Hoofdstuk 2 Het nieuwe systeem van het ontslagrecht door het wetsvoorstel werk en
2.3. Kritiek op de transitievergoeding
Op 5 november 2013 verscheen het advies van de Afdeling van de Raad van State waarin de Raad van State kritisch heeft gereageerd op de invoering van de transitievergoeding. De Raad van State stelt in zijn advies dat het wetsvoorstel terecht oog heeft voor de toenemende vraag naar employability en bevordering van transitie op de arbeidsmarkt, maar volgens de Raad van State schiet de uitwerking van de transitievergoeding op een aantal punten tekort om die doelstellingen van het wetsvoorstel te realiseren.
Volgens de Raad van State is voor het vergroten van employability van werknemers de koppeling van de transitievergoeding aan het einde van de arbeidsovereenkomst onvoldoende effectief. Wanneer aan transitie wordt gewerkt als ontslag dreigt, is dat in veel gevallen te laat, in ieder geval voor werknemers in vaste dienst. In plaats van een faciliteit bij het einde van het dienstverband is volgens de Raad van State daarom behoefte aan andere vormen van bevordering van employability. Dit vereist ook inspanningen van de werknemer tijdens het dienstverband in zijn blijvende inzetbaarheid en daarmee werkzekerheid op de arbeidsmarkt. Volgens de afdeling is daarbij van belang dat de transitievergoeding zoals die in het voorstel
75
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 34.
76 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 61. 77
Zie in dit verband: Schouten, Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk 2014/1, p. 63. Volgens Schouten mag – in het licht van de bedoeling van de wetgever – worden verwacht dat rechters niet snel zullen trachten de grenzen van het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ op te rekken.
is vormgegeven een te vrijblijvend karakter houdt, nu deze vergoeding niet is gekoppeld aan het doel waarvoor deze mede bestemd is, te weten een werk-naar-werktraject of scholing en opleiding.78
In het nader rapport stelt het kabinet zich op het standpunt dat niet gesteld kan worden dat de transitievergoeding een te vrijblijvend karakter houdt. Volgens het kabinet hangt dat mede af van de wijze waarop hiermee wordt omgegaan door de sociale partners en door individuele werkgevers en werknemers. Het kabinet benadrukt dat een advies van de Stichting van de Arbeid invulling zal krijgen in een ministeriele regeling, die bepaalt dat op de transitievergoeding kosten in mindering worden gebracht die verband houden met maatregelen gericht op het bevorderen van het vinden van een andere baan bij (dreigend) ontslag. Verder wijst het kabinet op de mogelijkheid die het wetsvoorstel biedt om bij cao af te wijken van de wettelijke regeling voor de transitievergoeding. Dit is een expliciete wens van de sociale partners geweest zodat zij zelf regels kunnen treffen voor het bevorderen van van-werk-naar-werk transities.
Dit kunnen zij volgens het kabinet realiseren door ontslagen werknemers aanspraak te geven op (aan de transitievergoeding gelijkwaardige) voorzieningen die zijn gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de werkloosheidsduur.79
In het verslag zijn door de leden van de D66-fractie diverse kritische vragen gesteld omtrent de voorgestelde transitievergoeding.
Zo vroegen leden uit de D66-fractie in het verslag aan de regering in hoeverre is verzekerd dat de transitievergoeding daadwerkelijk zal bijdragen aan het vergemakkelijken van de transitie naar een andere baan.80
De regering gaf op deze vraag antwoord in de nota naar aanleiding van het verslag en stelt daarin dat uit de evaluatie van de experimenten van-werk-naar-werk blijkt dat scholing van werk-naar-werk trajecten bijdragen aan de transitie naar een nieuwe baan. De regering benadrukt dat uit het experiment blijkt dat van de werknemers die een van-werk-naar-werk traject hebben afgerond, op het moment van evaluatie 66 procent een nieuwe baan heeft gevonden.81 78 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 11. 79 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 14-15. 80 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 5, p. 32. 81 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 77-78.
De leden uit de D66- fractie hebben de regering vervolgens in het verslag gevraagd in te gaan op opties om extra waarborgen op te nemen in het wetsvoorstel, opdat bij iedere werknemer geïnvesteerd wordt in scholing.82
De regering gaf op deze vraag antwoord in de nota naar aanleiding van het verslag en stelt daarin dat de introductie van een (niet nader geconcretiseerde) wettelijke verplichting tot scholing geen rekening houdt met het feit dat scholing niet voor alle werknemers nuttig is. Een verplichting zou volgens de regering dus tot overbodige en weinig rendabele scholingsuitgaven kunnen leiden voor een deel van de werknemers.83
In de literatuur is eveneens kritisch gereageerd op de invoering van de transitievergoeding. Van Zanten-Baris benadrukt dat de transitievergoeding kan worden ingezet ten behoeve van de inzetbaarheid van de werknemer op de arbeidsmarkt. Volgens Van Zanten-Baris is niet duidelijk hoe dwingend deze uitnodiging tot het investeren in de eigen inzetbaarheid moet worden opgevat. Daarnaast kan de mogelijkheid om eerder gemaakte kosten af te trekken van de transitievergoeding volgens Van Zanten-Baris het onwenselijke effect hebben dat een werknemer, die voelt aankomen dat hij moet vertrekken, een aangeboden cursus of scholing kan weigeren, omdat hij weet dat de kosten zullen worden afgetrokken van zijn transitievergoeding. Een ander ongewenst effect is volgens Van Zanten-Baris dat juist werknemers die moeite hebben met de transitie naar ander werk worden getroffen. Zo stelt Van Zanten-Baris dat werknemers die slechtere kansen hebben op de arbeidsmarkt relatief weinig, door hun werkgever gefaciliteerde, scholingsactiviteiten hebben ontplooid in de periode voordat sprake was van ontslag. Alleen door continue te investeren in inzetbaarheid kan de werkzekerheid van werknemers worden bevorderd. Indien de werkgever pas loopbaanbevorderende faciliteiten aanbiedt in de periode (kort) voorafgaand aan het ontslag, is het volgens Van Zanten-Baris te laat om de inzetbaarheid nog werkelijk te vergroten. Van Zanten-Baris is aldus van mening dat door de mogelijkheid om de gemaakte kosten van de transitievergoeding af te trekken juist de werknemer, voor wie de transitievergoeding bij uitstek is bedoeld, wordt getroffen.84
Volgens Kruit stelt de Raad van State zich terecht op het standpunt dat de transitievergoeding een te vrijblijvend karakter behoudt, nu deze vergoeding niet is gekoppeld aan het doel waarvoor deze is bestemd, te weten een werk-naar-werktraject of scholing en opleiding. Kruit
82
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 5, p. 4.
83
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 4.
84
Van Zanten-Baris, Tijdschrift Recht en Arbeid 2014/28, p. 2-3.
stelt dat zonder waarborgen dat de transitievergoeding op een nuttige wijze wordt gebruikt voor employability en transitie naar ander werk het wetsvoorstel louter een verlaging van de ontslagvergoeding bewerkstelligt. Volgens Kruit merkt de Raad van State in het verlengde hiervan terecht op dat de transitievergoeding niet zou moeten worden gekoppeld aan de lengte van het dienstverband, nu de duur van het dienstverband niets zegt over de transitievergoeding die noodzakelijk is om de employability van de betreffende werknemer te vergoten. Kruit meent dat het voor de hand ligt dat een jongere werknemer van 23 jaar met slechts drie jaar werkervaring meer transitiekosten moet maken die zijn gericht op het vergroten van de (werkinhoudelijk) capaciteiten, terwijl bij een ervaren oudere werknemer van 48 jaar die al 24 jaar in dienst is wellicht meer moet worden ingezet op begeleiding bij het vinden van een andere baan door bijvoorbeeld een outplacementbureau. De jongere werknemer die gebaat is bij het volgen van een opleiding heeft meer (scholings)kosten dan de oudere werknemer die een outplacementbureau inschakelt, terwijl de jongere werknemer slechts een maandsalaris aan transitievergoeding krijgt en de oudere werknemer maar liefst acht maandsalarissen. Kruit is aldus van mening dat met een berekeningswijze die is gerelateerd aan de lengte van het dienstverband niet een optimale allocatie van de transitievergoeding wordt nagestreefd.85
Tot slot plaatst Schouten een kritische kanttekening bij de voorgestelde transitievergoeding. Zo stelt Schouten dat hoewel niet kan worden ontkend dat het voorgestelde systeem de rechtszekerheid ten goede zal komen, men bij de rechtsvaardigheid van het ontslag in het individuele geval vraagtekens kan plaatsen. Schouten benadrukt dat door de introductie van de transitievergoeding iedere vorm van maatwerk onmogelijk lijkt te zijn geworden. Of de werknemer nu jong en hoogopgeleid is met zeer goede kansen op de arbeidsmarkt, of oud, laag en eenzijdig geschoold en bovendien behept met een chronische ziekte of handicap, de regering acht de transitievergoeding voor wat betreft de negatieve gevolgen van het ontslag voor iedere werknemer voldoende. Schouten concludeert dat dit gebrek aan oog voor individuele omstandigheden zal leiden tot onrechtvaardige situaties. 86
85
Kruit, Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk 2014/1, p. 52-59.
86
Schouten, Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk 2014/1, p. 69.