M a s t e r t h e s i s P r i v a a t r e c h t e l i j k e r e c h t s p r a k t i j k W o o r d e n : 1 3 3 7 7
I n l e v e r d a t u m : 1 9 j a n u a r i 2 0 1 7
Masterthesis
De belemmeringen van securitisaties in het
Inhoudsopgave
1. Inleiding... 3 1.1 Algemeen... 3 1.2 Onderzoeksvraag... 4 1.3 Opzet... 4 2. ‘De securitisatiestructuur’... 6 2.1 Inleiding... 6 2.2 Wat is de securitisatiestructuur?... 6 2.4 Voorwaarden vorderingen... 8 2.5 True sale... 9 2.6 Tussenconclusie... 113. ‘Overdraagbaarheid van vorderingen in het Nederlandse recht‘...12
3.1 Inleiding... 12
3.2 Onoverdraagbaarheidsbedingen in het Nederlandse recht...12
3.2.1 Belangen schuldenaar van onoverdraagbaarheidsbedingen...13
3.3 Jurisprudentie inzake Coface/Intergamma... 14
3.3.1. Feiten... 14
3.3.2. Rechtbank en het Hof... 15
3.3.3. Hoge Raad... 16
3.3.4. Doel en strekking van het arrest... 16
3.4 Een brug naar het arrest Oryx/van Eesteren... 17
3.5 Uitleg regel... 18
3.6 In welke gevallen is volgens de Hoge Raad goederenrechtelijke werking beoogd?...19
3.7 Alternatieven om de overdracht te omzeilen... 20
3.7.1 Contingent Perfection Structure... 20
3.7.2 Synthetische securitisatie... 21
3.7.3 Overige oplossingen vanuit de literatuur aangedragen...21
3.8 Kritiek op de goederenrechtelijke werking van onoverdraagbaarheidsbedingen vanuit de literatuur... 22
3.9. Tussenconclusie... 23
4. Overdraagbaarheid vorderingen in het Amerikaanse recht...25
4.1 Inleiding... 25
4.2 UCC... 25
4.3 ‘Anti-assignment clauses: artikel 9-406 (d) Uniform Commercial Code...26
4.3.1 Doel en strekking artikel 9-406 (d)... 26
4.4 Uitleg artikel 9-406 UCC... 27
4.5 Mogelijke beperkingen voor securitisaties in artikel 9-406 UCC...29
4.6 Tussenconclusie... 31
5. Rechtsvergelijking: biedt het Amerikaanse recht een oplossing?...32
5.1 Inleiding... 32 5.2 Verschillen in achtergrond... 32 5.3 Toepassing op de jurisdicties... 34 5.4 Tussenconclusie... 35 Conclusie... 37 Literatuurlijst... 40
1. Inleiding
1.1 Algemeen
Zoals de oude Hawaiianen altijd zeiden: rijkdom bestaat niet uit het hebben van veel bezittingen, maar uit het hebben van weinig behoeften. Sinds de kredietcrisis geldt dit niet helemaal voor bedrijven en kredietinstellingen, want hun financieringsbehoefte is sindsdien alsmaar toegenomen.1 De meeste banken hanteren een streng beleid als het aankomt op het
aantrekken van leningen door ondernemingen. Hier komen vorderingen om de hoek kijken. Vorderingen op afnemers zijn belangrijke bestanddelen van het vermogen van de onderneming, gezien zij in de toekomst te verzilveren inkomsten zullen genereren.2 Op
verschillende manieren kunnen de vorderingen aangewend worden om op deze manier de financierbaarheid van de onderneming of kredietinstelling te verhogen. De financieringsstructuur van de securitisatie is zo’n manier. Deze structuur is gestoeld op de werkelijke overdracht van vorderingen, wat maakt dat de overdraagbaarheid van vorderingen erg belangrijk is in de huidige Nederlandse maatschappij.
De wetgever heeft tot dusver niet aangegeven dat hij voornemens is de wetgeving aan te passen naar de wensen van de financiële praktijk, ondanks dat de Hoge Raad in 2014 een aanbeveling deed aan de wetgever artikel 3:83 lid 2 BW te wijzigen.3 De overdraagbaarheid
van vorderingen staat in beginsel wel vast, volgens artikel 3:83 lid 1 Burgerlijk Wetboek, maar in lid 2 zijn daar weer uitzonderingen op mogelijk. Over deze uitzonderingen gaat mijn onderzoek, namelijk de mogelijkheid die de wetgever opent in lid 2 om middels een onoverdraagbaarheidsbeding de overdraagbaarheid van een vordering in de algemene voorwaarden uit te sluiten. Partijen bij een overeenkomst nemen vaak een onoverdraagbaarheidsbeding op in hun contracten of algemene voorwaarden en dit zou ertoe kunnen leiden dat een vordering zowel contractueel als goederenrechtelijk onoverdraagbaar wordt gemaakt.4 Dit maakt dat de financiering middels securitisatie mogelijk belemmerd kan
worden.
1 Bos, ‘Securitisatie van handelsvorderingen, Maandblad voor Vermogensrecht, 2010, nr. 9, p. 235.
2 de Serière, ‘Belemmeringen bij gebruik van vorderingen voor de financiering van bedrijven’ , Ondernemingsrecht 2015/2. p.5. 3 HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682 r.o 3.3.2 NJ 2015/167 en artikel 3:83 lid 2 BW.
In deze thesis wil ik onderzoeken in hoeverre deze belemmering in theorie bestaat, en of het Amerikaanse recht een betere regelgeving kent voor het probleem van onoverdraagbaarheid van vorderingen.
1.2 Onderzoeksvraag
Ik zal in mijn scriptie onderzoeken welke belemmeringen de onoverdraagbaarheid van vorderingen in het Nederlandse recht heeft voor securitisaties en of deze belemmeringen kunnen worden ondervangen.
Mijn onderzoeksvraag luidt als volgt:
‘’In hoeverre hinderen onoverdraagbaarheidsbedingen de securitisatie in het Nederlandse recht en biedt het Amerikaanse recht een oplossing voor de belemmeringen die de securitisatiepraktijk van onoverdraagbaarheidsbedingen ondervindt? ‘’
Deze onderzoeksvraag zal beantwoord worden aan de hand van de volgende deelvragen:
1) Wat houdt de financieringsstructuur van de securitisatie in en waarom is de overdraagbaarheid van vorderingen zo essentieel voor deze structuur?
2) Welke beperkingen ondervindt de financieringsstructuur van de securitisatie van overdraagbaarheidsbedingen in het Nederlandse recht?
3) Welke beperkingen ondervindt de financieringsstructuur van de securitisatie van onoverdraagbaarheidsbedingen in het Amerikaanse recht?
4) Biedt het Amerikaanse recht een oplossing voor de beperkingen van onoverdraagbaarheidsbedingen die ondervonden worden in het Nederlandse recht?
Met elk van deze deelvragen beoog ik een deel van mijn onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden opdat ik de gevolgen van de eventuele belemmeringen van de onoverdraagbaarheidsbedingen met betrekking tot securitisatie duidelijk en volledig kan beschrijven.
1.3 Opzet
Om de gevolgen van onoverdraagbaarheidsbedingen voor de securitisatiepraktijk duidelijk te maken is dit onderzoek verdeeld in 5 hoofdstukken. In hoofdstuk 2 zal ik het belang van de overdraagbaarheid van vorderingen voor de securitisatiestructuur nader toelichten. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 3 aandacht besteden aan de Nederlandse regeling met betrekking tot onoverdraagbaarheidsbedingen, waarna ik in hoofdstuk 4 verder in zal gaan op de Amerikaanse
regeling met betrekking tot onoverdraagbaarheidsbedingen. In hoofdstuk 5 zal ik beide regelingen rechtsvergelijkend analyseren en vervolgens een conclusie trekken op basis van deze rechtsvergelijking.
2. ‘De securitisatiestructuur’
Deelvraag:
‘’Wat houdt de financieringsstructuur van de securitisatie in en waarom is de overdraagbaarheid van vorderingen zo essentieel voor deze structuur?’’
.1 Inleiding
Sinds de jaren ’70 is de securitisatie een financieringswijze die in de praktijk door banken gebruikt wordt om illiquide activa liquide te maken. De kern wordt gevormd door vermogensafzondering, waarbij activa wordt omgezet in te verhandelen effecten.5
Bij securitisaties geschiedt dit op een complexe manier, die vanuit de praktijk zo is ontwikkeld om het faillissementsrisico tot een minimum te beperken. Securitisaties zijn van groot belang voor banken met name met het oog op de financierbaarheid van hun activa. De laatste jaren heeft de financiële crisis geleid tot een stagnatie in de mogelijkheden tot het verkrijgen van een krediet op de kapitaalmarkten. De structuur vergroot met name de winstgevendheid van de financiële instelling, waardoor er toegang kan worden verkregen tot bepaalde voorheen niet-toegankelijke financiële markten. Daarnaast is balansmanagement-en risicomanagembalansmanagement-ent belangrijk. Vreemd vermogbalansmanagement-en kan door de verbeterde liquiditeit van de onderneming makkelijker aangetrokken worden. Dit maakt dat facilitering door het Nederlandse recht erg belangrijk is, en dat de structuur op zijn minst niet beperkt dient te worden.6
In dit hoofdstuk zal ik beginnen in paragraaf 2.2 met de beschrijving van de securitisatiestructuur en in 2.3 de bij securitisatie betrokken partijen. Vervolgens zal ik in paragraaf 2.4 het belang van de vermogensafzondering van de activa toelichten, waarna ik eindig met een tussenconclusie.
2.2 Wat is de securitisatiestructuur?
De securitisatiestructuur is een structuur die tegemoetkomt aan de financieringsbehoefte van kredietinstellingen of ondernemingen. In een traditionele 5 Rongen, ‘Cessie, Beschouwingen over kernthema’s van de overdracht van vorderingen op naam tegen de achtergrond van de hedendaagse (internationale) financiële praktijk en securitisation in het bijzonder’ , Serie Onderneming en recht deel 70, Deventer: Kluwer 2012, 2012, p.37.
securitisatie verkoopt een kredietinstelling activa van haar balans aan een financiële tussenpersoon.7 Deze financiële tussenpersoon financiert de aankoop van deze activa middels
het uitgeven van Asset-Backed Securities aan investeerders. Een vordering op naam kan hierdoor omgezet worden in een op de financiële markt verhandelbaar liquide actief. 8
Een schematische weergave van een securitisatietransactie ziet er als volgt uit:
Uit de schematische weergave valt op te maken dat er verschillende partijen bij een securitisatietransactie betrokken zijn. De belangrijkste partijen zijn de originator, de Special Purpose Vehicle, en de Servicer. De originator is de hierbovengenoemde kredietinstelling of onderneming die op zoek naar een manier om de financierbaarheid van haar illiquide activa te verbeteren. Deze partij beschikt vaak over vorderingen op schuldenaren die op zichzelf staand niet winstgevend zijn, maar wel winstgevend gemaakt kunnen worden. In het kader van securitisatie wordt een juridische entiteit (de Special Purpose Vehicle) opgericht die als cessionaris gaat functioneren en de vordering van de originator overgedragen krijgt tegen betaling van een koopprijs. Door zowel een statutaire beperking van de activiteiten van de SPV, als de vermogensafzondering van de activa is het mogelijk een gunstigere credit rating te verkrijgen voor de op de financiële markt te verhandelen vorderingen. 9 Securitisaties zijn
gestoeld op het verminderen van de risico’s die inherent zijn aan het financieren of houden van vorderingen, en de rating die aan een vordering wordt toegekend op de financiële markt is equivalent van het risico dat een investeerder loopt. 10 Naast de SPV en de Originator is er
ook nog een servicer betrokken bij een reguliere securitisatietransactie. Deze Servicer is belast 7 Jacinth Rajapakse, ‘Assignment of Mortgage Loans to the Special Purpose Vehicle in Securitisation Programs’, University of. Tas.mania Law Review, vol 24 no 1 2005, p. 48.
8 Rongen, ‘Cessie, Beschouwingen over kernthema’s van de overdracht van vorderingen op naam tegen de achtergrond van de hedendaagse (internationale) financiële praktijk en securitisation in het bijzonder’, Serie Onderneming en recht deel 70, Deventer: Kluwer 2012, p. 5. 9 Orta, ‘Project finance securitisations: market shift or market anomaly?’, International Business .Law Journal, 2011, p.167.
met het management van de activa en het innen van de vorderingen bij de schuldenaren. Daarnaast dient hij de investeerders op de hoogte te houden van alle ontwikkelingen die spelen rondom de vorderingen die in de portefeuille zitten. 11 Andere belangrijke betrokken
partijen zijn de Security Trustee die de belangen behartigd voor de investeerders, de arranger die de structuur van elke transactie samenstelt, en de rating agencies die de investeerdersrisico’s van de vorderingen op basis van bepaalde criteria onderzoeken. 12
2.4 Voorwaarden vorderingen
De investeerder die voornemens is asset-backed securities aan te kopen is bij uitstek geïnteresseerd in drie aspecten die betrekking hebben op de onderliggende vorderingen. Ten eerste moeten de vorderingen zo afgezonderd worden van het vermogen van de Originator dat deze in een faillissement niet voor de schuldeisers van de Originator vatbaar zijn. Daarnaast moet hij ervoor kunnen zorgen dat hij inningsmogelijkheden heeft indien de schuldenaar niet voortgaat met het betalen van de schulden.13 Of de overeenkomst van een vordering voldoet
aan deze vereisten dient vastgesteld te worden aan de hand van een due-diligence onderzoek.14
Uit dit due diligence onderzoek kunnen verschillende belemmeringen naar voren komen die de waarde van de vorderingen in de portefeuille mogelijk kunnen beïnvloeden. Zo is van belang dat de overeenkomst waaruit de vorderingen op naam zijn ontstaan afdwingbaar is en de betalingen dientengevolge ten behoeve van de investeerders kunnen worden geïnd. Uit de wet kan voortvloeien dat de overeenkomst niet afdwingbaar is (bescherming zwakkere partij) of uit de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan het onder omstandigheden onaarvaardbaar zijn nakoming van de betaling af te dwingen.15 Daarnaast kan verrekening
ervoor zorgen dat de onderliggende vordering op naam teniet gaan, indien er wederkerigheid van de overeenkomst bestaat. 16 Het is mogelijk om een verbod tot verrekening in de
overeenkomst op te nemen die deze mogelijkheden uitsluit, maar dit is niet altijd het geval. Door de stille cessie is het mogelijk de vorderingen naar het vermogen van de SPV te laten overgaan zonder daarvan mededeling te doen, terwijl de mogelijkheden tot verrekening
11 Rongen, ‘Cessie, Beschouwingen over kernthema’s van de overdracht van vorderingen op naam tegen de achtergrond van de hedendaagse (internationale) financiële praktijk en securitisation in het bijzonder’ , Serie Onderneming en recht deel 70, Deventer: Kluwer, 2012. p.321
12 Tuil, ‘Syndicaatsleningen: veel eenvoudiger als vennootschap’, WPNR, 2009, p.758.
13 Gullifer, ‘Should clauses prohibiting assignment be overridden by statute?’, 4 Pennsylvania Journal State & International Affairs 47, 2015, p.2.
14 Bos, ‘Securitisatie van handelsvorderingen’, Maandblad voor Vermogensrecht, 2010, nr. 9, p. 235. 15 artikel 6:248 lid 2 BW.
volgens artikel 3:94 lid 3 Burgerlijk Wetboek tot deze tijd blijven bestaan. Het risico op tenietgaan van de vordering speelt hierbij een rol.
2.5 True sale
Deze perikelen17 maken dat het van belang is de onderliggende overeenkomst op haar
inhoud te onderzoeken, maar de belangrijkste voorwaarde is dat de vorderingen van het vermogen van de Originator afgezonderd kan worden middels vermogensafzondering.18 Deze
doctrine wordt de ‘true-sale doctrine’ genoemd, en houdt in dat er een geldige en een in rechte onaantastbare vermogensafzondering van de vorderingen dient plaats te vinden.19 Deze true
dient ervoor te zorgen dat de SPV de nieuwe gerechtigde wordt van het vermogen van de Originator. De securitisatiestructuur is namelijk zo opgezet dat de SPV ‘bankruptcy remote’ is, en de vermogensafzondering dus niet tegengeworpen kan worden aan derden.20 Zowel
investeerders als Originators zullen er baat bij hebben dat de SPV een zelfstandige juridische entiteit is die niet vatbaar is voor het faillissement van haar Originator. Slechts door een werkelijke overdracht van alle activa zullen de investeerders risicoloos uit kunnen gaan van de door de rating agency aan de SPV toegekende credit rating en van het feit dat alle betalingen verricht ten goede komen aan de cash-flow. 21
In Amerika zit er een gevaar in het risico dat de rechter zijn discretionaire bevoegdheid gebruikt om de verkooptitel als lening te herkwalificeren, als er geen sprake is van een true sale.22 Het ligt niet voor de hand met volledige zekerheid te kunnen bepalen of
een overdracht als een true sale kwalificeert aangezien dit door de rechter bepaald wordt aan de hand van verschillende factoren en vaak van geval tot geval kan verschillen. De rechter kan bepalen dat de gegenereerde cash flows van de vorderingen op naam in dit geval ten goede komen aan de schuldeisers van de betreffende financiële instelling die optreedt als originator. De investeerders lopen dan het risico mede-schuldeisers te worden voor de gefailleerde boedel, als gevolg van het feit dat de cessie niet meer tegengeworpen kan worden aan derden.23 Daarnaast is de overdracht ook van zo’n groot belang, omdat investeerders
veelal minder goed zullen kijken naar de mogelijkheden van de schuldenaar om de 17 zoals beschreven in paragraaf 2.4.
18 Rongen, ‘Cessie, Beschouwingen over kernthema’s van de overdracht van vorderingen op naam tegen de achtergrond van de hedendaagse (internationale) financiële praktijk en securitisation in het bijzonder’’, Serie Onderneming en recht deel 70, Deventer: Kluwer 2012, p. 119.
19 Idem.
20 Lipin, ‘Special Purpose Vehicles in Bankruptcy Litigation’, Hofstra Law Review, 2011, p.232.
21 Rongen, ‘Cessie, Beschouwingen over kernthema’s van de overdracht van vorderingen op naam tegen de achtergrond van de hedendaagse (internationale) financiële praktijk en securitisation in het bijzonder’, Serie Onderneming en recht deel 70, Deventer: Kluwer 2012, p. 118.
22 United Court of Appeals, re. Doctors Hosp. Of Hyde park, Inc. V.Desnick 360 B.R. 787, 848, 2007. 23 Lipin, ‘Special Purpose Vehicles in Bankruptcy Litigation’, Hofstra Law Review, 2011, p.197.
onderliggende vorderingen af te kunnen betalen. De rating die aan een vordering wordt toegekend is daarom beslissend voor een investeerder en het is van belang dat de investeerder van de juistheid van deze rating uit kan gaan. 24 In deze rating zit niet het gevaar van
onoverdraagbaarheid besloten, maar kan uiteindelijk wel een groot risico zijn voor de structuur.
In deze alinea zal ik de mogelijke belemmeringen voor het true-sale vereiste van het fiduciaverbod en onoverdraagbaarheidsbedingen in het Nederlandse recht kort toelichten.De true sale doctrine, als vereiste voor de activa die gebruikt worden door de Originator binnen de securitisatiestructuur maakt dat de overdraagbaarheid van de vorderingen op naam erg belangrijk is en van tevoren vastgesteld dient te worden. In Nederland kunnen onoverdraagbaarheidsbedingen in artikel 3:83 lid 2 BW een mogelijke belemmering voor deze overdraagbaarheid opleveren.25 Deze bedingen, die door professionele schuldenaars in
overeenkomsten kunnen worden opgenomen kunnen de geldigheid van de overdracht nameijk rechtens aantasten.26 Voor professionele partijen die voornemens zijn een
securitisatiestransactie te laten plaatsvinden is het daarom erg belangrijk om te weten of de vordering overdraagbaar is. 27 Een onoverdraagbaarheidsbeding die goederenrechtelijke
werking kan ervoor zorgen dat de SPV geen cessionaris kan worden van de vorderingen op naam en er dien ten gevolge geen rechtsgeldige overdracht heeft kunnen plaatsen. Met terugwerkende kracht vallen de vorderingen terug in het vermogen van de Originator, waarna zij voor uitwinning door de schuldeisers vatbaar worden. Aan het vereiste van een true sale is in dat geval onder geen beding voldaan. Uit de contractuele relatie tussen schuldenaar en schuldeiser zal in een specifiek geval namelijk veelal voortvloeien dat de schuldeiser die de vordering wenst over te dragen niks tegen het beding heeft in te brengen, maar dit zal van geval tot geval beoordeeld moeten worden. 28 Ook hangt het af van welke partij ‘de superior
bargaining power’ heeft. 29 Daarentegen vormt het fiduciaverbod geen belemmering voor de
overdraagbaarheid van de vorderingen.30 In mijn verdere onderzoek zal ik daarom ook geen
24 Beekhoven van den Boezem, ‘Gemakkelijke overdraagbaarheid van vorderingen: oorzaak of oplossing van de kredietcrisis? ’, Tijdschrift voor Insolventierecht, 2010/6.
25 artikel 3:83 lid 2 BW.
26 HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682 NJ 2015/167.
27 Rongen, ‘Cessie, ‘Beschouwingen over kernthema’s van de overdracht van vorderingen op naam tegen de achtergrond van de hedendaagse (internationale) financiële praktijk en securitisation in het bijzonder’, Serie Onderneming en recht deel 70, Deventer: Kluwer 2012, p. 1847.
28 Wibier,’ Cessie-en verpandingsverboden:nieuw arrest, nieuwe problemen’ , Tijdschrift voor Bouwrecht, TBR 2014/119, p.2. 29 Jon,, ‘A Comparative Analysis of the Regulations on Anti-assignment Clauses,’ Korea University Law Review 93 2010, p. 101. 30 Reehuis, ‘Overdracht (Mon BW nr B6a), 2010, nr.87 en artikel 3:83 lid 3 BW
aandacht aan dit onderwerp binnen het goederenrecht besteden, gezien het belang voor mijn onderzoeksvraag ontbreekt.
2.6 Tussenconclusie
De securitisatiestructuur is een complexe internationale structuur die nauwkeurige vormgeving vereist, maar wel een structuur die zeer waardevol kan zijn om tegemoet te komen aan de financieringsbehoefte van ondernemingen. Om verschillende redenen is het erg belangrijk dat er voldaan wordt aan de voorwaarden die gesteld worden aan vorderingen op naam die aangewend kunnen worden voor de securitisatie. Erg belangrijk is dat investeerders voor zover kosten efficiënt, due diligence onderzoek verrichten naar de inhoudelijke bepalingen in contracten om de ‘bankruptcy remoteness’ te garanderen. De overdraagbaarheid van de vorderingen is daarvan één van de belangrijkste elementen, die zorgt voor de vermogensafzondering van de activa. Herkwalificering van de overdracht van de Originator naar de SPV kan een risico vormen voor de vermogensafzondering, net als de onoverdraagbaarheid en onafdwingbaarheid van vorderingen.31 Investeerders hebben er,
concluderend, dus baat bij van tevoren vast te stellen dat de vorderingen van de Originator aan de hierboven beschreven voorwaarden voldoen. De structuur is met name daarop gericht en in de financiële praktijk ontwikkeld om de risico’s van het investeren te vermijden en de liquiditeit van de activa te verhogen. Vermogensafzondering voorkomt dat de investeerders achteraf voor verrassingen komen te staan.
3. ‘Overdraagbaarheid van vorderingen in het Nederlandse recht‘
Deelvraag:
‘Welke beperkingen ondervindt de financieringsstructuur van de securitisatie van overdraagbaarheidsbedingen in het Nederlandse recht?
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zal ik onderzoeken hoe onoverdraagbaarheidsbedingen dienen te worden geïnterpreteerd voor de financiële structuur van de securitisaties in het Nederlandse recht. Zoals ik in hoofdstuk 2 heb opgemerkt speelt de overdraagbaarheid van vorderingen een grote rol en mogelijk vormen onoverdraagbaarheidsbedingen een bedreiging voor de overdracht van de vorderingen van de Originator naar de SPV. De overdraagbaarheid van de vorderingen is een erg belangrijke voorwaarde om de investeerders met zo min mogelijk risico’s te confronteren. Alleen door de overdracht van de vorderingen kan de financiële praktijk profiteren van de voordelen die securitisatie hen te bieden heeft. Het recht speelt een belangrijke rol daarin en dient op dit punt in beginsel duidelijkheid te verschaffen omtrent de geldigheid van de bedingen en de invloed van een geldig beding op een verrichte overdracht. Artikel 3:83 lid 1 en lid 2 BW en de op basis hiervan ontwikkelde jurisprudentie vormen het uitgangspunt van mijn onderzoek. 32Aan de hand hiervan zal ik uiteindelijk een aanbeveling
doen tot het wel of niet handhaven van het tweede lid van artikel 3:83 in het Nederlandse Burgerlijk wetboek voor het goed functioneren van de financieringspraktijk van de securitisaties.
3.2 Onoverdraagbaarheidsbedingen in het Nederlandse recht
Uit het voorgaande hoofdstuk kwam naar voren wat de importantie is van de cessie binnen de financieringsstructuur van de securitisatie. Om securitisaties te faciliteren is het voor financiële ondernemingen en kredietinstellingen in ons land daarom erg belangrijk dat het Nederlandse vermogensrecht een goede basis biedt voor de cessie van vorderingen op naam. Het op de overeenkomst toepasselijke recht heeft namelijk invloed op de rechtsgeldigheid van een overdracht van een vordering waarop een onoverdraagbaarheidsbeding van toepassing is.33Voor de inwerkingtreding van het nieuwe
32 HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682 r.o 3.32 NJ 2015/167.
wetsvoorstel34 was de voornaamste beperking het constitutieve vereiste van het doen van
mededeling bij overdracht van vorderingen, maar met de regeling van de stille cessie kan een overdracht van een actief middels het registreren van een akte zonder het doen van mededeling voltooid worden. De wetgever heeft deze regeling met het oog op de voordelen van securitisatie op aandringen van de financiële praktijk aangepast. Toch zijn er nog enkele afzonderlijke regelingen aan te wijzen in het Nederlandse Burgerlijke Wetboek die de overdracht van vorderingen bemoeilijken. De overdraagbaarheid van vorderingen staat in gevolge artikel 3:83 lid 1 BW vast, met uitzondering van de gevallen waarin de wet of de aard van het recht zich daartegen verzet. De Nederlandse wetgever heeft echter in lid 2 van artikel 3:83 de mogelijkheid de overdraagbaarheid te beperken geopend met het oog op de bescherming van de economisch ‘mindere’ cessionaris.35 Lid 2 van artikel 3:83 BW luidt
namelijk als volgt: ‘De overdraagbaarheid van vorderingsrechten kan ook door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar worden uitgesloten.’ Niet-overdraagbaarheid is dus een uitzondering op deze standaard. Enerzijds volgt uit het gesloten systeem van ons vermogensrecht dat het ongeoorloofd is om de overdraagbaarheid van vorderingen uit te sluiten met het oog op de verhandelbaarheid van vorderingen en anderzijds volgt uit het open systeem van het verbintenissenrecht dat contractsvrijheid beoogd is. Zowel door de wetgever, als in de jurisprudentie lijkt gezocht te worden naar een evenwicht tussen rechtszekerheid en financierbaarheid.36 In dit hoofdstuk zal ik onderzoeken of de rechtsgeldigheid van een
overdracht van te verhandelen vorderingen mogelijk in het geding is vanwege de aanwezigheid van een onoverdraagbaarheidsbeding. 37 Daarnaast is het ook mogelijk dat de
overdraagbaarheid geacht wordt niet beperkt te zijn op grond van artikel 3:83 lid 2, maar op grond van de aard van de vordering.
3.2.1 Belangen schuldenaar van onoverdraagbaarheidsbedingen
De wetgever heeft artikel 3:83 lid 2 BW opgenomen om de schuldenaar tegen wisseling van schuldeisers te beschermen. 38 Zo is het, ten eerste, met het oog op de
persoonlijke verhouding van de debiteur met haar schuldeiser sneller mogelijk om bepaalde afspraken te maken met elkaar gezien de coulantere houding van de schuldeiser bij een duurovereenkomst. De cessie zou daarnaast ook invloed kunnen hebben op de mogelijkheden tot inning van de vordering voor de schuldenaar. Er is minder ruimte om met elkaar afspraken
34Kamerstukken 28 878 nr. 3 2003/04.
35 Parlementaire Geschiedenis Boek 3 BW, p. 314.
36 Orval, ‘Het cessieverbod nader bezien’, WPNR, 2009/6823, p . 993. 37 Kraaipoel, ‘Het mag niet, maar ik doe het lekker toch!’, Bb 2014/27. 38 Parlementaire Geschiedenis Boek 3 BW, p. 314.
te maken en te onderhandelen over mogelijke betalingstermijnen en verdere inningsmogelijkheden. Ten tweede is er een aanzienlijke toename in de administratieve lasten doordat de schuldenaar moet bijhouden aan wie hij bevrijdend kan betalen, want nadat er mededeling is gedaan van de stille cessie kan hij nog slechts bevrijdend betalen aan de nieuwe cessionaris. Bij securitisatie dus de Special Purpose Vehicle. Ten derde worden de verrekeningsmogelijkheden ten gevolge van het wegvallen van de wederkerigheid tussen wederzijdse prestaties door de cessie aanzienlijk ingeperkt. 39 Verrekening is namelijk slechts
mogelijk als er aan beide kanten een prestatie openstaat. Als partijen in het economische verkeer vaker zaken met elkaar zullen doen (duurovereenkomsten) dan zal verrekening vaak voorkomen.
3.3 Jurisprudentie inzake Coface/Intergamma
De Hoge Raad heeft in de zaak Coface/Intergamma getracht duidelijkheid te scheppen omtrent de uitleg van onoverdraagbaarheidsbedingen in de praktijk. Dit arrest is van groot belang geweest voor het bepalen van de overdraagbaarheid van vorderingen op naam.
3.3.1. Feiten
In de zaak Coface/Intergamma werd het volgende geschil met de volgende vaststaande feiten aan de rechter voorgelegd: Intergamma heeft sinds 9 jaar elektronica gekocht en geleverd gekregen van verscheidene tot het AFK-concern behorende vennootschappen. Vanaf een bepaald moment werd duidelijk dat Intergamma in het vervolg met AFK Holland BV handelde met toepassing van de algemene inkoopvoorwaarden. In deze algemene voorwaarden waren zowel een forumkeuze voor Nederlands recht als onoverdraagbaarheidsbeding opgenomen. Het onoverdraagbaarheidsbeding bevatte de zinsnede dat Intergamma niet zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Intergamma zijn rechten en verplichtingen voorvloeiend uit de overeenkomst ‘’ zal overdragen’’.40 AFK
Duitsland heeft tegenstrijdig met het beding ter uitvoering van een factoringsovereenkomst met Coface haar vorderingen tot en met 2009 aan Coface gecedeerd. Primair heeft Intergamma hiertegen aangevoerd dat zij niet heeft ingestemd met de algemene inkoopvoorwaarden - die door Intergamma van toepassing werden geacht op de overeenkomst- en dat deze vordering derhalve niet voor overdracht aan Coface vatbaar waren. Dit zou ook betekenen dat de betalingen van Intergamma aan AFK niet bevrijdend waren en 39 Rongen, ‘De uitleg van cessie-en verpandingsverboden na het arrest Coface/Intergamma’, Tijdschrift voor Financieel recht, nr. 7/8 2014, p.328.
dat AFK haar schuldeiser is gebleven doordat de vorderingen in strijd met het cessieverbod zijn overgedragen.
3.3.2. Rechtbank en het Hof
De Rechtbank heeft de vordering van Coface toegewezen, overwegende dat uit de bewoordingen van het onoverdraagbaarheidsbeding in de algemene inkoopvoorwaarden niet af te leiden is dat partijen de intentie hebben gehad goederenrechtelijke werking aan het onoverdraagbaarheidsbeding toe te kennen, maar slechts verbintenisrechtelijke werking hieraan hebben willen toekennen.41 Daarnaast deed Coface enkel een beroep op het
contractueel niet mogen overdragen van de vordering. Een beroep op de rechtsongeldigheid van de cessie werd in casu dus verworpen.42 Deze rechtsvraag diende naar Nederlands recht
beoordeeld te worden, aangezien de algemene inkoopvoorwaarden een Nederlandse forumkeuze hebben opgenomen in de algemene voorwaarden. 43
Vervolgens ging Intergamma in beroep tegen de uitspraak van de Rechtbank Utrecht waar het aanvoerde dat het beding in het onderhavige geval wel goederenrechtelijke werking heeft, omdat dit uit partijbedoelingen zou blijken.44 Het Hof objectiveerde de zaak en achtte
de Haviltex-maatstaf van toepassing, waaruit volgt dat het niet alleen afhangt van de bewoordingen van het beding, maar ook wat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden. 45 Uiteindelijk stelde het
Gerechtshof Amsterdam Intergamma in het gelijk en oordeelde het dat het onoverdraagbaarheidsbeding zo moest worden uitgelegd dat er goederenrechtelijke werking aan moest toekomen.46 Op basis van het arrest Oryx/ van Eesteren werd geoordeeld dat aan
een contractueel verbod tot overdracht of verpanding, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, zo moet worden uitgelegd dat daarmee niet slechts verbintenisrechtelijke werking, maar ook goederenrechtelijke werking is beoogd.47 Gezien onderhavig beding in haar
bewoordingen niet zodanig verschilde van het beding in het geding in Oryx/van Eesteren moest aan het beding tussen Intergamma en AFK ook goederenrechtelijke werking toekomen.48
41 Rb. Utrecht 2 maart 2011, ECLI: NL:RBUTR:2011:BR3743, r.o 4.3 JOR 2012/195 (m.nt. Orval,). 42 idem r.o 4.4.
43 Rb. Utrecht 2 maart 2011, ECLI: NL:RBUTR:2011:BR3743, r.o 4.3 JOR 2012/195 (m.nt. Orval,).
44 Gerechtshof Amsterdam 9 november 2012, ECLI:NL: HR2012:BX5882,r.o 4.8 JOR 2012/340 (m.nt. Schuijling) . 45 idem r.o 4.10.
46 idem r.o 4.12.
47 Gerechtshof Amsterdam 9 november 2012, ECLI:NL: HR2012:BX5882, r.o. 4.12 JOR 2012/340 (m.nt. Schuijling). 48 idem, r.o 4.11.
3.3.3. Hoge Raad
In cassatie oordeelde de Hoge Raad dat de door het Gerechtshof Amsterdam op het Oryx/ van Eesteren arrest gebaseerde regel verkeerd was toegepast.49 Hij stelt ten eerste
voorop dat het partijen wel degelijk vrijstaat goederenrechtelijke werking toe te kennen aan een onoverdraagbaarheidsbeding, en dat artikel 3:83 lid 2 BW derhalve niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de schuldeiser.50 De Hoge Raad formuleert een duidelijke
uitlegregel die als volgt luidt: ‘’ Een beding als het onderhavige, dat naar zijn aard mede bestemd is om de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kennen, en dat ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen, dient te worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltexmaatstaf’’.51 Vervolgens geeft de Hoge Raad aan dat onoverdraagbaarheidsbedingen
in beginsel alleen verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de –naar objectieve maatstaven uit te leggen-formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW is beoogd. 52 Volgens de Hoge Raad ligt dit in lijn met de
strekking die de wetgever aan artikel 3:83 lid 2 BW heeft willen geven.53
Het Hof heeft dit volgens de Hoge Raad miskent en daarom vernietigt de Hoge Raad het arrest en verwijst het voor verdere behandeling door naar het Gerechtshof den Haag.54
3.3.4. Doel en strekking van het arrest
Met de duidelijke uitlegregel, die volgt uit het arrest Coface/Intergamma heeft de Hoge Raad afgeweken van het uitgangspunt van de wetgever ten tijde van invoering van de bepaling.55 Uit de wetsgeschiedenis blijkt ook dat de wetgever doelde op de
goederenrechtelijke werking van onoverdraagbaarheidsbedingen. De achterliggende redenen voor het wijzen van dit arrest zijn niet direct uit het arrest af te leiden. De Advocaat-Generaal noemt er wel een aantal, zo noemt hij de praktische obstructies van artikel 3:83 lid 2 BW die vanuit de financieringspraktijk worden aangevoerd, en het feit dat het artikel niet aansluit bij de regelgeving van ons omringende landen op dit gebied. 56 Daarnaast verschaft het de partij
die moet bewijzen dat aan het beding geen goederenrechtelijke werking dient te worden 49 HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682 NJ 2015/167.
50 idem r.o.3.3.
51 HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR: 2004:AO1427, NJ 2005/493. 52 HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682 r.o 3.4.2 NJ 2015/167. 53 idem. r.o 3.3.1 en Parlementaire Geschiedenis Boek 3, p.314. 54 idem r.o 4.1.
55 Parlementaire Geschiedenis Boek 3 BW, p. 314. 56 HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682 NJ 2015/167.
toegekend geen gemakkelijke bewijspositie, met name bij neutraal geformuleerde bedingen waarover partijen mondeling geen afspraken hebben gemaakt. De A-G stelt dan ook dit in veel voorkomende gevallen in het nadeel van de schuldeiser zal uitvallen. 57 Ondanks dat de
Hoge Raad deze bezwaren niet zelf heeft genoemd valt aan te nemen dat het de Hoge Raad wel voor ogen stond de financiële praktijk tegemoet te komen. In de literatuur bestaat hier echter onduidelijkheid over, want gesuggereerd wordt dat de reden voor een uitleg naar objectieve maatstaven, anders dan wat wordt aangevoerd door de Advocaat-Generaal, met name is gelegen in het feit dat het onoverdraagbaarheidsbeding volgens de Hoge Raad mede invloed kan uitoefenen op de rechtspositie van andere partijen, zoals cessionarissen.58
Al met al lijkt het erop dat de Hoge Raad middels het wijzen van dit arrest heeft geprobeerd een stap in de richting van een betere financierbaarheid van vorderingen op naam heeft willen zetten. Rongen merkt daarentegen echter op dat het arrest weinig verandering brengt in de belemmeringen die ondernemingen in de praktijk ondervinden van de onoverdraagbaarheid als gevolg van de bedingen.59 De praktijk wijst uit dat dit ook veelvuldig
gebeurd. 60Contracten kunnen namelijk zodanig aangepast worden dat er door de feitenrechter
slechts één conclusie voor ogen staat: namelijk dat aan het beding goederenrechtelijke werking toekomt. Onzekerheid over overdraagbaarheid heerst en blijft na dit arrest vooralsnog bestaan. Gezien de bezwaarlijkheid die vanuit de financiële praktijk gemoeid is met het toekennen van goederenrechtelijke werking aan een dergelijk beding heeft de Hoge Raad geprobeerd de rechtsonzekerheid die het artikel in de praktijk meebrengt deels weg te nemen, of dit gelukt is, valt te betwisten.
3.4 Een brug naar het arrest Oryx/van Eesteren
Uit het daarvoor gewezen arrest Oryx/van Eesteren volgt dat toekenning van goederenrechtelijke werking aan een dergelijk onoverdraagbaarheidsbeding niet zorgt voor beschikkingsonbevoegdheid van de cedent, en niet tot wanprestatie van de schuldeiser, maar tot een daadwerkelijke ongeldigheid van de overdracht. De Hoge Raad bepaalde in het arrest Oryx/van Eesteren: ‘Weliswaar leidt een verpandingsverbod als dit niet tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering doch tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf, maar dat doet niet af aan de juistheid van het 57 HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682 NJ 2015/167.
58 Rongen, ‘De uitleg van cessie-en verpandingsverboden na het arrest Coface/Intergamma’, Tijdschrift voor Financieel recht, nr. 7, 2014, p. 329.
59 idem, p. 328.
oordeel dat het verpandingsverbod in de weg staat aan de geldigheid van de verpanding..’ En vervolgens in de volgende rechtsoverweging: ‘Artikel 3:83 lid 2 BW brengt immers mee dat de overdraagbaarheid van een vordering kan worden uitgesloten door een beding als hier tussen EVN en Elands is gemaakt. Anders dan het onderdeel betoogt, levert een overdracht in strijd met zo’n beding niet slechts wanprestatie van de gerechtigde tot de vordering tegenover zijn schuldenaar op, maar heeft het beding ongeldigheid van die overdracht tot gevolg. Krachtens artikel 3:98 geldt dit een en ander ook voor verpanding. Of Oryx ten tijde van de verpanding op de hoogte was van het verpandingsverbod, doet niet ter zake. ‘61
Het arrest Coface/Intergamma volgde op Oryx/van Eesteren. Toch lijkt het erop dat de Hoge Raad een andere weg is ingeslagen. want was de uitlegregel toegepast in het Oryx/van Eesteren-arrest dan was er hoogstwaarschijnlijk geen goederenrechtelijke werking aan het beding toegekend in het onderhavige geval, hoewel het hier wel gaat om verpanding van de vordering.62 Dit valt te verklaren vanuit de andere interpretatie die de Hoge Raad heeft
gegeven, die met name gericht was op het dan wel niet van toepassing zijn van artikel 3:83 lid 2 BW op het onderhavige beding. Dit terwijl er geen uitleg van de onoverdraagbaarheidsbedingen wordt gegeven.
Een onoverdraagbaarheidsbeding kan op twee verschillende momenten aan de overeenkomst worden toegevoegd. Op het moment van het sluiten van de overeenkomst die de onderliggende vordering behelst en na sluiting van de overeenkomst van de vordering op naam.63
In het arrest Hoge Raad Van Schaik q.q/ ABN Amro is bepaald dat de rechtsverhouding mede bepalend is voor de vraag naar de overdraagbaarheid van de vordering.64 Smits stelt dat een als de onoverdraagbaarheid volgt uit de rechtsverhouding het
een wijze is van vormgeving van de overeenkomst, waarbij de onoverdraagbaarheid als ‘eigenschap’ van de overeenkomst komt vast te staan. 65
61 HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, r.o 3.4.1 en 3.4.2 JOR 2003, 52.
62 Rongen, ‘De uitleg van cessie-en verpandingsverboden na het arrest Coface/Intergamma, Tijdschrift voor Financieel recht, nr. 7, 2014, p.330.
63 Bartels & van Mierlo, ‘Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Deel 3-IV. Vermogensrecht Algemeen. Algemeen Goederenrecht’ , Deventer: Kluwer 2013, nr. 214.
64 HR 29 januari 1993, ECLI: NL:HR:1993: ZC0842, NJ 1994, 171.
3.5 Uitleg regel
De uitlegregel van de Hoge Raad geeft aan dat er twee mogelijkheden zijn wat betreft de rechtsgevolgen van een dergelijk beding.66 De eerste mogelijkheid is dat het beding
goederenrechtelijke werking heeft en de vordering dus in beginsel niet voor overdracht door partijen vatbaar is. Dit is geregeld in artikel 3:83 lid 2 BW. Daarnaast kan het ook zo zijn dat aan het beding geen goederenrechtelijke werking toekomt, maar dat slechts sprake is van een contractuele overtreding en dit dus tot de conclusie moet leiden dat sprake is van wanprestatie. Deze vraag is met name van belang voor de invloed van de beperking op de overdracht van vorderingen op naam in de securitisatiepraktijk. Het echte gevaar voor deze praktijk schuilt met name in de toekenning van de goederenrechtelijke werking aan een onoverdraagbaarheidsbeding. Een overdracht van een vordering op naam in het kader van een securitisatie in strijd met een onoverdraagbaarheidsbeding waar goederenrechtelijke werking aan toegekend is zorgt ervoor dat er geen overdracht tot stand is gekomen. Dit volgt uit het arrest Oryx/van Eesteren.67 Dit zal een mogelijk gevaar opleveren voor de financierbaarheid
van vorderingen in het kader van securitisaties. De securitisatie vereist namelijk een werkelijke overdracht.
Toekenning van goederenrechtelijke werking aan een onoverdraagbaarheidsbeding zorgt ervoor dat de aard van de vordering verschuift van een overdraagbaar recht naar een onoverdraagbaar recht.68 Daarnaast kan toekenning van goederenrechtelijke werking aan het
beding ongeldigheid van een overdracht van een vorderingsrecht tot gevolg hebben waarna de cessionaris geen beroep op de derdenbescherming van artikel 3:88 BW ontleent. In bijzondere omstandigheden kan artikel 3:36 BW wel uitkomst bieden.69 Dit komt doordat het
onoverdraagbaarheidsbeding de vordering naar haar aard niet-overdraagbaar maakt, waardoor slechts met uitzondering aan de SPV als cessionaris bescherming toekomt.70
66 HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, r.o 3.4.2, NJ 2015/167: In het arrest Coface/Intergamma heeft de Hoge Raad een maatstaf
opgesteld om te bepalen van welke twee opties sprake is. Hierin heeft de Hoge Raad bepaald dat op basis van objectieve maatstaven beoordeeld moet worden of overtreding van het beding in een specifiek geval wanprestatie oplevert of dat er wel goederenrechtelijke werking moet worden toegekend. In beginsel moet uitgegaan worden van verbintenisrechtelijke werking, tenzij uit de bewoordingen van het beding af te leiden is dat toepassing van artikel 3:83 lid 2 en dus goederenrechtelijke werking werd beoogd. Deze vraag is met name van belang voor de invloed van de beperking op de overdracht van vorderingen op naam in de securitisatiepraktijk.
67 HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, JOR 2003, 52.
68 Mellenbergh, ‘De uitleg van onoverdraagbaarheidsbedingen aan de hand van het arrest Coface/Intergamma: (wet)ssystematisch of niet?’, Maandblad voor Vermogensrecht, nr 9, 2016, p 229.
69 Parlementaire Geschiedenis Boek 3 BW, p.314. 70 Parlementaire Geschiedenis Boek 3 BW, p 314.
3.6 In welke gevallen is volgens de Hoge Raad goederenrechtelijke werking beoogd?
Sinds de Hoge Raad een duidelijke regel heeft geformuleerd met betrekking tot de goederenrechtelijke werking van onoverdraagbaarheidsbedingen is deze door lagere rechters frequent toegepast. Opvallend is dat er een tweesplitsing wordt gemaakt tussen bedingen die de overdraagbaarheid formuleren als kenmerk van de overeenkomst of waarbij men spreekt over het ‘niet kunnen overdragen’ en anderzijds sprake is van een bepaalde verplichting die rust op de persoon van de schuldeiser om de onderliggende vordering niet over te dragen. In andere feitenjurisprudentie is gebruik gemaakt van criteria die betrekking hebben op de bewoordingen die betrekking hebben de verplichting van de schuldeiser om het overdragen na te laten.71 Ter beoordeling van het Hof Amsterdam zijn een aantal bedingen die de
overdraagbaarheid van vorderingen al dan niet uitsluiten voorgelegd. Met betrekking tot één beding komt het Hof slechts tot de conclusie dat daarmee goederenrechtelijke werking is beoogd, omdat het geen verplichting behelst voor partijen maar invloed beoogt te hebben op de eigenschappen van de onderliggende vorderingen. Met de zinsnede die gebaseerd is op zowel het Oryx/van Eesteren arrest en het Coface/Intergamma arrest heeft de Hoge Raad geformuleerd: ‘Het desbetreffende beding bepaalt de eigenschappen van (onder meer) de vorderingen die uit de verbintenissen uit de overeenkomst voortvloeien; het ontneemt daaraan de overdraagbaarheid en bewerkstelligt aldus dat een overdracht of verpanding van die vorderingen ongeldig is. Daaraan doet niet af dat het beding niet uitdrukkelijk bepaalt dat aan de niet-overdraagbaarheid goederenrechtelijke werking wordt toegekend. ‘72
De jurisprudentie laat ook zien dat er in veel gevallen geen goederenrechtelijke werking aan onoverdraagbaarheidsbedingen wordt toegekend. 73 Ze laten slechts zien in welke
gevallen er goederenrechtelijke werking en in welke gevallen er verbintenisrechtelijke werking aan dergelijke onoverdraagbaarheidsbedingen dient te worden toegekend.
3.7 Alternatieven om de overdracht te omzeilen
In de praktijk zijn een aantal structuren bedacht om de overdraagbaarheid van de vorderingen tot een minder essentiële factor van de structuur te maken.74
71 Rb Gelderland 30 juni 2014, ECLI: NL: RBGEL: 2014: 4013 r.o 4.4.
72 Gerechtshof Amsterdam 7 april 2015, ECLI: NL:GHAMS:2015:4055, r.o 3.4 en 3.5, JOR 2015: 345.
73 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 29 juli 2014 ECLI:NL:GHSHE:2014:284; Rechtbank Oost-Brabant 15 april 2015 , NJF 2015, 259; Gerechtshof Amsterdam 7 april 2015, JOR 2015 345; Rechtbank Noord-Nederland 19 november 2014; Rechtbank Amsterdam 4 maart 2015, RI 2015, 56; Rechtbank Oost-Brabant 20 april 2016; Rechtbank Gelderland 30 juni 2014.
3.7.1 Contingent Perfection Structure
In de Contingent perfection structure vindt aanvankelijk slechts economische overdracht naar de SPV van de gesecuritiseerde vorderingen op naam plaats. Het leveren van de vorderingen wordt pas gedaan nadat zich bepaalde evenementen voordoen die mogelijk een gevaar kunnen opleveren voor de kredietwaardigheid van de kredietinstelling fungerende als Originator.75 Naast uitstelling van de juridische levering wordt er een stil pandrecht
gevestigd in het voordeel van de SPV. Dit stille pandrecht strekt tot zekerheid van de betaling van een boete die de Originator verbeurd aan de SPV wanneer de overdracht door onderliggende redenen niet meer kan plaatsvinden. Dit is het geval bij verhindering door een mogelijk faillissement van de kredietinstelling of de rechtsongeldigheid van de overdracht. Wanneer dit het geval is, kan inning van dit pandrecht door de SPV plaatsvinden na omzetting van het stille pandrecht in een openbaar pandrecht.76 De financiële praktijk heeft deze wijze
van omzeiling van het vereiste van de overdraagbaarheid van de vorderingen weten te omzeilen, echter op voorwaarde dat er geen vereenzelviging van de SPV met de Originator in het kader van een mogelijk faillissement kan plaatsvinden. 77 De contingent perfection
structure is dus een alternatief waarbij het vereiste van overdracht in zekere mate naar de achtergrond verschuift, zonder grote gevolgen voor de vermogensafzondering van de gebundelde vorderingen op naam. Echter, gezien de complexiteit van de bestaande securisatiestructuur zal de structuur er beslist niet transparanter op worden. Voor het verzekeren van de vermogensafzondering van de activa en het verminderen van de risico’s die inherent zijn aan de structuur, is dit een goed alternatief. 78
3.7.2 Synthetische securitisatie
De Vries Robbé geeft aan dat veel van de beperkingen van traditionele securitisatie geen rol spelen bij de synthetische securitisatie.79 Dit is met name ten gevolge van de
overdracht van de activa die niet hoeft plaats te vinden bij deze structuur. Het kredietrisico wordt wel overgedragen, maar dan middels een kredietderivaat.80 Vorderingen die door
middel van onoverdraagbaarheidsbedingen niet-overdraagbaar zijn kunnen op deze manier wel voor securitisatie in aanmerking komen om de liquiditeit van de activa te verhogen. Dit 75 Reiniers, ‘Effecten van effectisering; BTW-consequenties van de securitisatie van hypothecaire vorderingen’, Kluwer, Deventer, 2007, p.13.
76 artikel 3:246 lid 1 BW.
77 Reiniers, ‘Effecten van effectisering; BTW-consequenties van de securitisatie van hypothecaire vorderingen’, Kluwer, Deventer, 2007, p.13.
78 zoals beschreven in hoofdstuk 2.4.
79 De Vries Robbé, ‘Synthetic Securitisation: every bank should have one’, Tijdschrift voor Effectenrech, nr.7, 2003, p. 118 80 idem, p. 118
komt doordat de cash-flow op een andere wijze gestructureerd is, waarbij de Special Purpose Vehicle de cash-flow in haar vermogen krijgt middels een credit default swap. Daarnaast is de structuur ook makkelijker naar eigen wensen op te zetten. 81
3.7.3 Overige oplossingen vanuit de literatuur aangedragen
In de literatuur worden daarnaast nog verschillende oplossingen voor het omzeilen van de onverdraagbaarheidsbedingen aangedragen. Volgens Kleyweg en Alapour kan er vanuit de praktijk middels twee oplossingen bewerkstelligd worden dat het onoverdraagbaarheidsdbeding geen bezwaar op zal leveren. 82 Ten eerste kan gedacht worden
aan het selectief te werk gaan bij de keuze van vorderingen die zullen worden gebruikt voor securitisatie en ten tweede kan middels onderhandelingen bereikt worden dat aan het beding geen goederenrechtelijke werking wordt toegekend en dus in casu niet zal zorgen voor ongeldigheid van de overdracht van de vorderingen op naam. Jun stelt echter dat het niet altijd even makkelijk is om middels onderhandelingen te bereiken dat er geen onoverdraagbaarheidsbeding in de overeenkomst wordt opgenomen, omdat dit afhangt van de partij die in de sterkste onderhandelingspositie zit. 83
3.8 Kritiek op de goederenrechtelijke werking van onoverdraagbaarheidsbedingen vanuit de literatuur
Rongen geeft aan dat de aanpassing van artikel 3:83 lid 2 BW erg belangrijk is en dat er op zijn minst geen goederenrechtelijke werking aan toe dient te komen.84 De wetgever zou
meer belang moeten toekennen aan de behoefte van ondernemingen om financiering te verkrijgen, dan aan het belang van de schuldenaar bij een betere onderhandelingspositie met een bekende schuldeiser, zoals dat in het buitenland wordt gedaan. Beekhoven van den Boezem geeft aan dat: ‘’een maatschappij als de onze, welke economisch geheel en al is gebaseerd op de uitwisseling van goederen en diensten, eist nu eenmaal dat een daarin zo belangrijk vermogensrecht als een vordering, overdraagbaar is. Daarin vindt de overdraagbaarheid van vorderingen haar maatschappelijke rechtvaardiging.’’85 Voor
ondernemingen bestaat het vermogen grotendeels uit vorderingen en dit maakt dat zij deze 81 De Vries Robbé, ‘Synthetic Securitisation: every bank should have one’, Tijdschrift voor Effectenrech, nr.7, 2003, p. 118
82. Kleyweg & Alapour, ‘Onoverdraagbaarheidsbedingen en cessieverboden: de stand van zaken na HR 21 maart 2014’, Vennootschap & Onderneming, nr.4. p.73
83 Jon, ‘A Comparative Analysis of the Regulations on Anti-assignment Clauses’, Korea University Law Review, 2010/93, p. 105 84 Rongen, ‘Cessie, Beschouwingen over kernthema’s van de overdracht van vorderingen op naam tegen de achtergrond van de hedendaagse (internationale) financiële praktijk en securitisation in het bijzonder’, Serie Onderneming en recht deel 70, Deventer: Kluwer 2012, p. 1847
85 Beekhoven van den Boezem, ‘Gemakkelijke overdraagbaarheid van vorderingen: oorzaak of oplossing van de kredietcrisis? ’, TvI 2010, p.6
moeten kunnen aanwenden voor securitisatie.86 Wibier stelt dat de manier waarop met
onoverdraagbaarheid wordt omgegaan in het Nederlandse recht kan worden vergeleken met het voorbeeld dat je met het oog op de overdraagbaarheid van auto’s om het aantal verkeersongelukken te beperken een beperking stelt aan de manier waarop er wordt overgedragen.87 In de wetsgeschiedenis geeft de wetgever aan dat de overdraagbaarheid erg
belangrijk zijn in het kader van de vrije economie, maar aan de andere kant vormen onoverdraagbaarheidsbedingen zo’n grote belemmering dat zelfs de wetgever ongeloofwaardig overkomt.88 Aan de belangen van de schuldenaar hoeft simpelweg minder
waarde toegekend te worden, want het gaat hier slechts om betaling van een geldsom. Argumenten zoals betere verrekeningsmogelijkheden die ik in paragraaf 3.2 noemde wegen niet op tegen het belang van ondernemingen om hun financierbaarheid te verbeteren met vorderingen.
Een ander argument van Rongen, die pleit voor het niet toekennen van goederenrechtelijke werking aan onoverdraagbaarheidsbedingen, is dat er twijfel mogelijk is over de juridisch- theorethische beargumentatie van de goederenrechtelijke werking door de wetgever.89 Ondanks het wijzen van het arrest door de Hoge Raad is het niet duidelijk of de
onoverdraagbaarheid en daarmee de ongeldigheid van de overdracht gebaseerd is op artikel 3:83 lid 2 BW of op het beding zelf.
3.9. Tussenconclusie
Artikel 3:83 lid 2 BW opent de mogelijkheid tot het opnemen van een onoverdraagbaarheidsbeding in een overeenkomst. De Hoge Raad heeft getracht de rechtszekerheid die de wetgever heeft weggenomen deels terug te brengen door duidelijkheid te scheppen omtrent de vraag of aan een beding van onoverdraagbaarheid goederenrechtelijke werking toekomt. Dit neemt echter niet weg dat het een onderneming die op zoek is naar mogelijkheden zijn financierbaarheid te verhogen of om überhaupt financiering te verkrijgen bij een bank het gehouden is uitgebreid onderzoek te verrichten naar het bestaan van dergelijke bedingen in de overeenkomst. Daarnaast is securitisatie uitgesloten op het moment dat een dergelijk beding aanwezig is. Als een dergelijk beding aanwezig is, is het nog maar de vraag of een dergelijk beding in de weg staat aan rechtsgeldige overdracht van de vordering in 86 Beekhoven van den Boezem, ‘Gemakkelijke overdraagbaarheid van vorderingen: oorzaak of oplossing van de kredietcrisis? ’, Tijdschrift voor Insolventierecht, 2010, p.6
87 Vriesendorp & .Wibier, ‘De kredietcrisis en privaatrecht’’, Nederlands Juristenblad, nr.2 2009, p. 8 88 Parlementaire Geschiedenis Boek 3, p. 314
89 Rongen, ‘Cessie, Beschouwingen over kernthema’s van de overdracht van vorderingen op naam tegen de achtergrond van de hedendaagse (internationale) financiële praktijk en securitisation in het bijzonder’, Serie Onderneming en recht deel 70, Deventer: Kluwer 2012, nr.563
het kader van securitisatie. Vorderingen moeten, alvorens zij gebruikt kunnen worden voor securitisatie, aan een aantal voorwaarden voldoen en de overdraagbaarheid is daar één van. De vraag of overdraagbaarheidsbedingen geïnvalideerd moeten worden is een politieke vraag die een politiek antwoord verdient. Binnen de reikwijdte van de contractsvrijheid van partijen is het gepast de bedingen hun gelding te laten behouden, maar de ongeldigheid van een overdracht van een vordering is een te vergaande oplossing. Goederenrechtelijke werking van een onoverdraagbaarheidsbeding beïnvloedt de rechtspositie van derden die betrokken zijn securitisatie en hiervoor is geen rechtvaardiging te vinden in de freedom of contract. Met het oog op de financieringspraktijk van de securitisatie vormt artikel 3:83 lid 2 BW een onnodige belemmering die de waarde van de vorderingen omlaag haalt en bovendien zorgt voor grote rechtsonzekerheid. Mijns inziens is wetsaanpassing op zijn plaats, gezien de onderliggende verplichting slechts betaling van een geldsom inhoudt en daardoor geen significante hinder ondervindt van de overdracht van de vordering. Wisseling van schuldeiser is slechts het geval. Wel verdient het wellicht aanbeveling om de schuldenaar meer ruimte voor onderhandelingen toe te kennen waardoor hij zich van zijn rechtspositie verzekerd is. Ik pleit dan ook voor het invalideren van onoverdraagbaarheidsbedingen ten opzichte van derde partijen.
Als een dergelijk beding geformuleerd is in de vorm van een overdrachtsverbod dan valt niet te betwisten dat ongeldigheid van het beding het gevolg moet zijn. Met het oog op de rechtszekerheid biedt de regel niet in alle gevallen direct de duidelijkheid die de financiële praktijk vereist. Het arrest is een stapje in de goede richting voor kredietnemers, maar het neemt niet weg dat de gevolgen voor de financiële praktijk nog steeds voor een flinke blokkade zorgt in de financierbaarheid van vorderingen.90
Het is voor de financiële praktijk erg belangrijk dat investeerders kunnen vertrouwen op het feit dat de Asset-Backed securities zijn gefinancierd met vorderingen die aan de vereisten voldoen. 91 In het belang van de economie is het de wetgever aangeraden om de
wetgeving aan te passen en geen goederenrechtelijke werking aan onoverdraagbaarheidsbedingen toe te kennen. De economie zou erg veel baat hebben bij het afschaffen van de goederenrechtelijke werking van artikel 3:83 lid 2 BW, zoals bepaald door de Hoge Raad in Coface/Intergamma.
90 Bartels & van Mierlo, ‘Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Deel 3-IV. Vermogensrecht Algemeen. Algemeen Goederenrecht’, Deventer: Kluwer 2013, nr 216
91 Beekhoven van den Boezem, ‘Gemakkelijke overdraagbaarheid van vorderingen: oorzaak of oplossing van de kredietcrisis? ‘, Tijdschrift voor Insolventierecht, 2010/6
Kortom, er zijn genoeg argumenten te noemen die pleiten voor het voorop stellen van de overdraagbaarheid van vorderingen, en het opzij zetten van de goederenrechtelijke werking van de bedingen, zoals bepaald in het arrest Coface/Intergamma.
4. Overdraagbaarheid vorderingen in het Amerikaanse recht
Deelvraag:
‘Welke beperkingen ondervindt de financieringsstructuur van de securitisatie van onoverdraagbaarheidsbedingen in het Amerikaanse recht?’
4.1 Inleiding
Het financiële instrument van de securitisatie is over komen waaien vanuit de common law jurisdicties. In Amerika ontstond de structuur vanuit de Federal Home Loan Mortgage Corporation in de jaren ’70 van de vorige eeuw, om de huizenmarkt te ondersteunen in de eerste economische crisis.92 Dit was de eerste keer in de geschiedenis dat het vanuit de
overheid gezien toegestaan was om illiquide activa liquide te maken door middel van het securitiseren van deze assets. Deze eerste securitisaties hebben ertoe geleid dat wij de securitisatiestructuur kennen zoals deze nu in Nederland als financieel instrument wordt gebruikt. In de voorgaande hoofdstukken heb ik uitgebreid uiteengezet waarom de structuur economisch gezien erg waardevol is. In dit hoofdstuk zal ik onderzoeken hoe onoverdraagbaarheidbedingen in het Amerikaanse recht beoordeeld moeten worden en of zij als zodanig een belemmering vormen voor de overdraagbaarheid van vorderingen op naam in securitisaties
4.2 UCC
Het Anglo-Amerikaanse recht is een common-law rechtsstelsel, dat op verschillende punten wezenlijk verschilt van het civil law stelsel zoals wij dat in Nederland kennen. Hier zal ik verder niet op ingaan, ik zal slechts de verschillen tussen beide jurisdicties wat betreft onoverdraagbaarheidsbedingen onderzoeken. De jurisdictie die van toepassing is op een overeenkomst bepaalt in hoeverre een daarin aanwezig onoverdraagbaarheidsbeding vernietigbaar is. 93
4.3 ‘Anti-assignment clauses: artikel 9-406 (d) Uniform Commercial Code
De Uniform Commercial Code94 is een verzameling van wetten die sinds 1952 in het
kader van de harmonisering van het Amerikaanse ondernemingsrecht in werking getreden is. De UCC is aangenomen door alle 50 staten, maar is verschillend geïmplementeerd. Zo hebben sommige staten alle artikelen van de UCC opgenomen in hun nationale statuten en anderen hebben slechts een aantal artikelen in hun wetten geïmplementeerd. Artikel 9-406, 9-407, 408 en 409 zijn van toepassing op onoverdraagbaarheidsbedingen en behelzen allemaal ‘overrides’ van anti-assignment clauses.95 In mijn onderzoek zal ik mij toespitsen op artikel
9-406 en de paragrafen die mede van belang zijn voor de toepassing van dit artikel.
4.3.1 Doel en strekking artikel 9-406 (d)
Een Permanent Editioral Board for the UCC96 is aangesteld in 1990 om heeft sindsdien
tot taak alle ontwikkelingen bij te houden die veranderingen in de UCC teweeg zouden moeten brengen. Een speciaal daartoe door de PEB opgerichte studiegroep was in 1990 na uitgebreid onderzoek tot de conclusie gekomen dat de UCC op fundamentele punten aangepast zou moeten worden naar de wensen van de praktijk, met name in het belang van de groei van Amerikaanse economie, de uitkomsten van de jurisprudentie en de conformiteit met de Bankruptcy statuten.97 Een complete herziening van artikel 9 was daarvan de uitkomst. Dit
herziene artikel 9 is in werking getreden en geadopteerd door alle staten op 1 juli 2001.98 Het
resultaat is echter een erg complexe regeling die het gevolg is van het feit dat deze van
93 Bos, ‘Securitisatie van handelsvorderingen’, Maandblad voor Vermogensrecht, 2010, nr. 9, p. 239 94 verder: UCC
95 Alker, ‘Anti-assignment provisions, part two: legal overrides, Reed Smith LLP, 2012 96 hierna: PEB
97 Permanent Editioral Board for the Uniform Commercial Code, PEB Study Group, U.C.C, Article 9, Report, 1992 98 UCC, artikel 9-701
toepassing is op verschillende transacties die in het reguliere handelsverkeer worden verricht door partijen die betrokken zijn bij securitisatie en andere financieringsstructuren.99
Het doel van het nieuwe artikel 9-406 kan gezocht worden in de ineffectiviteit van onoverdraagbaarheidsbedingen, die berust op de brede erkenning hiervan in de rechtspraak in overeenstemming met de huidige handelspraktijken.100 Dit is met name het gevolg van het feit
dat dit soort bedingen de vrije overdraagbaarheid van goederen onderschrijven en daarnaast een belemmering voor de handel opleveren. Aan het belang van securitisaties als financieel instrument wordt substantieel meer gewicht toegekend dan aan de contractsvrijheid van partijen. De regeling van artikel 9 heeft daardoor ook als uitkomst dat overschrijding van het beding niet tot wanprestatie leidt jegens de andere partij en dan ook geëlimineerd wordt door artikel 9-408 van de UCC. De regel van artikel 9 strekt daarnaast tot het minimaliseren van de transactiekosten die de overdracht van de activa van de Originator naar de SPV meebrengt en op het verhelderen van enkele elementen van de regels die van toepassing zijn op securitisaties,naast het verbeteren van de verhaalpositie van de Originator..101
4.4 Uitleg artikel 9-406 UCC
Artikel 9-406(d) is van toepassing op onoverdraagbaarheidsbedingen in het Amerikaanse recht en luidt als volgt:
‘’(d) [Term restricting assignment generally ineffective.]
Except as otherwise provided in subsection (e) and Sections 2A-303 and 9-407, and subject to subsection (h), a term in an agreement between an account debtor and an assignor or in a promissory note is ineffective to the extent that it:
(1) prohibits, restricts, or requires the consent of the account debtor or person obligated on the promissory note to the assignment or transfer of, or the creation, attachment, perfection, or enforcement of a security interest in, the account, chattel paper, payment intangible, or promissory note; or (2) provides that the assignment or transfer or the creation, attachment, perfection, or enforcement of the security interest may give rise to a default, breach, right of recoupment, claim, defense, termination, right of termination,
99 Ahern, ‘ ‘’Workouts’’ under revised article 9: a review of changes and proposal for study’,,Bankr. Inst.Law Review, 115, 2001, p. 121
100 UCC, artikel 9-318 cmt.4
or remedy under the account, chattel paper, payment intangible, or promissory note.’’
Artikel 9 bevat uitgebreide regels die zowel de contractuele als wettelijke restricties van een schuldeiser om haar vordering op naam van de hand te doen en een zekerheidsrecht te creëren opzij zetten, terwijl dit anderszins ten gevolge van onoverdraagbaarheidsbedingen niet mogelijk was geweest. 102 Zoals ik hierboven al aangaf valt in artikel 9 ook te lezen dat het
artikel ook non-contractuele restricties opzij kan zetten, hier werd gedoeld op restricties die rijzen ‘as a matter of law’.103 Dit betekent echter niet dat de UCC met het artikel strijdig
federaal recht opzij kan zetten, maar wel dat het tegenstrijdig staatstrecht opzij kan zetten wat een vordering op naam mogelijk onoverdraagbaar zou kunnen maken. 104
Uit de tekst van het artikel is op te maken dat onoverdraagbaarheidsbedingen in beginsel ‘ineffectief’ zijn. 105, oftewel er komt geen goederenrechtelijke werking aan
toe. Voorts betekent dit dat het beding onder geen mogelijkheid de ongeldigheid van de overdracht die verricht is in strijd met het beding tot gevolg kan hebben. Dit is niet anders in de gevallen waarin de cessionaris (de SPV bij securitisaties) op de hoogte was van de aanwezigheid van het onoverdraagbaarheidsbeding in de overeenkomst. 106Een
onoverdraagbaarheidsbeding is daarnaast ook ineffectief in die zin dat het er niet voor kan zorgen dat de overdracht een contractsbreuk behelst in de overeenkomst tussen de Originator en de schuldenaar. De schuldenaar (de Originator), die als cedent optreedt kan niet niet aansprakelijk worden gesteld voor wanprestatie wegens het overtreden van het onoverdraagbaarheidsbeding.107
Artikel 9-406 (d) (1) is van toepassing op de overdracht van een betalingsrecht, waardepapier, een immaterieel actief of een bankdocument, maar de reikwijdte en impact verschilt wel afhankelijk van het soort vermogensbestanddeel dat wordt overgedragen.108 Zo
102 Ahern, ‘’Workouts’’ under revised article 9: a review of changes and proposal for study,Bankr. Inst.Law Review, 115, 2001, p. 140
103 UCC, artikel 9-406 (d)(f)
104 Ahern,’ ‘Workouts’’ under revised article 9: a review of changes and proposal for study’,Bankr. Inst.Law Review, 115, 2001, p. 40 105 UCC, artikel 9-406 (d)
106 Jon, ‘A Comparative Analysis of the Regulations on Anti-assignment Clauses’ , Korea University Law Review 93 2010, p. 105 107 UCC, artikel 9-406 (d)(2)
108 UCC artikel 9-102 (2) ‘"Account", except as used in "account for", means a right to payment of a monetary obligation, whether or not earned by performance, (v) letter-of-credit rights or letters of credit, or (vi) rights to payment for money or funds advanced or sold, other than rights arising out of the use of a credit or charge card or information contained on or for use with the card, artikel 9-102 (11) "Chattel
paper" means a record or records that evidence both a monetary obligation and a security interest in specific goods, a security interest in specific goods and software used in the goods, a security interest in specific goods and license of software used in the goods, a lease of specific goods, or a lease of specific goods and license of software used in the goods, artikel 9-102 (61) (61) " Payment intangible" means
