Bestuurdersaansprakelijkheid

5.2.1. Onbehoorlijk bestuur ex art. 2:9 BW

Op grond van art. 2:9 BW is iedere bestuurder jegens de vennootschap gehouden tot een behoorlijke vervulling van de bestuurstaak. Onbehoorlijke taakvervulling kan ertoe leiden dat de vennootschap de bestuurder hoofdelijk aanspreekt voor de daaruit voortvloeiende schade. Hiervoor is overeenkomstig art. 2:9 lid 2 BW vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.116 _{In Staleman/Van de Ven heeft de Hoge Raad een normenkader opgesteld}

om ernstig verwijt van een bestuurder ter zake van een tekortkoming in de uitoefening van zijn bestuurstaak vast te stellen. Zo oordeelt de Hoge Raad:

31 “Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult”.117

De Hoge Raad heeft dit kader vervolgens bevestigd en aangescherpt in Berghuizer

Papierfabriek.118 Onbehoorlijke taakvervulling van een of meer bestuurders leidt tot een

collectieve aansprakelijkheid van het bestuur. De bestuurder die kan aantonen dat hem geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, wordt gedisculpeerd op grond van art. 2:9 lid 2 BW.119 Als ernstig persoonlijk verwijt wordt aangenomen is het bestuur verplicht tot vergoeding van de schade die door de onbehoorlijke taakvervulling bij de vennootschap is ontstaan. Tot slot kan ook de curator namens de failliete vennootschap het bestuur op art. 2:9 lid 2 BW aansprakelijk stellen.120

5.2.2. Onbehoorlijke taakvervulling ex art. 2:248 BW

De curator kan het bestuur aansprakelijk stellen op grond van art. 2:248 BW, waarbij de curator optreedt in het belang van de gezamenlijke crediteuren.121 _{De curator dient aan te tonen dat het}

bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is sprake indien geen redelijk denkend bestuurder zich onder dezelfde omstandigheden gedragen zou hebben, zoals de bestuurder in kwestie zich gedragen heeft.122 Het zal dan ook veelal gaan om dusdanig onverantwoord bestuur dat uiteindelijk de crediteuren van de vennootschap als gevolg daarvan, voorzienbaar benadeeld worden.123 Lid 3 van art. 2:248 BW disculpeert de individuele bestuurder die aantoont dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de nadelige gevolgen af te wenden.124 Bij het slagen van een beroep op art. 2:248 BW, kunnen de verantwoordelijke bestuurders aangesproken worden voor het faillissementstekort.

117 _{HR 19 januari 1997, NJ 1997/360 (Staleman/Van de Ven) m. nt. J.M.M. Maeijer, r.o. 3.3.1.} 118 _{HR 29 november 2002, JOR 2003/2 (Berghuizer Papierfabriek) m. nt. S.M. Bartman.} 119 _{Van Schilfgaarde/Winter & Wezeman 2013, p. 181.}

120 _{Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/205.}

121 _{Van Schilfgaarde/Winter & Wezeman 2013, p. 184.} 122 _{Slagter & Assink 2013, p. 1065.}

123 _{Slagter & Assink 2013, p. 1070.} 124 _{Olaerts 2007, p. 160-161.}

32

5.2.3. Ongeoorloofde dividenduitkering ex art. 2:216 BW

Wanneer een besluit tot dividenduitkering wordt genomen en goedgekeurd door het bestuur, terwijl niet is voldaan aan de uitkeringstest, kan het bestuur collectief aansprakelijk gesteld worden jegens de vennootschap. Aangezien de uitkering wordt besloten door de AVA, zal de vennootschap zelf niet snel het bestuur aansprakelijk stellen maar is het artikel voornamelijk bedoeld voor de curator. Deze aansprakelijkheid veronderstelt net als art. 2:9 BW ernstige verwijtbaarheid. Slechts de bestuurder die kan bewijzen dat de uitkering niet aan hem te wijten is en dat hij gepoogd heeft om de nadelige gevolgen van de uitkering af te wenden, kan zich overeenkomstig art. 2:216 lid 3 BW disculperen.125

De reikwijdte van aansprakelijkheid van art. 2:216 BW is maximaal het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Het is daarnaast ook mogelijk om een ongeoorloofde dividenduitkering te koppelen aan aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 of 2:248 BW. Zo is het voor een curator voordeliger om aansprakelijkheid vast te stellen op grond van art. 2:248 BW aangezien deze bestuurdersaansprakelijkheid het gehele faillissementstekort omvat. De eerste bodemprocedure voor aansprakelijkheid op grond van art. 2:216 BW was in maart 2016, waardoor er aan deze aansprakelijkheidsgrond dan ook niet te veel aandacht geschonken moet worden. Een reden hiervoor zou de algemene bekendheid van het leerstuk kunnen zijn. Het belang van het artikel ligt er vooral in dat de AVA de bevoegdheid heeft om een dividendbesluit te nemen en dat het bestuur hier goedkeuring aan dient te geven, tenzij het besluit de uitkeringstest niet doorstaat. Door hier eventuele bestuurdersaansprakelijkheid aan te binden zal het bestuur willen voorkomen dat er een ongeoorloofde dividenduitkering wordt gedaan.

5.2.4. Onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW

Bestuurders kunnen tot slot ook persoonlijk worden aangesproken op de civielrechtelijke grond van onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW. Externe crediteuren als de leverancier, curator, werknemer of Belastingdienst kunnen hier zowel binnen als buiten een faillissement een beroep op doen.126 Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad wordt bepaald aan de hand van de

Beklamel-norm, voortvloeiend uit het gelijknamige arrest.127 In deze zaak sprak een crediteur

125 _{Van Schilfgaarde/Winter & Wezeman 2013, p. 95.}

126 _{Indien een curator een beroep doet op bestuurdersaansprakelijkheid ex. art. 6:162 BW treedt hij op namens de} gezamenlijke crediteuren op grond van een Peeters/Gatzen-vordering, HR 14 januari 1983 NJ 1983/597 (Peeters q.q./Gatzen) m. nt. B. Wachter. Hiervoor is vereist dat niet een individuele maar de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld en een beroep hierop door de curator is uiteraard alleen mogelijk in faillissement.

33

de bestuurder van Beklamel aan voor onbetaald gebleven vorderingen. De Hoge Raad oordeelde dat de bestuurder niet hoofdelijk aansprakelijk was omdat hiervoor de maatstaf te gelden heeft: “dat het gaat om de vraag of Klaas [bestuurder] bij het aangaan van de

overeenkomst als directeur van Beklamel [vennootschap] wist, of er niet aan behoefde te twijfelen, dat Beklamel [vennootschap] niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die Stimulan

[crediteur] ten gevolge van die wanprestatie zou lijden”.128

De Hoge Raad heeft de Beklamel-norm vervolgens aangescherpt in achtereenvolgens

Ontvanger/Roelofsen129 en RCI/Kastrop130. Uit deze arresten volgt dat voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder een hogere drempel geldt dan in het algemeen het geval is. Dit wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat primair sprake is van handelingen van de vennootschap en dat het onwenselijk is als bestuurders zich laten leiden door defensieve overwegingen om persoonlijke aansprakelijkheid te voorkomen. De verhoogde maatstaf van art. 6:162 BW wordt ingevuld met art. 2:9 BW, waardoor voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid vereist is dat de bestuurder ter zake van de benadeling een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarvan is in ieder geval sprake indien is komen vast te staan dat de bestuurder namens de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de vennootschap zijn verplichtingen niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.131