AANSPRAKELIJKHEID VAN DE ENIG AANDEELHOUDER
Een studie naar het spanningsveld tussen de enig aandeelhouder en het bestuur in het kadervan de kernbevoegdheden van de enig aandeelhouder en zijn beperkte aansprakelijkheid
Masterthesis
Privaatrecht: Commerciële Rechtspraktijk
Universiteit van Amsterdam
Michael Butôt
29-07-2016
J. Roest
2
Abstract
In deze studie is onderzocht naar de mate van aansprakelijkheid van de enig aandeelhouder voor de uitoefening van zijn kernbevoegdheden. Als uitgangspunt is een concern gebruikt waarbij een moedervennootschap de enig aandeelhoudster is van een aantal dochtervennootschappen.
Een moedervennootschap beschikt over kernbevoegdheden die de autonomie van het bestuur inperken. De enig aandeelhouder kan besluiten tot een dividenduitkering en kan het bestuur instructies geven al dan niet onder druk van ontslag. Het bestuur moet respectievelijk het dividendbesluit weigeren indien niet voldaan is aan de uitkeringstest en geen gehoor geven aan een instructie indien dit in strijd is met het vennootschappelijk belang, op straffe van bestuurdersaansprakelijkheid. Het richtsnoer van moeder- en dochtervennootschap kan verschillen, ingevolge er een zeker spanningsveld tussen het bestuur van de dochtervennootschap en de moedervennootschap kan ontstaan. Het bestuur verkeert dan in de benarde positie dat hij ontslagen kan worden wanneer hij de instructie niet opvolgt en een risico op aansprakelijkheid loopt indien hij wel gehoor geeft aan de instructie. In dit kader is het dan ook belangrijk of ook de moedervennootschap aansprakelijk kan worden gesteld, gezien de wijze waarop de autonomie van het bestuur wordt ingeperkt.
Uit de jurisprudentie en literatuur volgt dat er ruime mogelijkheden bestaan om de moedervennootschap aansprakelijk te stellen voor de uitoefening van haar kernbevoegdheden. Hoewel een moedervennootschap met haar kernbevoegdheden de autonomie van het bestuur van de dochtervennootschap kan inperken, heeft zij bij de uitoefening hiervan, een verantwoordelijkheid jegens de belangen van andere betrokkenen van de dochtervennootschap. Door het gebruik van de statutaire instructiebevoegdheid zal deze zorgplicht eerder aanwezig zijn, waardoor de moedervennootschap ook eerder voor onevenredige instructies aansprakelijk gesteld kan worden. De verbreiding van de macht van de moedervennootschap loopt lineair met haar aansprakelijkheid. In conclusie is de uitoefening van de kernbevoegdheden van de enig aandeelhouder in een evenwichtige verhouding met zijn aansprakelijkheid.
statutaire instructiebevoegdheid – concernverhouding – indirecte doorbraak – (mede)beleidsbepaler – aansprakelijkheid van de aandeelhouder
3
Inhoudsopgave
LIJST VAN AFKORTINGEN 4
1. INLEIDING 5
1.1. Probleemstelling ... 5
1.2. Methode ... 6
1.3. Afbakening ... 6
1.4. Structuur ... 6
2. BEVOEGDHEDEN VAN DE AVA 8 2.1. Inleiding ... 8
2.2. Bevoegdheid tot benoeming en ontslag ... 8
2.3. Bestemming van de winst en vaststelling van uitkeringen ... 10
2.4. Statutaire instructiebevoegdheid ... 11
2.5. Uitoefening van de bevoegdheden van de moedervennootschap ... 12
3. HET BESTUUR VAN DE VENNOOTSCHAP 14 3.1. Kerntaak van het bestuur ... 14
3.2. Richtsnoer van het bestuur ... 14
3.3. Bestuursautonomie ... 16
4. SPANNINGSVELD DOOR INSTRUCTIES 18 4.1. Instructiebevoegdheid versus vennootschappelijk belang ... 18
4.2. Besluit tot dividenduitkering ... 19
4.3. Instructie tot het sluiten van de (winstgevende) vennootschap ... 23
4.4. Instructies in het licht van een faillerende dochtervennootschap ... 27
5. AANSPRAKELIJKHEID ALS GEVOLG VAN INSTRUCTIES 30 5.1. Inleiding ... 30
5.2. Bestuurdersaansprakelijkheid ... 30
5.2.1. Onbehoorlijk bestuur ex art. 2:9 BW ... 30
5.2.2. Onbehoorlijke taakvervulling ex art. 2:248 BW ... 31
5.2.3. Ongeoorloofde dividenduitkering ex art. 2:216 BW ... 32
5.2.4. Onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW ... 32
5.3. Aansprakelijkheid van de enig aandeelhouder ... 33
5.3.1. Doorbraak van aansprakelijkheid ... 33
5.3.2. Dividenduitkering ... 38
5.3.3. Aansprakelijkheid in faillissement ... 39
6. CONCLUSIE 45
4
Lijst van afkortingen
art. artikel
AVA Algemene vergadering van aandeelhouders Bb Nieuwsbrief Bedrijfsjuridische berichten
BV Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BW Burgerlijk Wetboek
CGC Corporate Governance Code
Flex-BV Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht
HR Hoge Raad
jo. juncto
JOR Jurisprudentie Onderneming & Recht
MvA Memorie van Antwoord
MvT Memorie van Toelichting NMvA Nadere Memorie van Antwoord NJ Nederlandse Jurisprudentie
NJB Nederlands Juristenblad
NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht
NV Naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid O&F Onderneming en Financiering
OK Ondernemingskamer
O.M. Onze Minister
Rb Rechtbank
r.o. rechtsoverweging
TOP Tijdschrift Ondernemingsrechtpraktijk
TvOB Tijdschrift voor vennootschapsrecht, rechtspersonenrecht en ondernemingsrecht
V&O Vennootschap en Onderneming vzr voorzieningenrechter
5
1. Inleiding
1.1. Probleemstelling
De onderhavige studie ontfermt zich over het spanningsveld tussen een enig aandeelhouder en het bestuur in het kader van de uitoefening van de kernbevoegdheden van de enig aandeelhouder en zijn beperkte aansprakelijkheid. De enig aandeelhouder heeft als enig stemgerechtigde binnen de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) bevoegdheden tot zijn beschikking waarmee hij veel invloed in de vennootschap kan uitoefenen. Hoewel het vennootschapsrecht duaal gestructureerd is, waarbij het bestuur en de AVA ieder zijn eigen bevoegdheden heeft voor de uitoefening van zijn taken, beschikt de AVA over enkele kernbevoegdheden waarmee deze duale structuur onder druk kan worden gezet. De AVA heeft de bevoegdheid om bestuurders te allen tijde te ontslaan, waardoor de enig aandeelhouder een voortdurend pressiemiddel heeft om het bestuur te bewegen de vennootschap op een bepaalde manier te laten leiden, en beschikt derhalve over feitelijke instructiemacht. Met de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (Flex-BV) heeft een enig aandeelhouder evenwel een instructiebevoegdheid indien een dergelijke bepaling in de statuten is opgenomen. Het bestuur is gehouden om gehoor te geven aan de instructie, tenzij deze in strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De enig aandeelhouder kan met deze instructiebevoegdheid op directe wijze het bestuur de weg wijzen en het beleid bepalen.
Een van de uitgangspunten van het vennootschapsrecht is dat aandeelhouders genieten van beperkte aansprakelijkheid. Het bestuur kan daarnaast vennootschapsrechtelijk alleen aansprakelijk gesteld worden indien het zijn taak onbehoorlijk vervuld. Zowel bestuur als aandeelhouders kunnen daarnaast op civielrechtelijke gronden aansprakelijk gesteld worden. Met zijn feitelijke en statutaire instructiemacht kan de enig aandeelhouder het bestuur in de positie brengen dat uitoefening van een instructie leidt tot onbehoorlijke taakvervulling. De enig aandeelhouder is hierbij in beginsel niet aansprakelijk. Dit is, mijns inziens, een eigenaardige situatie aangezien het bestuur een zogenoemde ondeugdelijke instructie opvolgt, terwijl de instructiegever zich kan verschuilen achter zijn beperkte aansprakelijkheid. Deze studie ziet dan ook op de verhouding tussen de feitelijke en statutaire instructiemacht van de enig aandeelhouder en zijn aansprakelijkheid. De centrale vraagstelling in deze studie luidt:
Is de wijze waarop een enig aandeelhouder gebruik kan maken van zijn kernbevoegdheden in verhouding met de mate waarin hij aansprakelijk kan worden gesteld?
6
1.2. Methode
Deze studie valt onder de klassieke rechtswetenschap en gaat uit van uitsluitend het in Nederland geldende recht. Door middel van een uitgebreid literatuur- en jurisprudentieonderzoek wordt getracht een helder overzicht te geven van de mogelijke aansprakelijkheidsgronden van een enig aandeelhouder bij het gebruik van zijn kernbevoegdheden. In de studie wordt toegespitst op de huidige stand van zaken en is daarom descriptief van aard maar vanwege de casuïstiek van de aansprakelijkheidsleerstukken en de jeugdigheid van de regelgeving, bevat de studie enkele normatieve tinten.
1.3. Afbakening
Deze studie neemt als uitgangspunt een enig aandeelhouder, die niet bestuurder is. Wanneer de enig aandeelhouder evenwel bestuurder is, wordt hij immers uit hoofde van bestuurder aansprakelijk gesteld en blijft aansprakelijkheid uit hoofde van zijn aandeelhouderschap achterwege. Aangezien deze situatie zich in de praktijk hoofdzakelijk voordoet in concernverhoudingen, heeft in de onderhavige studie te gelden dat een moedervennootschap enig aandeelhouder is van een aantal dochtermaatschappijen. Deze moedervennootschap laat de operationele werkzaamheden ofwel de dagelijkse gang van zaken aan het bestuur van de dochtervennootschappen over maar bepaalt zelf de algehele strategie van het concern. Daartoe is er in de statuten van de dochters een bepaling opgenomen die de moedervennootschap als enig aandeelhouder de bevoegdheid geeft om instructies te geven als het gaat om belangrijke zaken of strategische beslissingen. Tot slot zijn de dochtervennootschappen in de onderhavige studie afhankelijke maatschappijen, waardoor zij niet onder het structuurregime vallen en de moedervennootschap niet beperkt wordt in de uitoefening van zijn bevoegdheden door een raad van commissarissen.
1.4. Structuur
Om tot een helder en onderbouwd antwoord te komen zullen eerst de kernbevoegdheden van de enig aandeelhouder kort besproken worden en de wijze waarop hij deze kan uitoefenen. In het derde hoofdstuk staat het bestuur centraal, waarbij kort maar bondig wordt ingegaan op zijn kerntaken, richtsnoer en autonomie. In dit hoofdstuk zal blijken dat de concernverhouding parten speelt in de wijze waarop het bestuur haar taken vervult. In het vierde hoofdstuk wordt ingegaan op het spanningsveld tussen het richtsnoer van het autonome bestuur en de instructiebevoegdheid van de enig aandeelhouder. Om een beter beeld te krijgen zullen een
7
aantal specifieke instructies onder de loep worden genomen, die in sommige gevallen door het bestuur moeten worden opgevolgd en in andere situaties niet. Ook zal het specifieke besluit tot dividenduitkering uitvoerig besproken worden. Tot slot zullen deze specifieke instructies in het laatste hoofdstuk in het licht van aansprakelijkheid worden besproken, waarbij kort wordt stilgestaan bij bestuurdersaansprakelijkheid en de boventoon gevoerd wordt door de aansprakelijkheid van de enig aandeelhouder.
8
2. Bevoegdheden van de AVA
2.1. Inleiding
In het huidige boek 2 van het BW zijn kapitaalvennootschappen, formeel gezien, duaal gestructureerd, inhoudende dat er ten minste twee organen zijn.1 Deze verplichte organen zijn het bestuur en de AVA. Aan de AVA behoort alle bevoegdheid die niet aan het bestuur of anderen is toegekend, binnen de door de wet en statuten gestelde grenzen (2:217 BW). Dit zijn de bevoegdheden die zien op de aard en de kern van de vennootschap.2 De AVA vertegenwoordigt het kapitaal alsmede het belang van de kapitaalverschaffers.
Bevoegdheden van de AVA zijn onder meer het nemen van besluiten met betrekking tot omzetting (2:18 BW) en ontbinding (2:19 BW), vaststelling van de jaarrekening (2:210 lid 3 BW) en statutenwijziging (2:231 BW).3 De belangrijkste bevoegdheden ofwel de kernbevoegdheden van de AVA zijn het benoemings- en ontslagrecht (2:242 en 244 BW), de bevoegdheid tot vaststelling van uitkeringen (2:216 BW) en de statutaire instructiebevoegdheid (2:239 lid 4 BW). Deze kernbevoegdheden zullen in de volgende paragrafen achtereenvolgens besproken worden. In de laatste paragraaf wordt stilgestaan bij de wijze waarop de enig aandeelhouder gebruik mag maken van deze kernbevoegdheden.
2.2. Bevoegdheid tot benoeming en ontslag
De bevoegdheid om bestuurders te benoemen en te allen tijde te ontslaan is neergelegd in respectievelijk artikel 2:242 en 244 BW. Door de AVA dient ter vergadering een rechtsgeldig ontslagbesluit te worden genomen, waarbij de desbetreffende bestuurder in de gelegenheid moet zijn gesteld om gebruik te maken van zijn raadgevende stem bij besluiten door de AVA op grond van art. 2:227 lid 4 BW. Daarnaast vloeit uit de maatstaven van redelijkheid en billijkheid uit art. 2:8 BW voort dat de bestuurder die zal worden ontslagen, het recht heeft om gehoord te worden.4 Indien niet aan deze vereisten is voldaan, kan de bestuurder het
ontslagbesluit vernietigen op grond art. 2:15 lid 1 sub a of b BW, met terugwerkende kracht
1 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/316. 2 Olaerts 2007, p. 18.
3 Van Schilfgaarde/Winter & Wezeman 2013, p. 220.
4 Hoewel het recht op een raadgevende stem ter vergadering en het recht om gehoord te worden overeenkomen, dient er toch een onderscheid gemaakt te worden. Het recht op een raadgevende stem is immers gebaseerd op de wettelijke bepaling in art. 2:227 lid 4 BW en geschiedt in het belang van het functioneren van de vennootschap, terwijl het recht om gehoord te worden in het persoonlijk belang van de bestuurder geschiedt en niet wettelijk vastgelegd is maar een afgeleide uit de maatstaven van redelijkheid en billijkheid uit art. 2:8 BW. Zie hierover Spijksma 2010, p. 76.
9
van het ontslagbesluit als gevolg.5 Wanneer aan alle formele vereisten van het ontslagbesluit is
voldaan, zal vernietiging op vennootschapsrechtelijke gronden verder niet mogelijk zijn. Het ontslagbesluit is dan ook voornamelijk een formaliteit waar een bestuurder weinig tegenin kan brengen.
De bestuurder heeft naast een vennootschapsrechtelijke betrekking ook een arbeidsrechtelijke betrekking met de vennootschap; hij is in dienst bij de vennootschap. De Hoge Raad heeft in de zogenoemde 15 april-arresten bepaald dat het besluit tot vennootschapsrechtelijk ontslag van een bestuurder in beginsel ook de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot gevolg heeft.6 De bestuurder kan het ontslagbesluit arbeidsrechtelijk aanvechten maar dit kan ten hoogste leiden tot schadevergoeding omdat een vordering tot herstel van de arbeidsverhouding uitgesloten is.7 Voor een dergelijke vordering dient er sprake te zijn van kennelijk onredelijk ontslag in de zin van art. 7:681 BW.8
De ontslagbevoegdheid van de AVA dient gezien te worden als een voortdurend aanwezig pressiemiddel om bestuurders bepaalde besluiten te laten nemen. Wanneer een bestuurder niet wenst mee te werken, kan de AVA immers druk uitoefenen door te dreigen met ontslag. De ontslagbevoegdheid wordt dan ook wel gezien als feitelijke instructiemacht. De mogelijkheid tot instructies werd door de Hoge Raad vastgesteld in Ogem II.9 Hierin oordeelde de Hoge Raad dat de moedervennootschap richtlijnen en aanwijzingen met betrekking tot het beleid van de dochter had moeten geven, nu zij het in haar macht had om het bestuur van de dochter te ontslaan indien het zich niet naar deze richtlijnen en aanwijzingen zou voegen, en te vervangen door een nieuw bestuur dat dit wel zou doen.10 In Sobi/Hurks heeft de Hoge Raad vervolgens
het bestaan van feitelijke instructiemacht expliciet erkend en bepaald dat het uitblijven van noodzakelijke instructies zelfs tot aansprakelijkheid van de moedervennootschap kan leiden.11
Indien een bestuurder weigert om instructies van de AVA op te volgen en de bestuurder dientengevolge ontslagen wordt, kan dit ontslag kennelijk onredelijk zijn in de zin van art. 7:681 BW en een grond vormen voor een vordering tot schadevergoeding.12 Dit behoeft echter niet het geval te zijn zoals blijkt uit Mast/Holding.13 In deze zaak overwoog de Hoge Raad dat de
5 Van Schilfgaarde/Winter & Wezeman 2013, p. 176.
6 HR 15 april 2005, JAR 2005/117 en HR 15 april 2005, JOR 2005, 144. Zie hierover onder meer Stikkema 2006, p. 135 en Van Delden 2015, p. 7.
7 Van Schilfgaarde/Winter & Wezeman 2013, p. 177.
8 Huizink in: GS Arbeidsovereenkomst, art. 2:134, aant. 20.1. (online, laatst bijgewerkt op 20 januari 2015). 9 HR 10 januari 1990, NJ 1990/466 (OGEM II) m. nt. J.M.M. Maeijer.
10 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/832.
11 HR 21 december 2001, JOR 2002/38 (Sobi/Hurks) m. nt. N.E.D. Faber & S.M. Bartman. 12 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/832.
10
weigering van een bestuurder om het door de AVA gewenste beleid uit te voeren, een redelijke grond voor het ontslag van de bestuurder kan zijn. Of het ontslag redelijk of onredelijk is in het kader van het weigeren van instructies, dient dan ook beoordeeld te worden aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval.
2.3. Bestemming van de winst en vaststelling van uitkeringen
Aan het houden van aandelen zitten over het algemeen niet alleen zeggenschapsrechten maar ook winstrechten verbonden.14 Vanwege het recht op winst is de AVA bevoegd tot de
bestemming van de winst en de vaststelling van uitkeringen, aldus art. 2:216 lid 1 BW. De AVA is bevoegd om een besluit tot dividenduitkering te nemen indien voldaan is aan de vereenvoudigde balanstest. Voor deze test dient het eigen vermogen groter te zijn dan de gebonden reserves maar als er geen sprake is van niet-uitkeerbare reserves, vervalt deze vereenvoudigde balanstest.15 Het besluit tot dividenduitkering behoeft voorts, overeenkomstig lid 2, goedkeuring van het bestuur om werking te hebben. Het uitkeringsbesluit is aldus onderhevig aan de opschortende voorwaarde van goedkeuring.16 De AVA heeft in die zin een specifiek instructierecht met betrekking tot dividenduitkeringen. Het bestuur dient goedkeuring aan het dividendbesluit te geven en mag op grond van lid 2 slechts weigeren indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Het bestuur is derhalve verantwoordelijk voor het uitvoeren van de uitkeringstest.17 Deze test ziet op zowel de reeds opeisbare schulden als de schulden waarvan het bestuur redelijkerwijs kan voorzien dat deze in de komende tijd opeisbaar zullen worden.18 Barneveld acht deze formulering misleidend omdat het een liquiditeitstest lijkt.19 Als voorbeeld geeft Barneveld het geval dat de
dochtervennootschap eigenlijk failliet zou gaan na een dividenduitkering maar de waarde van de dochtervennootschap zodanig is, dat er met de bank worden afgesproken om going concern te gaan. In dit geval wordt (een deel van) de schuld afgeschreven in ruil voor aandelen, waardoor een faillissement kan worden voorkomen. Hoewel opeisbare schulden betaald kunnen
14 Schilfgaarde/Winter & Wezeman 2013, p. 134 en 193. Hoewel het voor de BV mogelijk is om winstrechtloze aandelen te houden en de winst derhalve niet zonder meer aan de aandeelhouder ten goede komt, is dit in de onderhavige situatie niet van toepassing, aangezien de moedervennootschap de enig aandeelhouder is en haar winstrecht zal uitsluiten.
15 Barneveld 2014, p. 394. Aan deze vereenvoudigde balanstest zal in het vervolg dan ook geen aandacht meer worden geschonken.
16 Canisius & Canisius 2015, p. 192.
17 Kamerstukken II 2006/07, 31 058 nr. 3 (MvT), p. 70. 18 Kamerstukken II 2006/07, 31 058 nr. 3 (MvT), p. 71. 19 Barneveld 2014, p. 398.
11
worden is er wel sprake van strijd met het tweede lid omdat de bank onverplicht de discontinuïteit van de dochtervennootschap heeft voorkomen.20 Hij stelt dan ook dat de
uitkeringstest dient te worden opgevat als voorzienbaar is dat de vennootschap na de uitkering in continuïteitsproblemen raakt.21 Continuïteit omvat namelijk ook de solvabiliteit en rentabiliteit van het vermogen van de vennootschap.22 De periode waarop deze uitkeringstest ziet is in beginsel één jaar maar kan langer zijn indien het bestuur weet dat na bijvoorbeeld veertien maanden een noodzakelijke betaling moet worden gedaan.23
2.4. Statutaire instructiebevoegdheid
Sinds de invoering van de Flex-BV heeft de AVA niet alleen feitelijke instructiemacht, maar ook de mogelijkheid van een statutaire bevoegdheid tot het geven van specifieke instructies. Op grond van art. 2:239 lid 4 BW kan een daartoe bij statuten aangewezen orgaan, doorgaans en i.c. de AVA, het bestuur aanwijzingen geven. Het bestuur dient deze aanwijzingen op te volgen, tenzij dit in strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Het onderscheid tussen algemene en concrete instructies is met deze bepaling komen te vervallen.24 Instructies betreffende het verrichten of nalaten van concrete handelingen dienen voortaan ook door het bestuur opgevolgd te worden.25 Reden hiervoor is dat in de praktijk een inhoudelijke beoordeling van het opvolgen van instructies gehanteerd wordt omdat het doorgaans eerder regel dan uitzondering is dat een moedervennootschap concrete instructies geeft aan het bestuur van de dochtervennootschap.26
Het bestuur heeft de verantwoordelijkheid om een zelfstandige belangenafweging te maken en te toetsen aan het belang van de vennootschap. Het bestuur van de dochtervennootschap mag een instructie van de moedervennootschap derhalve niet slaafs navolgen maar dient de desbetreffende instructie aan het belang van de dochtervennootschap te toetsen.27
20 Barneveld 2014, p. 400.
21 Barneveld 2014, p. 398. Vgl. Boschma & Schutte-Veenstra 2012, p. 627 waarin zij stellen dat het bestuur dient te toetsen of de continuïteit niet binnen afzienbare tijd in gevaar komt.
22 Barneveld 2014, p. 399.
23 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/207. 24 Kamerstukken II 2006/07, 31 058 nr. 3 (MvT), p. 90. 25 Van Schilfgaarde/Winter & Westerman 2013, p. 222.
26 H.J. de Kluiver e.a., Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht. Rapport van de
expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken, Den Haag:
Ministerie van Justitie 2004,
https://www.rijksoverheid.nl/binaries/rijksoverheid/documenten/rapporten/2004/05/06/vereenvoudiging-en-flexibilisering-van-het-nederlandse-bv-recht/vereenvoudigingbvrechtez06052004.pdf, p. 34-35.
12
2.5. Uitoefening van de bevoegdheden van de moedervennootschap
Het is algemeen aangenomen dat een aandeelhouder in beginsel zijn eigen belang mag behartigen, binnen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW. Hierbij is hij niet gebonden aan het vennootschappelijk belang. Dit blijkt uit de arresten Wennex, Melchers en Aurora28 en de preambule van de Corporate Governance Code (CGC):
“Anders dan het bestuur en de raad van commissarissen, zijn de overige betrokkenen van de vennootschap in beginsel niet gebonden aan het richtsnoer van het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Zo geldt voor aandeelhouders dat ze in beginsel hun eigen belang mogen nastreven, binnen het kader van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Hoe groter het belang is dat een aandeelhouder in de vennootschap houdt, hoe groter zijn verantwoordelijkheid is jegens de vennootschap, minderheidsaandeelhouders en andere bij de vennootschap betrokkenen.”
Uit deze preambule blijkt dat een aandeelhouder ‘in beginsel’ niet is gebonden aan het vennootschappelijk belang en ‘in beginsel’ zijn eigen belang mag nastreven, maar hij draagt wel verantwoordelijkheid jegens de vennootschap en haar betrokkenen naar gelang van zijn belang heeft. De mate waarin is uiteraard afhankelijk van de concrete omstandigheden waarbij en de rol die de aandeelhouder bij de strategie speelt, maar het is duidelijk dat een aandeelhouder niet onbeperkt zijn eigen belang mag behartigen zonder rekenschap te geven aan er volgens Barneveld ook gekeken moet worden naar het soort onderneming dat gedreven wordt de belangen van andere betrokkenen van de vennootschap. Enkele auteurs stellen dan ook dat aandeelhouders, in het bijzonder een enig aandeelhouder, niet zonder meer aan het vennootschappelijk belang voorbijgaan.29 Dit blijkt ook uit de PCM-beschikkingen.30 In deze zaak was PCM middels een leveraged buyout overgenomen door Apax, waarbij Apax veel schulden in PCM had gestopt en veel vermogen had onttrokken. Vervolgens verkocht Apax PCM.31 De vakbonden vroegen een enquête aan omdat zij Apax verweten PCM te hebben opgezadeld met een aanzienlijke schuld en een uitgehold vermogen. De Ondernemingskamer wees de enquête toe omdat de vraag rees “welke bijdrage de Apax-groep heeft geleverd aan de
strategie van PCM en of, zo ja, op welke wijze, de betrokkenheid van de Apax-groep bij PCM, inclusief de beëindiging daarvan, in het vennootschappelijk belang van PCM was en dat belang
28 HR 30 juni 1944, NJ 1944/465 (Wennex), HR 13 november 1959, NJ 1960/472 (Melchers) en HR 19 februari 1960, NJ 1960/473 m. nt. Hijmans van den Bergh (Aurora).
29 Vgl. Barneveld 2009, Bakker 2011 en Schrama 2012.
30 OK 10 januari 2008, JOR 2008/39 (PCM verzoek tot enquête) en OK 27 mei 2010, JOR 2010/189 (PCM uitslag enquête). Vgl. Barneveld 2009 en Barneveld 2014, p. 412 e.v.
13
mogelijk heeft geschaad”.32 De Ondernemingskamer verbindt in deze toewijzing het
vennootschappelijk belang op directe wijze aan de aandeelhouder. Op grond van het toegewezen onderzoek concludeerde de Ondernemingskamer vervolgens in 2010 dat er sprake is geweest van wanbeleid. De Ondernemingskamer overwoog hierbij onder meer dat Apax in zijn hoedanigheid van aandeelhouder bij het uitoefenen van zijn aandeelhoudersrechten meer acht had moeten slaan op de vennootschappelijke belangen.33
In het onderhavige geval van een concernverhouding dient de wijze waarop de moedervennootschap haar rechten en bevoegdheden als enig aandeelhouder van haar dochtervennootschappen uitoefent, onderscheiden te worden van een ‘normale’ enig aandeelhouder.
Het concernrecht heeft in Nederland geen wettelijke basis als systematisch allesomvattend geheel en het concern kent ook geen rechtspersoonlijkheid.34 In Nederland wordt gebruik gemaakt van het begrip ‘groep’ uit art. 2:24b BW: “een groep is een economische eenheid
waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden”. Kenmerkend van
een groep is dat deze door een centrale leiding worden aangestuurd, namelijk de moedervennootschap.35 Dit groepshoofd geeft leiding aan de dochtervennootschappen ex art. 2:24a BW waar het i.c. enig aandeelhouder van is, en zet de algemene strategie van het gehele concern uit. Als leidinggevende van het concern heeft de moedervennootschap dan ook een zorgplicht jegens haar dochtervennootschappen, waaraan zij zich niet kan onttrekken. Dit bleek al uit Ogem II, waarin de moedervennootschap werd verweten nalatig te zijn geweest bij het ingrijpen in een dochtervennootschap.36 Een moedervennootschap heeft derhalve niet slechts te gelden als een enig aandeelhouder, gezien de zorgplicht die op haar rust om zorgvuldig leiding te geven aan zowel individuele dochtervennootschappen als het gehele concern.
32 OK 10 januari 2008, JOR 2008/39 (PCM verzoek tot enquête), r.o. 3.22.
33 OK 27 mei 2010, JOR 2010/189 (PCM uitslag enquête), m. nt. T.M. Stevens, r.o. 3.18. 34 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/813.
35 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/816.
36 HR 10 januari 1990, NJ 1990/466 m. nt. J.M.M. Maeijer (OGEM II). Bespreking van deze zorgplicht leent zich beter bij overtreding ervan en de daarmee gepaard gaande aansprakelijkheid. Zie hoofdstuk 5.
14
3. Het bestuur van de vennootschap
3.1. Kerntaak van het bestuur
Aan de andere kant van de duale structuur van het vennootschapsrecht staat het bestuur. Het bestuur is de centrale leiding van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (2:239 lid 1 BW). Wat er onder besturen valt is afhankelijk van de aard van de rechtspersoon en diens statutaire doel.37 In het algemeen valt onder het besturen van de vennootschap in ieder geval de dagelijkse leiding van de vennootschap en het voorbereiden, vaststellen en uitvoeren van de strategie van de vennootschap.38 Het besturen van de vennootschap is in beginsel een collectieve taak, waarvoor een collectieve verantwoordelijkheid geldt. Voor het uitvoeren van deze collectieve taak is iedere bestuur onbeperkt en onvoorwaardelijk bevoegd tot vertegenwoordiging voor zover uit de wet niet anders voortvloeit (2:240 lid 1 BW).
In het onderhavige geval van een moedervennootschap in concernverband ligt het anders. Het bestuur van de moedervennootschap geeft leiding aan en bepaalt de strategie van het gehele concern.39 Hierbij laat het de dagelijkse gang van zaken en de operationele werkzaamheden over aan het bestuur van de dochtervennootschap. Op het gebied van strategie of bij concrete onderwerpen zoals financiering, geeft het bestuur van de moedervennootschap instructies aan het bestuur van de dochtervennootschap.
3.2. Richtsnoer van het bestuur
Bij de vervulling van de bestuurstaak dient het bestuur zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, aldus art. 2:239 lid 5 BW. Het vennootschappelijk belang is wettelijk en jurisprudentieel verankerd in het ondernemingsrecht en wordt beschreven als de ‘heilige graal’40 of de ‘hoeksteen’41 van het ondernemingsrecht maar
een eenduidige invulling van het begrip is er allerminst.42
Het vennootschappelijk belang werd door de Hoge Raad geïntroduceerd in het Doetinchemse
IJzergieterij arrest.43 In dit arrest uit 1949 plaatste de Hoge Raad het belang van de vennootschap tegenover dat van de aandeelhouders en overwoog: “dat evenwel
commissarissen, rechten uitoefenende, die hun als orgaan der vennootschap zijn toegekend,
37 Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/189.
38 Van Schilfgaarde/Winter & Wezeman 2013, p. 159. 39 Ibidem.
40 Bartman 2002, p. 536. 41 Slager & Assink 2013, p. 933.
42 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/394.
15
zich hebben te richten naar het belang der vennootschap en dit moesten doen overwegen, indien dit naar hun oordeel in botsing komt met belangen van welken aandeelhouder ook”. Naast de
RvC was het algemeen aangenomen dat ook het bestuur zich moest richten op het vennootschappelijk belang, hetgeen door de Hoge Raad bevestigd werd in De Vries Robbé en vandaag de dag wettelijk vastgelegd is in art. 2:229 lid 5 BW.44
In deze studie wordt het vennootschappelijk belang ingevuld door de preambule van de CGC omdat deze omschrijving te gelden heeft als mengvorm van de verschillende benaderingen.45 Daarnaast biedt deze invulling, mijns inziens, de noodzakelijke flexibiliteit om in de halsstarrige praktijk te worden toegepast.46 Zo luidt preambule 9 van de CGC:
“De Code gaat uit van het in Nederland gehanteerde uitgangspunt dat de vennootschap een lange termijn samenwerkingsverband is van diverse bij de vennootschap betrokken partijen. De belanghebbenden zijn de groepen en individuen die direct of indirect het bereiken van de doelstellingen van de vennootschap beïnvloeden of er door worden beïnvloed: werknemers, aandeelhouders en andere kapitaalverschaffers, toeleveranciers, afnemers, de overheid en maatschappelijke groeperingen. Het bestuur en de raad van commissarissen hebben een integrale verantwoordelijkheid voor de afweging van deze belangen, doorgaans gericht op de continuïteit van de onderneming. Daarbij streeft de vennootschap naar het creëren van aandeelhouderswaarde op de lange termijn.”47
Hoewel de CGC slechts voor beursgenoteerde vennootschappen een bindend en maatgevend richtsnoer is, drukt het wel de algemene consensus uit over de wijze waarop een vennootschap en de daarbij betrokkenen zich dienen te gedragen. Eijsbouts, Kemp en Olaerts zien ook geen reden waarom deze benadering niet voor besloten vennootschappen met een beperkt aantal aandeelhouders zou gelden.48 Met deze invulling worden de deelbelangen van alle betrokkenen van de vennootschap tegen elkaar afgewogen. De uitkomst van deze belangenafweging vormt het vennootschappelijk belang. Welke belangen in bepaalde omstandigheden prevaleren is afhankelijk van de concrete omstandigheden maar in het algemeen ligt de nadruk voornamelijk op het belang van de aandeelhouders.49
In het onderhavige geval van een concern wordt het vennootschappelijk belang in sterke mate ingevuld door het belang van het concern.50 Het is echter niet bij voorbaat het
44 HR 13 september 2002, JOR 2002/186 (De Vries Robbé) m.nt. Josephus Jitta. 45 Mendel & Oostwouder 2013, p. 1969-1970.
46 Ibidem.
47 Corporate Governance Code, preambule 7.
48 Eijsbouts & Kemp 2012, p. 127 en Olaerts 2015, p. 59. 49 Idem. Zie ook Mendel & Oostwouder 2013, p. 1963-1964. 50 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/829.
16
doorslaggevende belang zoals blijkt uit Juno.51 Er dient immers ook rekening te worden
gehouden met de belangen van andere betrokkenen van de vennootschap. Het bestuur van de moedervennootschap richt zich naar haar eigen vennootschappelijk belang i.e. het concernbelang. Bij dit nastreven dient het bestuur niet alleen te letten op de betrokkenen van de moedervennootschap zelf, maar ook op de belanghebbenden van de onder het concern ressorterende vennootschappen.52
3.3. Bestuursautonomie
Het bestuur is voorts autonoom in de uitoefening van zijn taak en bevoegdheden.53 Dit houdt in dat het bestuur zelfstandig bevoegd is de vennootschap te besturen binnen zijn wettelijke en statutair toegekende bevoegdheden en dat andere organen deze bestuursautonomie dienen te eerbiedigen.54 Zo oordeelde de Hoge Raad in het Forumbank-arrest dat het bestuur geen
instructies van de AVA hoeft te aanvaarden indien de bevoegdheid aan het bestuur toegekend is: “dat ook de algemene vergadering de bij de wet en de statuten getrokken grenzen harer
bevoegdheid niet mag overschrijden en dat […] de inkoop van eigen aandelen uitsluitend tot de bevoegdheid van de directie toebehoort”.55
In dezelfde lijn overweegt de Hoge Raad in ABN Amro en ASMI dat:
“Het bestuur van een vennootschap aan de algemene vergadering van aandeelhouders verantwoording heeft af te leggen van zijn beleid maar dat het, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht is de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is.”56
Dit onderbouwt de Hoge Raad met de volgende overweging:
“(i) dat het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap,
51 Van Schilfgaarde/Winter & Wezeman 2013, p. 247 en HR 26 oktober 2001, NJ 2002/94 (Juno) m. nt. J.M.M. Maeijer.
52 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/827. 53 Van Schilfgaarde/Winter & Wezeman 2013, p. 163.
54 Löwenberg 2005, p. 215.
55 HR 21 januari 1955, NJ 1959/43 (Forumbank) m. nt. L.J. Hijmans van den Bergh.
56 HR 13 juni 2007 NJ 2007/434 (ABN Amro) m. nt. J.M.M. Maeijer, r.o. 4.3 en HR 9 juli 2010, NJ 2010/544 (ASMI) m. nt. P. van Schilfgaarde, r.o. 4.4.1.
17 (ii) dat de raad van commissarissen daarop toezicht houdt en (iii) dat de algemene vergadering van aandeelhouders haar opvattingen terzake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten.”
Op deze wijze lijkt de duale structuur van boek 2 te worden gehandhaafd aangezien de strategie aan het bestuur toekomt en zij voor het nemen van besluiten in beginsel geen voorafgaande consultatie van de AVA behoeft indien een dergelijke statutair vereiste goedkeuring ontbreekt.57 Volgens Van der Korst is deze bestuursautonomie dan ook noodzakelijk in de zin van bestuursverantwoordelijkheid want het vormt het een waarborg dat het bestuur zich naar het vennootschappelijk belang kan richten zonder dat externe invloeden daar grip op hebben.58 Niettemin wordt in het volgende hoofdstuk aangetoond dat
bestuursautonomie niet absoluut is en in zekere zin kan worden ingeperkt door de moedervennootschap.
57 Bartman & De Groot 2012, p. 247-250. 58 Van der Korst 2010, p. 271.
18
4. Spanningsveld door instructies
4.1. Instructiebevoegdheid versus vennootschappelijk belang
Hoewel de AVA de zelfstandigheid van het bestuur dient te eerbiedigen en zich ervan dient te onthouden om zich op het bestuursterrein te begeven, bestaat er spanning tussen de twee organen. Dit is met name het geval in concernverhoudingen.59 Het bestuur van de dochtervennootschap dient zich immers te richten naar het vennootschappelijk belang. Het belang van het concern is hierbij een belangrijk deelbelang maar niet het enige belang waar zij rekening mee dient te houden. Het bestuur van de moedervennootschap daarentegen, hoeft zich als AVA van de dochter niet specifiek te richten op het vennootschappelijk belang van de dochter maar richt zich op het eigen belang, hetgeen het vennootschappelijk belang van het gehele concern is. Wanneer het vennootschappelijk belang en het concernbelang uiteenlopen ontstaat er een spanningsveld tussen de AVA en het bestuur ofwel de moeder- en de dochtervennootschap.
Uit het tweede hoofdstuk is gebleken dat de moedervennootschap instructies kan geven, in sommige gevallen zelfs moet geven en de uitoefening ervan desnoods kan afdwingen middels haar ontslagbevoegdheid. Aangezien het bestuur van de dochtervennootschap deze instructies dient op te volgen behoudens het eigen vennootschappelijk belang, vormt de bevoegdheid tot het geven van instructies, in zekere zin, een beperking op de bestuursautonomie.60 Dit betekent overigens niet dat het bestuur van de dochtervennootschap geen enkele tegenspraak kan bieden over de gegeven instructies. Zo is in de MvT van de Flex-BV met betrekking tot de instructiebevoegdheid het volgende bepaald:
“Het bestuur mag derhalve de instructies van een ander orgaan niet slaafs navolgen, maar dient een zelfstandige belangenafweging uit te voeren. In concernverhoudingen betekent dit dat het bestuur van de dochter de instructies van de moeder als aandeelhouder dient te toetsen aan het belang van de vennootschap”.61
Het bestuur heeft een eigen verantwoordelijk om zich te richten naar het vennootschappelijk belang, hetgeen niet anders is indien de moedervennootschap feitelijke en statutaire instructiemacht heeft.62 Instructies die in strijd zijn met het vennootschappelijk belang hoeft het
bestuur niet alleen op te volgen; het bestuur mag dergelijke instructies niet opvolgen op straffe
59 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/833. 60 Löwenberg 2005, p. 216.
61 Kamerstukken II 2006/07, 31 058 nr. 3 (MvT), p. 90. 62 Noot De Haan in HR 4 april 2014, JOR 2014/290 (Cancun).
19
van hoofdelijke aansprakelijkheid.63 De bestuursautonomie van de dochtervennootschap wordt
naar letterlijke bewoording van de wet niet beperkt omdat het autonoom is in het maken van de verplichte belangenafweging maar aangezien deze afweging slechts ziet op het voorkomen van mogelijke schendingen van het vennootschappelijk belang, voortkomend uit het opvolgen van de instructies, is er wel degelijk sprake van een wezenlijke beperking.64 Het vennootschappelijk belang van de dochtervennootschap oogt op deze wijze voornamelijk een vennootschappelijke noodrem.65
Met de invoering van de instructiebevoegdheid bevindt de bestuurder zich in een spagaat.66 Enerzijds kan een bestuurder mogelijk aansprakelijk worden gesteld voor het opvolgen van een instructie en anderzijds dient ontslag gevreesd te worden indien de bestuurder geen gehoor geeft aan de instructie. “Het is dus koersen tussen Scylla en Charybdis.”67
In het vervolg van dit hoofdstuk zullen een aantal instructies in verschillende situaties worden besproken waarbij er sprake kan zijn van een belangenverstrengeling. Deze scenario’s geven een goed beeld van hoe dit spanningsveld zich in de praktijk uit.68 Hierbij zal worden stilgestaan wanneer en wat voor instructies in deze situaties gegeven worden en de wijze waarop het bestuur wel of geen gehoor aan deze instructies moet geven.
4.2. Besluit tot dividenduitkering
De moedervennootschap kan besluiten tot een dividenduitkering van de dochtervennootschap overeenkomstig de specifieke instructiebevoegdheid uit art. 2:216 BW. Het bestuur van de dochter zal hier gehoor aan moeten geven en mag “slechts” weigeren, tenzij het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.69 Het gebruik van “slechts” geeft aan dat het hier gaat om een exclusieve weigeringsgrond. Zo is er voor het bestuur geen discretionaire ruimte om het dividendbesluit te weigeren.70 Zelfs niet in het geval dat het bestuur meent dat het vennootschappelijk belang vereist dat voorzieningen noodzakelijk zijn om toekomstige investeringen mogelijk te maken.71
63 Aansprakelijkheid van bestuurders voor het opvolgen van instructies zal in paragraaf 5.2. worden besproken. 64 Löwenberg 2005, p. 216. Zie ook Bartman & Dorresteijn 2013, p. 95.
65 Terstegge 2014, p. 266-267. 66 Schwarz 2011.
67 Ibidem.
68 Men moet er op bedacht zijn dat deze situaties en instructies niet alomvattend zijn. 69 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/207, zie ook par. 2.3.
70 Boschma & Schutte-Veenstra 2012, p. 627 en Barneveld 2014, p. 409-410. 71 Boschma 2015, par. 3.3.2.
20
De exclusieve weigeringsgrond verschilt met de weigering van een instructie op grond van het vennootschappelijk belang ex art. 2:239 lid 4 BW en lijkt daardoor niet te stroken met het richtsnoer van het vennootschappelijk belang uit het vijfde lid. Het vennootschappelijk belang omvat immers meer dan alleen de belangen van crediteuren, zoals de belangen van werknemers.72 De minister stelt in de NMvA van het artikel, dat het bestuur zich richt op het vennootschappelijk belang, inhoudende de continuïteit van de vennootschap op de lange termijn, waarbij een belangenafweging van alle betrokkenen dient te worden gemaakt. De uitkeringstest waarbij de belangen van crediteuren en aandeelhouders tegen elkaar worden afgewogen, beoogd evenwel de continuïteit van de vennootschap, aldus de minister.73 Zo geldt de uitkeringstest doorgaans voor een periode van een jaar maar dit kan ook een langere periode zijn. Het bestuur dient namelijk alle kenbare informatie in het dividendbesluit te betrekken waaronder ook de noodzakelijke vervanging van een kostbare machine in twee jaar. De minister merkt tot slot op dat er bij de uitkeringstest evenwel rekenschap wordt gegeven aan werknemers aangezien salarissen ook te gelden hebben als opeisbare schulden.74
Lennarts stelt dat de minister met de uitkeringstest alleen rekening houdt met belangen die kwantificeerbaar zijn in geld en meent dat dit een te beperkte opvatting is.75 Zo vraagt ze zich af of het bestuur een dividendbesluit mag weigeren indien daarvoor cruciale onderdelen afgestoten moeten worden of in het geval dat het bestuur een herinvestering noodzakelijk acht om de kwaliteit van de onderneming en zijn producten te waarborgen.76 Indien bij een uitgever
de kwaliteit van zijn krant onwelgevallig wordt bij de lezers, doordat hierin onvoldoende geïnvesteerd is vanwege een dividenduitkering, zal de continuïteit van de onderneming op den duur in gevaar komen.77 Zo kan de formulering van de minister in twijfel worden getrokken omdat het bestuur van de uitgever ook rekening dient te houden met zijn lezers, hetgeen niet gebeurt bij de uitkeringstest maar mogelijk wel bij een toetsing aan het vennootschappelijk belang.
Barneveld meent evenwel dat de minister het onderscheid tussen het vennootschappelijk belang en het crediteurenbelang miskent, omdat een dividenduitkering de uitkeringstest kan doorstaan maar kan leiden tot schending van het vennootschappelijk belang, zoals blijkt uit de voorbeelden van Lennarts.78 Aangezien de strategie van de vennootschap en de
72 Kamerstukken I 2011/12, 31 058, nr. E (NMvA), p. 14. 73 Kamerstukken I 2011/12, 31 058, nr. E (NMvA), p. 14.
74 Kamerstukken I 2011/12, 31 058, nr. E (NMvA), p. 15. Zie ook Barneveld 2014, p. 407-408. 75 Lennarts 2012, p. 181.
76 Lennarts 2012, p. 182. 77 Ibidem
21
verantwoordelijkheid voor de strategie primair bij het bestuur liggen, dient het bestuur deze strategie ook te betrekken in de besluitvorming over dividenduitkering, aldus Barneveld.79
Tegen een uitkering die strijdig is met de strategie van de vennootschap, dient het bestuur zich dan ook zoveel mogelijk te verzetten.80
In hun dissertatie over de dividenduitkering uit art. 2:216 BW achten de gebroeders Canisius de kritiek op het verschil in toetsing onterecht. Zij wijzen een ruime benadering van de uitkeringstest, waarbij het bestuur ook het vennootschappelijk belang dient te betrekken, af.81 De reden hiervoor is dat de AVA het bevoegde orgaan is om de winstbestemming van de vennootschap te bepalen, hetgeen ook het geval was voordat art. 2:216 BW werd ingevoerd. Doordat het bestuur slechts in uitzonderlijke omstandigheden een dividenduitkering mag weigeren, wordt er recht gedaan aan de dwingende bevoegdheidsverdeling. Zij stellen dat het dividendbesluit van de AVA directe externe werking heeft en dat de regeling alleen beoogd het bestuur een handvat te reiken om ontoelaatbare uitkeringen te voorkomen. Zij zijn daarnaast van mening dat het bestuur met deze benadering niet snel hoeft te vrezen voor aansprakelijkheid omdat juist de aandeelhouder voordeel geniet.82
Huizink daarentegen, meent dat het bestuur, met name in concernverband, in een ‘weinig benijdenswaardige positie’ verkeert, aangezien het enerzijds ontslag kan verwachten door het weigeren van een dividendbesluit en er anderzijds een risico op aansprakelijkheid ontstaat door goedkeuring van het dividendbesluit.83 Van een behoorlijk bestuur mag echter worden verwacht
dat het om kan gaan met deze druk, wetende dat goedkeuring kan leiden tot aansprakelijkheid, en dat het een goed onderbouwd negatief advies aan de moedervennootschap kan geven om een dividendbesluit, dat mogelijk strijdig is met het vennootschappelijk belang, te voorkomen.84 Dit blijkt ook uit de beperkte jurisprudentie.85
De moedermaatschappij dient bovendien bij het nemen van een dividendbesluit de maatstaven van redelijkheid en billijkheid uit art. 2:8 BW in acht te nemen.Uit paragraaf 2.5. volgt dat deze maatstaven niet worden ingevuld door het vennootschappelijk belang van de dochtermaatschappij maar deze wel kleur kunnen geven. De moedermaatschappij draagt namelijk als enig aandeelhouder een zekere mate van verantwoordelijk jegens de
79 Barneveld 2014, p. 409-410. 80 Barneveld 2009, p. 238.
81 Canisius & Canisius 2015, p. 196.
82 Idem, p. 196-197. Deze aansprakelijkheid zal in paragraaf 5.2.3. worden besproken. 83 Huizink 2012, par. 2.
84 Koster & Van de Streek 2012, p. 719.
85 De eerste bodemprocedure met betrekking tot art. 2:216 BW, sinds de invoering ervan, was op 16 maart 2016 bij de rechtbank Gelderland, ECLI:NL:RBGEL:2016:1758.
22
dochtermaatschappij en de daarbij betrokkenen, waardoor zij niet achteloos aan het vennootschappelijk belang van de dochtervennootschap voorbij kan gaan door een onverantwoord dividendbesluit te nemen. Daarnaast zal de moedervennootschap willen behoeden dat de dochtervennootschap failleert door de dividenduitkering, aangezien een goedlopende dochtervennootschap meer waarde heeft en oplevert, en een faillissement bovendien grond kan zijn voor aansprakelijkheid van de moedervennootschap.86
Aangezien een dividendbesluit geen werking heeft zonder goedkeuring van het bestuur, zal de moedervennootschap, om het dividendbesluit toch door te zetten, het bestuur moeten ontslaan voor een weigering van het dividendbesluit en vervangen met een bestuur dat er welwillend tegenover staat. Bestuurders zullen liever ontslagen worden dan het risico op persoonlijke aansprakelijkheid lopen en ook nieuwe bestuurders zullen waarschijnlijk aarzelen om een dividendbesluit goed te keuren, welk besluit hun voorgangers, ten koste van hun baan, hebben afgewezen. Bestuurders die weigeren het dividendbesluit uit te voeren zouden eventueel om een decharge kunnen vragen. Deze decharge heeft echter slechts interne werking en kan door de curator worden vernietigd op grond van art. 2:15 BW, waardoor een dergelijke decharge weinig betekenis heeft.87
Het ontslagbesluit voor de weigering van een dividenduitkering uit hoofde van waarborging van het vennootschappelijk belang, kan tot slot ook in strijd zijn met de maatstaven van redelijkheid.88 Als gevolg hiervan kan het bestuur eventueel schadevergoeding krijgen wegens
kennelijk onredelijk ontslag.89
Kort samengevat lijkt het in beginsel alsof het bestuur zich in een spagaat bevindt bij het besluit tot een dividenduitkering. Enerzijds dient het zich te richten naar het vennootschappelijk belang terwijl de uitkeringstest beperkter is en anderzijds dient het bestuur te kiezen voor een risico op aansprakelijkheid of ontslag. In werkelijkheid is dit niet zo zwart op wit. Ten eerste sluit ik me bij de gebroeders Canisius aan dat het vennootschappelijk belang door de strikte bevoegdheidsverdeling buiten de uitkeringstest valt. De bevoegdheid tot winstbestemming komt immers aan de AVA toe en niet aan het bestuur. Door de beperkte uitkeringstest is het dilemma van aansprakelijkheid of ontslag ook vele malen kleiner dan bij de instructiebevoegdheid het geval is. Daarnaast kan en zal de moedervennootschap niet snel een
86 Olaerts 2007, p. 124.
87 Douma 2012, p. 198.
88 Boschma & Schutte-Veenstra 2012, p. 627. 89 Zie ook par. 2.2.
23
onevenredig dividendbesluit nemen ingevolge een faillissement van de dochtervennootschap op de loer ligt. Indien de moedervennootschap dit wel doet, dient een behoorlijk bestuur een negatief advies over de dividenduitkering moeten geven en zijn rug recht te houden. Wanneer het moederbestuur dit advies vervolgens in de wind zou slaan zonder sterke gronden aan te voeren, dan dient het bestuur standvastig te blijven en te berusten in het mogelijk ontslag. Gezien de beperkte jurisprudentie komt het in de praktijk zelden zo ver.
Hoewel er op het gebied van dividenduitkering wel spanning is tussen het bestuur van de dochtervennootschap en de moedervennootschap als AVA, dient het bestuur zich in het merendeel van de gevallen te voegen naar de wil van de moedervennootschap. Het vennootschappelijk belang waarmee het bestuur van de dochtervennootschap rekening dient te houden, speelt hierbij geen beduidende rol.
4.3. Instructie tot het sluiten van de (winstgevende) vennootschap
Met haar statutaire instructiebevoegdheid kan de moedervennootschap in het belang van het concern besluiten tot sluiting van een dochtervennootschap. Dit besluit ligt in de lijn van de bevoegdheid van de AVA tot liquidatie van de vennootschap, waardoor een instructie daartoe ook mogelijk zou moeten zijn. Het bestuur dient een instructie van de moedervennootschap op te volgen, tenzij dit in strijd is met het vennootschappelijk belang. Zoals reeds is vastgesteld houdt dit in dat het bestuur zelfstandig een afweging dient te maken waarmee het bestuur rekening dient te houden met de belangen van alle betrokkenen. Hierbij wordt er veel gewicht gegeven aan het concernbelang. Het bestuur zal niet staan te springen om een instructie tot sluiting en hetzelfde geldt voor andere betrokkenen zoals werknemers en leveranciers. Desalniettemin volgt uit de praktijk dat in dit geval het concernbelang een belangrijkere rol speelt dan het draaiende houden van de dochtervennootschap, zelfs indien deze winstgevend is. Het vennootschappelijk belang van de dochtervennootschap is in zekere zin onderhevig aan het concernbelang, waardoor het bestuur de instructie tot sluiting dan ook dient op te volgen, nadat een zelfstandige belangenafweging is gemaakt. Zulks volgt ook uit de Corus-beschikking.90
Hoewel het de RvC van de dochtervennootschap was die een besluit tot afstoting van een bedrijfsonderdeel blokkeerde, overweegt de Ondernemingskamer dat de RvC heeft te aanvaarden dat het vennootschappelijk belang van de dochtervennootschap achtergesteld wordt aan het concernbelang.91 Aangezien de RvC zich evenwel richt naar het vennootschappelijk
90 OK 13 maart 2003, JOR 2003/85 (Corus) m. nt. E.J.P. van den Ingh. Zie ook De Groot 2002, Dahmen 2014, p. 64 e.v. en Koppert-van Beek & Koppert 2014.
24
belang, zou deze overweging ook voor het bestuur moeten gelden.92 De Ondernemingskamer
stelt vervolgens dat het de concernleiding daarentegen, niet altijd vrij staat om de ongemotiveerd het vennootschappelijk belang van de dochtervennootschappen achter te stellen aan haar invulling van het concernbelang.93 Het was derhalve niet onaanvaardbaar dat de RvC geen goedkeuring verleende aan de instructie tot afstoting.
In dezelfde lijn ligt de Prins Dokkum-beschikking.94 Hierin overweegt de Ondernemingskamer dat een besluit tot reorganisatie binnen een concern in beginsel een aangelegenheid is van de leiding van het concern. In deze zaak had een Noorse moedervennootschap besloten tot sluiting van de dochtervennootschap Prins Dokkum omdat de dochtervennootschap technisch failliet zou zijn en haar sterk verouderde productiemiddelen niets meer waard zouden zijn, waardoor de productie zou worden gestaakt. Het bestuur van Prins Dokkum heeft vervolgens aan de vakbonden en werknemers medegedeeld dat de moedervennootschap alleen geld ter beschikking stelt aan het sociale plan, indien de werknemers afstand doen van het recht op verweer tegen het ontslag. De werknemers gingen niet akkoord en er volgden stakingen.95 Prins Dokkum heeft vervolgens zelf de werknemers ontslagen, het machinepark ontmanteld en voor de executiewaarde verkocht aan een Poolse zustervennootschap. De vakbonden hebben bij de Ondernemingskamer verzocht tot een enquête omdat er gronden zijn om te twijfelen aan een onjuist beleid.
Het bestuur van Prins Dokkum dient alvorens de instructie tot sluiting op te volgen, de beweegreden van het besluit te kennen om een goede afweging te maken tussen het concernbelang en het vennootschappelijk belang. Het feit dat er geen cijfers bekend waren voor een vergelijking met andere zustervennootschappen om de noodzakelijkheid van sluiting en overheveling naar een zustervennootschap te bepalen en de cijfers bovendien onvolledig waren, doet vermoeden dat Prins Dokkum niet over de gegevens beschikte en daardoor ook niet in staat was tot een zelfstandige vergelijking met de andere locaties.96 Daarnaast overwoog de Ondernemingskamer dat het niet aannemelijk is dat het bestuur in zijn afweging had meegenomen dat een onjuiste conclusie was getrokken met betrekking tot de productiemiddelen; deze waren niet sterk verouderd en niets meer waard.
De Ondernemingskamer concludeert dat het bestuur van Prins Dokkum niet de vereiste zelfstandige belangenafweging heeft gemaakt toen het bestuur geconfronteerd werd met de
92 Aldus annotator Van den Ingh onder punt 3. 93 OK 13 maart 2003, JOR 2003/85 (Corus), r.o. 3.5.
94 OK 9 oktober 2013, RO 2014/28 (Prins Dokkum). Zie ook Dahmen 2014, p. 65-66 over deze zaak. 95 OK 9 oktober 2013, RO 2014/28 (Prins Dokkum), zie wenk.
25
instructie van de moedervennootschap. Dit blijkt evenwel uit de stelling dat ook “[a]ls (…) het
allemaal erg goed met Prins Dokkum ging, (…) het Saferoad [moedervennootschap] nog steeds (is) toegestaan te besluiten de productie van de onderneming te verplaatsen”.97 Op basis van
deze overwegingen gelast de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid van Prins Dokkum. Vervolgens is er een minnelijke regeling getroffen tussen de partijen en hebben beide partijen verzocht tot staking van het onderzoek.98
Ook na het opvolgen van een instructie blijft het vennootschappelijk belang een rol spelen. Zo dient het bestuur van de dochtervennootschap ervoor te zorgen dat bij het opvolgen van de instructie tot sluiting, rekening wordt gehouden met de belangen van alle betrokkenen. Externe crediteuren zoals leveranciers en de fiscus moeten netjes worden betaald en ook voor de werknemers moet er een sociaal plan worden opgesteld. Op de moedervennootschap rust evenwel een zorgplicht hiertoe, waarbij het vennootschappelijk belang van de dochtervennootschap een rol speelt. Als enig aandeelhouder is zij in zekere mate verantwoordelijk voor haar dochtervennootschap en de daarbij betrokkenen. Dit zal zeker het geval zijn indien zij besluit tot sluiting van de dochter. Zo dient ook zij ervoor te zorgen dat er zorgvuldig wordt omgegaan met de betrokkenen van de dochtervennootschap. De Nacap-zaak is hier een goed voorbeeld van.99
In de Nacap-zaak stond de KHE Group aan de leiding van het Koop-concern.100 Als indirect
aandeelhouder en bestuurder was zij de (groot)moedermaatschappij van Nacap Benelux.101 Er
is sprake van concernfinanciering middels een cashpoolregeling, inhoudende dat alle inkomende betaalstromen binnenkomen via KHE Group, die de gelden vervolgens doorstort naar de dochtervennootschappen ter dekking van de gemaakte kosten.102
In 2009 en 2010 werden winstgevende onderdelen van Nacap Benelux verzelfstandigd, verkocht of ondergebracht bij andere tot het Koop-concern behorende vennootschappen. Tot 2010 kende Nacap Benelux een positief jaarresultaat, ingevolge Nacap Benelux in 2010 besloot tot het doen van een dividenduitkering van EUR 44,5 mln. aan de enig aandeelhouder.103 De KHE Group heeft vervolgens eind 2010 besloten om Nacap-Benelux te sluiten. De
97 OK 9 oktober 2013, RO 2014/28 (Prins Dokkum), r.o. 3.11. 98 OK 14 maart 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:727.
99 Rb Groningen (vzr) 18 augustus 2011, JOR 2011/324 en Hof Leeuwarden 6 december 2011, JAR 2012/15. Zie ook Zwemmer 2012 en De Haan 2012 over deze zaak.
100 De constructie waarop KHE Group aan het hoofd staat is ingewikkeld maar de rechter heeft vastgesteld dat dit feitelijk gezien het geval is.
101 Zwemmer 2012, p. 6. 102 De Haan 2012, p. 269.
103 Deze dividenduitkering is overigens niet geëffectueerd. In het kader van de vorige paragraaf omtrent dividenduitkering blijft het onduidelijk of het mogelijk is om onderdelen te verkopen om een dividenduitkering te bekostigen. De intentie was in ieder geval aanwezig bij Nacap Benelux.
26
ondernemingsraad van Nacap Benelux stelde in haar advies over de sluiting dat de ondergang te danken was aan de cashpoolregeling en de afstootpolitiek van de voorgaande jaren, waarbij het belang van het concern boven dat van Nacap Benelux was gesteld. Als gevolg van de aanstaande sluiting treedt Nacap Benelux in onderhandeling met de vakbonden voor een sociaal plan voor zijn werknemers. Uiteindelijk had Nacap Benelux een concept sociaal plan opgesteld waarin een groepsgarantie voor de uitoefening van het plan was opgenomen. Niet veel later failleert Nacap Benelux, alvorens er overeenstemming was bereikt over het concept sociaal plan, en KHE Group weigert vervolgens om verder te onderhandelen met de vakbonden. De vakbonden vorderen in een kort geding uitvoering van het concept sociaal plan.104
De voorzieningenrechter oordeelt dat de KHE-Group haar dochtervennootschappen in sterke mate kan aansturen, mede gelet op de cashpoolregeling, maar laat een oordeel achterwege over de wijze van ontmanteling. De rechter stelt hierover: “het is zeer wel mogelijk dat de operatie
als zodanig strookte met goed ondernemerschap en/of het gerechtvaardigde verlangen van de aandeelhouders (van de moedervennootschap van) de KHE Group om zich uit de zaken terug te trekken”.105 De voorzieningenrechter geeft hiermee aan dat een moedervennootschap kan
bepalen om over te gaan tot sluiting van een winstgevende vennootschap. Verder oordeelt de voorzieningenrechter dat vanwege de intensieve bemoeienis van KHE Group met het beleid en de financiering van Nacap Benelux, dat KHE Group een eigen verantwoordelijkheid heeft jegens de werknemers van Nacap Benelux. Dit leidt de rechter ook af uit het akkoord van KHE Group over de groepsgarantie in het concept sociaal plan. De voorzieningenrechter veroordeelt KHE Group dan ook tot uitvoering aan het concept sociaal plan. De KHE Group is vervolgens in beroep gegaan maar tevergeefs.106 Het Hof besloot evenwel dat vanwege de intensieve beleidsbemoeienis er op KHE Group een zekere zorgplicht rustte jegens de schuldeisers van Nacap Benelux, in het bijzonder jegens de werknemers. KHE Group mag zich dan ook niet onttrekken aan de belangen van de werknemers en dient derhalve uitvoering te geven aan het concept sociaal plan.
Zo blijkt dat een moedervennootschap de instructie kan geven tot sluiting van de dochtervennootschap en dat het vennootschappelijk belang van de dochtervennootschap zich hier in beginsel niet tegen verzet. Wel dient er een zelfstandige belangenafweging gemaakt te worden voordat de instructie wordt opgevolgd. Daarnaast blijft het vennootschappelijk belang ook een rol spelen in een goede afwikkeling van de dochtervennootschap. Zo dient ook door de
104 Rb Groningen (vzr) 18 augustus 2011, JOR 2011/324.
105 Rb Groningen (vzr) 18 augustus 2011, JOR 2011/324, r.o. 6.3.4. 106 Hof Leeuwarden 6 december 2011, JAR 2012/15.
27
moedervennootschap rekening te worden gehouden met de belanghebbenden van de dochtervennootschap.
4.4. Instructies in het licht van een faillerende vennootschap
Een moedervennootschap streeft naar een goedlopend en rendabel concern. Zij richt zich niet zozeer op individuele vennootschappen maar op het concern als geheel. Wanneer een van haar dochtervennootschappen in zwaar weer verkeert, gaat dit ten koste van de waarde van het concern als geheel en zal zij bij deze dochtervennootschap ingrijpen. De moedervennootschap staat dan voor de keuze om te proberen de dochtervennootschap erbovenop te helpen met instructies, geld en andere hulpmiddelen of het verlies te nemen en de schade te beperken door de dochtervennootschap te verkopen, af te stoten of andere instructies te geven alvorens faillissement intreedt.107 De moedervennootschap zal in eerste instantie een faillissement willen
voorkomen, aangezien er dan geen dividenduitkering meer wordt uitgekeerd en de aandelen in de dochtervennootschap niets meer waard zijn.108 In dat kader zal zij zich met het beleid van de
dochter bemoeien door middel van reorganisatie, het afbouwen van bedrijfsonderdelen of door andere maatregelen te treffen om een faillissement af te wenden. Dit besluit komt aan de moedervennootschap toe omdat het diep ingrijpt op het wezen en de structuur van de vennootschap, hetgeen ten grondslag ligt aan de bevoegdheidsverdeling van Boek 2 BW.109 Zo bepaalt de moedervennootschap tot liquidatie of reorganisatie. Olaerts is van mening dat bij dergelijke ‘crisisbesluiten’ de moedervennootschap niet bestuurt in de zin van art. 2:239 BW omdat dit besluit rust op de wettelijke bevoegdheidsverdeling.110 Indien de AVA bijvoorbeeld een besluit tot reorganisatie neemt, zal het bestuur van de dochtervennootschap hier in beginsel gehoor aan te geven, zoals is gebleken uit de vorige paragraaf. Het bestuur dient een advies met de reorganisatiemogelijkheden op te stellen met alle voor- en nadelen en mogelijke alternatieven, en vervolgens samen met de AVA beslissen welke optie het meest geschikt is.111 Hierbij blijft het bestuur gebonden aan het vennootschappelijk belang en dient het ook rekening te houden met onder meer de werknemers en de crediteuren. Bij een reorganisatie worden veelvuldig werknemers ontslagen maar een reorganisatie met minder werknemers dient meer belangen dan een mogelijk faillissement van de vennootschap. Aangezien er meer belanghebbenden voordeel hebben bij een reorganisatie, zal een instructie hieromtrent niet snel
107 Dit is een simplificatie van de werkelijkheid en niet alomvattend. 108 Kemp 2015a, p. 219.
109 Olaerts 2007, p. 124. 110 Ibidem.
28
in strijd zijn met het vennootschappelijk belang. Hierbij dient het belang van de ontslagenen niet uit het oog verloren worden en zal er een sociaal plan voor ze klaar moeten liggen.
Interessanter is de situatie waarin de dochtervennootschap in financieel zwaar weer verkeert en de moedervennootschap schade van een faillissement probeert te beperken. Dit kan zij doen door het bestuur van de dochtervennootschap bijvoorbeeld te instrueren om bepaalde facturen of leningen aan concern gerelateerde partijen te voldoen. Het bestuur zal, afhankelijk van de ernst van de financiële moeilijkheden, de instructies moeten opvolgen. Is de situatie dermate ernstig dan dient het bestuur zich te onthouden van deze instructies omdat het inbreuk maakt op het vennootschappelijk belang. Door bepaalde partijen te betalen blijft er immers minder geld over voor andere crediteuren van de vennootschap, hetgeen kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid. Hierbij zij opgemerkt dat sommige schuldeisers zoals de energiemaatschappij belangrijker zijn dan anderen, waardoor een selectieve betaling gerechtvaardigd kan zijn. Om een onderneming draaiende te houden en te voorkomen dat het failleert, is er per slot van rekening energie nodig om bijvoorbeeld het kassasysteem en de lichtvoorziening te gebruiken. Het bestuur dient dan ook een goede afweging te maken of bij dergelijke instructies voldoende rekening wordt gehouden met de belangen van alle betrokkenen. De moedervennootschap heeft met haar ontslagrecht een stok achter de deur om het bestuur te bewegen de instructie uit te voeren. Van een behoorlijk bestuurder mag echter worden verwacht dat hij zich verzet tegen dergelijke instructies die het vennootschappelijk belang schenden. Kemp is van mening dat indien een vennootschap ten dode is opgeschreven, het belang van de aandeelhouder ofwel de moedervennootschap van minder grote invloed dient te zijn omdat het vennootschappelijk belang in die situatie vooral wordt ingekleurd door de belangen van de andere betrokkenen van de vennootschap.112 Dit blijkt ook uit J.M. Stoets Holding/Bohncke waarin het Hof ’s-Hertogenbosch overweegt dat het bestuur bij een ten dode
opgeschreven vennootschap niet meer handelt in het belang van de vennootschap maar in het belang van de crediteuren.113 Het bestuur zou derhalve niet mogen zwichten voor instructies als het sterven van de vennootschap nabij is.
Tot slot is er de situatie dat een dochtervennootschap failleert door mede de instructies van de moedervennootschap. Dit kan komen door bovengenoemde selectieve betalingen maar ook door een ongeoorloofde dividenduitkering of een andere instructie. Zo is de situatie dat een moedervennootschap het bestuur van de dochtervennootschap een instructie geeft waarbij de dochtervennootschap zich garant moet stellen voor een andere zustervennootschap. In de
112 Kemp 2015a, p. 219.
