission v. Mol (C-15/14 P) in which it was held that, in case of an individual agreement between national authorities and an economic operator, a presumption of selectivity exists. From the State aid notice, the DG Competition Working Paper and the Starbucks decision, she concluded that the Commission seems to consider that any manifest deviation from the arm's length principle determines a presumption of selectivity.”63

De Commissie gaat bij een grote afwijking uit van selectiviteit voor het staatssteunvraagstuk.

61 _{Hof van Justitie EU 22 juni 2006, België en Forum 187 ASBL, C-182/03 en C-217/03, ECLI:EU:C:2006:416} 62 _{R. Offermans, ‘Symposium on State aid’, IBFD, 14 November 2016}

32 Vervolgens blijkt uit de volgende citaten de zorg dat de Commissie nog onvoldoende heeft aangetoond dat de door haar in de Starbucks zaak veelvuldig aangehaalde OESO principes een dragende rol mogen hebben in de staatssteun discussie. Op dat vlak wordt ook de competentie van de Commissie als OESO-regels toetsende instantie in twijfel getrokken.

“However, the Commission has not proven that article 107(1) contains a highly technical concept as the arm's length principle, neither in the recent notice nor in the recent State aid decisions.”

(…)

“De Pietro explained that the coordination between the EU and OECD arm's length principles is vital for the application of tax treaties between EU Member States and third countries. However, the Commission should, at least, prove that the arm’s length principle rule of article 107(1) of the TFEU coincides with article 9 of the OECD Income and Capital Model Convention and Commentary (2014). Otherwise, the

application of the OECD Guidelines to the EU arm s length principle results arbitrary. As a consequence of the Commission's position, the OECD Guidelines apply also to Member States which have not implemented them.

Finally, it is questionable if the Commission is competent to provide a binding

interpretation of such source of international law. A binding interpretation of sources of international law can only be provided by national or international courts and

tribunals.”64

De Nederlandse belastingdienst toetst ook aan de OESO richtlijnen en komt tot de conclusie dat de afspraak wel zakelijk is. De Commissie oordeelt van niet. De vraag is of de Europese Commissie en het Hof van Justitie van de Europese Unie de bevoegde instanties zijn om deze OESO richtlijnen te toetsen.

Een andere schrijver die deze bevoegdheid in twijfel trekt is Kavelaars in het NTFR.

“Het valt op dat de rulings die tot nu toe ter discussie zijn gesteld voor een belangrijk deel betrekking hebben op transferpricing (tp), vooral omdat de tp-zaken waar het hier om gaat gevallen betreft die zijn gebaseerd op de richtlijnen van de OESO. Ervan uitgaande dat die goed zijn toegepast lijkt het merkwaardig als hier gehandeld is in

33 strijd met art. 107 VWEU. Ik verwacht op dit punt uiteindelijk niet zo veel moeilijkheden voor de lidstaten, ook al omdat het weinig waarschijnlijk lijkt dat het HvJ zich zal willen verdiepen in allerlei cijfermatige exercities. Daarnaast is het interessant of er nog andere soorten (Nederlandse) rulings in beeld komen ter toetsing aan de regels

voor staatssteun. Ik verwacht dat overigens niet.”65

Het is wel een bijzonder argument dat Kavelaars gebruikt: het Europese Hof vindt dat soort cijfermatige technische discussies waarschijnlijk te complex. Het is duidelijk dat de

Commissie zich al lang inzet voor een meer “billijke” belastingheffing met name om het ontwijken van belasting binnen de lidstaten tegen te gaan.66 Ook hierin wordt vaak verwezen naar de OESO standaarden. De analyse van de transacties en partijen spelen in de OESO richtlijnen een belangrijke rol. Uiteindelijk volgt er ook niet een exacte uitkomst maar een zakelijke range67. Valt een uitkomst binnen die zakelijke range, zal de Commissie er mijns inziens niet in slagen de zakelijkheid in twijfel te trekken via de staatssteunroute van artikel 107 VWEU. Immers “is het (…) niet onredelijk dat lidstaten zich laten leiden door de

internationale praktijk en het door de OESO opgestelde modelverdrag”68

Om meer grip op de zakelijke range te krijgen is het bijvoorbeeld ook aan te raden om voor bepaalde aannames in verrekenprijsafspraken voor de toekomst grenswaarden te stellen zodat de zakelijke range in de toekomst niet verlaten wordt.69 Bepaalde aannames moeten in

transfer pricing bijna altijd gemaakt worden omdat niet in de toekomst gekeken kan worden. Dit geeft het Joint Transfer Pricing Forum ook aan.70 In de Tweede kamer zijn vragen gesteld of er nu een strengere variant van het zakelijkheidsbeginsel wordt gecreëerd door de

Commissie.71 Een strenger of minder streng ‘at arm’s length’ beginsel kan naar mijn mening niet slaan op de uitkomst van de verrekenprijs. Iets is wel zakelijk, of niet zakelijk (binnen de range). Het aspect wat strenger kan worden zijn bijvoorbeeld de analyses en vergelijkingen die gemaakt moeten worden.

65 _{P. Kavelaars, ‘Omslag op het internationaal en Europees belastinggebied’, NTFR-B 2017/7, par 3.2}

66 _{Zie bijvoorbeeld: Commissie van de Europese Unie, ‘Billijke belastingheffing: Commissie presenteert nieuwe}

maatregelen tegen ontwijking van belasting door bedrijven’ , Brussel, 28 januari 2016, IP/16/159

67 _{OECD (2010), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations}

2010, OECD Publishing, Paris, h. A.7.

68 _{Hof van Justitie EU 12 mei 1998, zaak C-336/96, Gilly, R.O. 31}

69 _{G. Cottani, Transfer Pricing, Topical Analyses, IBFD, accessed 1 mar. 2017, pag. 176}

70 _{Commissie van de Europese Unie, ‘Accompanying document to the Communication from the commission on}

the work of the EU Joint Transfer Pricing Forum in the field of dispute avoidance and resolution procedures and on Guidelines for Advance Pricing Agreements within the EU’, Brussels, 26.2.2007 SEC(2007) 246, par. 99

34