Ontslag en de
arbeidsmarktpositie van de
werknemer
Een onderzoek naar de rol van de arbeidsmarktpositie van de
werknemer bij de vraag of, en onder welke voorwaarden, beëindiging
van de arbeidsovereenkomst mogelijk is op grond van het huidige- en
nieuwe ontslagrecht.
Naam: Alice Peterson
Naam: Alice Peterson (6150888) Datum van inlevering: 2 mei 2015
Inhoudsopgave
Voorwoord ... 3
Inleiding ... 4
Hoofdstuk 1 Het huidige systeem van het ontslagrecht ... 7
1.1. De preventieve ontslagtoets ... 7
1.1.1. Aanvraag van de ontslagvergunning bij het UWV ... 7
1.2. De repressieve ontslagtoets ... 9
1.2.1. De kennelijk onredelijk ontslagprocedure ... 9
1.3. De ontbindingsprocedure ... 15
Hoofdstuk 2 Het nieuwe systeem van het ontslagrecht door het wetsvoorstel werk en zekerheid ... 24
2.1. De preventieve ontslagtoets ... 24
2.2. De transitie- en billijke vergoeding ... 25
2.3. Kritiek op de transitievergoeding ... 28
Hoofdstuk 3 De rol van de arbeidsmarktpositie van de werknemer, een analyse ... 32
Hoofdstuk 4 Conclusie ... 37
Voorwoord
Voor u ligt een scriptie ten behoeve van de afsluiting van de master Privaatrechtelijke rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam. Met veel plezier heb ik mijn scriptie geschreven over de rol van de arbeidsmarktpositie van de werknemer bij de vraag of, en onder welke voorwaarden, beëindiging van de arbeidsovereenkomst mogelijk is op grond van het huidige- en nieuwe ontslagrecht.
Hierbij wil ik graag van de gelegenheid gebruik maken om mijn scriptiebegeleider, mevrouw A.A.H. van Hoek, hartelijk te bedanken voor de kans die zij mij heeft gegeven om over dit arbeidsrechtelijke onderwerp te schrijven. Daarnaast wil ik mijn ouders bedanken voor het mede mogelijk maken van mijn studietijd.
Veel leesplezier toegewenst.
Alice Peterson
Hoofdstuk 1 Inleiding
In april 2013 is tussen werkgevers, werknemers en het kabinet een sociaal akkoord gesloten. Naar aanleiding van het sociaal akkoord is op 10 juni 2014 het wetsvoorstel werk en zekerheid (hierna te noemen: het wetsvoorstel) door de Eerste Kamer aangenomen.1 Het wetsvoorstel voorziet in een ingrijpende herziening van het ontslagrecht en zal, voor dit gedeelte, van kracht worden op 1 juli 2015.2
Het kabinet zag aanleiding voor de hervorming van het ontslagrecht omdat het van mening is dat het huidige stelsel op een aantal punten tekortschiet.3 De bezwaren kunnen als volgt worden weergegeven.
Ten eerste kan een werkgever in het huidige stelsel bij eenzelfde ontslaggrond kiezen of hij een werknemer ontslaat via het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna te noemen: UWV) of via de kantonrechter, hetgeen leidt tot ongelijke behandeling in soortgelijke gevallen. Ten tweede durven oudere werknemers vaak een nieuwe baan niet aan, omdat ze daarmee hun opgebouwde ontslagbescherming verliezen. Ten derde zijn in het huidige stelsel de ontslagkosten voor werkgevers te hoog en tot slot worden de huidige ontslagvergoedingen onvoldoende productief ingezet voor het vinden van een nieuwe baan.4 Met het wetsvoorstel wordt beoogd het huidige ontslagstelsel eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers te maken. Bovendien is het wetsvoorstel meer dan het huidige stelsel gericht op het vinden van een nieuwe baan.5
Dientengevolge zullen na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel alle ontslagen die verband houden met bedrijfseconomische omstandigheden of na langdurige arbeidsongeschiktheid vooraf door het UWV worden getoetst. Alle ontslagen die verband houden met de in de persoon gelegen omstandigheden zullen door de kantonrechter worden beoordeeld.6 1 Eerstekamer.nl/wetsvoorstel/33818_wet_werk_en_zekerheid. 2 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 6 (MvT). 3 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 5 (MvT). 4 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 5 (MvT). 5 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 5 (MvT). 6 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 25 (MvT).
Daarnaast introduceert het wetsvoorstel een transitievergoeding die door de werkgever is verschuldigd bij het eindigen of niet voortzetten na een einde van rechtswege van een arbeidsovereenkomst indien de arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar heeft bestaan.7
Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de transitievergoeding enerzijds is bedoeld als compensatie voor het ontslag en anderzijds is bedoeld om de werknemer met behulp van de hiermee gemoeide financiële middelen in staat de stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.8
Vanuit de politiek zijn kritische vragen gesteld omtrent de nieuwe transitievergoeding.
Zo heeft de D66-fractie aan de regering de vraag gesteld in hoeverre is verzekerd dat de transitievergoeding zal bijdragen aan het vergemakkelijken van de transitie naar een andere baan.9
Ook vanuit de literatuur is kritiek uitgeoefend op de voorgestelde transitievergoeding. Volgens Schouten is door de introductie van de transitievergoeding iedere vorm van maatwerk onmogelijk geworden en volgens hem zal dit gebrek aan oog voor individuele omstandigheden leiden tot onrechtvaardige situaties.10
Om te kunnen beoordelen of voornoemde kritiek op het wetsvoorstel doel treft zal ik in deze scriptie onderzoeken in hoeverre de arbeidsmarktpositie van de werknemer een rol speelt bij de vraag of, en onder welke voorwaarden, beëindiging van de arbeidsovereenkomst mogelijk is op grond van het huidige- en nieuwe ontslagrecht.
De centrale probleemstelling die ik in deze scriptie beoog te beantwoorden luidt dan ook: ‘In hoeverre speelt de arbeidsmarktpositie van de werknemer een rol bij de vraag of, en onder welke voorwaarden, beëindiging van de arbeidsovereenkomst mogelijk is op grond van het huidige- en nieuwe ontslagrecht?’
7 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 38 (MvT). 8 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 38. 9 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 5, p. 32. 10
Schouten, Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk 2014/1, p. 69.
Ter beantwoording van deze vraag zal ik in hoofdstuk 1 onderzoeken in hoeverre de arbeidsmarktpositie van de werknemer op grond van het huidige recht een rol speelt bij de vraag of, en onder welke voorwaarden, beëindiging van de arbeidsovereenkomst mogelijk is. Aan bod zullen komen de preventieve ontslagtoets (1.1.), de repressieve ontslagtoets (1.2.) en de ontbindingsprocedure (1.3.). Vervolgens behandel ik in hoofdstuk 2 het nieuwe systeem van het ontslagrecht door het wetsvoorstel werk en zekerheid. Aan bod zullen komen de preventieve ontslagtoets (2.1.), de transitie- en billijke vergoeding (2.2.) en de kritiek die vanuit de politiek en literatuur op de transitievergoeding is geleverd (2.3.). In hoofdstuk 3 zal ik de rol van de arbeidsmarktpositie van de werknemer in het huidige- en nieuwe ontslagrecht analyseren. Tot slot geef ik in hoofdstuk 4 mijn conclusie weer.
Hoofdstuk 1 Het huidige systeem van het ontslagrecht
1.1. De preventieve ontslagtoets
1.1.1. Aanvraag van de ontslagvergunning bij het UWV
Artikel 6 BBA 1945
Het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna: BBA 1945) was oorspronkelijk bedoeld als wetgeving voor de noodsituatie die direct na de bezetting bestond met als doel de werkgelegenheid zo veel mogelijk in stand houden en het economisch herstel van het land bevorderen. Tot op heden is de ontslagregeling uit het BBA 1945 gehandhaafd gebleven en is zij in de praktijk vooral een maatregel geworden die de werknemer beoogt te beschermen tegen onredelijke beëindiging van de dienstbetrekking door de werkgever.11
Artikel 6 BBA 1945 bepaalt dat de werkgever voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst voorafgaande toestemming van het UWV behoeft.12
Ingevolge artikel 9 BBA 1945 is een opzegging zonder de op grond van artikel 6 BBA vereiste toestemming vernietigbaar.13
Het UWV beoordeelt op grond van artikel 3:1 van het Ontslagbesluit of het voorgenomen ontslag redelijk is. Het UWV neemt daarbij de mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer en andere belangen in aanmerking.14
Rol arbeidsmarktpositie
Bij persoonsgebonden ontslagen, waaronder wordt begrepen: ontslag op grond van disfunctioneren, verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, een verstoorde arbeidsrelatie of langdurige arbeidsongeschiktheid, kan het UWV bij de uitvoering van de redelijkheidstoets de zwakke arbeidsmarktpositie van de werknemer 15 in aanmerking nemen.16
11 Bouwens & Duk 2014, p. 347. 12
Artikel 6 lid 1 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945.
13
Artikel 9 lid 1 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945.
14
Artikel 3:1 Ontslagbesluit.
15
In de beleidsregels die door het UWV zijn vastgesteld wordt in hoofdstuk 19 de zwakke arbeidsmarktpositie van de werknemer aan de hand van de volgende factoren gedefinieerd: het beroepsperspectief, de arbeidsmarktkwalificaties, waaronder wordt begrepen: opleiding en werkervaring, de persoonlijke kwalificaties, waaronder wordt begrepen: specifieke deskundigheid en vaardigheden en de persoonlijke omstandigheden, waaronder wordt begrepen: leeftijd, geslacht,
etniciteit/nationaliteit, de aanwezigheid van fysieke/medische beperkingen (arbeidsongeschiktheid, arbeidshandicap), de aanwezigheid van specifieke persoonlijke belemmeringen (psycho-sociale factoren, mobiliteit van betrokkene, e.d.) die het verkrijgen van werk in de weg staan.
Voor ontslagen op bedrijfseconomische gronden bevat het Ontslagbesluit in artikel 4:2 lid 6 een expliciete bepaling op grond waarvan de werknemer met een zwakke arbeidsmarktpositie wordt beschermd.17 Voornoemd artikel bepaalt dat het UWV toestemming kan weigeren ten aanzien van een werknemer die overeenkomstig het eerste en derde lid voor ontslag in aanmerking komt, indien deze werknemer een zwakke arbeidsmarktpositie heeft, én dit niet het geval is met de werknemer die alsdan voor ontslag in aanmerking komt.18
Artikel 4:2 lid 6 van het Ontslagbesluit vormt een uitzondering op de hoofdregel bij ontslag op bedrijfseconomische gronden: het afspiegelingsbeginsel.19 Het afspiegelingsbeginsel is neergelegd in het eerste lid van artikel 4:2 van het Ontslagbesluit en bepaalt dat, voor zover het bij de te vervallen arbeidsplaatsen om uitwisselbare functies gaat, per leeftijdsgroep binnen een categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking worden gebracht, waarbij het aantal werknemers dat per leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking wordt gebracht voor zover mogelijk overeenkomt met de onderlinge verhouding van het aantal werknemers in elk van de leeftijdsgroepen binnen de betreffende categorie uitwisselbare functies. De tweede volzin van het eerste lid verdeelt de leeftijdscategorieën vervolgens onder in groepen van 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35 jaar, van 35 tot 45 jaar, van 45 tot 55 jaar en van 55 jaar tot de pensioengerechtigde leeftijd.20
In de praktijk wordt weinig van de afwijkingsmogelijkheid gebruik gemaakt omdat het UWV van de eerstvolgend in aanmerking komende werknemer veelal onvoldoende gegevens heeft nu deze werknemer niet voor ontslag wordt voorgedragen.21
Bovendien wordt naar mijns inziens de kans dat een eerstvolgende werknemer wél ontslagen kan worden bemoeilijkt door het afspiegelingsbeginsel. Immers de werknemers die in de leeftijdscategorie van 55 jaar en ouder vallen zullen waarschijnlijk allen een vergelijkbare zwakke arbeidsmarktpositie hebben. Zo blijkt uit de toelichting op het rekenmodel dat te vinden is op de website ‘Magontslag.nl’ dat werknemers van 55 jaar en ouder een met elkaar vergelijkbare hoge verwachte werkloosheidsduur hebben.22
16 Meijer e.a. 2010, p. 213, 226, 244-245 en 248. 17
Meijer e.a. 2010, p. 156.
18
Artikel 4:2 lid 6 Ontslagbesluit.
19
Meijer e.a. 2010, p. 158.
20 Artikel 4:2 lid 1 Ontslagbesluit. 21
Meijer e.a. 2010, p. 157.
22
Van der Werf & Heyma 2012, p. 5.
1.2. De repressieve ontslagtoets
1.2.1. De kennelijk onredelijk ontslagprocedure Artikel 7:681 BW
De kennelijk onredelijk ontslagprocedure is neergelegd in artikel 7:681 BW en vormt de grondslag voor rechterlijke toetsing van het ontslag achteraf, ook ingeval de werkgever de arbeidsovereenkomst, via de weg van artikel 6 BBA, heeft opgezegd.23 Het eerste lid bepaalt dat ‘indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen’.24 Het tweede lid onder b bepaalt dat ‘de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk geacht kan worden: wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging’.25
In de kennelijk onredelijk ontslagprocedure toetst de rechter – anders dan de wetsgeschiedenis voorschrijft – naast de reden voor het ontslag ook de gevolgen die het ontslag heeft voor de werknemer wiens arbeidsovereenkomst is opgezegd.26 Zo oordeelde de Hoge Raad in de zaak De Vries/Lampe dat ‘de onredelijkheid van het ontslag niet daarin heeft gezien, dat Lampe op grond van die situatie de dienstbetrekking met de Vries heeft doen eindigen, maar hierin dat zij in de wijze waarop zij haar heeft doen eindigen, onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de Vries’.27
23
Bouwens & Duk 2014, p. 435.
24 Artikel 7:681 lid 1 BW. 25
Artikel 7:681 lid 2 sub b BW.
26
Van der Grinten, Bouwens & Duk 2014, p. 435.
27
Hoge Raad 1 december 1961, NJ 1962, 78 (De Vries/Lampe).
Voor de vaststelling van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijke beëindiging moet gekeken worden naar de lijn die door de Hoge Raad is uitgezet in de arresten Van de Grijp/Stam en Rutten/Breed.28
De Hoge Raad heeft op 27 november 2009 in het arrest Van de Grijp/Stam geoordeeld dat bij de beoordeling van een op artikel 7:681 lid 1 en lid 2 BW gebaseerde vordering eerst aan de hand van de omstandigheden tezamen en in onderling verband moet worden vastgesteld dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag voordat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend. Volgens de Hoge Raad volgt ook in het geval van artikel 7:681 lid 2, aanhef onder b, BW reeds uit de wettelijke omschrijving dat het enkele feit dat geen voorziening voor de werknemer is getroffen, niet voldoende is om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het volgens de Hoge Raad af van alle door de rechter vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.
Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 BW een ander karakter heeft dan de vergoeding die de rechter ingevolge artikel 7:685 lid 8 BW kan toekennen. Volgens de Hoge Raad moet de rechter in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure de vergoeding begroten als schade die de werknemer als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden. De beoordeling of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag vindt plaats in een gewone procedure, waarin de regels van het bewijsrecht gelden, en de hoogte van de vergoeding wordt in deze procedure vastgesteld aan de hand van door de rechter op basis van aangevoerde stellingen vast te stellen feiten en na een afweging van de omstandigheden aan de zijde van beide partijen, waarbij de gewone regels omtrent (schade)vergoeding van toepassing zijn.
Volgens de Hoge Raad is de hoogte van de toe te kennen vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag bovendien gerelateerd aan de aard en de ernst van tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en aan de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer.
28
Van der Grinten, Bouwens & Duk 2014, p. 477.
Bij kennelijk onredelijk ontslag moet de rechter volgens de Hoge Raad zich evenwel steeds nauwkeurig rekenschap geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en dient hij daarvan in zijn beslissing ook verantwoording af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid.29
De Hoge Raad heeft op 12 februari 2010 in het arrest Rutten/Breed geoordeeld dat de in artikel 7:681 lid 1 BW bedoelde schadevergoeding in zoverre een bijzonder karakter heeft dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, zoals het door de wetgever ook wel is genoemd: ‘pleister op de wonde’, Kamerstukken II 1951-1952, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt volgens de Hoge Raad dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft om op grond van alle omstandigheden de hoogte van de van de vergoeding te bepalen.
Volgens de Hoge Raad is voor de begroting van de schadevergoeding artikel 6:97 BW van toepassing dat als algemene regel geeft dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is, en laat de rechter de vrijheid de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.
De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat hoewel de rechter dus een grote mate van vrijheid heeft bij de begroting van de schade, hetgeen hiervoor is overwogen en de daaruit voortvloeiende aard van de aansprakelijkheid van de werkgever meebrengen dat de rechter, zoals in het arrest Van de Grijp/Stam is overwogen, zich in het onderhavige geval steeds nauwkeurig rekenschap dient te geven van de concrete omstandigheden van het geval en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en dat hij daarvan in zijn beslissing ook verantwoording dient af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid.
Volgens de Hoge Raad moet de rechter de vergoeding dan ook relateren aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen.Dit laat volgens de Hoge Raad overigens onverlet dat artikel 6:97 BW de rechter
29
Hoge Raad 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596 (Van de Grijp/Stam), r.o. 4.2-4.4.
vrijlaat de hoogte van de vergoeding uiteindelijk naar billijkheid op een bedrag te vergroten.30
Rol arbeidsmarktpositie
Uit de arresten van de Hoge Raad in Van de Grijp/Stam en Rutten/breed volgt dat bij de beoordeling van de vordering op grond van artikel 7:681 lid 1 en lid 2 BW eerst moet worden vastgesteld dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag voordat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend.
De opzegging kan ingevolge ‘het gevolgencriterium’ van artikel 7:681 lid 2 aanhef onder b BW kennelijk onredelijk geacht worden. De Hoge Raad heeft - in de zojuist besproken jurisprudentie - uitgemaakt dat het gaat om een in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.
In de literatuur wordt betoogd dat op een goed werkgever in algemene zin de verplichting rust om te bewerkstelligen dat een werknemer niet kansloos op de arbeidsmarkt moet terugvallen door, bijvoorbeeld, de werknemer gedurende het dienstverband te scholen en employable te houden. Het gaat hier volgens Heerma Van Voss, De Laat, Sagel en Verhulp om de invulling van het persoonlijk karakter van de rechtsbetrekking tussen de werkgever en werknemer, die de arbeidsovereenkomst nu juist tot een bijzondere overeenkomst maakt.31 In een vonnis van de rechtbank Limburg uit 2014 is dit standpunt onderschreven.32 De rechtbank oordeelde in deze zaak dat tijdens het dienstverband gewerkt dient te worden aan de employability van de werknemer door permanente training en actualisering van kennis op een breder vlak dan het feitelijk uitgeoefende actuele beroep. Door die opdracht te verwaarlozen, ook in een tijd dat het bewustzijn van een dergelijke verplichting in de hele samenleving doorgedrongen is, is de werkgever volgens de rechtbank ten opzichte van de werknemer als goed werkgever tekort geschoten.
Echter er zijn naast de bovengenoemde uitspraak uit 2014 slechts twee – minder recente uitspraken in de lagere rechtspraak te vinden waarin de kantonrechter het ontslag kennelijk onredelijk heeft geacht wegens onvoldoende scholingsinspanningen.33
30
Hoge Raad 12 februari 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BK4472 (Rutten/Breed), r.o. 3.5.2, 3.5.3, 3.5.5, 3.5.6, 3.9.2.
31 Heerma van Voss, de Laat, Sagel, Verhulp, Tijdschrift Recht en Arbeid 2010/5, p. 6. 32
Rechtbank Limburg (ktr.) 12 november 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:9637.
33
Zie: rechtbank Utrecht (ktr.) 24 februari 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BL4231. Zie voor een vonnis waarin is uitgemaakt dat verminderde employability kan leiden tot kennelijk onredelijke opzegging maar waarin de door de werkgever
compensatie door de kantonrechter toereikend werd geacht: rechtbank Almelo (ktr.) 10 augustus 2010, ECLI:NL:RBALM:2010:BN3755.
Vervolgens dringt zich de vraag op voor wiens rekening de financiering van employability zou moeten komen. Volgens Heerma van Voss dient de financiering van employability – afhankelijk van de kosten van de scholing en de draagkracht van zowel de onderneming als van de werknemer – naar redelijkheid over de werkgever en de werknemer te worden verdeeld.34
De hoogte van de kennelijk onredelijkheidsvergoeding zal in beginsel steeds gerelateerd zijn aan de aard en de ernst van tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en aan de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer. Ingeval de opzegging kennelijk onredelijk is vanwege het nalaten van de werkgever om de werknemer tijdens het dienstverband te scholen en employable te houden, dan zal de schade in ieder geval bestaan in de kosten van die scholing en daarnaast uit een vergoeding voor het geschatte nadeel dat de werknemer lijdt doordat hij minder snel dan een wèl gedurende het dienstverband geschoolde werknemer weer een betaalde baan vindt.35
Voor de berekening van de schade, die de werknemer ten gevolge van het tekortschieten van de werkgever lijdt, kan sinds eind 2012 aansluiting gezocht worden bij de berekeningsmethode ontwikkeld door het Hugo Sinzheimer Instituut van de Universiteit van Amsterdam.36 Het rekenmodel is te vinden op de website ‘Magontslag.nl’ en berekent op basis van een aantal factoren die bepalend zijn voor de arbeidsmarktpositie van de werknemer de verwachte werkloosheidsduur van de individuele werknemer. Volgens de toelichting op het rekenmodel kunnen rechters en advocaten aan de hand van de berekende werkloosheidsduur een betrouwbare voorspelling doen van de schade die de werknemer als gevolg van het ontslag lijdt. Immers ontslagen werknemers worden – vanwege de maximale duur en maximale hoogte van de werkloosheidsuitkering – niet volledig gecompenseerd in hun inkomensverlies en dat leidt tot inkomstenderving waarvan de hoogte afhankelijk is van de daadwerkelijke werkloosheidsduur.37
34 Heerma van Voss 2008, p. 311. 35
Heerma van Voss, de Laat, Sagel, Verhulp, Tijdschrift Recht en Arbeid 2010/47, p. 6.
36
Buitenen, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2013/1, p. 3.
37
Van der Werf & Heyma 2012, p. 1.
In de toelichting op het rekenmodel wordt uitgebreid ingegaan op de bepalende factoren op grond waarvan de geschatte werkloosheidsduur wordt berekend waaronder wordt begrepen: geslacht, leeftijd en opleidingsniveau, kenmerken van de baan waaruit het individu wordt ontslagen, waaronder bedrijfstak, bedrijfsomvang, en beroepsniveau, kenmerken van het arbeidsverleden van het individu, waaronder eerdere perioden van werkloosheid, bedrijfsongevallen en gevolgde opleidingen, en conjuncturele omstandigheden.38
De Kring van kantonrechters heeft tijdens zijn vergadering op 1 november 2012 zeer positief gereageerd op de berekeningsmethode van magontslag.nl en de uitkomst hiervan wordt sindsdien veelvuldig door rechters toegepast.39
38
Van der Werf & Heyma 2012, p. 2.
39
‘Geen aanbevelingen kantonrechters voor ontslagvergoeding’, 2 november 2011, Rechtspraak.nl (zoek op geen aanbevelingen kantonrechters voor ontslagvergoeding).
1.3. De ontbindingsprocedure
Artikel 7:685 BW
Artikel 7:685 BW behelst de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan worden verzocht nadat de werkgever een ontslagvergunningsaanvraag bij het UWV heeft ingediend.40
Het eerste lid van dit artikel bepaalt dat ‘ieder der partijen te allen tijde bevoegd is zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden’.41 Het tweede lid specificeert wat als gewichtige omstandigheden moet worden beschouwd namelijk: ‘omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 677 lid 1 zouden hebben opgeleverd indien de arbeidsovereenkomst deswege onverwijld opgezegd zou zijn, alsook veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen’.42 Artikel 7:685 lid 8 bepaalt vervolgens dat ‘indien de rechter het verzoek inwilligt wegens veranderingen in de omstandigheden kan hij, zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt, aan een van de partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toekennen’.43
De hoogte van de vergoeding bij ontbinding wordt aan de hand van de – door de Kring van Kantonrechters aanbevolen – kantonrechtersformule vastgesteld.44 Deze formule luidt A x B x C, waarbij A het aantal gewogen dienstjaren is, B de beloning en C de correctiefactor.45 Voor de berekening van A wordt de diensttijd berekend aan de hand van de dienstjaren, de leeftijd bij aanvang van de arbeidsrelatie en de leeftijd bij beëindiging van de arbeidsrelatie. De dienstjaren, afgerond op hele jaren, tot het bereiken van de leeftijd van 35 jaar tellen voor 0,5 mee, de dienstjaren tussen de leeftijd van 35 en 45 tellen voor 1, de dienstjaren tussen de leeftijd van 45 en 55 tellen voor 1,5 en de dienstjaren vanaf het bereiken van de leeftijd tot 55 jaar tellen voor 2. Bij de berekening van B wordt uitgegaan van het bruto maandsalaris, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten, zoals bijvoorbeeld vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag.
40
Van der Grinten, Bouwens & Duk 2014, p. 449.
41 Artikel 7:685 lid 1 BW. 42 Artikel 7:685 lid 2 BW. 43 Artikel 7:685 lid 8 BW. 44
Heerma van Voss 2012, nr. 406.
45
De aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters 30 oktober 2008, p. 3, Rechtspraak.nl (zoek op aanbevelingen Kring van Kantonrechters).
De correctiefactor is 1 indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werkgever valt en verwijtbaarheid niet aan de orde is. Indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werknemer valt, zonder dat van enige verwijtbaarheid sprake is, dan is C gelijk aan 0.Ingeval er sprake is van verwijtbaarheid aan de zijde van één van de partijen dan wel verwijtbaarheid over en weer, dan wordt de ernst van de verwijten via de C factor tot uiting gebracht. De overige omstandigheden van het geval, zoals de slechte financiële positie van de werkgever of de afwijkende arbeidsmarktpositie van de werknemer, worden – volgens de toelichting op de Aanbevelingen – eveneens door middel van de toepassing van de C-factor tot uitdrukking gebracht.46
Rol arbeidsmarktpositie
De A-factor gaat – zo blijkt uit de toelichting op de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters – uit van het beginsel dat trouwe dienst billijkheidshalve van invloed is op de hoogte van de ontbindingsvergoeding en de leeftijdscorrectie ziet op het met ouder worden verslechterende positie van de werknemer op arbeidsmarkt.47
Uit de toelichting op de Aanbevelingen blijkt dat de C-factor kan worden benut om de kans op de arbeidsmarkt van bijvoorbeeld de oudere werknemer te onderzoeken en op deze wijze de vergoeding te beïnvloeden.48
In het navolgende zal in onderzoeken in hoeverre de arbeidsmarktpositie van de werknemer een rol speelt bij: i) het vaststellen van de ontbindingsvergoeding en ii) bij het afwijzen van een ontbindingsverzoek. Voor dit onderzoek zal ik de ontbindingsstatistieken bestuderen die jaarlijks in het maandblad ArbeidsRecht gepubliceerd worden. In de ontbindingsstatistieken worden het aantal ontbindingsbeschikkingen, de hoogte van de C-factor en het aantal afwijzingen naar reden opgenomen. Daarnaast zal ik met behulp van de zoekmachine Kluwer Navigator jurisprudentieonderzoek verrichten.
46
De aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters 30 oktober 2008, p. 4 en 5, Rechtspraak.nl (zoek op aanbevelingen Kring van Kantonrechters).
47 De aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters 30 oktober 2008, p. 4, Rechtspraak.nl (zoek op aanbevelingen Kring
van Kantonrechters).
48
De aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters 30 oktober 2008, p. 8, Rechtspraak.nl (zoek op aanbevelingen Kring van Kantonrechters).
Via de zoekmachine Kluwer navigator heb ik een beschikking van de rechtbank Amsterdam uit 2014 gevonden waarin de zwakke arbeidsmarktpositie van de werknemer in de C-factor tot uitdrukking werd gebracht. De rechtbank oordeelde dat – mede in aanmerking nemende dat de verandering in de omstandigheden grotendeels aan de werknemer te wijten was – gelet op de lengte van het verder merendeels goed uitgevoerde dienstverband en de leeftijd van de werknemer in combinatie met zijn opleiding, de eenzijdige werkervaring van de werknemer en de omstandigheid dat gesteld noch gebleken is dat de werkgever gedurende de loopbaan van de werknemer veel gedaan heeft aan de zogenaamde employability van de werknemer, er aanleiding is een vergoeding toe te kennen met correctiefactor (afgerond) 0,2.49
Daarnaast heb ik via Kluwer navigator slechts één andere beschikking gevonden waarin de zwakke arbeidsmarktpositie van de werknemer aantoonbaar van invloed is geweest op de hoogte van de ontbindingsvergoeding.
Het betreft een uitspraak van de rechtbank Amsterdam uit 2009. De kantonrechter oordeelde in deze zaak dat gelet op de combinatie van de leeftijd van de werknemer en de branche waarin hij werkzaam was – in casu ging het om een 54 jarige werknemer die werkzaam was als beleggingsstrateeg bij een bank – sprake was van een afwijkende arbeidsmarktpositie. Verwijtbaar handelen van de werkgever tezamen met de zwakke arbeidsmarktpositie van de werknemer leidde in deze zaak tot een aanpassing van de C-factor tot 1,7.50
Uit het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat het aantal uitspraken – die ik gevonden heb via Kluwer Navigator – waarin de zwakke arbeidsmarktpositie een positieve invloed heeft op de hoogte van de C-factor schaars zijn.
Een mogelijke verklaring hiervoor zou kunnen zijn dat rechters met een verborgen agenda de zwakke arbeidsmarktpositie onder de noemer ‘alle omstandigheden van het geval’ scharen zonder dit expliciet in hun overwegingen op te nemen. Gevolg hiervan is dat de rol van de arbeidsmarktpositie van de werknemer bij de vaststelling van de hoogte van de C-factor mogelijk onzichtbaar is.
Voor een onderzoek naar de vraag of de arbeidsmarktpositie van de werknemer een onzichtbare rol heeft gespeeld bij de vaststelling van de hoogte van de C-factor acht ik de ontbindingsstatistieken uit het jaar 2008 van belang, immers in dat jaar zijn de Aanbevelingen door de Kring van Kantonrechters gewijzigd.
49
Rechtbank Amsterdam 23 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:285, r.o. 11-12.
50
Rechtbank Amsterdam 9 juli 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ3895, r.o. 14-15.
De wijziging voorzag in een verlaging van de A-factor voor jongere werknemers waarvan werd aangenomen dat de arbeidsmarktpositie sterk was met als doel verlaging van het algehele vergoedingsniveau.51 Bij een sterk afwijkende arbeidsmarktpositie kon – zo blijkt uit de toelichting op de Aanbevelingen – door middel van de C-factor worden afgeweken van de gewogen dienstjaren.52
Om een verband tussen de verlaging van de A-factor en de hoogte van de C-factor te kunnen ontdekken zal ik de ontbindingsstatistieken van vijf jaar voor en vijf jaar na 2008 in mijn onderzoek meenemen.
Na bestudering van de ontbindingsstatistieken die gedurende de jaren 2003 tot en met 2013 gepubliceerd zijn 53 kan geconcludeerd worden dat vanaf het jaar 2009 het aantal ontbindingsvergoedingen met C-factor groter dan 1 is gedaald. Deze daling kan verklaard worden doordat rechters in dat jaar de nieuwe Aanbevelingen zijn gaan toepassen als gevolg waarvan het algehele vergoedingsniveau is gedaald. Uit de ontbindingsstatistieken kan niet worden afgeleid of de verlaging van de A-factor ertoe heeft geleid dat – bij een sterk afwijkende arbeidsmarktpositie van de werknemer – middels de C-factor is afgeweken van de gewogen dienstjaren. Gezien de dalende trend van het aantal ontbindingsvergoedingen met de C-factor groter dan 1 lijkt van een onzichtbare rol van de arbeidsmarktpositie van de werknemer bij de vaststelling van de hoogte van de C-factor geen sprake te zijn.
Naast de invloed van de zwakke arbeidsmarktpositie op de ontbindingsvergoeding is het tevens denkbaar dat de kantonrechter een ontbindingsverzoek om deze reden afwijst.
Voor een onderzoek naar het aantal afwijzingen acht ik de ontbindingsstatistieken uit het jaar 2008 van belang, immers dat jaar markeert het begin van de economische crisis. Deze ontwikkeling kan mogelijk van invloed zijn geweest op het aantal afwijzingen. Om een verband tussen de crisis en het aantal afwijzingen te kunnen ontdekken zal ik de ontbindingsstatistieken van vijf jaar voor en vijf jaar na 2008 in mijn onderzoek meenemen.
51
De aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters 30 oktober 2008, p. 1, Rechtspraak.nl (zoek op aanbevelingen Kring van Kantonrechters).
52
De aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters 30 oktober 2008, p. 4, Rechtspraak.nl (zoek op aanbevelingen Kring van Kantonrechters).
53
Zie hiervoor: Scholtens, ArbeidsRecht 2004/12, p. 9-10, Scholtens, ArbeidsRecht 2005/14, p. 4, Loonstra & Kruit,
ArbeidsRecht 2006/38, p. 3, Loonstra & Kruit, ArbeidsRecht 2007/27, p. 6-7, Loonstra & Kruit, ArbeidsRecht 2008/26, p.
7-8, Kruit & Loonstra, ArbeidsRecht 2009/31, p. 7-9, Kruit & Loonstra, ArbeidsRecht 2010/27, p. 10-11, Kruit & Loonstra,
ArbeidsRecht 2011/25, p. 9-11, Kruit & Loonstra, ArbeidsRecht 2012/22, p. 9-10, Kruit, ArbeidsRecht 2013/32, p. 11-13 en
Kruit, ArbeidsRecht 2014/43, p. 10-11.
Na bestudering van de ontbindingsstatistieken die gedurende de jaren 2003 tot en met 2013 gepubliceerd zijn kan geconcludeerd worden dat het aantal afwijzingen in deze periode is gestegen. Het jaar 2008 laat de grootste toename van het aantal afwijzingen zien, hetgeen mogelijk verband houdt met het uitbreken van de economische crisis. Echter bij het trekken van deze conclusie moet terughoudendheid worden betracht, immers in mijn onderzoek heb ik geen werkloosheidscijfers meegenomen.
In de ontbindingsstatistieken is slechts één ontbindingsbeschikking uit het jaar 2005 opgenomen waarin het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is afgewezen vanwege de zwakke arbeidsmarktpositie van de werknemer.54
Het betreft een beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad uit 2005. In deze zaak had het Centrum voor Werk en Inkomen (de voorloper van het huidige UWV) het verzoek van de werkgever om een ontslagvergunning voor het desbetreffende personeelslid afgewezen om de reden dat het verzoek zou zijn ingediend wegens of met het oog op de overgang van onderneming. De werkgever diende vervolgens een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in bij de kantonrechter wegens gewijzigde omstandigheden, in het onderhavige geval gelegen in bedrijfseconomische omstandigheden. De werkneemster heeft tegen het verzoek als enige verweer gevoerd dat zij, als arbeidsgehandicapte vanuit een eerder dienstverband, na ontbinding van de arbeidsovereenkomst een onevenredig zwakke positie op de arbeidsmarkt heeft. De werkneemster heeft derhalve met een beroep op de reflexwerking van artikel 4:2 zesde lid, Ontslagbesluit, waarin aan het CWI de bevoegdheid wordt gegeven een verzoek om een ontslagvergunning te weigeren ten aanzien van een werknemer die bij toepassing van het anciënniteitsbeginsel, indien deze werknemer een zwakke arbeidsmarktpositie heeft en dit niet het geval is met de werknemer die alsdan voor ontslag in aanmerking komt, verzocht om afwijzing van het verzoek.
De kantonrechter oordeelde in deze zaak dat de zwakke arbeidsmarktpositie van de werknemer aannemelijk is geworden door de toelichting van de gemachtigde van de werknemer en mede haar leeftijd in aanmerking genomen. Voor het afwijzen van het ontbindingsverzoek achtte de kantonrechter van belang dat ingeval het CWI de ontslagvergunningaanvraag van de werknemer inhoudelijk had beoordeeld, dan aannemelijk zou moeten worden geacht dat haar beroep op voormelde bepaling in het Ontslagbesluit een
54
Loonstra & Kruit, ArbeidsRecht 2007/27, p. 6-7.
goede kans van slagen had gemaakt. Immers, zo redeneert de kantonrechter, de werkgever heeft niet aangevoerd dat het bezwaar van een zwakke arbeidsmarktpositie tevens geldt voor de werknemer die, als het verweer van de verwerende partij slaagt, op grond van het anciënniteitbeginsel vervolgens voor ontslag wordt voorgedragen. De rechtbank concludeerde dat voor aanvaarding van reflexwerking in dit geval aanleiding was omdat de vergunningaanvraag niet inhoudelijk werd getoetst en zonder die reflexwerking aan de werknemer iedere mogelijkheid van een beroep op die beschermende bepaling zou worden onthouden. De kantonrechter wees het ontbindingsverzoek derhalve af.55
Naast de in de ontbindingsstatistieken opgenomen beschikking uit 2005 heb ik via Kluwer navigator slechts twee uitspraken gevonden waarin de kantonrechter tot afwijzing van het ontbindingsverzoek overgaat wegens de zwakke arbeidsmarktpositie van de werknemer.
De eerste zaak betreft een beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch uit 2011. In deze zaak had het UWV de werkgever toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen. De werknemer heeft zich hiertegen verweert met een beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging wegens ziekte. De werkgever heeft – voor het geval de opzegging niet zou leiden tot een einde van de arbeidsovereenkomst – om ontbinding verzocht. Aan het verzoek heeft de werkgever ten grondslag gelegd dat zij is getroffen door de malaise in de bouw waardoor zij vanaf eind 2009 geconfronteerd is met aanzienlijke omzetverliezen en als gevolg daarvan met ernstige financiële verliezen. De werknemer heeft de gestelde bedrijfseconomische noodzaak betwist vanwege het ontbreken van financiële informatie. Daarnaast verweerde de werknemer zich met een beroep op zijn persoonlijke omstandigheden. Volgens de werknemer is zijn arbeidsmarktperspectief gezien zijn leeftijd, eenzijdige opleiding en arbeidshandicap bijzonder ongunstig.
De kantonrechter achtte in het onderhavige geval geen verband aanwezig tussen het verzoek en het opzegverbod, in het bijzonder niet het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW nu gesteld noch gebleken is dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst is verzocht vanwege de arbeidsongeschiktheid van de werknemer.
55
Rechtbank Zwolle-Lelystad (ktr. Deventer) 30-11-2005, ECLI:NL:RBZLY:2005:AU7235, r.o. 2, 3, 5.
De kantonrechter oordeelde vervolgens dat – op basis van de in het geding gebrachte stukken – vaststaat dat er bij de werkgever sprake is van een negatieve bedrijfseconomische situatie en dat het de werkgever vrijstaat om noodzakelijke maatregelen te nemen, waaronder het beëindigen van dienstverbanden met haar werknemers. Volgens de kantonrechter staan tegenover de bedrijfseconomische belangen van de werkgever de persoonlijke omstandigheden van de werknemer waaronder in casu de 60-jarige leeftijd van de werknemer, het gegeven dat hij vanaf medio 1985 gedeeltelijk arbeidsongeschikt was in de zin van de WAO en dat hij een WAO-uitkering ontving gebaseerd op een mate van arbeidsongeschiktheid van 35-45 %.
Daarnaast achtte de kantonrechter van belang dat de werknemer al vanaf 1994, derhalve al ruim 16 jaar, bij de werkgeefster werkzaam is geweest als (voorman) tegelzetter, voor welke werkzaamheden hij op dit moment volledig arbeidsongeschikt is.
De rechtbank komt dan tot de conclusie dat al deze feiten en omstandigheden er in het geval van de werknemer ertoe leiden dat de werknemer moeilijk inzetbaar is op de arbeidsmarkt. Bovendien is naar het oordeel van de kantonrechter gesteld noch gebleken dat de inzetbaarheid op de arbeidsmarkt van de werknemer gedurende zijn dienstverband bij werkgeefster is verbreed of verhoogd door scholing of enige (vak)opleiding. Dit betekent, zo redeneert de kantonrechter, dat zijn arbeidsmarktpositie zwak te noemen is en dat hij een belang heeft bij het behoud van zijn arbeidsovereenkomst bij de werkgeefster. Het belang van de werknemer weegt naar het oordeel van de kantonrechter derhalve zwaarder dan het belang van werkgeefster bij toewijzing van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek in de gegeven slechte bedrijfseconomische situatie. Gelet op het voorgaande komt de kantonrechter tot de slotsom dat het verzoek van de werkgeefster tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal moeten worden afgewezen.56
De tweede zaak betreft een beschikking van de rechtbank Zeeland-West Brabant uit 2013. In deze zaak heeft de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht wegens een verandering in omstandigheden, gelegen in bedrijfseconomische omstandigheden. De werknemer heeft zich hiertegen verzet door diverse kanttekeningen te plaatsen bij de bedrijfseconomische omstandigheden en daarnaast een beroep te doen op zijn uiterst zwakke positie op de arbeidsmarkt als gevolg van zijn nierziekte.
56 Rechtbank ’s-Hertogenbosch (ktr.) 14-04-2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BQ1694, r.o. 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.6, 3.9.
De kantonrechter oordeelde dat de werkgever voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de reden van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet gelegen is in de arbeidsongeschiktheid van de werknemer, maar in de noodzaak tot reorganisatie in verband met bedrijfseconomische omstandigheden. Volgens de kantonrechter heeft de werkgever als ondernemer in het kader van deze reorganisatie enige beleidsvrijheid om haar organisatie zo te wijzigen als haar wenselijk en noodzakelijk voorkomt. De werkgever had in het onderhavige geval de reorganisatie vorm gegeven met een herstructureringsprogramma als gevolg waarvan op de afdeling waar de werknemer werkzaam was arbeidsplaatsen moesten vervallen. Om te bepalen wiens arbeidsplaats moest vervallen, heeft de werkgever het afspiegelingsbeginsel toegepast.
De kantonrechter oordeelde vervolgens dat het afspiegelingsbeginsel – waar beide partijen zich op beroepen – in het Ontslagbesluit is geregeld en dat op grond van artikel 4:2 lid 5 van het Ontslagbesluit (thans artikel 4:2 lid 6 Ontslagbesluit) hiervan kan worden afgeweken in het geval de betrokken werknemer een zwakke arbeidsmarktpositie heeft en dit niet het geval is voor de werknemer die op grond van het afspiegelingsbeginsel na hem voor ontslag in aanmerking zou komen. Gelet op de specifieke situatie van de werknemer en zijn specifieke beroep op artikel 4:2 lid 5 van het Ontslagbesluit is – naar het oordeel van de kantonrechter – door de werkgever onvoldoende gemotiveerd aangevoerd waarom zij in dit geval niet ten gunste van de werknemer van het afspiegelingsbeginsel is afgeweken. Volgens de kantonrechter geldt dit temeer nu de werkgever niet heeft weersproken dat de werknemer ernstig ziek is, de prognoses somber zijn en hij in het meest gunstige geval te maken zal hebben met een zeer lange herstelperiode, hetgeen in combinatie met zijn leeftijd en zijn (chronische) ziekte, zijn kansen op een al overvolle arbeidsmarkt tot nihil reduceert en hij derhalve een groot belang heeft bij behoudt van zijn functie met de mogelijkheid tot re-integratie daarin. Bovendien is volgens de kantonrechter gesteld noch gebleken dat degene die na de werknemer in aanmerking komt voor ontslag in een vergelijkbare positie verkeert. De conclusie van de rechtbank luidde dan ook dat onder voorgaande omstandigheden de werkgever onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de arbeidsovereenkomst met de werknemer wegens verandering in de omstandigheden billijkheidshalve of na korte tijd behoort te eindigen. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst werd derhalve afgewezen.57
57
Rechtbank Zeeland-West-Brabant (Kamer voor kantonzaken Middelburg) 30-12-2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:10634, r.o. 2-8.
Uit het bovenstaande volgt dat het aantal uitspraken in de lagere rechtspraak waarin de kantonrechter het ontbindingsverzoek wegens de zwakke arbeidsmarktpositie van de werknemer afwijst eveneens schaars zijn.
Bovendien ging het in alle gevallen om bedrijfseconomische ontslagen van arbeidsgehandicapte of zieke werknemers.
Met de invoering van het wetsvoorstel toetst de kantonrechter uitsluitend alle persoonsgebonden ontslagen. Voor kantonrechters blijft het evenwel mogelijk om een ontbindingsverzoek wegens de zwakke arbeidsmarktpositie van de werknemer af te wijzen. Of kantonrechters van deze mogelijkheid gebruik zullen maken is naar mijns inziens nog maar de vraag, immers gedurende een periode van tien jaar zijn er in de lagere rechtspraak geen afwijzingen van ontbindingsverzoeken wegens de in de persoon gelegen omstandigheden te vinden die verband houden met de zwakke arbeidsmarktpositie van de werknemer.
Hoofdstuk 2 De nieuwe inrichting van het ontslagrecht door het
wetsvoorstel werk en zekerheid
Met het wetsvoorstel wordt beoogd tot een eenduidig en eenvoudiger ontslagrecht te komen dat bijdraagt aan het bevorderen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. Derhalve komt het BBA 1945 te vervallen en worden de ontslagcriteria uit het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde lagere wetgeving opgenomen in het Burgerlijk Wetboek.58
2.1. De preventieve ontslagtoets
UWV procedure en procedure bij kantonrechter
De preventieve ontslagtoets blijft, zo blijkt uit de Memorie van Toelichting, gehandhaafd. Afhankelijk van de ontslaggrond zal de preventieve toets uitgevoerd worden door het UWV of de kantonrechter. Uit de toelichting blijkt dat alle ontslagen die verband houden met bedrijfseconomische omstandigheden of na langdurige arbeidsongeschiktheid door het UWV preventief zullen worden getoetst. Alle ontslagen die verband houden met de in de persoon gelegen omstandigheden zoals bijvoorbeeld disfunctioneren, verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer of vanwege een verstoorde arbeidsverhouding zullen door de kantonrechter worden getoetst. Met deze nieuwe inrichting van de preventieve toets kan een werkgever bij eenzelfde ontslaggrond niet langer kiezen tussen het UWV of de kantonrechter.59
Redelijke grond voor ontslag
In de Memorie van Toelichting benadrukt de wetgever dat als algemene regel geldt dat ontslag geoorloofd is indien daar een redelijke grond voor is. Om juridisering van het ontslag te voorkomen en de rechtszekerheid te bevorderen worden er zo concreet mogelijke normen in de wet opgenomen om te beoordelen of er een redelijke grond voor ontslag is, overeenkomstig de regels die thans hiervoor zijn gesteld in het Ontslagbesluit en in de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV.60 Een redelijke grond voor ontslag kan, zoals thans op grond van de bestaande regels geldt, bestaan uit bedrijfseconomische redenen, langdurige arbeidsongeschiktheid en andere niet- bedrijfseconomische redenen.61
58 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 24-25 (MvT). 59 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 25. 60 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 43. 61 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 43-44 (MvT).
2.2. De transitie- en billijke vergoeding Artikel 7:673 lid 1 BW
Het nieuwe artikel 7:673 lid 1 BW bepaalt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en a) de arbeidsovereenkomst: i) door de werkgever is opgezegd of ii) op verzoek van de werkgever is ontbonden of iii) na het einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet, of b) de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever: i) door de werknemer is opgezegd ii) op verzoek van de werknemer is ontbonden of iii) na een einde van rechtswege op initiatief van de werknemer niet aansluitend is voortgezet.62
Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de transitievergoeding enerzijds bedoeld is als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de werknemer met behulp van de hiermee gemoeide financiële middelen in staat de stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. Door de introductie van de transitievergoeding komt de kennelijk onredelijk ontslagprocedure, en daarmee het criterium of het ontslag redelijk is in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen de ondervangen, te vervallen omdat hierin wordt voorzien door de transitievergoeding.63 De kennelijk onredelijk ontslagvergoeding op basis van het gevolgencriterium wordt, met andere woorden, als het ware geforfaiteerd in de transitievergoeding.64
Ingevolge het nieuwe artikel 7:673 lid 2 BW is de transitievergoeding over de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst gelijk aan een zesde van het in geld vastgestelde loon per maand voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd en gelijk aan een kwart van het in geld vastgestelde loon per maand voor elke daarop volgende zes maanden.65
62 Het nieuwe artikel 7:673 lid 1 BW. 63
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 38.
64
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 34 (MvT).
65
Het nieuwe artikel 7:673 lid 2 BW.
Indien de werknemer bij het eindigen of niet voorzetten van de arbeidsovereenkomst 50 jaar of ouder is en de arbeidsovereenkomst ten minste 120 maanden heeft geduurd is, in afwijking van artikel 673, lid 2 BW, de transitievergoeding over elke periode van zes maanden na het bereiken van de leeftijd van 50 jaar bij de werkgever is dienst is geweest, gelijk aan de helft van het in geld vastgestelde loon per maand.66 Deze regeling zal met ingang van 1 januari 2020 komen te vervallen.67
Voorts bepaalt het tweede lid van het nieuwe artikel 7:673 BW dat de transitievergoeding maximaal EUR 75.000 bedraagt of een bedrag gelijk aan ten hoogste het loon over twaalf maanden indien dat loon hoger is dan dat bedrag.68
Volgens de Memorie van Toelichting wordt, door het toepassen van een hogere berekeningsmaatstaf voor oudere werknemers, het gevolg van de minder gunstige arbeidsmarktpositie van deze groep werknemers in de huidige economische situatie niet alleen door de werknemer gedragen en draagt de werkgever bij aan de bevordering van werk-naar-werk van de werknemer die jarenlang bij hem werkzaam is geweest en nu genoodzaakt wordt elders te werken.69
De belangrijkste reden voor het maximeren van de transitievergoeding is, volgens de toelichting, dat te hoge ontslagkosten voor werkgevers worden voorkomen en dat werknemers met een hoger inkomen over het algemeen beschikken over een betere arbeidsmarktpositie dan werknemers met lagere inkomens. Een transitievergoeding van maximaal een jaarsalaris wordt door de wetgever voor deze groep werknemers afdoende geacht omdat wordt aangenomen dat zij vaak sneller werk vinden en eerder de inkomensderving als gevolg van het ontslag kunnen opvangen.70
In de Memorie van Toelichting wordt deze stelling niet nader onderbouwd en het is naar mijns inziens maar de vraag of een hoog inkomen op zichzelf bepalend is voor de arbeidsmarktpositie van de werknemer. Naar mijn idee kunnen hierbij ook andere factoren een rol spelen, zoals bijvoorbeeld de leeftijd en het opleidingsniveau van een werknemer.71
66
Het nieuwe artikel 7:673a lid 1 BW.
67
Het nieuwe artikel 7:673a lid 4 BW.
68 Het nieuwe artikel 7:673 lid 2 BW. 69
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 40-41.
70
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39.
71
Dit standpunt wordt door de Raad van State onderschreven. Zie hiervoor: Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 44-45.
Volgens de toelichting is een jaarsalaris voor werknemers met lagere inkomens wellicht niet toereikend en voor hen kan de transitievergoeding derhalve oplopen tot maximaal EUR 75.000 als hun jaarsalaris lager is dan dat bedrag.72
Voorts blijkt uit de Memorie van Toelichting dat op de transitievergoeding kosten in mindering kunnen worden gebracht die verband houden met maatregelen gericht op het bevorderen van het vinden van een andere baan bij (dreigend) ontslag. Hierbij valt te denken aan kosten voor scholing of outplacement, maar bijvoorbeeld ook aan een langere dan de wettelijke opzegtermijn zodat een werknemer langer in de gelegenheid is om vanuit zijn baan naar een andere baan om te zien. Daarnaast kunnen op de transitievergoeding ook andere kosten in mindering worden gebracht die verband houden met het bevorderen van de bredere inzetbaarheid van werknemers en die eerder tijdens het dienstverband zijn gemaakt door de werkgever die ook de transitievergoeding verschuldigd is.73
Artikel 7:671c sub BW
Het nieuwe artikel 7:671c lid 2 sub b BW bepaalt dat de kantonrechter aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.74
Volgens de Memorie van Toelichting gaat het bij voornoemd artikel om uitzonderlijke gevallen waarbij de vergoeding een ander karakter heeft dan de transitievergoeding.
Uit de toelichting blijkt dat voor het toekennen van de additionele billijke vergoeding gedacht worden aan een situatie waarbij i) als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag of ii) een situatie waarbij een werkgever discrimineert, de werknemer bezwaar maakt, en er een onwerkbare situatie ontstaat en niets anders rest dan ontslag of iii) een situatie waarbij een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsrelatie ontstaat of iv) een situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg realiseren of v) een situatie
72
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39.
73
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 40.
74
Het nieuwe artikel 7:671c lid 2 sub c BW.
waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden.75
Vervolgens rijst de vraag of – naast deze door de wetgever geformuleerde voorbeelden – het nalaten van de werkgever om de werknemer gedurende het dienstverband te scholen en employable te houden gekwalificeerd zou kunnen worden als ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever’ in de zin van het nieuwe artikel 7:671c lid 2 sub b BW.
In het Nader Rapport benadrukt de wetgever dat in de billijke vergoeding uitdrukkelijk niet het gevolgencriterium ligt besloten, immers deze elementen worden reeds geacht te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding.76 Daarmee lijkt de mogelijkheid voor rechters om de zwakke arbeidsmarkpositie van de werknemer een rol te laten spelen bij de toekenning van de billijke vergoeding door de wetgever te zijn uitgesloten. In de praktijk zal moeten blijken welke invulling rechters aan deze billijke vergoeding zullen geven.77
2.3. Kritiek op de transitievergoeding
Op 5 november 2013 verscheen het advies van de Afdeling van de Raad van State waarin de Raad van State kritisch heeft gereageerd op de invoering van de transitievergoeding. De Raad van State stelt in zijn advies dat het wetsvoorstel terecht oog heeft voor de toenemende vraag naar employability en bevordering van transitie op de arbeidsmarkt, maar volgens de Raad van State schiet de uitwerking van de transitievergoeding op een aantal punten tekort om die doelstellingen van het wetsvoorstel te realiseren.
Volgens de Raad van State is voor het vergroten van employability van werknemers de koppeling van de transitievergoeding aan het einde van de arbeidsovereenkomst onvoldoende effectief. Wanneer aan transitie wordt gewerkt als ontslag dreigt, is dat in veel gevallen te laat, in ieder geval voor werknemers in vaste dienst. In plaats van een faciliteit bij het einde van het dienstverband is volgens de Raad van State daarom behoefte aan andere vormen van bevordering van employability. Dit vereist ook inspanningen van de werknemer tijdens het dienstverband in zijn blijvende inzetbaarheid en daarmee werkzekerheid op de arbeidsmarkt. Volgens de afdeling is daarbij van belang dat de transitievergoeding zoals die in het voorstel
75
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 34.
76 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 61. 77
Zie in dit verband: Schouten, Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk 2014/1, p. 63. Volgens Schouten mag – in het licht van de bedoeling van de wetgever – worden verwacht dat rechters niet snel zullen trachten de grenzen van het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ op te rekken.
is vormgegeven een te vrijblijvend karakter houdt, nu deze vergoeding niet is gekoppeld aan het doel waarvoor deze mede bestemd is, te weten een werk-naar-werktraject of scholing en opleiding.78
In het nader rapport stelt het kabinet zich op het standpunt dat niet gesteld kan worden dat de transitievergoeding een te vrijblijvend karakter houdt. Volgens het kabinet hangt dat mede af van de wijze waarop hiermee wordt omgegaan door de sociale partners en door individuele werkgevers en werknemers. Het kabinet benadrukt dat een advies van de Stichting van de Arbeid invulling zal krijgen in een ministeriele regeling, die bepaalt dat op de transitievergoeding kosten in mindering worden gebracht die verband houden met maatregelen gericht op het bevorderen van het vinden van een andere baan bij (dreigend) ontslag. Verder wijst het kabinet op de mogelijkheid die het wetsvoorstel biedt om bij cao af te wijken van de wettelijke regeling voor de transitievergoeding. Dit is een expliciete wens van de sociale partners geweest zodat zij zelf regels kunnen treffen voor het bevorderen van van-werk-naar-werk transities.
Dit kunnen zij volgens het kabinet realiseren door ontslagen werknemers aanspraak te geven op (aan de transitievergoeding gelijkwaardige) voorzieningen die zijn gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de werkloosheidsduur.79
In het verslag zijn door de leden van de D66-fractie diverse kritische vragen gesteld omtrent de voorgestelde transitievergoeding.
Zo vroegen leden uit de D66-fractie in het verslag aan de regering in hoeverre is verzekerd dat de transitievergoeding daadwerkelijk zal bijdragen aan het vergemakkelijken van de transitie naar een andere baan.80
De regering gaf op deze vraag antwoord in de nota naar aanleiding van het verslag en stelt daarin dat uit de evaluatie van de experimenten van-werk-naar-werk blijkt dat scholing van werk-naar-werk trajecten bijdragen aan de transitie naar een nieuwe baan. De regering benadrukt dat uit het experiment blijkt dat van de werknemers die een van-werk-naar-werk traject hebben afgerond, op het moment van evaluatie 66 procent een nieuwe baan heeft gevonden.81 78 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 11. 79 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 14-15. 80 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 5, p. 32. 81 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 77-78.
De leden uit de D66- fractie hebben de regering vervolgens in het verslag gevraagd in te gaan op opties om extra waarborgen op te nemen in het wetsvoorstel, opdat bij iedere werknemer geïnvesteerd wordt in scholing.82
De regering gaf op deze vraag antwoord in de nota naar aanleiding van het verslag en stelt daarin dat de introductie van een (niet nader geconcretiseerde) wettelijke verplichting tot scholing geen rekening houdt met het feit dat scholing niet voor alle werknemers nuttig is. Een verplichting zou volgens de regering dus tot overbodige en weinig rendabele scholingsuitgaven kunnen leiden voor een deel van de werknemers.83
In de literatuur is eveneens kritisch gereageerd op de invoering van de transitievergoeding. Van Zanten-Baris benadrukt dat de transitievergoeding kan worden ingezet ten behoeve van de inzetbaarheid van de werknemer op de arbeidsmarkt. Volgens Van Zanten-Baris is niet duidelijk hoe dwingend deze uitnodiging tot het investeren in de eigen inzetbaarheid moet worden opgevat. Daarnaast kan de mogelijkheid om eerder gemaakte kosten af te trekken van de transitievergoeding volgens Van Zanten-Baris het onwenselijke effect hebben dat een werknemer, die voelt aankomen dat hij moet vertrekken, een aangeboden cursus of scholing kan weigeren, omdat hij weet dat de kosten zullen worden afgetrokken van zijn transitievergoeding. Een ander ongewenst effect is volgens Van Zanten-Baris dat juist werknemers die moeite hebben met de transitie naar ander werk worden getroffen. Zo stelt Van Zanten-Baris dat werknemers die slechtere kansen hebben op de arbeidsmarkt relatief weinig, door hun werkgever gefaciliteerde, scholingsactiviteiten hebben ontplooid in de periode voordat sprake was van ontslag. Alleen door continue te investeren in inzetbaarheid kan de werkzekerheid van werknemers worden bevorderd. Indien de werkgever pas loopbaanbevorderende faciliteiten aanbiedt in de periode (kort) voorafgaand aan het ontslag, is het volgens Van Zanten-Baris te laat om de inzetbaarheid nog werkelijk te vergroten. Van Zanten-Baris is aldus van mening dat door de mogelijkheid om de gemaakte kosten van de transitievergoeding af te trekken juist de werknemer, voor wie de transitievergoeding bij uitstek is bedoeld, wordt getroffen.84
Volgens Kruit stelt de Raad van State zich terecht op het standpunt dat de transitievergoeding een te vrijblijvend karakter behoudt, nu deze vergoeding niet is gekoppeld aan het doel waarvoor deze is bestemd, te weten een werk-naar-werktraject of scholing en opleiding. Kruit
82
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 5, p. 4.
83
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 4.
84
Van Zanten-Baris, Tijdschrift Recht en Arbeid 2014/28, p. 2-3.
stelt dat zonder waarborgen dat de transitievergoeding op een nuttige wijze wordt gebruikt voor employability en transitie naar ander werk het wetsvoorstel louter een verlaging van de ontslagvergoeding bewerkstelligt. Volgens Kruit merkt de Raad van State in het verlengde hiervan terecht op dat de transitievergoeding niet zou moeten worden gekoppeld aan de lengte van het dienstverband, nu de duur van het dienstverband niets zegt over de transitievergoeding die noodzakelijk is om de employability van de betreffende werknemer te vergoten. Kruit meent dat het voor de hand ligt dat een jongere werknemer van 23 jaar met slechts drie jaar werkervaring meer transitiekosten moet maken die zijn gericht op het vergroten van de (werkinhoudelijk) capaciteiten, terwijl bij een ervaren oudere werknemer van 48 jaar die al 24 jaar in dienst is wellicht meer moet worden ingezet op begeleiding bij het vinden van een andere baan door bijvoorbeeld een outplacementbureau. De jongere werknemer die gebaat is bij het volgen van een opleiding heeft meer (scholings)kosten dan de oudere werknemer die een outplacementbureau inschakelt, terwijl de jongere werknemer slechts een maandsalaris aan transitievergoeding krijgt en de oudere werknemer maar liefst acht maandsalarissen. Kruit is aldus van mening dat met een berekeningswijze die is gerelateerd aan de lengte van het dienstverband niet een optimale allocatie van de transitievergoeding wordt nagestreefd.85
Tot slot plaatst Schouten een kritische kanttekening bij de voorgestelde transitievergoeding. Zo stelt Schouten dat hoewel niet kan worden ontkend dat het voorgestelde systeem de rechtszekerheid ten goede zal komen, men bij de rechtsvaardigheid van het ontslag in het individuele geval vraagtekens kan plaatsen. Schouten benadrukt dat door de introductie van de transitievergoeding iedere vorm van maatwerk onmogelijk lijkt te zijn geworden. Of de werknemer nu jong en hoogopgeleid is met zeer goede kansen op de arbeidsmarkt, of oud, laag en eenzijdig geschoold en bovendien behept met een chronische ziekte of handicap, de regering acht de transitievergoeding voor wat betreft de negatieve gevolgen van het ontslag voor iedere werknemer voldoende. Schouten concludeert dat dit gebrek aan oog voor individuele omstandigheden zal leiden tot onrechtvaardige situaties. 86
85
Kruit, Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk 2014/1, p. 52-59.
86
Schouten, Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk 2014/1, p. 69.
Hoofdstuk 3 De rol van de arbeidsmarktpositie van de werknemer, een
analyse
Preventieve ontslagtoets
In het huidige ontslagstelsel kan het UWV, bij de redelijkheidstoetsing van persoonsgebonden ontslagen, de zwakke arbeidsmarktpositie van de werknemer in aanmerking nemen.
Bij ontslagen wegens bedrijfseconomische omstandigheden biedt artikel 4:2 lid 6 van het Ontslagbesluit bescherming van de zwakke arbeidsmarktpositie van de werknemer. Voornoemd artikel vormt een uitzondering op het afspiegelingsbeginsel en bepaalt dat het UWV toestemming kan weigeren indien de werknemer die voor ontslag in aanmerking komt een zwakke arbeidsmarktpositie heeft én dit niet het geval is met de werknemer die alsdan voor ontslag in aanmerking komt
De ontslagpraktijk laat zien dat van deze afwijkingsmogelijkheid weinig gebruik wordt gemaakt omdat het UWV van de eerstvolgend in aanmerking komende werknemer veelal onvoldoende gegevens heeft nu deze werknemer niet voor ontslag wordt voorgedragen. Bovendien wordt naar mijns inziens de kans dat een eerstvolgende werknemer wél ontslagen kan worden bemoeilijkt door het afspiegelingsbeginsel. Immers de werknemers die in de leeftijdscategorie van 55 jaar en ouder vallen zullen waarschijnlijk allen een vergelijkbare zwakke arbeidsmarktpositie hebben.
Met de invoering van het wetsvoorstel werk en zekerheid zal het UWV alle ontslagen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid en bedrijfseconomische omstandigheden preventief gaan toetsen. Doordat de ontslagcriteria uit het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde lagere wetgeving in het Burgerlijk Wetboek zullen worden opgenomen zal de preventieve toets inhoudelijk niet veranderen, als gevolg waarvan de rol van de arbeidsmarktpositie van de werknemer in het nieuwe ontslagstelsel ongewijzigd zal blijven.
Repressieve ontslagtoets
In het huidige ontslagstelsel kan het ontslag achteraf door de rechter in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure worden getoetst.
De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat in deze procedure eerst moet worden vastgesteld dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag voordat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend.
De opzegging kan ingevolge ‘het gevolgencriterium’ van artikel 7:681 lid 2 aanhef onder b BW kennelijk onredelijk geacht worden, waarbij het volgens de Hoge Raad gaat om een in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.
In de literatuur wordt betoogd dat op een goed werkgever in algemene zin de verplichting rust om te bewerkstelligen dat een werknemer niet kansloos op de arbeidsmarkt moet terugvallen door, bijvoorbeeld, de werknemer gedurende het dienstverband te scholen en employable te houden.
In de jurisprudentie wordt dit standpunt echter niet gevolgd, immers in de lagere rechtspraak zijn slechts drie uitspraken te vinden waarin de kantonrechter het ontslag kennelijk onredelijk heeft geacht wegens onvoldoende scholingsinspanningen.
De hoogte van de kennelijk onredelijkheidsvergoeding zal in beginsel steeds gerelateerd zijn aan de aard en de ernst van tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en aan de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer.
Ingeval de opzegging kennelijk onredelijk is vanwege het nalaten van de werkgever om de werknemer tijdens het dienstverband te scholen en employable te houden, dan zal de schade in ieder geval bestaan in de kosten van die scholing en daarnaast uit een vergoeding voor het geschatte nadeel dat de werknemer lijdt doordat hij minder snel dan een wèl gedurende het dienstverband geschoolde werknemer weer een betaalde baan vindt.
Voor de berekening van de schade kan sinds eind 2012 aansluiting gezocht worden bij de berekeningsmethode die te vinden is op de website ‘Magontslag.nl’. Het rekenmodel berekent op basis van een aantal factoren die bepalend zijn voor de arbeidsmarktpositie van de werknemer de verwachte werkloosheidsduur van de individuele werknemer.
Met de invoering van het wetsvoorstel zal de repressieve ontslagtoets, door het vervallen van de kennelijk onredelijk ontslagprocedure, uit het ontslagrecht verdwijnen.
Ontbindingsprocedure
In het huidige ontslagstelsel kan de kantonrechter bij het vaststellen van de hoogte ontbindingsvergoeding rekening houden met de zwakke arbeidsmarktpositie van de werknemer.
