5. AANSPRAKELIJKHEID ALS GEVOLG VAN INSTRUCTIES
5.3. Aansprakelijkheid van de enig aandeelhouder
5.3.1. Doorbraak van aansprakelijkheid
Aansprakelijkheid van de aandeelhouder vindt zijn grondslag in de onrechtmatige daad uit art. 6:162 BW, waarbij de aandeelhouder zelf onrechtmatig handelt jegens een bepaalde derde. Men spreekt van indirecte doorbraak omdat de aansprakelijkstelling om de dochter heengaat.132 Bij het slagen van een beroep op indirecte doorbraak is de moedervennootschap aansprakelijk voor de schuld ontstaan uit haar handelen of nalaten jegens een derde. Indien de moedervennootschap onrechtmatig handelt jegens de gezamenlijke schuldeisers dan kan de
128 HR 6 oktober 1989, NJ 1990/286 (Beklamel) m. nt. J.M.M. Maeijer, r.o. 3.2. 129 HR 8 december 2006, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen).
130 HR 5 augustus 2014, JOR 2014/325 (RCI/Kastrop) m. nt. S.C.J.J. Kortmann. 131 De Groot 2015, p. 26-28.
132 Het leerstuk van directe doorbraak, waarbij vereenzelviging wordt vereist, wordt in deze studie niet besproken aangezien een beroep hierop zelden wordt toegewezen.
34
curator namens hen ook een vordering op indirecte doorbraak van aansprakelijkheid instellen.133
Indirecte doorbraak van aansprakelijkheid kwam voor het eerst voor in Osby134 maar vindt
als doctrine voeten op de grond bij Albada Jelgersma.135 In deze zaak oordeelt de Hoge Raad dat een moeder onrechtmatig kan handelen door niet bij de dochter in te grijpen terwijl zij de wetenschap had dat externe crediteuren van de dochter hierdoor benadeeld zouden worden. Inza was een verlieslatende dochtervennootschap maar moedervennootschap Albada Jelgersma (AJ) had hoop op een kering van tij en gaf een garantie af aan de leveranciers. Een nieuwe leverancier was de garantie misgelopen en vervolgens ging Inza failliet. De Hoge Raad stelt dat vast is komen te staan dat AJ zich intensief en indringend bemoeide met Inza en ruchtbaarheid heeft gegeven waardoor leveranciers gerechtvaardigd mochten vertrouwen op een gezond voortbestaan van Inza. Op het moment dat uit een rapport van de registeraccountant bleek dat het einde van Inza onvermijdbaar was, rustte op AJ de zorgplicht om in te grijpen. AJ had moeten weten dat het voortzetten van de bedrijfsvoering zou leiden tot benadeling van schuldeisers en had daarom actie moeten ondernemen. De Hoge Raad beslist dan ook dat AJ aansprakelijk is voor de schade van de nieuwe leverancier die na het rapport van de registeraccountant is ontstaan.
Na Albada Jelgersma zijn er veel uitspraken geweest over indirecte doorbraak van aansprakelijkheid maar met betrekking tot instructies scherpt de Hoge Raad de doctrine vooral goed aan in het eerdergenoemde Sobi/Hurks.136 In dit arrest wordt de Beklamel-norm uit art.
6:162 BW toepasselijk verklaard op concernverhoudingen. Daarnaast verschaft de Hoge Raad vooral duidelijkheid over de wijze van rechtsvinding die geboden is bij doorbraak van aansprakelijkheid in het geval van stilzitten van de moeder op grond van art. 6:162 BW.137 In
deze zaak overweegt de Hoge Raad dat indien duidelijk wordt dat schuldeisers van de dochter niet voldaan kunnen worden, er op de moeder een zorgplicht rust om in te grijpen indien zij weet of behoort te weten van de deplorabele toestand van de dochter. Deze wetenschap van benadeling wordt aangenomen indien er een sterke verbondenheid tussen moeder en dochter bestaat, hetgeen i.c. aanwezig werd geacht vanwege de fiscale eenheid, de feitelijke instructiemacht van de moeder en het goedkeuringsrecht bij het nemen van ingrijpende
133 De curator treedt op namens de gezamenlijke crediteuren op grond van een Peeters/Gatzen-vordering. 134 HR 25 september 1981, NJ 1982/433 (Osby) m. nt. J.M.M. Maeijer.
135 HR 19 februari 1988, NJ 1988/487 (Albada Jelgersma) m. nt. W.C.L. van der Grinten.
136 HR 21 december 2001, JOR 2002/38 (Sobi/Hurks) m. nt. N.E.D. Faber & S.M. Bartman en Bartman & Dorrestein 2013, p. 315.
35
besluiten. De Hoge Raad oordeelt dat de moeder de belangen van de schuldeisers van de dochter had moeten aantrekken en stelt haar aansprakelijk. In het kader van instructiemacht is het opvallend dat uit Sobi/Hurks volgt dat niet daadwerkelijk sprake hoeft te zijn van intensieve bemoeienis maar dat een feitelijke ingrijpmacht voldoet.138 De vraag is dan of het zijn van enkel een enig aandeelhouder in de vorm van een moeder met instructiemacht eenzelfde zorgplicht met zich meebrengt. Slagter meent dat dit onvoldoende is.139 Uit Euro-Advertising/Van Tiel blijkt dat er sprake moet zijn van ‘overheersende bestuursinmenging’ ofwel een verdergaande mate van betrokkenheid.140 Het enkele feit dat een moeder zich soms actief met een dochter inlaat, i.c. een ontslagbesluit, is op zichzelf onvoldoende.
In zijn noot bij Sobi/Hurks heeft Bartman aan de hand van bekende arresten een methode ontwikkelt om vast te stellen wanneer sprake zou kunnen zijn van indirecte doorbraak van aansprakelijkheid.141 Deze methode, ook wel de roadmap to piercing genoemd, bestaat uit de volgende vier stappen:
1. vaststellen van een hechte aard van concernstructuur waardoor de moeder ingrijpmacht heeft bij de dochter;
2. concluderen tot een zorgplicht van de moeder ten opzichte van de dochter vanwege intensieve bemoeienis met het beleid van de dochter en de hechte concernstructuur; 3. bepalen van het tijdstip waarop de moeder geacht mag worden op de hoogte te zijn van
de deplorabele toestand van haar dochter en de zorgplicht haar intrede deed (ook wel de peildatum genoemd); en
4. beslissen of de moeder haar zorgplicht in voldoende mate is nagekomen.142
Opgemerkt zij dat de rechtspraak omtrent indirecte doorbraak van aansprakelijkheid zeer casuïstisch is en gevallen daardoor niet op rigide wijze aan ontwikkelde toetsingskaders beoordeeld moeten worden.143 Desalniettemin vormt dit stappenplan een geschikt normenkader om te determineren of er mogelijk sprake is van indirecte doorbraak. Blijkens deze methode en
138 Kemp 2015, p. 288.
139 Slagter/Assink 2013, p. 2261.
140 HR 16 januari 1987, NJ 1987/970 (Euro-Advertising-Van Tiel) na verwijzing van Kemp 2015, p. 289. 141 HR 21 december 2001, JOR 2002/38 (Sobi/Hurks) m. nt. N.E.D. Faber & S.M. Bartman en Bartman & Dorrestein 2013, p. 315.
142 Vgl. Asser/Maijer 2009/842, Van den Boogerd & Luten 2013, p. 77, Slagter & Assink 2013, p. 2281 en Kemp 2015, p. 286-287.
143 Slagter & Assink 2013, p. 2261-2262. Zie Hof Arnhem 30 mei 2006, JOR 2006/230 (Coutts Holding/Van Dusseldorp q.q.) waarin onrechtmatig handelen werd uitgesloten omdat er sprake was van een reddingsoperatie, terwijl wellicht aan de criteria van het ontwikkelde toetsingskader voldaan zou zijn.
36
de voorgaande jurisprudentie rust er op een moedervennootschap een zorgplicht indien de moedervennootschap ingrijpmacht heeft bij de dochtervennootschap, er sprake is van een hechte concernstructuur en indien de moedervennootschap zich intensief met het beleid van de dochtervennootschap bemoeit. Indien dit het geval is rust er op de moedervennootschap zowel een positieve als negatieve zorgplicht om rekening te houden met derden van de dochter.144 De moeder dient respectievelijk niet verwijtbaar na te laten en verwijtbaar te handelen.145 Zo leidt schending van deze zorgplicht tot aansprakelijkheid indien verplichtingen worden aangegaan waarvan de moeder weet of behoort te weten dat deze niet nagekomen zullen worden, zoals bij
Albada Jelgersma en Sobi/Hurks het geval was.
Klein Wassink stelt dat indien er sprake is van een concernverhouding, er al voldaan is aan het vereiste van nauwe verwevenheid en intensieve bemoeienis.146 Hoewel Slagter het hier niet mee eens is, aangezien er sprake moet zijn van overheersende bestuursinmenging, wordt dit in de onderhavige studie wel aangenomen. In deze studie wordt immers onderzocht in welke mate een enig aandeelhouder i.c. moedermaatschappij aansprakelijk kan worden gesteld voor het actieve gebruik van haar kernbevoegdheden. De intensiteit van concernrechtelijke verwevenheid verschilt en is afhankelijk van de concrete omstandigheden maar binnen een concern is hier in het algemeen sprake van door middel van concernfinanciering of wederzijdse garantstelling.147 Met betrekking tot de wetenschap van de deplorabele toestand van de
dochtervennootschap stelt Van Liere dat de structuur van het concern in het algemeen veronderstelt dat een moedervennootschap op de hoogte is van de financiële situatie van de dochtervennootschap.148 Het bestuur van de moedervennootschap is namelijk gehouden tot een
behoorlijke taakvervulling bij het handelen naar het concernbelang, waarbinnen het rekening te houden met het vennootschappelijk belang van de dochtervennootschap. Hieruit vloeit een concernleidingsplicht voort om continu wetenschap van de algemene en financiële toestand van de dochtervennootschap te hebben. Volgens Van Liere is deze wetenschap inherent aan het naar behoren uitoefenen van de concernleidsingstaak.149 Tot slot zijn er de peildatum en de beoordeling van de zorgplicht maar deze stappen zijn geheel afhankelijk van de concrete omstandigheden. Aan de hand van de instructies uit hoofdstuk 4 zal worden gedemonstreerd
144 Kemp 2015, p. 287.
145 Slagter & Assink p. 282. 146 Klein Wassink 2016, par. 3. 147 Klein Wassink 2016, par. 3. 148 Van Liere 2015, p. 58. 149 Van Liere 2015, p. 59.
37
hoe de moedervennootschap aansprakelijkheid wordt gesteld door middel van indirecte doorbraak.
In het geval dat een moedervennootschap besluit tot sluiting van een dochtervennootschap, maakt zij gebruik van een uit de hechte concernstructuur voortvloeiende ingrijpmacht, waardoor voldaan is aan de eerste stap. Het besluit om de dochtervennootschap te sluiten is zeer ingrijpend waardoor er aan het vereiste van intensieve bemoeienis met het beleid van de dochtervennootschap ook is voldaan. Hieruit vloeit een zorgplicht van de moedervennootschap jegens de belanghebbenden van de dochtervennootschap voort, zoals is gebleken uit het Nacap- arrest.150 De moedervennootschap heeft rekening te houden met de werknemers van de dochtervennootschap en is (mede)verantwoordelijk voor het opstellen van een sociaal plan. Indien de moedervennootschap hier niet aan voldoet, schendt zij haar zorgplicht en is zij aansprakelijk jegens de werknemers op grond van indirecte doorbraak van aansprakelijkheid krachtens art. 6:162 BW.
Een ander voorbeeld is de instructie tot betaling aan concern gerelateerde partijen, hetgeen zich voordeed in de Coral/Stalt.151 In deze zaak had een bestuurder van moedervennootschap Stalt een overeenkomst namens dochtervennootschap Forsythe gesloten met Coral. Forsythe blijft in gebreke en beëindigt haar activiteiten, nadat intercompany-vorderingen waren verrekend. Hierdoor waren er geen activa meer over in de boedel om de vordering van Coral te voldoen. De Hoge Raad oordeelt dat er sprake was van een hecht concernverband en intensieve bemoeienis, gelet op de verrekening met moeder- en zustervennootschappen en het feit dat de bedrijfsvoering van Forsythe werd gestaakt. Stalt had moeten voorzien, althans behoren te voorzien dat de vordering van Forsythe niet voldaan zou kunnen worden na de verrekening van de intercompany-vorderingen. Nadat Stalt namens Forsythe de overeenkomst met Coral had gesloten, rustte op Stalt de zorgplicht dat de crediteuren van Forsythe gelijk behandeld werden.152
Tot slot kan ook een ongeoorloofde dividenduitkering een grond vormen voor indirecte doorbraak van aansprakelijkheid. In Nimox werd besloten tot een dividenduitkering van Auditrade door enig aandeelhouder Nimox.153 Een half jaar later ging Auditrade failliet. In dit geval spreekt de curator Nimox aan namens de gezamenlijke schuldeisers voor het nemen van
150 Rb Groningen (vzr) 18 augustus 2011, JOR 2011/324 en Hof Leeuwarden 6 december 2011, JAR 2012/15, zie par. 4.3.
151 HR 12 juni 1998, NJ 1998/727 (Coral/Stalt) m. nt. P. van Schilfgaarde. Vgl. Van Schilfgaarde 2013 p. 195, Kemp 2015 p. 286 en Van Liere 2015, p. 51.
152 Van Liere 2015, p. 51.
38
een onrechtmatig besluit tot dividenduitkering.154 De Hoge Raad oordeelt dat een besluit door
de AVA tot dividenduitkering onrechtmatig kan zijn jegens derden van de vennootschap, indien de AVA ernstig rekening had moeten houden dat door een dergelijke uitkering een tekort voor crediteuren zou ontstaan. Nimox heeft zijn zorgplicht geschonden doordat het geen rekening hield met de crediteuren van Auditrade. De Nimox-norm verschilt met de andere gevallen van indirecte doorbraak van aansprakelijkheid omdat een hechte concernstructuur en ingrijpmacht niet is vereist.155 Met deze zaak in het achterhoofd is art. 2:216 BW dan ook tot stand gekomen. Hoewel de omvang van aansprakelijkheid overeenkomt, stoelt aansprakelijkheid bij Nimox op de norm van onrechtmatige daad terwijl de aansprakelijkheid van de aandeelhouder in art. 2:216 lid 3 BW zijn eigen aansprakelijkheidsnorm kent.
De doctrine van indirecte doorbraak is zeer casuïstisch maar er is wel een rode lijn zichtbaar. Wanneer er sprake is van een hecht concernverband en de moedervennootschap zich intensief bemoeit met het beleid van een dochtervennootschap, komt op de moedervennootschap een zorgplicht te rusten jegens derden van de dochtervennootschap. Van den Boogerd en Luten menen dat door de invoering van de statutaire instructiebevoegdheid uit art. 2:239 lid 4 BW eerder dient te worden vastgesteld dat er sprake is van een hechte concernstructuur en een ingrijpmacht van de moedervennootschap.156 Daarnaast is er ook sneller sprake van intensieve
bemoeienis wanneer gebruik wordt gemaakt van de statutaire instructiebevoegdheid. Hoewel de moedervennootschap met haar instructiebevoegdheid meer invloed kan uitoefenen bij de dochtervennootschap, vangt de doctrine van indirecte doorbraak van aansprakelijkheid deze machtsuitbreiding in gelijke mate op.