De positie van derden bij letsel en overlijden
Genoegdoening voor zorg- en affectieschade van naasten en
nabestaanden en de komst van het Wetsvoorstel schadevergoeding
zorg- en affectieschade
Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Yara da Silva Delgado Studentnummer: 10196145
Master Privaatrecht: privaatrechtelijke rechtspraktijk Begeleider: dr. drs. G.J.P. de Vries
Collegejaar: 2014 – 2015 Studiepunten: 12 EC
Inhoudsopgave
Inleiding ... 4
1 Immateriële schade bij letsel en overlijden in het huidige recht ... 6
1.1 Inleiding 1.2 Schadeposten van de gelaedeerde ... 6
1.2.1 Vermogensschade en ander nadeel ... 6
1.2.2 Vermogensschade ... 6
1.2.3 Immateriële schade ... 7
1.3 De positie van derden: gesloten stelsel ... 8
1.3.1 Verplaatste schade ex artikel 6:107 BW ... 8
1.3.2 Overlijdensschade van derden ex artikel 6:108 BW ... 10
1.3.3 Immateriële schade bij letsel of overlijden ... 12
1.4 Conclusie ... 14
2 Consultatiewetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade ... 16
2.1 Inleiding ... 16
2.2. De hoofdlijnen van het consultatiewetsvoorstel ... 17
2.2.1 Zorgkosten ... 17
2.2.2 Affectieschade ... 20
2.2.3 Beslag op de aanspraak op affectieschade ... 29
2.2.4 Voeging in het strafproces ... 30
3 Vergelijking huidige recht en consultatiewetsvoorstel en verbeterpunten ... 33
3.1 Veranderingen ten opzichte van het huidige schadevergoedingsrecht ... 33
3.2 Kritiek op het Consultatiewetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade ... 34
3.2.1 Zorgkosten ... 34
3.2.2 Affectieschade ... 36
3.2.3 Voeging in het strafproces ... 40
3.2.4 Algemene opmerkingen en conclusie ... 41
4 Rechtsvergelijkend: positie van derden in internationaal perspectief ... 42
4.1 België ... 42 4.1.1 Affectieschade in België ... 43 4.1.2 Zorgkosten in België ... 44 4.2 Frankrijk ... 44 4.2.1 Affectieschade in Frankrijk... 45 4.2.2 Zorgkosten in Frankrijk ... 46 4.3 Engeland ... 46 4.3.1 Affectieschade in Engeland... 47 4.3.2 Shockschade in Engeland ... 47 4.3.3 Zorgkosten in Engeland ... 48 4.4 Conclusie ... 49 5 Conclusie ... 51 Bronnenlijst ... 54 Literatuur ... 54 Jurisprudentie ... 56 Parlementaire stukken ... 58 Digitale bronnen ... 58
Inleiding
Een kind raakt zwaargewond nadat hij betrokken raakt bij een ernstig verkeersongeval. De bestuurder van de auto is aansprakelijk voor dit ongeval. Nadat het kind een lange tijd in het ziekenhuis heeft gelegen, blijkt dat het kind blijvend letsel heeft opgelopen en 24-uurszorg nodig zal hebben. Aangezien de verwondingen die niet van blijvende aard zijn waarschijnlijk binnenkort verholpen zullen zijn, besluit de moeder van het kind al haar vakantiedagen op te nemen en de gehele verzorging en verpleging van het kind op zich te nemen. Na een tijd verslechtert de situatie van het kind en komt het geheel onverwacht te overlijden. De ouders van het kind ondervinden hiervan zeer veel emotioneel leed.
Het slachtoffer van het ongeval in o.a. voornoemde situatie is niet de enige persoon die schade lijdt. Naasten van slachtoffers zijn vaak de personen die zowel financieel als emotioneel in een nadelige positie geraken. Naast dat zij door het schadebrengende feit zeer veel verdriet of rouw kunnen ondervinden, zijn zij vaak tevens de personen die voor het slachtoffer zorgen. Doordat het slachtoffer door zijn medische toestand of minderjarigheid (tijdelijk) niet in staat is zichzelf te verzorgen, lijden naasten bijvoorbeeld materiële schade ten gevolge van het betalen van ziekenhuiskosten en medicijnen. Voorts wordt de eventuele zorg en verpleging die het slachtoffer vervolgens dient te krijgen regelmatig uitgevoerd door personen in de directe omgeving van het slachtoffer, waardoor deze derden mogelijk tijdelijk niet kunnen werken en derhalve vakantiedagen moeten opnemen. Hun verdriet, rouw en inkomstenderving komt naar het huidige recht niet voor vergoeding in aanmerking. Men kan zich afvragen of dit niet tot zeer onbevredigende situaties leidt in de samenleving. Wordt hun verdriet, rouw en inspanning om het slachtoffer zoveel mogelijk te verzorging wel voldoende erkend? In de politiek is het een veelbesproken onderwerp geweest.1 Dit heeft geleid tot de publicatie van een rapport waaruit is gebleken dat in de samenleving een behoefte lijkt te bestaan aan vergoeding voor affectieschade.2 Politieke discussies en de jurisprudentie omtrent beide onderwerpen hebben geleid tot het willen onderzoeken van de probleemstelling:
1 Consultatiewetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade. 2 Huver e.a., 2007 en Akkermans e.a. 2008.
“Is het noodzakelijk het schadevergoedingsrecht uit te breiden met de zorg- en affectieschade van naasten en nabestaanden en wordt deze positie daadwerkelijk versterkt door het wetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade?”
Mijn onderzoek zal zich strekken tot de positie van derden binnen het Nederlandse recht, alsmede in andere Europese landen. Hierbij zal ik het huidige Nederlandse schadevergoedingsrecht uiteen zetten (hoofdstuk 1), het consultatiewetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade bespreken (hoofdstuk 2), de verschillen tussen het huidige schadevergoedingsrecht en het recht na de eventuele invoering van het consultatiewetsvoorstel en verbeterpunten bespreken (hoofdstuk 3), rechtsvergelijkend onderzoek doen naar de positie van derden in enkele Europese landen waarbij ik zal uiteenzetten welke specifieke aanspraken derden kunnen maken (hoofdstuk 4) en ten slotte zal ik een conclusie trekken over of het noodzakelijk is het schadevergoedingsrecht uit te breiden met de zorg- en affectieschade van naasten en nabestaanden.
1 Immateriële schade bij letsel en overlijden in het huidige recht
1.1 Inleiding
Het huidige Nederlandse recht met betrekking tot schadevergoedingsvorderingen is geregeld in afdeling 6.1.10 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Deze afdeling is bedoeld voor de vergoeding van schade die een persoon door een bepaalde gebeurtenis heeft geleden en er wordt bepaald welke schade voor vergoeding in aanmerking komt. In het Nederlandse schadevergoedingsrecht is het beginsel van de volledige vergoeding leidend. Dit houdt in dat de schade die het slachtoffer lijdt volledig voor vergoeding in aanmerking komt. De benadeelde dient zoveel mogelijk in de situatie te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd zonder het schadebrengende feit.3 Dit beginsel staat niet expliciet in de wet, maar is wel af te leiden uit artikel 6:109 lid 1 BW. De Hoge Raad heeft hieromtrent immers overwogen dat ingevolge artikel 6:109 BW alleen matiging van schadevergoeding mogelijk is als een volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden.4
1.2 Schadeposten van de gelaedeerde
1.2.1 Vermogensschade en ander nadeel
Een persoon die schade lijdt heeft een aantal mogelijkheden. Op grond van artikel 6:95 BW komt zijn vermogensschade alsmede ander nadeel voor vergoeding in aanmerking. Vermogensschade komt op grond van artikel 6:96 BW voor volledige vergoeding in aanmerking, immateriële schade daarentegen naar billijkheid op grond van artikel 6:106 BW.5
1.2.2 Vermogensschade
De schadepost van artikel 6:96 BW omvat geleden verlies en gederfde winst. Derhalve komen
3 Lindenbergh 2014, nr. 11. 4 HR 28 mei 1999, NJ 1999, 510. 5 Spier e.a. 2012, nr. 202.
niet alleen vermogensdalingen, maar ook vermogensstijgingen die het slachtoffer onthouden worden, voor vergoeding in aanmerking. Vermogensschade omvat o.a. personenschade, zaakschade en zuivere vermogensschade.6 In het tweede lid wordt nader ingegaan op enkele (niet limitatieve) bijkomende posten vermogensschade, te weten bereddingskosten, kosten ter vaststelling van schade en buitengerechtelijke kosten.
1.2.3 Immateriële schade
Op grond van artikel 6:106 BW komt ook ander nadeel dan vermogensschade voor vergoeding in aanmerking. Te denken valt aan verdriet, pijn en verlies aan levensvreugde. De vergoeding van immateriële schade heeft een dubbele functie, namelijk genoegdoening en erkenning.7 De regeling beoogt het geschokte rechtsgevoel van het slachtoffer te verzachten.8 Deze schade wordt echter niet in alle gevallen vergoed; een bedrag op grond van immateriële schade wordt slechts vergoed voor zover dit billijk is. De rechter heeft een ruime bevoegdheid met betrekking tot het vaststellen van het uiteindelijke schadebedrag.9 Hij neemt hierbij verscheidene factoren in acht, zoals de aard van de aansprakelijkheid, de duur en intensiteit van de pijn en het verdriet en de mate van de gederfde levensvreugde.10 Het recht op immateriële schade bestaat allereerst indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had immaterieel nadeel toe te brengen (artikel 6:106 lid 1 sub a BW). Dit oogmerk moet daadwerkelijk gericht zijn op het schadegevolg, niet slechts op de gedraging. Dit kan bijvoorbeeld geschieden door na het beëindigen van een relatie opzettelijk zaken van affectieve waarde te beschadigen, aldus de parlementaire geschiedenis.11 Tevens is uit de jurisprudentie gebleken dat hieronder ook de situatie waarin een vader zijn kind opzettelijk doodt met het oogmerk om de moeder immateriële schade toe te brengen valt.12 Voorts bestaat het recht op immateriële schadevergoeding indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast (artikel 6:106 lid 1 sub b). Een voor de praktijk belangrijk voorbeeld van een ‘andere persoonsaantasting’ is het toebrengen van geestelijk/psychisch letsel. Voor een aanspraak op deze grondslag heeft de Hoge Raad overwogen dat een enkel gevoel van onbehagen, onvrede of
6 Verheij 2005, nr. 44.
7 Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p. 372 en 389. 8 Spier e.a. 2012, nr. 247.
9 Spier e.a. 2012, nr. 249. 10 HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714. 11 Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p. 380.
ongenoegen onvoldoende is, er moet daadwerkelijk sprake zijn van een erkend psychiatrisch ziektebeeld.13 Ook levert een inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht of ernstige schendingen van de persoonlijke levenssfeer het recht op immateriële schadevergoeding op.14 Ten slotte kan men ook immateriële schade vergoed krijgen indien het nadeel is gelegen in de aantasting van de nagedachtenis van een bepaalde overledene indien deze bij leven zelf recht op vergoeding zou hebben gehad.
Indien een persoon letsel heeft opgelopen kan hij dus een vordering tot schadevergoeding instellen die zowel zijn vermogensschade als zijn immateriële schade (ook wel: smartengeld) omvat op grond van respectievelijk artt. 6:96 jo. 6:106 BW.
1.3 De positie van derden: gesloten stelsel
1.3.1 Verplaatste schade ex artikel 6:107 BW
Artikel 6:107 BW regelt de vergoeding van verplaatste schade. Dit betreft schade die als het ware is verplaatst van de gelaedeerde naar een derde, hetgeen meebrengt dat derden op grond van deze bepaling slechts aanspraak kunnen maken op vergoeding van kosten die zij hebben gemaakt ten behoeve van de gelaedeerde indien deze laatste de kosten ook vergoed zou kunnen krijgen als hij deze zelf had gemaakt. Waar het slachtoffer zelf bijvoorbeeld medische kosten, kosten voor een hulp in de huishouding, gederfde inkomsten en gederfde levensvreugde kan vorderen (gebaseerd op artikel 6:162 BW), kan de derde bijvoorbeeld ziekenhuiskosten, kosten voor medicijnen en voor de verpleging van de gelaedeerde vorderen.15 Dit zijn immers kosten die het slachtoffer zelf ook vergoed had kunnen krijgen.
De bepaling geeft derden een zelfstandig recht, waarbij niet is vereist dat jegens deze derden zelf onrechtmatig is gehandeld.16 De aanspraak van de betreffende derde is gebaseerd op het feit dat jegens de gelaedeerde een grond voor aansprakelijkheid bestaat, doch de vordering komt de derde
13 HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662, m.nt. Ma (Kip en Sloetjes/Rabobank), HR 22 februari 2002,
ECLI:NL:HR:2002:AD5356, NJ 2002, 240, m.nt. Vranken (Taxibus), HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366 (Ontvanger/Bos) en HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145, m.nt CJHB (Wrongful Birth).
14 HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145, m.nt. CJHB (Wrongful Birth). 15 Verheij 2005, nr. 50.
toe uit eigen hoofde.17
Met betrekking tot de verplaatste schade in het geval van verzorging of verpleging door een derde anders dan een professionele kracht, zijn in de jurisprudentie enkele vereisten ontwikkeld:
1) Het inschakelen van een professionele kracht moet normaal en gebruikelijk zijn; en
2) Indien aan eerstgenoemde eis is voldaan, komen maximaal de kosten die deze professionele kracht had berekend, voor vergoeding in aanmerking.
Ad 1) De Hoge Raad heeft in het arrest Johanna Kruidhof bepaald dat de vakantiedagen die de ouders hadden opgenomen om het kind te bezoeken niet voor vergoeding in aanmerking kwamen, omdat het niet aannemelijk is dat een professionele hulp zou worden ingeschakeld voor een ziekenhuisbezoek als de ouders hiertoe niet in staat zijn.18 In de lagere rechtspraak is dit criterium onlangs toegepast: de vordering van ouders jegens de persoon die hun drie kinderen heeft misbruikt werd afgewezen. Deze ouders vorderden een vergoeding voor verlies van vakantiedagen die zij hadden opgenomen teneinde hun kinderen te bezoeken omdat deze hun aanwezigheid, steun, begeleiding, liefde en affectie, gevoelens van veiligheid nodig hadden. De rechtbank achtte het onaannemelijk dat een professionele kracht zou worden ingeschakeld om deze kinderen te bezoeken en oordeelde tevens dat er derhalve geen sprake was van verplaatste schade.19 Voorts is het arrest Krüter-Van de Pol/Wilton Feijenoord van belang. In dit arrest ging het om een werknemer die was overleden aan mesothelioom ten gevolge van de blootstelling aan asbest gedurende zijn dienstverband. Zijn echtgenote vorderde van zijn werkgever, Krüter-Van de Pol, een vergoeding voor de kosten van de thuisverzorging gedurende de laatste zes weken van zijn leven. De Hoge Raad heeft in dit arrest het criterium toegepast dat de kosten voor thuisverzorging niet voor vergoeding in aanmerking komen voor zover niet normaal en gebruikelijk is dat deze verzorging door een professionele kracht wordt uitgevoerd. In casu was volgens de Hoge Raad niet voldaan aan het criterium ‘normaal en gebruikelijk’, nu er geen sprake was van een situatie waarin de verpleging normaliter door een professionele hulp zou worden verricht.20 In het arrest Stichting Ziekenhuis Rijnstate/Reuvers was voornoemd criterium wederom aan de orde. In deze zaak ging het om een vrouw die letselschade had opgelopen door
17 Hijma 2014, nr. 393.
18 HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564, r.o. 3.4.1, m.nt. ARB (Johanna Kruidhof). 19 Rb. Midden-Nederland 5 februari 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:418, r.o. 4.8.
een medische fout van de arts, waardoor zij gedurende lange tijd de huishoudelijke taken niet meer kon verrichten en hiervoor een professionele huishoudelijke kracht zou moeten inschakelen. Deze taken werden echter al uitgevoerd door haar partner. De Hoge Raad overwoog dat vereist is dat het normaal en gebruikelijk is dat de hulp doorgaans wordt verricht door een professionele kracht. Dat een ander deze taken uitvoert, doet hier niet aan af.21
Ad 2) De Hoge Raad heeft in het arrest Johanna Kruidhof overwogen dat de ouders van een kind dat voor haar ernstige brandwonden in een brandwondencentrum verpleegd werd, recht hadden op vergoeding voor de tijd die zij hebben besteed aan de langdurige verzorging en verpleging van het kind, voor zover kosten van een professionele kracht worden uitgespaard. Als de ouders van een gewond kind op redelijke gronden besluiten zelf de verpleging op zich te nemen en geen betaalde professionele hulpverleners in dienst te nemen, voldoen de ouders in natura aan een verplichting die primair rust op de aansprakelijke. In dat geval zal de rechter een vergoeding toekennen die maximaal even hoog is als de vergoeding die aan een professionele kracht zou worden toegekend.22 In het arrest Stichting Ziekenhuis Rijnstate/Reuvers is voorts bepaald dat als de aansprakelijke persoon de schade heeft vergoed aan degene die de zorg verleent, hij bevrijdend betaald heeft, en andersom.23
1.3.2 Overlijdensschade van derden ex artikel 6:108 BW
Indien een persoon komt te overlijden en derden hierdoor vermogensschade lijden kunnen zij zich beroepen op artikel 6:108 BW, op grond waarvan zij hun schade wegens het derven van levensonderhoud en kosten van lijkbezorging kunnen vorderen. Ook deze bepaling kent echter een gesloten stelsel. Evenals bij artikel 6:107 BW is de aanspraak van de betreffende derde gebaseerd op het feit dat jegens de gelaedeerde een grond voor aansprakelijkheid bestaat, doch de vordering komt de derde toe uit eigen hoofde.24 Op grond van artikel 6:108 BW bestaat de kring van gerechtigden in ieder geval uit de achtergebleven echtgenoot, geregistreerde partner en de minderjarige kinderen. Artikel 6:108 lid 1 sub b BW geeft voorts aan andere bloed- of
21 HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998, r.o. 3.5.1, NJ 2009, 387, m.nt. Vranken (Stichting Ziekenhuis Rijnstate/Reuvers).
22 HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564, m.nt. ARB (Johanna Kruidhof), r.o. 3.3.2.
23 HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998, r.o. 3.7, NJ 2009, 387, m.nt. Vranken (Stichting Ziekenhuis Rijnstate/Reuvers).
aanverwanten die door de overleden persoon feitelijk werden onderhouden of die daarop op grond van een rechterlijke uitspraak aanspraak konden maken de mogelijkheid om aanspraak te maken op deze schadepost. In artikel 6:108 lid 1 sub c en d BW is ten slotte bepaald dat als de overledene gedurende zijn leven met een partner in gezinsverband samenwoonde en in het levensonderhoud van die partner voorzag, of bijdroeg aan het gemeenschappelijke huishouden, de langstlevende ook aanspraak kan maken op dit artikel.
De vergoeding is bedoeld voor de derving van levensonderhoud (vergoeding van de financiële achteruitgang wegens het wegvallen van het inkomen van de overledene). Hieromtrent is in de jurisprudentie bepaald dat indien de bijdrage van de overledene in de gemeenschappelijke huishouding en daarmee mede een bijdrage aan het levensonderhoud van o.a. de langstlevende wegvalt door diens overlijden, de echtgenote daardoor schade lijdt. Als dat overlijden is veroorzaakt door een gebeurtenis waarvoor de ander aansprakelijk is, en de langstlevende deze schade beperkt door minder te gaan werken en zo meer bij te dragen aan de gemeenschappelijke huishouding, dan komt in beginsel de gehele inkomensschade van de langstlevende voor vergoeding in aanmerking.25 Ook komen kosten van lijkbezorging (kosten voor een kist, overlijdensauto etc.) voor vergoeding in aanmerking. De schade wordt begroot op de concrete behoefte van de betreffende nabestaande op basis van de financiële omstandigheden van de nabestaande. Voor de echtgenoot, geregistreerd partner of het kind (sub a) betekent dit dat zij recht hebben op de vergoeding van hetgeen de overledene krachtens het familierecht verschuldigd zou zijn aan deze personen. Hierbij moet overigens wel rekening worden gehouden
met toekomstige aspecten als hertrouwen of levensverwachting. 26 Voor de bloed- en
aanverwanten (sub b) moet hetgeen de overleden persoon gedurende zijn leven feitelijk aan levensonderhoud verstrekte in acht worden genomen. Voor de personen die met de overledene in gezinsverband samenwoonden (sub c) is relevant dat aannemelijk moet zijn dat zonder het overlijden het verstrekken van levensonderhoud zou zijn voortgezet en dat de nabestaande redelijkerwijze niet in zijn levensonderhoud kan voorzien. Wat betreft deze categorie is in de jurisprudentie bepaald dat het ook hier gaat om de vraag naar de behoefte van de langstlevende in de specifieke situatie van de huishouding waarvan de overledene en de nabestaande deel uitmaakten. Er moet dus niet worden uitgegaan van behoeftigheid in absolute zin. Deze maatstaf
25 HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG8781, r.o. 3.4, NJ 2009, 386, m.nt. Vranken (Bolink/Philip Morris). 26 Spier e.a. 2012, nr. 257.
wordt immers ook gehanteerd voor artikel 6:108 lid 1 sub a en b BW en de wetgever heeft niet beoogd onderscheid te maken tussen deze categorieën.27 Met betrekking tot de personen die met de overledene in gezinsverband samenwoonden en waarbij de overledene de gemeenschappelijke huishouding deed (sub d) die bijvoorbeeld een huishoudelijke hulp moeten inschakelen, geldt dat het niet noodzakelijk is dat de overledene volledig in de huishouding voorzag en evenmin dat de nabestaande ten tijde van de beslissing van de rechter daadwerkelijk kosten maakt voor de huishouding.28
1.3.3 Immateriële schade bij letsel of overlijden
Toekenning van een andere vergoeding dan een vergoeding op basis van de hierboven genoemde schadeposten, zoals affectieschade voor het aangedane leed bij het verliezen van dierbaren, is in het huidige schadevergoedingsrecht in beginsel niet mogelijk.29 In beginsel heeft alleen het slachtoffer (onder voorwaarden) recht op vergoeding van smartengeld op grond van artikel 6:106 BW. De personen in de directe omgeving van het slachtoffer beschikken niet over een dergelijk recht op grond van deze bepaling in verband met het gesloten systeem van deze bepalingen (art. 6:106 t/m 6:108 BW).30 Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever er bewust voor gekozen de mogelijkheid voor derden om vergoeding van affectieschade te vorderen uit te sluiten. De redenen die hieraan ten gronde liggen, zijn o.a. het voorkomen van onsmakelijke procespraktijken, het feit dat het toekennen van een vergoeding leidt tot commercialisering van verdriet, het feit dat hoe schrijnender het leed is, hoe groter de weerstand zal zijn tegen de gedachte dat men dit op enigerlei wijze met geld zou kunnen vergoeden en het gevaar van een explosie van schadeclaims.31 In de Memorie van Antwoord is later nog aangevoerd dat de mogelijkheid van de gelaedeerde zelf om smartengeld te vorderen juist beoogt een excessieve ontwikkeling van het smartengeld te voorkomen en dat toekenning van smartengeld aan nabestaanden de complexiteit van de afwikkeling van ongevallen en de belasting van de rechterlijke macht zou doen toenemen. Bovendien wordt gewezen op de toename van het aantal
27 HR 16 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU6089, r.o. 3.3.1, NJ 2008, 186 (Pruisken/Organice).
28 HR 16 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU6089, r.o. 3.3.2, NJ 2008, 186 (Pruisken/Organice), en HR 11 juli 2008, NJ 2009, 385, r.o. 3.5 (Bakkum/Achmea).
29 HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8583, NJ 2010, 387 (Kleijnen c.s./Reaal Schadeverzekeringen). 30 Spier e.a. 2012, nr. 251.
risicoaansprakelijkheden hetgeen tot terughoudendheid noopt voor wat betreft de omvang van de schadevergoedingsverplichting.32
De Hoge Raad bevestigt dat derden volgens het huidige recht geen aanspraak kunnen maken op vergoeding van smartengeld en dat het buiten zijn rechtsvormende taak valt om hier verandering in te brengen.33 Desondanks heeft de Hoge Raad een vordering tot affectieschade toegekend in het arrest Kindermoord, doch op grond van artikel 6:106 BW. In dit arrest had een vader zijn kind vermoord om de moeder van het kind, waarmee hij geen relatie meer had, immateriële schade te berokkenen. Hiermee stond vast dat de vader het oogmerk had om de moeder schade toe te brengen en dat dit moet worden geschaard onder het onder artikel 6:106 lid 1 sub a BW genoemde geval. Derhalve is ook hier een onrechtmatige daad gepleegd jegens de moeder van het kind.34 Een eventuele zus of broer kan in dit geval geen aanspraak maken op affectieschade, aangezien het oogmerk om affectieschade toe te brengen gericht was jegens de moeder en niet jegens hen.35 Daarnaast heeft de Hoge Raad in het arrest Taxibus de mogelijkheid tot het vergoeden van een specifieke soort immateriële schade, te weten shockschade, toegekend aan nabestaanden die het ongeval hebben waargenomen dat heeft geleid tot de dood of ernstige verwondingen. Shockschade betreft eigen schade van de naaste of nabestaande doordat een onrechtmatige daad is gepleegd jegens deze derde. Hiervoor is wel vereist dat voorafgaand aan dit ongeval een verkeers- of veiligheidsnorm is geschonden, dat er bij de nabestaande een hevige emotionele shock wordt teweeggebracht door waarneming van het ongeval en dat deze emotionele shock heeft geleid tot geestelijk letsel dat zich wel kwalificeert als een in de psychiatrie erkend ziektebeeld,36 hoewel dit laatste vereiste in de praktijk niet altijd strikt wordt gehanteerd.37 De hevige shock zal zich met name voordoen als er sprake is van een nauwe affectieve band tussen de derde en het slachtoffer van het ongeval. Desondanks bestaat de mogelijkheid dat ook anderen dan de personen die met het slachtoffer een nauwe affectieve relatie hebben of hadden, aanspraak kunnen maken op vergoeding van shockschade.38 Het gaat
32 MvA II, Parl. Gesch. INV Boek 6, p. 1272.
33 HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356, r.o. 46, NJ 2002, 240, m.nt. Vranken (Taxibus). 34 HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 216 (kindermoord).
35 Verheij 2005, nr. 52.
36 HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356, r.o. 14-22, NJ 2002, 240, m.nt. Vranken (Taxibus).
37 Rb. Dordrecht 7 juni 2002, ECLI:NL:RBDOR:2002:AE3830, waarin de vordering werd toegekend ondanks het feit dat er niet door de rechtbank is vastgesteld dat er sprake was van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. 38 Rb. Rotterdam, 13 augustus 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:6672, r.o. 4.4.
daarbij om eigen schade van de naaste of nabestaande ten gevolge van een onrechtmatige daad van de aansprakelijke persoon jegens deze derde wegens het opgelopen letsel dan wel overlijden van de gelaedeerde. De maatstaf voor shockschade uit het arrest Taxibus is wederom uitgelegd in het arrest Kleijnen c.s./Reaal Schadeverzekeringen. In deze zaak kwamen drie jongeren om het leven doordat zij tegen een boom aan reden nadat zij werden achtervolgd door een andere auto. De bestuurder van laatstgenoemde auto werd strafrechtelijk veroordeeld en de nabestaanden van de jongeren vorderden een vergoeding voor o.a. immateriële schade, gebaseerd op de grondslag die in het arrest Kindermoord ook is aangevoerd. De nabestaanden voerden immers aan dat zij werden geconfronteerd met de gevolgen van een schokkende gebeurtenis en dat zij hierdoor op grond van artikel 6:106 lid 1 sub b BW zijn aangetast in persoon c.q. geestelijk letsel hebben ondervonden. De Hoge Raad was echter van mening dat shockschade enkel in uitzonderlijke gevallen mag worden toegekend en dat hiervoor de strenge vereisten uit het Taxibus-arrest moeten worden gehanteerd. Eén van de vereisten betreft de directe confrontatie met de gevolgen van het ongeval. Volgens de Hoge Raad mag dit vereiste niet terzijde worden gesteld of afgezwakt.39 Nu de nabestaanden het ongeval in casu niet hebben waargenomen, is aan dit vereiste niet voldaan en is er dus geen aanspraak op shockschade.
Samengevat kunnen derden in het huidige schadevergoedingsrecht dus slechts aanspraak maken op immateriële schade wanneer:
1. De naaste zelf als gelaedeerde kan worden aangemerkt doordat de aansprakelijke persoon het oogmerk heeft gehad om immateriële schade toe te brengen (arrest Kindermoord); en 2. De naaste de ernstige gevolgen van een ongeval heeft waargenomen waarbij een persoon
met wie hij een nauwe affectieve band heeft, is betrokken en welke waarneming heeft geleid tot een in de psychiatrie erkend ziektebeeld (arrest Taxibus).
1.4 Conclusie
Resumerend kunnen naasten of nabestaanden slechts aanspraak maken op enkele vormen van vermogensschade die zij lijden door het letsel dan wel het overlijden van hun naasten. Het schadevergoedingsrecht geeft aan deze personen echter niet de mogelijkheid immateriële schade te verhalen. Het heeft voor naasten of nabestaanden geen zin om de aansprakelijke persoon
rechtstreeks aan te spreken op grond van artikel 6:162 BW, nu het gesloten stelsel van artikel 6:106, 6:107 BW en 6:108 BW zich hiertegen verzet indien het gaat om schade die zij lijden als gevolg van het letsel of overlijden van hun directe naaste. In de literatuur is echter wel gepleit voor het invoeren van deze mogelijkheid. Dit heeft geleid tot het Consultatiewetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, dat strekt tot verbetering van de positie van slachtoffers en naasten. Het voorstel werd 27 mei 2014 ter consultatie gepubliceerd. In het volgende hoofdstuk zal ik de gevolgen van dit voorstel onderzoeken.
2
Consultatiewetsvoorstel
schadevergoeding
zorg-
en
affectieschade
2.1 Inleiding
Op 27 mei 2014 is het wetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade ter consultatie gepubliceerd door Fred Teeven, voormalig Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie. Het consultatiewetsvoorstel beoogt het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht aan te passen teneinde de positie van naasten en nabestaanden in het algemeen te verruimen.40 De aanleiding voor dit voorstel is de geuite wens van de Eerste Kamer om een dergelijk wetsvoorstel41 en het regeerakkoord.42 In het huidige recht komen verplegings- en verzorgingskosten voor vergoeding in aanmerking indien het inschakelen van een professionele kracht normaal en gebruikelijk is. Daarnaast omvat de vergoeding maximaal de kosten die deze professionele kracht in een dergelijk geval had berekend. In het consultatiewetsvoorstel wordt voor deze kosten een ruimere vergoeding toegekend. Ook komt het inkomensverlies van naasten voor vergoeding in aanmerking indien zij minder moeten werken om de gelaedeerde te kunnen verzorgen. Voorts bevat het voorstel een bepaling voor affectieschade voor nabestaanden en naasten. Deze voorgestelde regeling strekt tot het verschaffen van erkenning van het leed dat de naasten of nabestaanden hebben ondervonden en het verschaffen van genoegdoening in de zin dat hun geschokte rechtsgevoel wordt verzacht doordat van de aansprakelijke persoon een opoffering wordt gevergd.43 Voor de vaststelling van de bedragen die de naasten of nabestaanden als affectieschade kunnen vorderen, verwijzen de nieuwe artikelen 6:107 lid 1 sub b jo. 6:108 lid 3 BW naar een algemene maatregel van bestuur waarbij de hoogte van de bedragen is geregeld. Ten slotte regelt het consultatiewetsvoorstel dat naasten zich tevens kunnen voegen in het strafproces teneinde een vergoeding te krijgen voor affectieschade of gemaakte kosten, waar in het huidige recht de slachtoffers zelf alleen dit recht
hebben. 44 In de volgende paragrafen zal ik de verschillende onderwerpen van het
consultatiewetsvoorstel uiteen zetten.
40 Consultatiewetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade. 41 Kamerstukken I 2010/11, 32 500 VI, J.
42 Kamerstukken II 2012/13, 33 552, 2, p. 6-7. 43
Memorie van Toelichting consultatiewetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, p. 5. 44 Memorie van Toelichting consultatiewetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, p. 4.
2.2. De hoofdlijnen van het consultatiewetsvoorstel
2.2.1 Zorgkosten
In het huidige recht is de schade die naasten lijden doordat zij de noodzakelijke verzorging, verpleging en begeleiding van de gelaedeerde op zich nemen slechts verhaalbaar voor zover het inschakelen van een professionele kracht normaal en gebruikelijk is. Indien hieraan is voldaan, komen maximaal de kosten die deze professionele kracht had berekend voor vergoeding in aanmerking.45 In het regeerakkoord wordt er naar gestreefd om zorg dichterbij de mensen te organiseren. Mantelzorg wordt ook in overeenstemming gebracht met de gedachte die aan artikel 8 EVRM (family life) ten grondslag ligt, namelijk dat men in staat wordt gesteld om een normaal gezinsleven te leiden. Volgens de staatssecretaris past verzorging door professionele krachten niet langer in een tijd waarin grote waarde wordt gehecht aan eigen keuzes, wij zelfredzaamheid willen bevorderen en men in onze samenleving steeds vaker een beroep wil doen op de zorg van naaste familieleden.46 Tevens kan verzorging door een naaste de levenskwaliteit van de gelaedeerde verbeteren, aldus de staatssecretaris.47 Een dergelijke gedachte heeft wel tot gevolg dat er behoefte is aan een nieuwe wettelijke regeling. In het voorstel is dan ook gekozen om voornoemde schadepost in het nieuwe artikel 6:96 lid 2 sub d BW te regelen. Op grond van artikel I onder B wordt bepaald dat sub d komt te luiden:
“Als vermogensschade komen mede voor vergoeding in aanmerking: d. redelijke kosten die een gekwetste in verband met zijn letsel maakt voor een redelijke verzorging, verpleging, begeleiding en huishoudelijke hulp” als vermogensschade worden aangemerkt.”48
Deze nieuwe bepaling zorgt ervoor dat de eis dat het inschakelen van een professionele kracht normaal en gebruikelijk moet zijn komt te vervallen, alsook dat zorgkosten die de grens van professionele kracht overstijgen (mits deze kosten redelijk zijn), gederfd inkomen en verlies van vakantiedagen van de verzorger voor vergoeding in aanmerking komen. Hoewel dit kosten van
45 Parl. Gesch. Boek 6 (Inv 3, 5 en 6), p.1288-1289.
46 Memorie van Toelichting consultatiewetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, p. 2. 47 Memorie van Toelichting consultatiewetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, p. 4. 48 Consultatiewetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, p. 1.
derden betreffen, is gekozen voor een aanpassing van artikel 6:96 BW en niet van artikel 6:107 BW omdat de staatssecretaris het aanmerkt als een schadepost van de gelaedeerde zelf. Door hier een kostenpost van de gelaedeerde zelf van te maken, heeft deze de regie over de wijze waarop zijn zorg wordt geregeld. Als de derde de verpleging en verzorging op zich neemt en zich daardoor genoodzaakt ziet minder te gaan werken, zal de schade die daarvan het gevolg is dus als schade van de gelaedeerde worden aangemerkt. Ook het overnemen van of het ondersteunen bij activiteiten die nodig zijn als gevolg van de beperkingen van de gekwetste en die gericht zij op het opheffen van een tekort aan zelfredzaamheid (persoonlijke verzorging), de ondersteunende taken die een essentieel onderdeel vormen om de kwaliteit van leven van de gekwetste te vergroten of te behouden (begeleiding) en de huishoudelijke ondersteuning komen voor vergoeding in aanmerking.49 Verheij zet de volgende casusposities uiteen om de nieuwe regeling te verduidelijken:50
Casusposities Wat wordt vergoed?
De naaste verzorgt een gelaedeerde die minder ernstig en tijdelijk letsel heeft.
Het consultatiewetsvoorstel stelt als eis dat het letsel ‘ernstig en blijvend moet zijn’. Minder ernstig letsel komt hier dus niet voor in aanmerking, waardoor er geen beroep kan worden gedaan op artikel 6:96 lid 2 sub d BW. De naaste kan dus geen vergoeding vorderen voor gederfde inkomsten, wel kan hij/zij nog een beroep doen op artikel 6:107 BW om zo een vergoeding te krijgen ter grootte van de uitgespaarde professionele kracht.
49 Memorie van Toelichting consultatiewetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, p. 17. 50 Verheij 2014, p. 220.
De naaste verzorgt een gelaedeerde die ernstig en blijvend letsel heeft.
De naaste heeft recht op een vergoeding voor
gederfde inkomsten en verlies van
vakantiedagen, mits het voldoet aan de dubbele redelijkheidstoets, die ziet op de wijze waarop de gelaedeerde in zijn reële zorgbehoefte voorziet alsmede de omvang van de kosten die daarmee gemoeid zijn. Hierbij is ook de persoonlijke relatie tussen de derde en de gelaedeerde van belang. Indien de hulp is verleend door een derde waarmee de gelaedeerde geen hechte relatie heeft (ouders, kinderen, partners e.d.), kan er slechts een beroep worden gedaan op artikel 6:107 BW.
Een niet-werkende bekende verzorgt de gelaedeerde.
De naaste heeft recht op een vergoeding van kosten die de gelaedeerde heeft uitgespaard door de derde in te schakelen in plaats van een professionele kracht. Ook wanneer er geen inkomensschade is geleden, is een vergoeding mogelijk.
Ouders van een gelaedeerd kind nemen de noodzakelijke verzorging en verpleging op zich in hun vrije tijd en nemen vakantiedagen op om het kind naar het ziekenhuis te brengen en het aldaar te bezoeken.
Op grond van artikel 6:107 BW hadden zij al recht op een vergoeding van uitgespaarde kosten van een professionele kracht. Wat betreft de opgenomen vakantiedagen kunnen zij op grond van de voorgestelde regeling tevens een beroep doen op grond van artikel 6:96 lid 2 sub d BW.
In sommige gevallen kan volgens het consultatiewetsvoorstel een keuze worden gemaakt tussen een van de concrete omstandigheden geabstraheerde vergoeding van de zorgschade met als uitgangspunt de kosten van de uitgespaarde professionele hulp, dan wel een vergoeding van de daadwerkelijk geleden schade waarbij deze met inachtneming van alle persoonlijke
omstandigheden moet worden begroot. Verheij is van mening dat deze keuze kan worden gemaakt in het geval van de tweede casuspositie die hierboven uiteen is gezet. Blijkens de Memorie van Toelichting is het ook mogelijk dat de vordering deels wordt gebaseerd op de abstracte berekening en deels op de concrete berekening, namelijk in de derde casuspositie. Wanneer de ouders van een gekwetst kind in hun vrije tijd de noodzakelijke verzorging en verpleging op zich nemen en daarnaast vakantiedagen opnemen om het kind naar het ziekenhuis
te brengen en het aldaar te bezoeken wordt de schade deels abstract en deels concreet begroot.51
2.2.2 Affectieschade
Het tweede punt van het consultatiewetsvoorstel betreft affectieschade. Dit is immateriële schade wegens het verdriet van naasten bij ernstig letsel of nabestaanden bij de dood van gelaedeerde.
52
De huidige artikelen 6:106, 6:107 en 6:108 BW bieden hiervoor geen grondslag. Het niet regelen van voornoemde schadepost in het Nederlands recht is aanleiding geweest om op 6 februari 2003 het Wetsvoorstel tot aanpassing van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Strafvordering en de Wet schadefonds geweldsmisdrijven in verband met de vergoedbaarheid van schade als gevolg van het overlijden of ernstig en blijvend letsel van naasten in te dienen.53 Er was immers twijfel geuit omtrent de houdbaarheid van deze keuze van de wetgever en er was aangedrongen op verruiming van de mogelijkheden om naasten genoegdoening te geven voor ondergaan leed, aldus de Memorie van Toelichting van het betreffende voorstel. Het wetsvoorstel stelde voor de artikelen 6:107 en 6:108 BW uit te breiden met een regeling voor de vergoeding van affectieschade voor een limitatieve kring van gerechtigden. Deze kring zou conform de nieuwe bepalingen recht hebben op een vergoeding van maximaal € 10.000,- bij ernstig en blijvend letsel dan wel bij overlijden van een dierbare. Een recht op vergoeding van deze schade strekt enerzijds tot erkenning van het aangedane leed en anderzijds tot genoegdoening in de zin dat het geschokte rechtsgevoel van de naasten in zekere zin wordt verzacht doordat van de aansprakelijke persoon een opoffering wordt verwacht.54 De kritiek van de Tweede Kamer zag met name op het feit dat er een vast bedrag en een vaste kring van gerechtigden was bepaald. Ook stond de Tweede Kamer kritisch tegenover de hanteerbaarheid van het criterium ‘ernstig en blijvend letsel’. De Tweede Kamer was van mening dat dit teveel tot discussies zou leiden.55
Bovendien was de Tweede Kamer niet overtuigd van het behalen van de doelstellingen erkenning en genoegdoening. Het wetsvoorstel werd naar aanleiding van deze punten aangepast, waarop de Tweede Kamer het nieuwe wetsvoorstel aannam en deze naar de Eerste Kamer werd gestuurd. De Eerste Kamer twijfelde aan de behoefte van naasten en nabestaanden aan affectieschade. Naar aanleiding van deze twijfel werd door het Interfacultair samenwerkingsverband Gezondheid en
51 Memorie van Toelichting consultatiewetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, p. 16. 52 Lindenbergh 1998, p. 173.
53 Kamerstukken II 2002/03, 28 781, 1. 54
Kamerstukken II 2002/03, 28 781, 3.
Recht van de Vrije Universiteit Amsterdam onderzoek gedaan naar de behoefte aan affectieschade. Uit dit onderzoek is gebleken dat een meerderheid van de naasten en nabestaanden behoefte heeft aan een vergoeding voor hun affectieschade, dat de behoefte van naasten en nabestaanden niet significant van elkaar verschilden en dat hun doel primair het verkrijgen van erkenning van de door hun geleden affectieschade is.56 Ondanks dat de uitkomst van voornoemd onderzoek positief was, werd het wetsvoorstel op 23 maart 2010 door de Eerste
Kamer verworpen.57De fracties van het CDA en de VVD vonden het voornamelijk bezwaarlijk
dat het leed van naasten werd vertaald in een financiële compensatie. Voorts waren zij van mening dat er niet voldoende variatie bestond tussen de individuele omstandigheden van de verschillende gerechtigden. Bij de VVD bestond daarnaast de vrees dat het criterium ‘ernstig en blijvend letsel’ tot teveel discussie zou leiden en heerste de mening dat de overheid zich na eventuele realisering van de nieuwe regelingen teveel met dergelijke zaken zou bemoeien en zou
de rechter hierbij meer vrijheid moeten hebben. 58 Hiermee kwam het Wetsvoorstel
Affectieschade onverwacht tot een einde. De uitkomst van voornoemd onderzoek van de Vrije Universiteit Amsterdam wordt tevens in het consultatiewetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade erkend. In dit consultatiewetsvoorstel wordt dan ook gepleit voor de mogelijkheid tot vergoeding van affectieschade. De staatssecretaris meent dat het consultatiewetsvoorstel aan nabestaanden erkenning van hun leed en genoegdoening verschaft.59 De erkenning ziet op het feit dat ernstig en blijvend letsel niet alleen een zeer ingrijpend verlies voor de gelaedeerde zelf betekent. Gelet op de nauwe betrekkingen die zijn directe naasten met hem onderhouden is het ook ingrijpend voor die naasten en de vergoeding voor affectieschade genoegdoening verschaft. De mogelijkheid om als derde schadevergoeding te vorderen als derde wordt door de bepalingen inzake affectieschade in artikel 6:107 en 6:108 BW uitgebreid.
In artikel I onder D van het consultatiewetsvoorstel is bepaald dat aan het nieuwe artikel 6:107 een sub alsmede een nieuw lid wordt toegevoegd:
“1. Indien iemand ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, lichamelijk of geestelijk letsel oploopt, is die ander behalve tot vergoeding van de schade van de gekwetste zelf, ook verplicht tot vergoeding van:
56
Huver e.a., 2007, p. 39 en Akkermans e.a. 2008, p. 69. 57 Handelingen I 2009/10, 28 781, 23, p. 1013-1014. 58 Lindenbergh 2010, p. 2.
b. een bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen bedrag of bedragen voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat geleden door de in lid 2 genoemde naasten van de gekwetste met ernstig en blijvend letsel.’
2. De naasten, bedoeld in lid 1 onder b, zijn:
a. de ten tijde van de gebeurtenis niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot of geregistreerde partner van de gekwetste;
b. de levensgezel van de gekwetste, die ten tijde van de gebeurtenis duurzaam met deze een gemeenschappelijke huishouding voert;
c. degene die ten tijde van de gebeurtenis de ouder van de gekwetste is; d. degene die ten tijde van de gebeurtenis het kind van de gekwetste is; e. degene die ten tijde van de gebeurtenis duurzaam in gezinsverband de zorg voor de gekwetste heeft;
f. degene voor wie de gekwetste ten tijde van de gebeurtenis duurzaam in gezinsverband de zorg heeft;
g. een andere persoon die in een zodanige nauwe persoonlijke relatie tot de gekwetste staat, dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat hij voor de toepassing van lid 1 onder b als naaste wordt aangemerkt.’
3. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld waarmee nader kan worden bepaald wanneer letsel als ernstig en blijvend letsel, bedoeld in lid 1 onder b, kan worden aangemerkt.
4. Indien meer dan één naaste van een zelfde gekwetste recht hebben op vergoeding van de in lid 1 onder b bedoelde schade, en het totaal van de vergoedingen een bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen bedrag overschrijdt, worden de rechten van de naasten naar evenredigheid teruggebracht tot het beloop van dat bedrag.
5. Onverminderd artikel 6, tweede lid, van de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen kunnen aanspraken van derden ter zake van als gevolg van het letsel
geleden schade niet ten nadele van het recht op schadevergoeding van de gekwetste worden uitgeoefend.
6. Hij die krachtens lid 1 tot schadevergoeding wordt aangesproken kan hetzelfde verweer voeren dat hem jegens de gekwetste ten dienste zou hebben gestaan.60
In het eerste lid van bovengenoemd artikel wordt gesproken van lichamelijk of geestelijk letsel. Om te voorkomen dat niet elke vorm van letsel in aanmerking komt voor vergoeding van affectieschade van derden, is ervoor gekozen om een vergoeding toe te kennen voor ‘ernstig en blijvend letsel’, omdat het blijvende karakter van het letsel leidt tot de zware gevolgen voor derden en deze gevolgen niet na verloop van tijd zullen verminderen.61 Degene die een beroep doet op schadevergoeding wegens affectieschade zal het ernstige en blijvende karakter van het letsel van de gelaedeerde moeten aantonen. Een blijvend functioneel verlies van 70% of meer wordt blijkens het voorstel aangemerkt als ernstig en blijvend letsel. Hoewel pas na een bepaald tijdsverloop kan worden vastgesteld of letsel daadwerkelijk blijvend is, zal in de schadeafwikkeling voornamelijk worden teruggevallen op een prognose.62 Dit percentage is niet in alle gevallen doorslaggevend. Ook de invloed die het letsel heeft op het leven van de naaste die een beroep doet op deze bepaling en de gelaedeerde speelt een rol in de toekenning. Ook kan een combinatie van de lichamelijk of uiterlijk waarneembare component van het letsel met andere componenten van het letsel een zodanig verlies of ernstige verstoring van de mogelijkheid van wezenlijk persoonlijk contact tussen het slachtoffer en dienst naasten meebrengen. Hierbij valt te denken aan: coma, ernstige karakter- en gedragsveranderingen, het algeheel verlies van het vermogen tot spreken, ernstige afasie, ernstige aantastingen van de geheugenfunctie, ernstig of algeheel verlies van zintuigen, letsels die leiden tot het verlies of een ernstige verstoring van de mogelijkheid om lichamelijk contact te hebben (derdegraads brandwonden over een groot deel van het lichaamsoppervlak of ernstige verlittekening van grote delen van in dit verband belangrijke delen van het lichaam, zoals het gelaat of de hals) en nagenoeg volledig afhankelijk worden van zodanig intensieve hulp en zorg dat de mogelijkheid van het onderhouden van een
60 Consultatiewetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, p. 2.
61 Memorie van Toelichting consultatiewetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, p. 18. 62 Hebly e.a., Ars Aequi 2015, 102.
privéleven ernstig wordt verstoord.63
In het tweede lid wordt opgesomd wie als gerechtigden worden aangemerkt. Het uitgangspunt is dat de mogelijkheid tot vergoeding van affectieschade zoveel mogelijk moet worden beperkt tot de personen die worden geacht een zeer nauwe band met de gelaedeerde te hebben. De gedachte hierachter is dat men er slechts in die gevallen gerechtvaardigd van uit mag gaan dat het letsel voor die personen een zodanig verlies meebrengt, dat een vergoeding op zijn plaats is. Mocht dit niet strikt worden gehanteerd, dan bestaat teveel onzekerheid over of van dergelijke ingrijpende gevolgen daadwerkelijk sprake is.64 Hoewel de kring van gerechtigden in sub a-f voor zich spreken, bevat sub g een open norm die door de redelijkheid en billijkheid wordt ingevuld. Deze hardheidsclausule verzorgt onder uitzonderlijke omstandigheden een recht op vergoeding voor anderen dan de in sub a-f genoemde personen. Hierbij wordt niet op basis van de formele relatie een nauwe affectieve band aangenomen, maar dient de vaststelling van de nauwe affectieve band te geschieden op grond van de feitelijke verhouding tussen de gelaedeerde en de derde.65 Voor deze vaststelling zijn factoren als de intensiteit, de aard en de duur van de relatie van belang, alsmede de (te verwachten) bestendigheid van de relatie in de toekomst en de invloed die de gebeurtenis daarop heeft. Het is ook mogelijk dat naar redelijkheid geen vergoeding wordt toegekend aan een naaste die wel tot de kring van gerechtigden behoort. Te denken valt aan de situatie waarbij een echtgenoot die zijn vrouw, die ernstig en blijvend letsel had opgelopen, had verlaten om vervolgens met een andere vrouw samen te wonen voordat hij officieel van de gelaedeerde gescheiden was.66 Wat betreft de bedragen bevat het consultatiewetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade meer differentiatie tussen gevallen dan in het eerder verworpen Wetsvoorstel Affectieschade. Er wordt immers onderscheid gemaakt tussen de categorieën van gerechtigden; hoe dichter bij de naaste bij de gelaedeerde staat, hoe hoger het bedrag dat de naaste kan krijgen. Daarnaast is de oorzaak van het ernstige en blijvende letsel van belang. Bij ernstig en blijvend letsel dat is ontstaan door een geweldsmisdrijf wordt immers een hoger bedrag toegekend aan alle gerechtigden dan bij ernstig of blijvend letsel dat is ontstaan
63 Verheij, VR 2014/6, p. 222.
64 Memorie van Toelichting consultatiewetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, p. 19. 65 Memorie van Toelichting consultatiewetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, p. 20.
door een andere oorzaak dan een geweldsmisdrijf.67 De staatssecretaris geeft onderstaand tabel voor de vaststelling van de vergoeding:68
Ernstig blijvend letsel
Ernstig blijvend letsel door geweldsmisdrijf Echtgenoten en geregistreerde partners (categorie a) € 15.000 € 17.500 Levensgezellen (categorie b) € 15.000 € 17.500 Minderjarige kinderen en ouders (categorieën c en d) € 15.000 € 17.500 Meerderjarige thuiswonende kinderen en ouders (categorie c) € 15.000 € 17.500 Pleegkinderen en ouders (categorieën e en f ) € 15.000 € 17.500 Meerderjarige niet thuiswonende kinderen en ouders (categorieën c en d) € 12.500 € 15.000 Zorg in gezinsverband (categorieën e en f) € 12.500 € 15.000
Overige nauwe persoonlijke relaties (categorie g)
€ 12.500 € 15.000
Het derde lid van het artikel biedt een houvast voor de invulling van de in het eerste lid genoemde criterium ‘ernstig en blijvend letsel’. Hoewel volgens de staatssecretaris dit criterium voldoende duidelijkheid zal verschaffen in procedures nu het in de praktijk veelal zal gaan om medisch objectiveerbare letsels en het daarom vaak onomstreden zal zijn of aan het criterium al dan niet is voldaan,69 bepaalt het derde lid dat er regels kunnen worden gesteld waarmee nader kan worden bepaald wanneer letsel als ernstig en blijvend kan worden aangemerkt als bedoeld in het eerste lid. De staatssecretaris acht het denkbaar dat het door in de praktijk veel voorkomende gevallen en door de rechter besliste concrete gevallen mogelijk zal blijken om het criterium ‘ernstig en blijvend letsel’ nader te preciseren, of dat in de praktijk voor bepaalde gevallen behoefte bestaat aan een nadere precisering van het begrip ‘ernstig en blijvend letsel’.70 Het vastleggen van bepaalde regels in een AMvB kan aan deze behoefte beantwoorden.
67 Hebly e.a., Ars Aequi 2015, p. 102.
68 Memorie van Toelichting consultatiewetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, p. 21-22. 69 Memorie van Toelichting consultatiewetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, p. 18. 70 Memorie van Toelichting consultatiewetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, p. 22.
Het vierde lid maakt het mogelijk om het totaalbedrag aan vergoedingen bij meerdere gerechtigden te beperken. Indien op grond van lid 2 sub a-f meerdere personen zijn die voor vergoeding in aanmerking komen, kan er een maximum bedrag worden vastgesteld dat moet worden uitgekeerd. De rechten van de naasten worden in dat geval naar evenredigheid teruggebracht tot het beloop van dat bedrag.71
Het vijfde lid geeft een regeling voor de situatie waarin de aansprakelijke persoon niet in staat is alle vergoedingsgerechtigden te voldoen. Het bepaalt dat in een dergelijk geval de vergoedingen die aan naasten toekomen niet in mindering kunnen komen op de vordering van de gelaedeerde zelf. Alvorens de naasten worden voldaan, wordt de affectieschade van de gelaedeerde geheel vergoed.72 Echter, in een geval waarop artikel 6 lid 1 van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (hierna: WAM) van toepassing is geldt deze rangorde niet. Immers, zowel de vordering van de gelaedeerde als de vordering van de naaste wordt naar evenredigheid voldaan. Er is hier in tegenstelling tot het vijfde lid geen sprake van voorrang van de vordering van de gelaedeerde. Te denken valt aan de situatie waarbij een verkeersslachtoffer dat ernstig letsel oploopt de verzekeraar van het slachtoffer direct aanspreekt uit hoofde van artikel 6 WAM, maar zijn vergoeding verminderd ziet doordat zijn naasten een vordering instellen tot vergoeding van affectieschade wegens ernstig en blijvend letsel van het verkeersslachtoffer. Voornoemd artikel spreekt immers van benadeelden, dus ook derden die een eigen schadevergoedingsrecht hebben jegens de aansprakelijke persoon. Het artikel ontbeert, in tegenstelling tot het vijfde lid van het voorgestelde artikel 6:107 BW, een regeling omtrent de onderlinge verhouding tussen de vorderingen van benadeelden. Aanpassing van artikel 6 WAM aan het voorgestelde artikel 6:107, vijfde lid BW is echter niet mogelijk, nu deze bepaling voortvloeit uit de Gemeenschappelijke
bepalingen behorende bij de Beneluxovereenkomst betreffende de verplichte
aansprakelijkheidsverzekering inzake motorrijtuigen.
Het zesde lid omvat de bepaling die in het huidige recht reeds is geregeld. Het houdt in dat de aansprakelijke persoon aan de naaste dezelfde verweren kan inroepen als jegens de gelaedeerde. Het recht op affectieschade is immers zo nauw samenhangend met het schadebrengende feit, dat gedragingen van het slachtoffer zelf ook jegens de naaste moeten worden tegengeworpen. Zo
71 Memorie van Toelichting consultatiewetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, p. 22.
bestaat dus de mogelijkheid tot het voeren van een eigen schuldverweer ex artikel 6:101 BW. De staatssecretaris acht het moeilijk te rechtvaardigen in een dergelijk geval de aansprakelijke persoon te verplichten de affectieschade van de naaste te vergoeden.73
Voorts is affectieschade geregeld voor nabestaanden ex artikel 6:108 BW.
In artikel I onder E van het voorstel is bepaald dat onder vernummering van het derde tot het vijfde lid, de volgende nieuwe leden worden toegevoegd:
“3. Voorts is de aansprakelijke verplicht tot vergoeding van een bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen bedrag of bedragen voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, geleden door de in lid 4 genoemde naasten als gevolg van het overlijden.
4. De naasten, bedoeld in lid 3, zijn:
a. de ten tijde van de gebeurtenis niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot of geregistreerde partner van de overledene;
b. de levensgezel van de overledene, die ten tijde van de gebeurtenis duurzaam met deze een gemeenschappelijke huishouding voert;
c. degene die ten tijde van de gebeurtenis ouder van de overledene is; d. degene die ten tijde van de gebeurtenis het kind van de overledene is;
e. degene die ten tijde van de gebeurtenis duurzaam in gezinsverband de zorg voor de overledene heeft;
f. degene voor wie de overledene ten tijde van de gebeurtenis duurzaam in gezinsverband de zorg heeft; g. een andere persoon die ten tijde van de gebeurtenis in een zodanige nauwe persoonlijke relatie tot de overledene staat, dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat hij voor de toepassing van lid 3 als naaste wordt aangemerkt.
6. Indien meer dan één naaste van een zelfde overledene recht hebben op vergoeding van
de in lid 3 bedoelde schade, en het totaal van de vergoedingen een bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen bedrag overschrijdt, worden de rechten van de naasten naar evenredigheid teruggebracht tot het beloop van dat bedrag.
7. Geen recht op vergoeding van de in lid 3 bedoelde schade bestaat, voor zover de rechthebbende op grond van dezelfde gebeurtenis reeds een vergoeding uit hoofde van artikel 107 lid 1 onder b heeft ontvangen.”74
De huidige leden één en twee blijven hetzelfde en het derde lid wordt het nieuwe vijfde lid. In het derde lid wordt de vergoeding voor affectieschade van nabestaanden uiteengezet. De kring van gerechtigden in het nieuwe vierde lid komen overeen met de kring van gerechtigden in het nieuwe artikel 6:107 BW. Deze personen hebben recht op een bij AMvB vast te stellen bedrag of bedragen voor schade die niet in vermogensschade bestaat. Onderstaand tabel geeft de voorgestelde bedragen weer:75
Overlijden Overlijden door geweldsmisdrijf Echtgenoten en geregistreerd partners (categorie a) € 17.500 € 20.000 Levensgezellen (categorie b) € 17.500 € 20.000 Minderjarige kinderen en ouders (categorieën c en d) € 17.500 € 20.000 Meerderjarige thuiswonende kinderen en ouders (categorie
c) € 17.500 € 20.000 Pleegkinderen en ouders (categorieën e en f) € 17.500 € 20.000 Meerderjarige niet thuiswonende kinderen en ouders (categorieën c en d) € 15.000 € 17.500 Zorg in gezinsverband (categorieën e en f) € 15.000 € 17.500
Overige nauwe persoonlijke relaties (categorie g)
€ 15.000 € 17.500
In de Memorie van Toelichting wordt voor het voorgestelde artikel 6:108 BW aanknoping
74 Consultatiewetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, p. 3.
gezocht bij de uitgangspunten van het voorgestelde artikel 6:107 BW. Het betreft immers dezelfde kring van gerechtigden. Daarnaast is het, evenals in het voorgestelde artikel 6:107 BW, mogelijk dat de vergoeding van affectieschade wordt beïnvloed door de eisen van redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:2 BW.76 Tevens is in het zesde lid van het voorgestelde artikel 6:108 BW een soortgelijke regeling bepaald als in het voorgestelde artikel 6:107 lid 4 BW. Indien meerdere nabestaanden gerechtigd zijn tot vergoeding van affectieschade, zullen de rechten van de nabestaanden naar evenredigheid worden teruggebracht tot het beloop van het bij AMvB vastgestelde bedrag. Het aspect waarin de bepalingen wel verschillen is het zevende lid van artikel 6:108 BW, waarin de samenloop tussen ernstig letsel en overlijden is geregeld. Wanneer een persoon reeds een vergoeding ex artikel 6:107 BW heeft ontvangen, kan aan hem geen vergoeding ex artikel 6:108 BW meer worden toegekend zodra de gelaedeerde na het oplopen van ernstig letsel komt te overlijden. Dit lid is toegevoegd om te voorkomen dat er tweemaal een vergoeding wordt toegekend. Blijkens het consultatiewetsvoorstel zal dit er in de praktijk toe leiden dat van de vergoeding die de nabestaande bij overlijden toekomt, de vergoeding die de naaste reeds heeft ontvangen in verband met het eerder opgelopen letsel wordt afgetrokken.77
2.2.3 Beslag op de aanspraak op affectieschade
De voorgestelde regeling voor de vergoeding van affectieschade brengt met zich mee dat er behoefte is aan een regeling die bepaalt dat deze vergoeding niet vatbaar is voor beslag. Artikel I onderdeel A en C stelt voor het huidige artikel 6:95 BW en 6:106 lid 2 BW te wijzigen. Hierin is bepaald dat aan het nieuwe artikel 6:95 BW een nieuw lid wordt toegevoegd, luidende:
“Het recht op een vergoeding voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, is niet vatbaar voor beslag. Voor overgang onder algemene titel is voldoende dat de gerechtigde aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken.”78
Tevens is bepaald dat het tweede lid van het huidige artikel 6:106 BW komt te vervallen.79 Hierin wordt immers geregeld dat de vergoeding wegens immateriële schade niet vatbaar is voor overgang en beslag, tenzij het bij overeenkomst is vastgelegd of ter zake een vordering in rechte
76 Memorie van Toelichting consultatiewetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, p. 25. 77 Memorie van Toelichting consultatiewetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, p. 25. 78 Consultatiewetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, p. 1.
is ingesteld. Conform het nieuwe artikel 6:95 BW is het nooit mogelijk om beslag te leggen. Een overeenkomst of vordering in rechte doet daaraan niet af. Wat betreft de overgang wordt in het nieuwe artikel 6:95 BW in tegenstelling tot het huidige artikel 6:106 lid 2 BW bepaald dat dit mogelijk is onder algemene titel en dat hiervoor slechts is vereist dat de gerechtigde deze overgang aan de wederpartij meedeelt. De ratio achter het voorstel tot wijziging van deze artikelen is de bescherming van het hoogstpersoonlijke karakter van deze schadepost, vanwege de aard van de schade.80 De nabestaande zou immers kunnen aarzelen een beroep te doen op vergoeding van affectieschade indien deze aanspraak vatbaar is voor beslag. Dit zou een onaanvaardbare bedreiging kunnen vormen voor de vrije keuze van de nabestaanden om al dan niet aanspraak te maken op affectieschade. In het voorstel is echter beoogd het beslag op de aanspraak zelf uit te sluiten. Na de uitkering is de affectieschade wel vatbaar voor beslag, in deze fase heeft de nabestaande immers al genoegdoening en erkenning gekregen.
2.2.4 Voeging in het strafproces
Op basis van het huidige recht kunnen slachtoffers zich voegen in het strafproces teneinde hun schade vergoed te krijgen. Derden kunnen zich slechts voegen om hun overlijdensschade ex het huidige artikel 6:108 BW vergoed te krijgen. Het consultatiewetsvoorstel beoogt de positie van derden te versterken door mogelijk te maken dat zij zich ook kunnen voegen in het strafproces
om hun affectieschade en/of hun zorgschade te vorderen. 81 Artikel II van het
consultatiewetsvoorstel betreft de wijziging van artikel 51f, tweede lid Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Deze komt te luiden:
“Indien de in het eerste lid genoemde persoon ten gevolge van het strafbare feit is overleden, kunnen zich voegen diens erfgenamen ter zake van hun onder algemene titel verkregen vordering en de personen, bedoeld in art. 108, eerste tot en met vierde lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek ter zake van de daar bedoelde vorderingen. Indien de in het eerste lid genoemde persoon ten gevolge van het strafbare feit letsel heeft opgelopen, kunnen zich voegen de personen bedoeld in art. 107, eerste lid, van Boek 6
80 Memorie van Toelichting consultatiewetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, p.11. 81 Hebly e.a., Ars Aequi 2015, p. 104.
van het Burgerlijk Wetboek ter zake van de daar bedoelde vorderingen.” 82
Bovengenoemde wijziging vloeit voort uit de toezegging van de staatssecretaris om een wetsvoorstel te presenteren waarin is geregeld dat ouders van minderjarige kinderen die als gevolg van een strafbaar feit ten behoeve van hun kind kosten hebben gemaakt zich kunnen voegen in het strafproces.83 De aanleiding voor deze wijziging is volgens de staatssecretaris de Amsterdamse zedenzaak tegen Robert M. In de deze zaak was het namelijk niet mogelijk om schadevergoeding toe te kennen aan de ouders van de minderjarige slachtoffers omdat er geen sprake was van rechtstreekse schade en zij dus niet konden worden aangemerkt als slachtoffers in de zin van artikel 51f lid 1 Sv,84 wat in cassatie is bekrachtigd.85 Het hof verwijst naar de wetgeschiedenis, waarin is bepaald dat er sprake is van ‘rechtstreekse schade’ als iemand getroffen is in een belang dat door de overtreden bepaling wordt beschermd, hetgeen in het algemeen niet het geval is bij rechtsopvolgers of derdebelanghebbenden. Tevens heeft het hof overwogen dat het ook aan de wetgever is te bepalen of de ouders als slachtoffer hebben te gelden. Het hof zou zijn (rechtsprekende) bevoegdheid te buiten gaan als het op eigen houtje de ouders als zodanig zou beschouwen. Door de wijziging zal een derde die kosten maakt ten behoeve van het slachtoffer deze kosten op de dader kunnen verhalen, mits het slachtoffer deze kosten ook kon verhalen als hij ze zelf zou hebben gemaakt. Immers, als het slachtoffer deze kosten zelf had gemaakt, had hij zich ter zake daarvan als benadeelde partij eveneens kunnen voegen. De mogelijkheid zich te voegen in het strafproces is niet enkel toegankelijk voor nauwe verwanten; de staatssecretaris acht het immers redelijk dat ook andere derden zoals grootouders, broers en zussen om zeer begrijpelijke redenen kosten hebben gemaakt ten behoeve van het slachtoffer.86
Met de wijziging van artikel 51f Sv is ook behoefte aan de wijziging van artikel 36f Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Op grond van dit artikel konden ten gunste van slachtoffers en hun nabestaanden in de zin van artikel 51f lid 2 Sv een schadevergoedingsmaatregel worden opgelegd. Op grond van artikel III van het consultatiewetsvoorstel wordt deze bepaling gewijzigd:
82 Consultatiewetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, p. 4. 83 Kamerstukken II 2012-2013, 33 552, p. 5.
84 Hof Amsterdam 26 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ8885. 85 HR 16 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2668.
“In artikel 36f, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht wordt na de woorden “of diens nabestaanden in de zin van artikel 51f, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering” telkens ingevoegd: , alsmede de andere in dat lid genoemde personen.”
De bepaling wordt dus in die zin gewijzigd dat het ook mogelijk is om een schadevergoedingsmaatregel op te leggen ten gunste van de naasten of nabestaanden ter zake van hun vordering tot vergoeding van affectieschade, alsmede ten behoeve van derden voor hun vordering ter zake van voor het slachtoffer gemaakte kosten.87
