juli 2016
Pensioen in eigen beheer
Is afkopen de oplossing?
Masterscriptie Fiscale Economie
Auteur: Marieke Bout
Scriptiebegeleider: mevrouw mr. H.F. van der
Weerd-van Joolingen
Scriptiecoördinator: de heer Prof.dr.mr. E.J.W.
Heithuis
2
Verklaring eigen werk
Hierbij verklaar ik, Marieke Bout, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.
Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.
De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.
3
Inhoudsopgave
Inleiding ... 4
Hoofdstuk 1 De huidige wetgeving inzake pensioen in eigen beheer ... 6
1.1 Inleiding ... 6
1.2 Waarom is het pensioen opbouw in eigen beheer ingevoerd? ... 6
1.3 Fiscale waarderingsregels inzake het pensioen in eigen beheer ... 8
1.3.1 Voorziening ... 8
1.3.2 Waarderingseisen ... 9
1.3.3 Extern pensioen in eigen beheer ... 11
1.4 Pensioen in eigen beheer m.b.t. de Wet op de loonbelasting 1964 ... 13
1.4.1 Pensioen in eigen beheer en loonbelasting ………..…………...………13
1.4.2 Omvang pensioenaanspraken... 15
1.5 Waardering pensioen in eigen beheer m.b.t. de commerciële jaarrekening ... 16
1.5.1 Waardering commerciële pensioenvoorziening ... 18
1.5.2 Commerciële jaarrekening op basis van fiscale grondslagen ... 18
1.6 Waardeoverdracht ... 18
1.6.1 Overhevelen naar een ander eigen beheer lichaam ... 19
1.6.2 Afstorten bij verzekeraar of pensioenlichaam ... 19
1.7 Winstuitdelingsregeling... 20
1.8 Partnerpensioen/nabestaandenpensioen ... 21
1.9 Pensioen in eigen beheer en echtscheiding ... 22
Hoofdstuk 2 Knelpunten pensioen in eigen beheer ... 24
2.1 Inleiding ... 24
2. 2 Het vraagstuk pensioen in eigen beheer in het parlement vanaf 2012 ... 24
2. 3 Argumenten Staatssecretaris van Financiën voor het afschaffen van het pensioen in eigen beheer ... 26
2.4 Knelpunten vanuit de literatuur en jurisprudentie ... 27
Hoofdstuk 3 Analyse uitfaseren pensioen in eigen beheer... 31
3.1 Inleiding ... 31
3.2 Voorgestelde regeling voor afkoop ... 31
3.3 Criteria voor de analyse... 34
3.3.1 Statistieken ... 34
3.3.1.1 Statistieken DGA pensioenen en onderdekking ... 34
3.3.1.2 Statistieken andere faciliteiten ... 35
3.3.1.3 Enquête Werkgroep Ondernemerspensioen ... 36
3.3.2 Toetsingkader en criteria voor de analyse afkoop pensioenverplichting ... 36
3.4 Analyse afkopen pensioenverplichting . ... 40
Hoofdstuk 4 Beantwoording onderzoeksvraag en aanbevelingen ... 49
4
Inleiding
Het pensioen in eigen beheer is al jaren een discussiepunt. Voormalig Staatssecretaris van Financiën Weekers stuurde op 6 december 2013 al een brief naar de Tweede Kamer inzake het onderscheid tussen de commerciële en fiscale waarderingsregels voor de pensioenvoorziening en de knelpunten die hierdoor ontstaan zijn, met een aantal oplossingsrichtlijnen. Huidig Staatssecretaris van Financiën Wiebes heeft het stokje overgenomen en eind 2015 heeft het afschaffen/uitfaseren van het pensioen in eigen beheer zijn voorkeur. Hij doet een voorstel voor een fiscaal gefaciliteerde afkoopregeling, met als alternatief een spaarvariant.
Het pensioen in eigen beheer geeft de DGA de mogelijkheid pensioen op te bouwen in eigen bv en zo de liquiditeiten beschikbaar te houden voor het voeren van de onderneming. De opbouw van de pensioenvoorziening levert een aftrekpost op voor de vennootschapsbelasting.
Sinds de kredietcrisis is de rente extreem gedaald. Doordat fiscaal een hogere rekenrente van 4% aangehouden dient te worden, is het verschil in waardering tussen de pensioenvoorziening op de vennootschappelijke en fiscale balans toegenomen. Door deze waardeverschillen en toegenomen regelgeving is de complexiteit toegenomen en zijn er meer knelpunten ontstaan inzake het pensioen in eigen beheer. Bijvoorbeeld op het gebied van dividenduitkeringen en bij echtscheiding. Door de gedaalde rente is de waarde van de commerciële pensioenverplichtingen toegenomen. Indien de bv in een financieel slechte positie is gekomen, kan het voorkomen dat de bv niet meer in staat is aan de pensioenverplichtingen te voldoen. Staatssecretaris Wiebes stelt uitfaseren voor, onder andere om vereenvoudiging te realiseren.
Ter afronding van mijn Masteropleiding Fiscale Economie heb ik onderzoek gedaan naar het pensioen in eigen beheer en schrijf ik deze scriptie met de volgende onderzoeksvraag:
‘In hoeverre lost de door staatssecretaris Wiebes voorgestelde fiscaal gefaciliteerde afkoopregeling PEB (pensioen in eigen beheer) de knelpunten in de praktijk op en welke aanbevelingen kunnen op basis hiervan worden gegeven?’
Zoals hiervoor kort aangegeven is een deel van de knelpunten ontstaan/versterkt door de toegenomen verschillen tussen de fiscale en commerciële waarde van de pensioenverplichting. Deze knelpunten worden behandeld in dit rapport, maar ook knelpunten met een andere achtergrond. In dit onderzoek worden de meest besproken knelpunten in kaart gebracht en uiteindelijk getoetst aan de fiscaal gefaciliteerde afkoopregeling van staatssecretaris Wiebes. In hoofdstuk 1 van deze scriptie zal worden behandeld hoe het pensioen in eigen beheer is ontstaan en hoe de huidige wetgeving in elkaar zit. Inzake dit vraagstuk zal beschreven worden welke wetten van toepassing zijn op het pensioen in eigen beheer en wat de invloeden hiervan zijn. Dit geeft een beeld van waar de DGA mee te maken kan krijgen bij het opbouwen van zijn pensioen in eigen beheer en tevens een indruk van de complexiteit. Vervolgens worden in hoofdstuk 2 de huidige knelpunten in kaart gebracht. Hiervoor zijn kamerstukken,
fiscale/juridische literatuur en jurisprudentie gebruikt. In hoofdstuk 3 zal daarna een analyse plaatsvinden, waarbij een aantal situaties wordt getoetst aan de omschreven knelpunten. Hierbij wordt onderzocht of het afkopen van de pensioenverplichting conform de voorgestelde regeling van Wiebes een oplossing biedt. Daarnaast vindt er een analyse plaats van welke knelpunten en aandachtspunten van toepassing blijven ook na een eventuele afkoop. In hoofdstuk 4 staan de conclusies en beantwoording van de onderzoeksvraag centaal en worden er aanbevelingen gedaan aan de hand van de bevindingen.
5
Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden worden eerst de volgende deelvragen behandeld:
1. Waarom is het pensioen in eigen beheer ingevoerd? (hoofdstuk 1) 2. Hoe zit de huidige wetgeving inzake pensioen in eigen beheer in elkaar?
(hoofdstuk 1)
3. Wat zijn de huidige knelpunten van het pensioen in eigen beheer? (hoofdstuk 2) 4. In welke situaties is de afkoop van de verplichting een oplossing voor deze
knelpunten? (hoofdstuk 4)
5. In welke situaties blijven er knelpunten ontstaan? (hoofdstuk 4)
6. Welke aanbevelingen kunnen aan de hand van de bevindingen worden gegeven? (hoofdstuk 4)
In de analyse van hoofdstuk 3 wordt tevens beoordeeld of de solvabiliteit van de onderneming verbetert door het afkopen van de pensioenverplichting en in welke situaties het mogelijk is de verplichting af te kopen.
Gezien de actuele discussie omtrent dit onderwerp is er veel literatuur beschikbaar met verschillende opinies en oplossingsrichtlijnen. In dit rapport probeer ik een zo volledig mogelijk overzicht te schetsen van de huidige situatie en de knelpunten waarmee men in de praktijk te maken heeft. Hierbij is een aantal zaken buiten het onderzoekskader gehouden, zoals de regelgeving/knelpunten bij emigratie en richt ik mij slechts op de ‘hoofdknelpunten’. De
kamerstukken omtrent dit onderwerp vormen tevens een leidraad, waarbij ik uitga van de fiscaal gefaciliteerde afkoopregeling zoals Wiebes deze omschrijft in zijn brief van 16 maart 2016.
6
Hoofdstuk 1 De huidige wetgeving inzake pensioen in eigen beheer
1.1 Inleiding
Voordat de huidige knelpunten van het pensioen in eigen beheer worden vastgesteld, wordt in dit hoofdstuk in kaart gebracht welke wetgeving en jurisprudentie van toepassing zijn op het
pensioen in eigen beheer en wat de invloeden hiervan zijn. Dit geeft inzicht in de zaken waar de DGA rekening mee dient te houden en met welke problemen hij/zij te maken kan krijgen. Tevens geeft het inzicht in de complexiteit en flexibiliteit. Dit hoofdstuk heeft dus betrekking op de volgende deelvragen:
1. Waarom is het pensioen in eigen beheer ingevoerd?
2. Hoe zit de huidige wetgeving inzake pensioen in eigen beheer in elkaar? In paragraaf 1.2 wordt de eerste vraag behandeld. Hiermee wordt de achterliggende motivatie voor het mogelijk maken van het pensioen in eigen beheer vastgesteld. Uiteindelijk zal
vastgesteld moeten worden of dit nog bij de huidige tijd past en opweegt tegen de knelpunten. Paragraaf 1.3 behandelt de wetgeving inzake de fiscale jaarrekening en paragraaf 1.4 geeft inzicht in de Wet op de loonbelasting en de invloeden hiervan op het pensioen in eigen beheer. In paragraaf 1.5 komt de wetgeving voor de commerciële jaarrekening aan bod. Vervolgens wordt beschreven wat de gevolgen kunnen zijn bij: waardeoverdracht (paragraaf 1.6), winstuitdelingen (paragraaf 1.7), het toekennen van een partnerpensioen (paragraaf 1.8) en echtscheiding (paragraaf 1.9).
1.2 Waarom is het pensioen opbouw in eigen beheer ingevoerd?
De Werkgroep Ondernemerpensioen heeft onder andere onderzoek gedaan naar de achtergrond van het pensioen in eigen beheer en volgens deze werkgroep bestaat het al sinds het Besluit Wet IB 1941. Pensioenverplichtingen jegens personeel konden toen al gepassiveerd worden op de balans.1
Op 1 januari 1954 is de Pensioen- en spaarfondsenwet (PSW) ingevoerd. Eén van de gevolgen daarvan was de verzekeringsplicht voor bepaalde pensioenen. Toen is in de wet opgenomen dat indien een werkgever toezeggingen omtrent pensioen doet aan personen die verbonden zijn aan de onderneming, het pensioen moet worden ondergebracht bij een bedrijfspensioenfonds, ondernemerspensioenfonds of verzekeraar.2 Bakker behandelt in 1954 de fiscale aspecten van de PSW en benoemt artikel 6. Dit artikel schrijft voor dat de vertegenwoordiging van het
pensioenfonds evenveel zetels voor de werknemers als voor de werkgevers moet bevatten. Volgens Bakker betekent dit: “(...)dat de wetgever zich op het standpunt stelt dat de financiering
van de pensioenaanspraken zoveel mogelijk los moet worden gemaakt van de ondernemingen en van de besturen van de ondernemingen”3
.
Door de invoering van deze plicht wilde men de werknemer beschermen door het pensioen verplicht buiten de risicosfeer van de onderneming te brengen. Op deze manier kon het pensioen
1
Werkgroep Ondernemerspensioen 2015,p. 19. 2
Art. 2, lid 1 PSW (vervallen per 1-1-2007). 3Bakker, WFR 1954/28, p. 2.
7
van de werknemers niet meer in gevaar komen zodra het slecht ging met de onderneming. Deze bescherming vond men op dat moment niet nodig voor de directeurgrootaandeelhouder (hierna: DGA). Volgens Boshuizen omdat de DGA een doorslaggevende invloed op het reilen en zeilen van de onderneming heeft. Hij beschrijft dat de pensioenopbouw voor de DGA binnen de
onderneming, in een pensioenvennootschap kon blijven plaatsvinden (zonder overheidstoezicht). Deze regeling was vastgelegd in het ontheffingsbeleid van Sociale Zaken. Pas in 1981 is dit in de PSW opgenomen door de DGA onder de uitzonderingen op te nemen (art. 2, lid 3 PSW).4
In 1969 is commissie Van Soest samengesteld om te onderzoeken of er verschillen bestonden tussen de belastingheffing van zelfstandigen en de loontrekkenden, die leidden tot ongelijke belastingdruk ten nadele van de zelfstandigen.5 Eén van de uitkomsten was dat zelfstandigen achtergesteld waren in fiscale regelingen met de mogelijkheid tot het opbouwen van pensioen. Werknemers konden pensioen opbouwen en daarnaast nog fiscaal gunstig een
lijfrenteverzekering afsluiten. In beide gevallen was de premie een niet aan inkomstenbelasting onderheven loon. Zelfstandigen hadden alleen de mogelijkheid tot een stamrechtvrijstelling bij het staken van de onderneming. De commissie heeft er niet voor gekozen om een verruiming van de premieaftrekmogelijkheid inzake lijfrente als oplossing te bieden. Zij stelde namelijk dat de
meeste zelfstandigen hier geen baat bij zouden hebben, omdat zij over het algemeen niet in staat zouden zijn deze vrij hoge premie aan hun onderneming te onttrekken. Zelfstandigen zouden juist al moeite hebben met het financieren van bedrijfsuitgaven en investeringen. Hieruit is het idee ontstaan om de pensioengelden binnen te onderneming te houden, wel fiscaal te ontzien maar het geld ter beschikking te houden voor ondernemingsactiviteiten. De commissie stelt een pensioenreserve voor, uiteindelijk is op basis hiervan de oudedagsreserve6 ingevoerd voor IB-ondernemers in 1973.7
De DGA viel zoals opgemerkt niet onder de onderbrengingspicht van de PSW en valt ook niet onder de Pensioenwet (PW), die op 1 januari 2007 is ingegaan en sindsdien de PSW vervangt. De DGA is dus niet gebonden aan art. 23 PW, die de werkgever verplicht de
pensioenovereenkomst bij een pensioenuitvoerder of verzekeraar onder te brengen. Dieleman schrijft dat de wetgever hier expliciet voor gekozen heeft omdat de DGA de macht in de vennootschap heeft en hierdoor bescherming van de PW niet nodig heeft.8
In de memorie van toelichting van de Tweede Kamer inzake de regels betreffende pensioenen en de Pensioenwet wordt over de positie van de DGA gesproken.9 Zoals eerder opgemerkt kon onder de PSW het pensioen al worden opgevoerd op de balans, zodat het vermogen binnen de onderneming bleef. Bij de invoering van de PW heeft de regering ervoor gekozen de DGA buiten de wet te plaatsen. Als beargumentering is het volgende benoemd: “Belangrijkste reden is dat
een directeur-grootaandeelhouder een werknemer is die de feitelijke macht heeft in een
onderneming en beschouwd kan worden als eigenaar. Zijn hoedanigheid van werknemer is van ondergeschikt belang. Een directeur-grootaandeelhouder heeft de bescherming van de wet niet nodig. Hij kan zijn eigen belangen ook in de rol van eigenaar behartigen.”10
In 2013 beschrijft staatssecretaris Weekers het huidige stelsel in zijn brief over het pensioen in eigen beheer. De DGA wordt fiscaal gezien als een werknemer indien hij in dienst is bij zijn eigen bv. In art 4 Wet LB 1964 onderdeel d is een fictieve dienstbetrekking opgenomen voor degene
4
Boshuizen,WFR 2000/87, p. 1. 5
Rapport commissie van Soest 1970/71. 6
Het huidige FOR , art. 3.67 Wet IB 2001. 7 Werkgroep Ondernemerspensioen 2013, p. 27. 8 Dieleman 2012, p. 28. 9 Kamerstukken II 2005/2006, 30 413, 3. 10Kamerstukken II 2005/2006, 30 413, 3, p. 21.
8
die arbeid verricht ten behoeve van een lichaam waarin hij of zijn partner een aanmerkelijk belang heeft. De DGA heeft hierdoor bijna altijd te maken met de Wet op de loonbelasting 1964, door een werkelijke of fictieve diensbetrekking.
Ten opzichte van een “gewone” werknemer heeft hij/zij de mogelijkheid het pensioen in de eigen bv op te bouwen. De gereserveerde gelden zouden op deze manier beschikbaar blijven voor de financiering van de onderneming. Tevens noemt Weekers als extra voordeel voor de DGA dat bij vervroegd overlijden de sterftewinst toekomt aan de vennootschap en dus aan de erfgenamen.11 De wetgeving- en kamergeschiedenis wijst dus uit dat men het pensioen in eigen beheer heeft ingevoerd om de DGA liquiditeitsverruiming te geven. Tevens was/is men van mening dat de DGA de bescherming van de wet niet nodig heeft.
1.3 Fiscale waarderingsregels inzake het pensioen in eigen beheer
Zodra een DGA kiest voor een pensioen in eigen beheer zal dit in de fiscale balans tot uitdrukking moeten komen. Deze paragraaf geeft inzicht in de wijze waarop dit in de fiscale jaarrekening verwerkt dient te worden (paragraaf 1.3.1) en wat de waarderingseisen zijn (paragraaf 1.3.2). In paragraaf 1.3.3 wordt het externe pensioen in eigen beheer behandeld.
1.3.1 Voorziening
Indien een DGA een pensioenovereenkomst aangaat met zijn eigen bv dient de verplichting te worden opgenomen in de fiscale jaarrekening van de bv. Doornebal behandelt in zijn artikel “Schuld of voorziening” wanneer en hoe een (mogelijke) verplichting op de balans dient te worden opgenomen. Hij omschrijft schulden als: “juridische afdwingbare verplichtingen die
voortvloeien uit op balansdatum bestaande rechtsverhoudingen.” Daaraan voegt hij toe dat de
verplichting alleen als schuld kan worden aangemerkt als deze voldoende bepaalbaar is en indien deze niet afhankelijk is van de vervulling van een opschortende voorwaarde. Een
pensioenverplichting gaat pas in als de gerechtigde op pensioenleeftijd nog in leven is. Door deze opschortende voorwaarde is de verplichting pas een schuld vanaf het moment dat het pensioen ingaat.12
Tijdens de opbouwfase zou een voorziening dus in aanmerking kunnen komen voor het waarderen van de toekomstige pensioenverplichtingen. Om te bepalen of hiervan sprake is dienen de voorwaarden van het baksteenarrest in acht genomen te worden.13
Pensioenverplichtingen voldoen aan de voorwaarden van dit arrest uit 1998:
De toekomstige uitgaven vinden hun oorsprong in feiten en omstandigheden die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan;
en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend;
en ter zake waarvan een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zullen voordoen.14
Sinds het arrest kan een voorziening pas op de fiscale balans worden opgenomen, zodra aan deze voorwaarden is voldaan.
11 Kamerstukken II 2013/2014, 33 752,75, p.2. 12 Doornebal, NTFR 2010/42, p.1. 13 HR 26 aug 1998 , nr 33.417, BNB 1998/407 (Baksteenarrest). 14 Doornebal, NTFR 2010/42, p. 2.
9
De opbouw van de pensioenaanspraken zijn gerelateerd aan de werkzaamheden van de DGA en de pensioenovereenkomst is voor balansdatum aangegaan. De dotaties kunnen aan die periode worden toegerekend, omdat de opgebouwde rechten op dat moment betrekking hebben op de betreffende verstreken dienstjaren. Het pensioen zal niet tot uitkering komen indien de DGA voor de pensioengerechtigde leeftijd overlijdt, echter is er een redelijke maat van zekerheid dat het pensioen wel tot uitkering komt. Tevens zal er wellicht bij overlijden een
nabestaandenpensioen tot uitkering komen.
Voor het bepalen van de jaarwinsten legt art. 3.25 Wet IB 2001 de basis. Dit artikel schrijft voor dat de in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald volgens goedkoopmansgebruik met inachtneming van een bestendige gedragslijn. Invulling van deze principes zijn gegeven in jurisprudentie.
Doornebal benoemt de pensioenvoorziening als een voorziening die aan het baksteenarrest voldoet en tevens beschrijft hij dat indien de DGA kiest voor het gebruik van een voorziening dan:
“(…)dient hij de omvang van (de contante waarde van) de toekomstige uitgaven en het deel daarvan dat dient te worden toegerekend aan de periode vóór balansdatum van jaar tot jaar zo goed mogelijk te schatten. Dit betekent dus dat de voorziening op elke balansdatum op grond van de dan aanwezige feiten, omstandigheden en verwachtingen dient te worden vastgesteld en dat als gevolg daarvan een positief of negatief effect kan optreden.”15
Het feit dat een pensioen in opbouwfase als voorziening kan worden opgenomen op de balans en niet als een schuld wordt erkend, betekent dat de DGA vrij is in de keuze of hij de voorziening wel of niet opneemt.Hij kan ook toekomstige uitgaven pas in aanmerking nemen als hij ze werkelijk verschuldigd is. De Hoge Raad heeft dit erkend en het omslagstelsel voor pensioenlasten in overeenstemming met goedkoopmansgebruik geacht. 16 In de praktijk komt dit nauwelijks voor omdat het gebruik van een pensioenvoorziening belastinguitstel voor de DGA betekent. De pensioendotaties mogen bij opbouw van de vennootschappelijke winst worden afgetrokken en de pensioenaanspraken worden pas bij uitkering belast door middel van inkomstenbelasting.
1.3.2 Waarderingseisen
De waardering van een pensioenvoorziening dient te worden gebaseerd op
verzekeringswiskunde.17 Gedurende de opbouwfase richt men zich op de koopsom die uiteindelijk nodig is om op de pensioeningangsdatum de verplichtingen af te kopen bij een verzekeraar, met eliminatie van kosten en winstopslag. Dit doelvermogen mag alleen nog op basis van de actuariële methode worden berekend.18 Dit is wettelijk vastgelegd, op dit moment in art. 3.29 Wet IB 2001.Dit artikel stelt namelijk het volgende: “De waardering van
pensioenverplichtingen en andere soortgelijke verplichtingen vindt plaats met inachtneming van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen, waarbij een rekenrente in aanmerking wordt genomen van ten minste 4%.” 19
Hiermee worden twee eisen gesteld aan de waardering: het
toepassen van de actuariële methode en een rekenrente van ten minste 4%.
Met het gebruik van verzekeringswiskunde heeft de Hoge Raad een methode beoogd zoals verzekeringmaatschappijen die toepassen. Hierbij wordt de netto-methode voorgeschreven, waarmee de premies worden gecorrigeerd met de winst en kostenopslag die de maatschappijen
15 Doornebal, NTFR 2010/42, p 3, par. 1. 16 Doornebal, NTFR 2010/42, 3. 17 HR 14 januari 1959, BNB 1959/74. 18 Stevens 2010, p. 104. 19
10
hanteren, volgens Stevens is dit in de praktijk een correctie van 10%.20 Dit percentage is echter niet door de Hoge Raad bevestigd, alleen is er geconcludeerd dat het niet elimineren van de kosten in strijd is met goedkoopmansgebruik.21
Zoals benoemd in vorige paragraaf dient de in een kalenderjaar genoten winst op basis van art. 3.25 Wet IB 2001 onder andere te worden bepaald conform goedkoopmansgebruik. Art. 3.29 Wet IB 2001 is een aanvulling hierop en de waardering van de pensioenverplichting dient naast de genoemde voorwaarden dus ook conform goedkoopmansgebruik te worden opgesteld, dit bevestigt de Hoge Raad in 2000.22
Voor het bepalen van de waarde van de fiscale voorziening op basis van de actuariële methode dient als tussenstap het doelvermogen te worden bepaald. Dit is het bedrag dat de toekomstige levenlange uitkeringen zou kunnen dekken vanaf pensioengerechtigde leeftijd. Vervolgens dient ook te worden bepaald hoe dit bedrag in de jaarwinsten kan worden opgenomen, dus de hoogte van de jaarlijkse dotatie. Zoals in de verzekeringswiskunde gebruikelijk is, dienen hierbij
correcties plaats te vinden voor sterftekansen met sterftekansenmodellen.
In het Besluit van 3 juli 2008 zijn waarderingsregels voor het pensioen in eigen beheer
vastgelegd en wordt hierop een toelichting gegeven. De staatssecretaris keurt in het besluit goed dat bij de waardering van in eigen beheer gehouden pensioenverplichtingen
belastingplichtigen gebruikmaken van de rente in het marktrentebesluit dat hij jaarlijks publiceert. Echter indien deze rente lager is dan 4%, dient conform art. 3.29 Wet IB 2001 dit percentage toegepast te worden.23
Andere aanvullingen op art. 3.25 Wet IB 2001 zijn opgenomen in art. 3.26 t/m 3.28 Wet IB 2001. Art. 3.26 Wet IB 2001 bepaalt dat kosten en lasten in verband met loon en prijsstijgingen na afloop van het kalenderjaar buiten beschouwing dienen te blijven. Toekomstige loonstijgingen (indexaties) mogen dus bij de opbouw van de fiscale pensioenvoorziening niet in aanmerking worden genomen, tenzij de premies worden betaald aan een pensioenfonds of verzekeraar (art 3.27 lid 2 Wet IB 2001).
Art. 3.28 Wet IB 2001 houdt verband met het gebruik van een lage rekenrente. Hoe lager de rekenrente des te hoger is het op te bouwen vermogen (de voorziening) om aan het juiste eindvermogen te komen. Het wetsartikel bepaalt dat er geen verband is met toekomstige prijsstijgingen indien de rekenrente ten minste 4% is. Ook hierop geeft de staatssecretaris een toelichting. Hij bevestigt dat er geen sprake is van indexatie indien er een pensioengrondslag wordt gebruikt die gebaseerd is op een loon dat niet hoger is dan het loon dat geldt op het betreffende jaareinde. Ook is er geen sprake van indexatie indien er voor de berekening van de pensioenlasten rekening is gehouden met een rekenrente van minimaal 4%.24
Tevens geeft art. 8 lid 6 Wet VPB 1969 een extra aanvulling op art. 3.29 Wet IB 2001. Hierin wordt gesteld dat de verplichting niet hoger mag worden gewaardeerd dan volgens een stelsel dat correspondeert met een methode die bij verzekeraars als uitgangspunt dient voor de bepaling van de premies. Tevens bepaalt het artikel dat er: “geen overlevingstafel kan worden gehanteerd
waarin rekening is gehouden met verwachtingen omtrent toekomstige levensverwachtingen en 20 Stevens 2010, p. 11. 21 HR 18 juni 1958, ECLI:NL:PHR:2003:AI0411. 22 Stevens 2010, p. 113/ (HR 14 juni 2000, BNB 2000/282). 23
Besluit van 3 juli 2008, nr. CPP2008/447M, Stcrt, nr. 133, par. B1.2. 24
11 kan leeftijdsterugstelling alleen worden toegepast ter correctie van het verschil tussen de
gehanteerde overlevingstafel en een overlevingstafel van recentere datum.”25
De fiscale waarde van de pensioenvoorziening wijkt dus af van de waarde die
verzekeringsmaatschappijen hanteren op het gebied van kosten- en winstopslag, rekenrente, leeftijdsterugstelling en indexatie.
1.3.3 Extern pensioen in eigen beheer
Het pensioen van een DGA kan worden ondergebracht in het lichaam waarmee hij een pensioenovereenkomst heeft gesloten en waarin hij directeur-grootaandeelhouder is conform artikel 1 van de Pensioenwet.26 Tevens is het mogelijk de uitvoering van de
pensioenovereenkomst en de verplichting vervolgens onder te brengen in een ander lichaam.27 In de praktijk wordt hier vaak de persoonlijke holding of een pensioen-bv voor gebruikt.
Indien de pensioenverplichting is ondergebracht in een ander lichaam dan waar de DGA in dienst is, spreekt men van extern pensioen in eigen beheer. Er dient in dit geval een
financieringsovereenkomst gesloten te worden tussen de werkgever en het pensioenlichaam. De werkgever dient vervolgens de premies af te dragen aan het pensioenlichaam. In het Besluit van 3 juli 2008 stelt de staatssecretaris hier een aantal voorwaarden aan. Schriftelijk dient te worden vastgelegd welke verplichtingen worden overgedragen en welke premie daarvoor in rekening wordt gebracht, deze punten dienen op basis van zakelijke gronden te worden vastgesteld. De premies dienen conform het besluit gebaseerd te zijn op de tarieven die
levensverzekeringsmaatschappijen voor dergelijke pensioenverzekeringen hanteren. Daarnaast keurt de staatssecretaris goed dat een open indexatie28 gesteld wordt op 2% per jaar en dat zakelijkheid hieromtrent dan niet in twijfel genomen hoeft te worden. 29
Door de beperkingen op basis van onder andere art. 3.26 t/m art. 3.28 Wet IB 20001 kan de waardering van de fiscaal toegestane premies afwijken van de premies op basis van tarieven van verzekeringsmaatschappijen. Indexaties mogen fiscaal niet ten laste van de winst komen en indien verzekeraars een lagere verdisconteringrente dan 4% in acht nemen zal op basis van art.3.28 Wet IB 2001 dit verschil niet aftrekbaar zijn.
Uit jurisprudentie wordt verduidelijkt dat de aftrekbeperking voor indexatie ook geldt indien deze verplichting bij een derde is ondergebracht. Art 3.26 Wet IB 2001 blijft conform de Hoge Raad:
“(…)daarom ook na overname van een pensioenverplichting door een derde - tegen een vergoeding in de vorm van een jaarlijkse premie dan wel van een eenmalige koopsom
25
Art. 8 lid 6 Wet VPB 1969. 26
Art. 19a lid 2 Wet LB 1964.
27In art. 19a lid 2 Wet LB 1964: “Het lichaam, bedoeld in het eerste lid, onderdelen d en e, kan slechts als verzekeraar van een pensioen optreden ter uitvoering van een pensioenovereenkomst die door dat lichaam is gesloten met een
grootaandeelhouder, dan wel ter uitvoering van een in dat lichaam ondergebrachte pensioenovereenkomst van een directeur-grootaandeelhouder en diens werkgever, waarbij het begrip directeur-directeur-grootaandeelhouder wordt opgevat overeenkomstig artikel 1 van de Pensioenwet(……)”.
28
Een verzekeraar kan over het algemeen geen openindex pensioen verzekeren, daarom heeft de staatssecretaris een vaste indexatie van 2% per jaar goedgekeurd om de vergelijking met professionele verzekeraars te kunnen maken. (Ter Beest & Gommer,WFR 2009/546, p.2).
12 onverminderd van kracht, tenzij de uitzondering van artikel 3.27 Wet IB 2001 van toepassing is.”30
Hierdoor kan het voorkomen dat een deel van de betaalde premies dient te worden geactiveerd als “vooruit betaalde bedragen ten behoeve van indexaties”. Volgens Ter Beest en Gommer mag het geactiveerde bedrag, als het pensioen wordt uitgekeerd, naar rato van de werkelijke indexatie worden afgeschreven. Het Centraal Aanspreekpunt Pensioenen (CAP) heeft echter toegezegd dat lineaire afschrijving over de statistische levensduur van de pensioengerechtigde ook is toegestaan.31
Het ontvangende lichaam waar de pensioenverplichting is ondergebracht dient de
pensioenvoorziening en de dotaties conform de eerder genoemde fiscale waarderingsregels te waarderen. Indien de ontvangen premie hoger is door voornoemde beperkingen kan de indexatieverplichting worden gepassiveerd en de rest is een resultaat (en dus belast voor de vennootschapsbelasting).32
Een voorbeeld
De premies die voortvloeien uit de financieringsovereenkomst tussen de werkgever en het pensioenlichaam dienen dus conform zakelijke gronden te worden vastgesteld en ook werkelijk overgedragen te worden. Dit betekent de volgende journaalposten voor de werkgever inzake de fiscale jaarrekening:
De premie conform de financieringsovereenkomst is bijvoorbeeld 10.000 euro, op basis van fiscale grondslagen is deze 6000 euro. Dat betekent de volgende boekingen voor de
premiebetalende bv. Premiebetalende bv/werkgever debet credit Kas € 10.000,00 Pensioenpremies € 6.000,00 Vooruitbetaalde indexatieverplichting € 4.000,00
Het verschil tussen de betaalde premie en de aftrekbare premie ontstaat dus door het verschil tussen de toegepaste rekenrente en de minimale fiscale rekenrente van 4%. De betaalde premie is vastgesteld in de financieringsovereenkomst en de premies die de ontvangende partij/het pensioenlichaam mag crediteren als pensioenverplichting kan hier tevens van afwijken door bijvoorbeeld de winst- en kostenopslag die is meeberekend op basis van zakelijke grondslagen zoals ook verzekeringmaatschappijen deze toepassen. Hierdoor kan er een bijzonder resultaat ontstaan, met de volgende boekingen.
30
Hof Den Haag 8 mei 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:CA1431/ Verwijzing naar Hoge Raad 24 december 2010, LJN: BM9257, BNB 2011/94).
31 Ter Beest & Gommer, WFR 2009/546, p.3. 32 Woerden , Pensioenadvies september 2009, p.12.
13 Premieontvanger/pensioenlichaam debet credit Kas € 10.000,00 Pensioenverplichting € 6.000,00 Indexatieverplichting € 3.500,00 Bijzonder resultaat € 500,00
Het berekenen van deze premies brengt dus extra complexiteit met zich mee indien het pensioen in eigen beheer wordt aangehouden in een separate bv. Tevens dient de DGA een
financieringsovereenkomst op te stellen.
1.4 Pensioen in eigen beheer m.b.t. de Wet op de loonbelasting 1964
Omdat pensioenregelingen onder de loonsfeer vallen is ook de Wet op de loonbelasting 1964 van toepassing op het pensioen in eigen beheer
De onderneming gaat namelijk een pensioenverplichting aan jegens de DGA als zijnde werknemer. In de eerste subparagraaf is dit verder uitgewerkt. In paragraaf 1.4.2 worden de wetgeving en beperkingen beschreven die met betrekking tot de omvang van de
pensioenaanspraken zijn ingevoerd.
1.4.1 Pensioen in eigen beheer en loonbelasting
Zoals aangegeven in paragraaf 1.1 is de DGA bewust uitgezonderd van de Pensioenwet. De wetgever heeft vastgelegd bij welke partijen het pensioen ondergebracht kan worden. De DGA mag hiervoor zijn eigen bv aanwenden conform art. 19a lid 1 onderdeel d en lid 2. Hierin wordt gesteld dat het pensioen ook in een ander lichaam mag worden opgebouwd dan een verzekeraar of pensioenfonds, mits de DGA onder de definitie van artikel 1 van de Pensioenwet valt. Dit houdt kort gezegd in dat een aandeelhouder hiervoor in aanmerking komt indien hij/zij meer dan 10% van de aandelen en stemrechten bezit in de vennootschap.
In hoofdstuk 2 van de Wet op de loonbelasting 1964 wordt omgeschreven wat het voorwerp van belasting is voor de loonbelasting. Belasting wordt geheven over het belastbare loon.33 Tot het belastbare loon behoren ook: aanspraken om na verloop van tijd of onder een voorwaarde een of meer uitkeringen of verstrekkingen te ontvangen.34 Op pensioenen is de omkeerregeling van toepassing, indien deze aanspraken aan bepaalde voorwaarden voldoen. In dat geval zijn de premies vrij van heffing en de uitkeringen belast.35 Indien het pensioen of de aanspraak niet aan de voorwaarden voldoet is de omkeerregeling niet van toepassing. In dat geval behoren de premies tot belastbaar loon en zijn de uitkeringen vrij van heffing.
Naast het feit dat pensioenpremies tot het belastbaar loon worden gerekend, zal ook een revisierente in rekening worden gebracht indien de omkeerregeling komt te vervallen. Deze revisierente heeft betrekking op het rentenadeel dat de belastingdienst heeft gehad door de
33
Art. 9 Wet op de LB 1964. 34
Art. 10 lid 2 Wet op de LB 1964. 35
Dit is opgenomen in art. 11 lid 1 onderdeel c Wet LB 1964. Hierin staat welke aanspraken ingevolge een pensioenregeling niet tot het loon behoren (mits voldaan aan de normeringen en beperkingen).
14
onterechte belastinguitstel.36 De pensioenaanspraak zal dan ook in één keer als loon uit vroegere dienstbetrekking in aanmerking worden genomen. Hiervan is sprake indien bijvoorbeeld het pensioen wordt afgekocht of vervreemd. Maar ook indien het pensioen wordt overgedragen aan een verzekeraar, pensioenfonds of lichaam die niet als toegestane pensioenverzekeraar wordt aangemerkt.37
Voor de DGA is tevens bepaald dat het in één keer belasten van de aanspraak en de revisierente ook geldt, indien het pensioen wordt vrijgegeven (dus wordt afgezien van de verplichting),
behouders voor zover de aanspraak niet voor verwezenlijking vatbaar is.38 De vraag is wanneer
deze uitzondering van toepassing is. Het Gerechtshof Den Haag heeft hier in 2010 uitspraak over gedaan. De DGA zag in deze zaak af van zijn pensioenuitkeringen, omdat hij vond dat de
financiële situatie van zijn vennootschap hier aanleiding voor gaf. De uitspraak van het hof was:
“Uit de wetsgeschiedenis van artikel 19b, lid 1, aanhef en onder c, van de Wet LB volgt dat bij aanwezigheid van dwingende maatschappelijke redenen zoals schuldsanering, faillissement of surseance van betaling sprake kan zijn van niet voor verwezenlijking vatbare
pensioenaanspraken”.39
De keuze van de DGA om als aandeelhouder af te zien van de
pensioenaanspraken werd niet gezien als een dwingende maatschappelijk reden. De DGA werd dus geconfronteerd met een heffing inkomstenbelasting over de waarde van de
pensioenaanspraken (op basis van een actuariële berekening door de inspecteur) en de revisierente.
Het is voor de DGA dus lastig om van zijn pensioenverplichting in eigen vennootschap af te komen zonder met een grote heffing inkomstenbelasting en revisierente geconfronteerd te worden. De revisierente is 20% over de waarde van de aanspraak.40
Door de lage rentestand zijn er meer voorzieningen ontstaan met onderdekking en daarom heeft de staatssecretaris per 1 januari 2013 de mogelijkheid geboden om de pensioenverplichtingen eenmalig te verminderen zonder fiscale sanctie. Dit is toegevoegd aan art. 19b Wet LB 1964 onder lid 8. Hierin is bepaald dat:“Onze Minister kan in door hem aangewezen gevallen bepalen
dat geen sprake is van een prijsgeven als bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, ingeval de bij een verzekeraar als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, onderdelen d of e, dan wel bij een lichaam als bedoeld in artikel 36b, ondergebrachte aanspraken ingevolge een pensioenregeling op het ingangstijdstip van het pensioen worden verminderd in verband met de vermogenspositie van de verzekeraar en blijkt dat is voldaan aan de door Onze Minister te stellen voorwaarden.”41
Onder voorwaarden kan het pensioen dus worden verlaagd zonder fiscale sancties.
Deze voorwaarden zijn opgenomen in het Besluit Staatsecretaris van Financiën 18 maart 2013. De voorwaarden houden onder andere in dat de dekkingswaarde van de pensioenverplichting 75% of lager moet zijn op de pensioeningangsdatum. De dekkingswaarde wordt berekend door middel van de verhouding tussen de aanwezige vermogensbestanddelen(activa) en de fiscale pensioenverplichting. Conform het besluit dienen de activa gewaardeerd te worden op
commerciële waarde (zonder stille reserves). Indien deze in totaal 75% of lager zijn dan de pensioenverplichting op basis van fiscale grondslagen, komt men in aanmerking voor het afstempelen van het pensioen. De onderdekking dient te zijn ontstaan door (reële)
ondernemings- en/of beleggingsverliezen en dus bijvoorbeeld niet door dividenduitkeringen.
36
Dieleman 12, p 57. 37
Art .19b lid 1 onderdeel b Wet LB 1964 / art. 19b lid 2 Wet LB 1964. 38
Art. 30i lid 1 onderdeel a Wet AWR / art. 19b lid 3 Wet LB 1964. 39Hof ‘s-Gravenhage 26 januari 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BL3706. 40
Op basis van art.30i, lid 2 AWR. 41
15
Indien aan de voorwaarden is voldaan kan het pensioen worden afgestempeld op ingangsdatum tot een dekkingswaarde van 100%, dit gebeurd door het aanpassen/verlagen van de
pensioenaanspraken. Het deel van de voorziening dat hierdoor vrijvalt zal toegevoegd worden aan de belastbare winst voor de vennootschapsbelasting van de bv. Tevens is er geen sprake van een revisierente. Deze regeling is dus bedoeld voor pensioenverplichtingen die onder water staan en al tot uitkering komen.42 Het uit te keren pensioen wordt hierdoor dus verlaagd. Echter doordat de (wellicht hogere) commerciële waarden van de activa worden afgezet tegen de lagere fiscale waarde van de pensioenverplichting voor het bepalen van de onderdekking, komt men hier niet snel voor in aanmerking.
1.4.2 Omvang pensioenaanspraken
Het bedrag waarover jaarlijks fiscaal gefaciliteerd pensioen kan worden opgebouwd is in de wet beschreven als het pensioengevend loon. In eerste instantie zijn dit alle loonbestanddelen, met uitzondering van het genot van een ter beschikking gestelde auto.43 Het loon dat de DGA aan zichzelf moet toekennen wordt beïnvloed door de gebruikelijkloonregeling van art.12a Wet LB 1964. Dit artikel geeft namelijk ondergrenzen aan het loon van een werknemer, dat tevens aanmerkelijk belang heeft in het lichaam waarvoor hij zijn arbeid verricht.44
Inzake de hoogte van de pensioenverplichting die mag worden opgebouwd voor de DGA in verhouding tot het loon gelden grotendeels dezelfde regels als voor “gewone” werknemers. De regelgeving hiervoor is opgenomen in hoofdstuk IIB van de Wet op de loonbelasting 1964. Hierin is onder andere bepaald wat de maximale opbouwpercentages zijn per stelsel45 en dat het ouderdomspensioen niet hoger mag zijn dan 100% van pensioengevend loon op
pensioendatum.46 Sinds 1 januari 2015 mag er ook geen pensioen meer worden opgebouwd vanaf een pensioengevend loon van € 100.000.47
Hiermee wordt bedoeld het brutoloon waarover men pensioen mag opbouwen. Deze pensioengrens wordt jaarlijks aangepast op basis van de ‘contractloonontwikkelingsfactor’ en is voor 2016 voorlopig gesteld op € 101.519.48
Art. 18h Wet LB 1964 beschrijft dat het pensioen in eigen beheer een zuiver pensioen is:
“(..)indien zij voldoet aan art 18 tot en met 18g en voorts een pensioen inhoudt dat niet uitgaat boven hetgeen in collectieve regelingen gangbaar is.” Naast het toetsen aan de gebruikelijke
wetgeving moet dus ook gekeken worden of het pensioen ‘gangbaar’ is. Extra beperkingen in aanvulling op deze toets zijn gegeven in art. 10c UBLB 1965, dit zijn onder andere:
Loon in natura wordt niet tot pensioengevend loon gerekend;
Hetgeen dat van het loon wordt ingehouden is niet meer dan wat de inhoudingsplichtige afdraagt voor het pensioen, de eigen bijdrage van de DGA is dus maximaal 50%. Het gedeelte van de pensioenpremie dat ten laste komt van het brutoloon van de DGA is dus nooit meer dan de helft van de totale premie;
42
Besluit Staatsecretaris van Financiën 18 maart 2013 nr. BLKB, V-N 2013/17.14.
43
Art. 10b UBLB 1965.
44Dit geldt tevens voor de partner conform art. 12a lid onderdeel 5a Wet LB 1964: “partner: een in artikel 3.91, tweede lid, onderdeel b, onder 1°, van de Wet inkomstenbelasting 2001 aangeduide persoon.”
45
Art .18a lid 1 ,2 en 3 Wet LB 1964. 46
Art.18a lid 7 Wet LB 1964. 47
Hiervoor is art. 18ga Wet LB 1964 ingevoerd. 48 Te vinden in de wettekst
16
De in te bouwen AOW-uitkering is minimaal die van een ongehuwde persoon;
Indien er geen partner of wees kan worden aangewezen, kan er geen partnerpensioen of wezenpensioen worden opgebouwd.
In eerste instantie wordt er dus aangesloten bij algemene regels van de Wet op de loonbelasting 1964 voor pensioenopbouw, maar door deze beperkingen wijken de regels voor de
pensioenaanspraken in eigen beheer af van die voor ‘gewone werknemers’. Voor ‘gewone’ werknemers is bijvoorbeeld bepaald dat de AOW-vermindering op het pensioengevend loon gebaseerd is op een AOW-uitkering voor gehuwden.49 Omdat de AOW-uitkering voor gehuwden lager is dan voor ongehuwden is de aftrek op het bedrag waarover pensioen mag worden opgebouwd lager en de opbouwmogelijkheden dus hoger voor de ‘gewone’ werknemer. De AOW-uitkering is bijvoorbeeld in 2016 voor ongehuwden € 1.138,15 en voor gehuwden € 783,87 per maand. 50
Bij reguliere pensioenregelingen kan er ook voor een ‘onbepaalde partner’
nabestaandenpensioen worden opgebouwd, dus ook wanneer deze nog niet kan worden
aangewezen.51 Op dit punt wordt de DGA dus ook anders behandeld. Echter indien de DGA later alsnog een partner aanwijst kan hij met terugwerkende kracht het pensioen opbouwen.52
De pensioenopbouw van de DGA moet dus aansluiten bij wat gangbaar is, maar tevens zijn er extra beperkingen gegeven. Uit jurisprudentie omtrent art. 10c UBLB 1965 blijkt dat de wetgever deze beperkingen heeft ingevoerd om te voorkomen dat de DGA de buitengrenzen van het pensioenopbouw gaat opzoeken. De positie van de DGA is hierin anders dan bij twee onafhankelijke partijen, en hij kan zonder liquiditeitsverlies een zo hoog mogelijke
pensioenvoorziening opbouwen. Volgens de Rechtbank Den Haag heeft de wetgever slechts op bepaalde onderdelen een gelijke behandeling met de ‘gewone’ werknemer willen realiseren om:
“te voorkomen dat vanwege het ontbreken van de in werkgevers-werknemersrelatie bestaande tegengestelde belangen in eigen beheer op alle fronten bovengrenzen zouden worden
opgezocht.”53
Of het terecht is dat de DGA hierdoor minder pensioen kan opbouwen is echter een ander vraagstuk.
1.5 Waardering pensioen in eigen beheer m.b.t. de commerciële jaarrekening
Er zijn (grote) verschillen tussen de waardering van de pensioenverplichtingen in de fiscale en de commerciële jaarrekening. De wet- en regelgeving voor de commerciële jaarrekening komt in deze paragraaf aan bod. De officiële benaming voor de commerciële jaarrekening is de
vennootschappelijke jaarrekening, omdat dit de jaarrekening is op basis van vennootschappelijk recht. In dit onderzoek en deze paragraaf wordt echter de benaming ‘commerciële jaarrekening’ gebruikt, omdat deze benaming in het algemeen vaak wordt gehanteerd. Paragraaf 1.5.1 behandelt de waarderingseisen voor de pensioenvoorziening. In paragraaf 1.5.2 wordt het alternatief inzake het gebruiken van fiscale grondslagen besproken. Dit geldt overigens alleen voor kleine rechtspersonen.
49
art. 18a lid 8 Wet LB 1964. 50 Hoogte AOW bedragen op svb.nl. 51
Art 18b lid 4 Wet LB 1964. 52
Dieleman 2012,p. 90. 53
17 1.5.1 Waardering commerciële pensioenvoorziening
De commerciële jaarrekening dient te worden opgesteld conform het vennootschappelijk recht en deze regels zijn grotendeels opgenomen in Titel 9 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. De vennootschappelijk jaarrekening dient te worden opgesteld conform normen die in het
maatschappelijk verkeer aanvaardbaar zijn. Hierbij dient inzicht gegeven te worden in het vermogen, resultaat en indien mogelijk de solvabiliteit en liquiditeit van de onderneming (art. 2:326 lid 1 BW). De Raad van de Jaarverslaggeving (RJ) heeft de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving opgesteld als leidraad. De Hoge Raad heeft in 2006 erkend dat indien de jaarrekening is opgesteld conform de richtlijnen van de RJ, dit een belangrijke aanwijzing is dat de jaarrekening het vereiste inzicht verschaft.54
Voor pensioenverplichtingen aan werknemers die zijn ondergebracht bij een pensioenfonds heeft de RJ geconcludeerd dat een ‘verplichtingenbenadering’ van toepassing is. Dit betekent dat er beoordeeld moet worden welke verplichtingen vanuit de onderneming er zijn ten opzichte van pensioenuitvoerder en de deelnemers (de pensioengerechtigde).55
Met betrekking tot het pensioen in eigen beheer heeft de onderneming direct een verplichting aan de DGA en dient er een voorziening in de balans opgenomen te worden voor de op balansdatum opgebouwde onvoorwaardelijke pensioenaanspraken.
De waarderingseisen voor het pensioen in eigen beheer zijn opgenomen in RJ 271.318a. Tot 2014 was waardering op basis van fiscale grondslagen ook toegestaan. Per 1 januari 2014 is deze richtlijn aangepast en mag de waardering niet meer plaatsvinden op basis van fiscale grondslagen, tenzij de waardering niet materieel afwijkt.
De RJ heeft deze wijziging toegepast, omdat door de lage rente de verplichting op basis van fiscale grondslagen te laag zou zijn en er een te hoog eigen vermogen gepresenteerd wordt.56 De waardering dient conform de herziene RJ 271.318a als volgt te worden uitgevoerd:
“Deze voorziening wordt gewaardeerd op basis van een in Nederland algemeen aanvaardbare actuariële waarderingsmethodiek. De daarbij te hanteren actuariële veronderstellingen worden gebaseerd op de beste schatting van de variabelen die de omvang bepalen van de uitgaven die naar verwachting noodzakelijk zullen zijn om de verplichting af te wikkelen.” 57
De toekomstige uitgaven dienen dus contant gemaakt te worden en voor de disconteringsvoet wordt verwezen naar hoogwaardige ondernemingsobligaties. De meest geëigende invulling hiervan is de actuele marktrente.58 Verder schrijft de RJ voor dat bij het bepalen van de omvang van de voorziening aanpassingen gemaakt mogen worden voor verwachte toekomstige salarisstijgingen. Ook indien verwacht wordt dat voorwaardelijke toekomstige indexaties worden toegekend mag hiermee rekening worden gehouden.
Indien een bv de verplichting heeft de pensioenvoorziening over te dragen aan een professionele verzekeraar dan kwalificeert het bedrag waarvoor deze kan worden overgedragen als beste schatting. Dan kan de voorziening worden gewaardeerd op dit bedrag. 59
54 Kampschöer 2010, p. 12. 55 EY 2014,p.505. 56
RJ-Uiting 2014-1: ‘Pensioenvoorziening directeuren-grootaandeelhouder’. 57
RJ-Uiting 2014-4: ‘Pensioenvoorziening directeuren-grootaandeelhouder’, p. 1. 58
RJ-Uiting 2009-6: 'Richtlijn 271.3 Personeelsbeloningen - Pensioenen', p. 6. 59RJ-Uiting 2014-4: ‘Pensioenvoorziening directeuren-grootaandeelhouder’, p. 2.
18
De RJ brengt voor kleine rechtspersonen een RJK bundel uit, hierin zijn grotendeels dezelfde bepalingen opgenomen met betrekking tot de voorziening inzake pensioen in eigen beheer onder nummer RJK B14.
De pensioenvoorziening in de commerciële/vennootschappelijke jaarrekening wijkt dus af van de voorziening in de fiscale jaarrekening onder andere door een andere rekenrente en afwijkende regels met betrekking tot indexaties.
1.5.2 Commerciële jaarrekening op basis van fiscale grondslagen
Zoals in de vorige paragraaf aan bod kwam is het niet meer toegestaan om op basis van fiscale grondslagen de pensioenverplichting op te nemen in de commerciële jaarrekening. Wel is het onder bepaalde voorwaarden mogelijk de jaarrekening volledig op basis van fiscale grondslagen op te stellen en dus ook de voorziening inzake het pensioen in eigen beheer. Dit bepaalt art. 2:396 lid 6 BW, hierin is opgenomen dat voor de waardering van passiva en activa en het vaststellen van het resultaat ook de grondslagen van de Wet op de vennootschapsbelasting mogen worden toegepast. In dat geval moeten wel alle fiscale regels die van toepassing zijn worden toegepast en een vermelding hiervan komen in de toelichting van de jaarrekening. Deze mogelijkheid geldt echter alleen voor ‘kleine’ vennootschappen. De vennootschap moet dan twee opeenvolgende balansdata aan bepaalde voorwaarden voldoen.
1.6 Waardeoverdracht
Het kan voorkomen dat de DGA de pensioenverplichting gedurende de opbouw/uitkeringsfase over wenst te hevelen aan een ander lichaam of het pensioen niet meer in eigen beheer wenst voort te zetten maar bij een professionele verzekeraar. De eventuele gevolgen hiervan komen in deze paragraaf aan bod.
1.6.1 Overhevelen naar een ander eigen beheer lichaam
De DGA kan de pensioenverplichting overdragen aan een andere toegestane
verzekeraar/lichaam op grond van art. 19b lid 2 Wet LB 1964, zonder dat dit aangemerkt zal worden als afkoop.
Het kan voorkomen dat de verplichting bijvoorbeeld van de werkmaatschappij naar een
holdingmaatschappij wordt overgebracht. Indien de pensioenverplichting gedurende de opbouw wordt overgedragen naar een ander lichaam (niet zijnde professionele
verzekeraar/pensioenfonds), dient de overdrachtswaarde zakelijk bepaald te worden. De Hoge Raad heeft dit bevestigd en aangegeven dat hiervan sprake is indien: “(..)kan worden vergeleken
met een koopsom die zou zijn overeengekomen tussen zakelijk handelende partijen, zoals het geval is bij overdracht van de verplichtingen aan een verzekeringsmaatschappij.”60
De zakelijke overdrachtwaarde zoals hiervoor beschreven dient afgedragen te worden aan het lichaam dat de pensioenverplichting overneemt en deze zal afwijken van de fiscale waarde van de pensioenvoorziening. Dit verschil zal voornamelijk door de fiscale aftrekbeperkingen ontstaan. De overdrachtswaarde is berekend op basis van een andere rekenrente dan het fiscaal
60
19
toegepaste percentage van 4%. Daarnaast zijn de indexatielasten die meegenomen zijn in de overdrachtswaarde nog niet aftrekbaar.
In mei 2013 is een geschil omtrent deze aftrekbeperkingen voor het Gerechtshof Den Haag gekomen. Het hof bevestigt dat indexatielasten bij een waardeoverdracht onder art. 3.26 Wet IB 2001 vallen en dus niet aftrekbaar zijn. Het verschil dat ontstaan was door een lagere rekenrente dan 4% wordt nu door de rechter wel erkend als een bedrag dat ten laste van de winst mag komen. In juni 2013 is eenzelfde uitspraak gedaan door het Hof ’s-Hertogenbosch.61 Hier wordt
gesteld dat art. 3.28 Wet IB 2001 bepaalt dat in het geval dat ten minste een rekenrente van 4% wordt gehanteerd er geen kosten en lasten geacht worden aanwezig te zijn die verband houden met wijzigingen in de hoogte van lonen of prijzen na afloop van het jaar. Maar dit zou niet
betekenen dat het niet aannemelijk gemaakt kan worden dat dergelijke kosten en lasten ook niet aanwezig zijn ingeval een lagere rekenrente dan 4% wordt gehanteerd.
Hierdoor zullen de volgende boekingen plaatsvinden bij waardeoverdracht:
De zakelijke overdrachtwaarde wordt betaald aan het lichaam dat de pensioenverplichting overneemt;
De pensioenverplichting wordt op basis van fiscale waarde tegen geboekt;
De vooruitbetaalde indexatielasten worden geactiveerd;
Het verschil tussen de overdrachtsprijs op basis van de gehanteerde rekenrente en de fiscale rekenrente van 4% komt ten laste van de winst als ‘pensioenlast’.
De indexatielasten komen pas ten laste van de winst op het moment dat deze loonstijgingen zich voordoen, zoals tevens opgenomen in art.3.26 lid 2 Wet IB 2001. De geactiveerde bedragen komen dus pas als kostenpost in aanmerking na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Zoals eerder beschreven in paragraaf 1.3.3 kan dit volgens het Centraal Aanspreekpunt Pensioenen (CAP) ook via lineaire afschrijvingen over de statistische levensduur van de
pensioengerechtigde.
1.6.2 Afstorten bij verzekeraar of pensioenlichaam
Het kan voorkomen dat een DGA zijn pensioenverplichting uit eigen beheer wenst te halen en over te dragen aan een professionele verzekeraar. Dit betekent dat een koopsom wordt betaald aan een verzekeraar om zo de aanspraken daar onder te brengen. Het pensioen wordt als het ware uit eigen beheer gehaald. Door het pensioen elders onder te brengen kan het risico van lang leven afgedekt worden en het pensioen meer zeker gesteld worden.
De overdrachtswaarde is vanzelfsprekend zakelijk, omdat de verzekeraar een onafhankelijke partij is. Echter zullen er voldoende liquiditeiten beschikbaar moeten zijn om de koopsom te kunnen voldoen. Omdat de huidige rekenrente van de verzekeraar lager is dan 4%62, zal de overdrachtwaarde vaak hoger zijn dan waarvoor de pensioenaanspraken zijn opgenomen op de balans. Hierdoor zullen de volgende boekingen gedaan worden:
Debet Credit Kas: overdrachtwaarde Pensioenvoorziening Pensioenlasten 61
Hof Den Bosch 13 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA3888.
20
De aftrekbeperking van art. 3.26 Wet IB 2001 is niet van toepassing indien de verplichting wordt overgedragen aan een professionele verzekeraar, dit is opgenomen in art. 3.27 lid 2 en 3 Wet IB 2001. Deze aftrekbeperking inzake toekomstige loon- en prijswijzigingen blijft buiten aanmerking, indien het wordt betaald aan een toegestane verzekeraar of een pensioenlichaam als bedoeld in art. 10 URIB 2001. Het Gerechtshof Den Haag heeft in 2013 nog twee voorwaarden hieraan toegevoegd. Namelijk dat de pensioenrechten volledig moeten worden afgefinancierd en dat de indexatie maximaal 4% per jaar is.63 Indien aan deze voorwaarden is voldaan kan het verschil tussen de boekwaarde van de pensioenvoorziening en de overdrachtswaarde dus volledig als pensioenlasten ten laste van de vennootschappelijke winst worden gebracht.
Dit wordt niet gezien als afkoop en een revisierente is niet van toepassing.64 Het is dus mogelijk het pensioen in eigen beheer over te brengen naar een professionele verzekeraar of
goedgekeurd pensioenlichaam, waarbij alle kosten ten laste van de winst komen zonder fiscale sancties. In sommige gevallen kan een onafhankelijke stichting als pensioenlichaam worden aangemerkt op basis van art. 10 URIB 2001. De stichting moet dan vallen onder een
pensioenlichaam waarvan het doel en de feitelijke werkzaamheden overeenkomen met die van een pensioenfonds. Indien men met de stichting tevens een contraverzekering sluit zal men niet aan deze voorwaarden voldoen.65
Indien in een dergelijke stichting de fiscale aftrekbeperkingen/waarderingsregels van art 3.29 Wet LB 1964 gelden, kan er in de stichting wel een winst ontstaan. Kamerstukken inzake het
belastingplan 2014 bevestigen dit, als deze waarderingsregels van toepassing zijn:“kan het zich
voordoen dat een deel van de premie bij de stichting tot de winst moet worden gerekend. Het deel dat tot de winst moet worden gerekend is kortweg gelijk aan het verschil tussen ontvangen gelden en de verplichting die moet worden berekend met inachtneming van een rekenrente van 4% en zonder leeftijdcorrectie.” 66 De overdrachtswaarde zal dus hoger zijn dan de fiscale
boekwaarde van de pensioenvoorziening door een rekenrente van 4%. Hoewel de
overdrachtswaarde toch totaal aftrekbaar is bij de overdragende bv (indien aan de voorwaarden van art. 10 URIB 2001 is voldaan), kan dit deel alsnog belast worden in de stichting.
1.7 Winstuitdelingsregeling
Op 1 oktober 2012 is de Flex-bv wetgeving ingevoerd. Hierin is opgenomen dat
dividenduitkeringen pas mogelijk zijn na goedkeuring van het bestuur. Een besluit hieromtrent in de algemene vergadering is toereikend. Echter is deze alleen bevoegd een besluit te nemen tot uitkering indien er voldoende uitkeerbaar eigen vermogen is.67
Conform art. 2:216 lid 1 BW mag slechts dividend worden uitgekeerd voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die aangehouden dienen te worden conform de statuten en de wet (balanstest). Een uitkering kan pas plaatsvinden na goedkeuring van het bestuur en zij moet de goedkeuring weigeren indien zij weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de bv na
63
Hof Den Haag 8 mei 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:CA1431. 64
Conform art. 19b Wet LB 1964 wordt indien een pensioenregeling overgaat op een andere toegestane verzekeraar, dit niet gezien als afkoop.
65
Dit is onder andere bevestigd door Rechtbank Breda (11 mei 2012 ECLI:NL:RBBRE:2012:BW936). 66
Kamerstukken II 2013/2014, 33 752, 75, p. 5. 67
21
uitkering niet meer zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (uitkeringstest).68
Voor 1 oktober 2012 bestond de zogeheten balanstest ook in een andere vorm.Conform artikel 2:216 BW lid 2 (oud) kon: “de vennootschap aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot
de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die
krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden.” Tevens was in lid 3 opgenomen
dat de winstuitkering slechts kon worden uitgevoerd na vaststellen van de jaarrekening waaruit bleek dat dit geoorloofd was.
De balanstest onder de nieuwe wetgeving is iets ingeperkt omdat deze beperkt is tot de reserves die volgens de wet en de statuten moeten worden aangehouden (art. 2:216 lid 1 BW).Tevens hoeft men dit niet meer vast te stellen aan de hand van een wellicht verouderde jaarrekening.69 Hier is echter de uitkeringstoets bijgekomen, waarbij de bestuurders de dividenduitkering eerst dienen goed te keuren.
Het Centraal Aanspreekpunt Pensioenen (CAP) geeft in 2012 aan dat hierbij ook gekeken moet worden naar pensioenverplichtingen en de commerciële overdrachtswaarde hiervan. Zij
bevestigen dat indien door een uitkering van dividend of terugbetaling van aandelenkapitaal de bv niet meer in staat is het pensioen volledig uit te keren er sprake is van afkoop van de verplichting. Dit betekent dat de hele voorziening belast wordt voor de inkomstenbelasting met een revisierente (art. 19b Wet LB 1964 en art 30i AWR). Om dit te toetsen moet beoordeeld worden of na uitkering nog voldoende vermogen beschikbaar is om de verplichting te dekken. Voor het uitvoeren van deze toets moeten alle activa en passiva gewaardeerd worden op de waarde in het economisch verkeer, inclusief de pensioenverplichting. Conform het CAP is de waarde in het economisch verkeer voor de pensioenverplichting:“(…)de koopsom die aan een
professionele verzekeringsmaatschappij betaald zou moeten worden voor het onderbrengen van die verplichting”. Hierbij dient men rekening te houden met toegezegde indexatie.70
Indien in de pensioenovereenkomst een nabestaandenpensioen is opgenomen met een uitkering bij
overlijden van de DGA voor pensioeningangsdatum, dan dient ook dit risico meegenomen te worden in de waardebepaling. Ook indien de bv gebruik kan maken van de mogelijkheid de jaarrekening op te stellen op basis van fiscale grondslagen, zal deze waarde van de
pensioenverplichting moeten worden bepaald om te toetsen of dividend mag worden uitgekeerd zonder fiscale sancties van de Belastingdienst.
Door deze standpunten die de Belastingdienst heeft ingenomen naar aanleiding van de nieuwe Flex-bv wetgeving in combinatie met de dalende rente, heeft dit als gevolg dat waarschijnlijk meer bv’s met belemmeringen bij dividenduitkeringen te maken hebben.
1.8 Partnerpensioen/nabestaandenpensioen
Zoals besproken in paragaaf 1.5 dient het pensioen in eigen beheer te voldoen aan art.18 tot en met art.18g Wet LB 1964. Onder de toegestane pensioenregelingen valt ook het
partnerpensioen. In de wet wordt de volgende definitie gegeven: “een inkomensvoorziening na
hun overlijden ten behoeve van hun echtgenoten en gewezen echtgenoten, dan wel van degenen 68 EY 2014,p.423. 69 Althaus, V & O 2 0 1 5, p.2. 70
CAP, Artikel 19b, eerste en achtste lid, Wet op de loonbelasting 1964, Pensioen/stamrecht eigen beheer en terugbetalen aandelenkapitaal of uitkeren dividend,Vraag & Antwoord 12-008 d.d. 200912 (online publiek).
22 met wie zij duurzaam een gezamenlijke huishouding voeren of hebben gevoerd en met wie geen bloed- of aanverwantschap in de eerste graad bestaat (partnerpensioen).”71
Zoals eerder aangegeven is het voor de DGA pas mogelijk rekening te houden met een
partnerpensioen zodra er een partner of wees kan worden aangewezen.72 Echter kan er op het moment dat er een partner wordt aangewezen met terugwerkende kracht alsnog een
partnerpensioen worden opgebouwd. Op dat moment ontstaat er dus een extra toevoeging aan de pensioenverplichting in één keer, maar het is echter de vraag of hier dan wel voldoende dekking tegenover staat.73
Indien de DGA dus een partner kan aanwijzen en er een partnerpensioen wordt opgebouwd zal met behulp van de toegestane actuariële methode de ouderdomspensioen- en
partnerpensioenverplichting worden opgenomen in de balans. Hierbij wordt rekening gehouden met de pensioenverplichting vanaf de pensioengerechtigde leeftijd van de DGA. Op dat moment wordt het ouderdomspensioen uitgekeerd en zodra de DGA komt te overlijden zal de
nabestaande het partnerpensioen ontvangen. De voorziening wordt actuarieel berekend met inachtname van sterftekansen van de DGA en zijn partner. Indien de DGA echter voor pensioengerechtigde leeftijd komt te overlijden heeft de partner vaak tevens recht op een nabestaanden/partnerpensioen. Dit noemt men het ‘vooroverlijdensrisico’. Het hof heeft geoordeeld dat er geen redelijke mate van zekerheid bestaat dat een dergelijk risico zich voordoet, derhalve is het in strijd met goedkoopmansgebruik om hiervoor een voorziening te vormen.74 In de praktijk wordt dit risico overigens vaak extern ondergebracht door middel van een overlijdensrisicoverzekering.
1.9 Pensioen in eigen beheer en echtscheiding
Uit 1995 stamt de Wet verevening pensioenrechten bij echtscheiding (Wet VPS). Deze wet regelt dat bij echtscheiding het pensioen dat is opgebouwd gedurende het huwelijk verevend dient te worden. Tenzij dit wordt uitgesloten in huwelijkse voorwaarden of bij een bij geschrift gesloten overeenkomst.75 De verevening houdt kort gezegd in dat het ouderdomspensioen dat gedurende het huwelijk is ontstaan voor de helft aan de partner toekomt. De ex-partner krijgt dan zodra het pensioen gaat uitkeren dit bedrag toegerekend. Hij/zij is hier afhankelijk van de
pensioeningangsdatum en het overlijden van de pensioengerechtigde (de DGA).76
De Wet VPS geldt ook voor de DGA77 en is dus ook van toepassing bij een pensioen in eigen beheer. In deze situatie is het pensioen waar de ex-partner recht op heeft nog steeds
blootgesteld aan het risico van de onderneming. Hierdoor kan het voorkomen dat de ex-partner bij echtscheiding eist om dit deel van het pensioenvermogen veilig te stellen. Uit jurisprudentie blijkt dat de verplichting om in beginsel tot afstorting over te gaan is gebaseerd op de eisen van redelijkheid en billijkheid.78 Hiervoor dienen alle omstandigheden per geval meegenomen te
worden. Conform de Hoge Raad kan men bij de omstandigheid dat er onvoldoende liquide
71
Art. 18 Wet LB 1964 lid 1 onderdeel a onder 30. 72
Zie paragraaf 1.5, verwijzing naar in art. 10c UBLB 1965. 73
Dieleman 2012, p. 90.
74
Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Aantekening 31.50.3 Het risico van vooroverlijden in het actuariële tijdperk bij: Wet inkomstenbelasting 2001, Artikel 3.25 Jaarwinst, bijgewerkt tot 21-02-2016.
75
Art 2 lid 1 Wet VPS. 76
Harten, Pensioenweblog 2015. 77Art. 1 lid 4 onderdeel a Wet VPS. 78
23
middelen aanwezig zijn slechts ontkomen aan de verplichting tot afstorten in de volgende situatie:“(..)indien de vereveningsplichtige stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de
benodigde liquide middelen ook niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waaraan deze is verbonden in gevaar te brengen.”79
Indien een ex-partner bij echtscheiding recht heeft op pensioenverevening en eist dit veilig te stellen, kan de DGA hier dus slechts onderuit komen indien kan worden aangetoond dat de onderneming hierdoor in gevaar komt. Recentere jurisprudentie wijst echter uit dat ook de
postrelationele solidariteit tussen ex-echtgenoten is gaan meespelen in de uitspraken van het hof. In november 2015 heeft bijvoorbeeld het Gerechtshof Den Haag geoordeeld dat de
postrelationele solidariteit tussen ex-echtgenoten met zich meebrengt dat het effectief aanwezige pensioen tussen partijen in gelijke mate verevend dient te worden. In deze zaak was er een pensioenvoorziening van € 167.470,-. Op basis van de actuele rente was echter een voorziening van € 340.000 nodig om de totale pensioenverplichting te dekken. Voor het afstorten van de verplichting van de ex-echtgenote was een bedrag van € 211.743 vereist, maar het hof achtte het niet redelijk dit bedrag af te storten waarbij er geen zekerheid meer zou zijn voor de dekking van het pensioen van de DGA zelf.80
Daarnaast kan de ex-partner recht hebben op een bijzonder nabestaandenpensioen, dit is
afhankelijk van de gedurende het partnerschap opgebouwde pensioenaanspraken.81 Dit betekent dat de ex-partner recht heeft op het opgebouwde nabestaandenpensioen op het moment van echtscheiding. Ook het bijzonder nabestaandenpensioen kan extern ondergebracht worden indien de ex-partner dit opeist. Volgens Keijser (en het hof) zit hier wel een kanttekening aan. Een partner ontvangt namelijk pas een nabestaandenpensioen indien de pensioengerechtigde eerder overlijdt dan de (ex-)partner. Indien de ex-partner dus zelf eerder overlijdt wordt niet aan deze voorwaarde voldaan en is er geen plicht tot uitkering. Bij een afstorting van het
nabestaandenpensioen kan dit anders komen te liggen en dienen de partijen onderling een regeling te treffen.82 Hier zitten dus nog haken en ogen aan. Indien men namelijk afspreekt het nabestaandenpensioen af te storten en als de ex-partner uiteindelijk eerder overlijdt is dit bedrag voor niets afgezonderd (en komt deze ten behoeve van de verzekeraar in plaats van de DGA). Welke regeling men hiervoor onderling moet treffen is lastig te bepalen en zal per situatie bekeken moeten worden.
Op basis van art. 5 Wet VPS kan de ex-partner voor zijn/haar deel van het ouderdomspensioen en de aanspraak op het partnerpensioen jegens het uitvoeringsorgaan een eigen recht op pensioen verkrijgen. Het uitvoeringsorgaan moet hiervoor wel toestemming verlenen.
79
HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2658.
80
Hof Den Haag 25 november 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3875, p. 14. 81
Dieleman 2012, p.29-30. 82
24
Hoofdstuk 2 Knelpunten pensioen in eigen beheer
2.1 Inleiding
Hoofdstuk 1 geeft een weergave van een aantal zaken waarmee de DGA met een pensioen in eigen beheer rekening dient te houden. De regelgeving is complex en indien de DGA hiervan afwijkt kunnen er fiscale sancties optreden. Ook kunnen er vervelende situaties ontstaan bij echtscheiding. In dit hoofdstuk worden de huidige knelpunten inzake het pensioen in eigen beheer in kaart gebracht om zodoende antwoord te kunnen geven op de volgende deelvaag:
3. Wat zijn de huidige knelpunten van het pensioen in eigen beheer?
Ter inleiding volgt eerst een beschrijving van het verloop van de discussie gedurende afgelopen jaren in de Eerste en Tweede Kamer. In paragraaf 2.3 komen de knelpunten aan bod zoals deze in kaart zijn gebracht door huidig en voormalig Staatssecretaris van Financiën. In paragraaf 2.4 komen de knelpunten uit oogpunt van verschillende juristen/fiscalisten en op basis van
jurisprudentie aan bod. Deze paragraaf sluit af met een beknopt overzicht van de hoofdknelpunten inzake het pensioen in eigen beheer.
2.2 Het vraagstuk pensioen in eigen beheer in het parlement vanaf 2012
Eind 2012 deed voormalig Staatssecretaris van Financiën Weekers tijdens de plenaire
behandeling van het belastingplan 2013 de toezegging om te kijken naar de mogelijkheden om de gevolgen van het onderscheid tussen commerciële en fiscale waarderingsregels bij het pensioen in eigen beheer te mitigeren. Bijna een jaar later op 6 december 2013 doet hij zijn reactie de Tweede Kamer toekomen.83 Op dat moment werd de tijdelijke tariefsverlaging in box 2 van 25% naar 22% besproken. Doel hiervan was extra dividenduitkeringen door de DGA te stimuleren, maar volgens critici zouden de pensioenwaarderingsregels een dividenduitkering belemmeren.84 Het kabinet zag op dat moment niet de noodzaak om dit op te lossen, omdat dit individuele gevallen zou betreffen.
In de brief van Weekers worden een aantal mogelijkheden voor het oplossen van de knelpunten gegeven. Hij noemt hier kort de mogelijkheid voor afschaffen van het pensioen in eigen beheer, maar dit zou niet passen bij het tot dat moment gehanteerde uitgangspunt dat de bedragen beschikbaar dienen te blijven voor het drijven van de onderneming. Daarom heeft hij deze mogelijkheid destijds niet verder uitgewerkt.
Naar aanleiding van de brief op 6 december 2013 hebben de verschillende fracties vragen gesteld aan de staatssecretaris. Zijn antwoorden zijn vastgelegd in het verslag van 3 juni 2014.85 Hierin geeft hij aan dat hij nog geen oplossing heeft, mede doordat hij te maken heeft met fiscale en civielrechtelijke regelgeving. Hij geeft wel een aantal randvoorwaarden voor de oplossing. Het moet eenvoudiger en begrijpelijker worden voor de DGA en Belastingdienst. Tevens houdt hij vast aan de voorwaarde dat de gelden beschikbaar moeten blijven voor de onderneming. Als extra voorwaarde noemt hij nu dat het mogelijk moet blijven iets voor (potentiële) nabestaanden te regelen. 83 Kamerstukken II 2013/2014, 33 752, 75. 84 Spanjers, WFR 2013/1558. 85 Kamerstukken II 2013/2014, 33752, 94.
