Preventieve ontslagtoets
In het huidige ontslagstelsel kan het UWV, bij de redelijkheidstoetsing van persoonsgebonden ontslagen, de zwakke arbeidsmarktpositie van de werknemer in aanmerking nemen.
Bij ontslagen wegens bedrijfseconomische omstandigheden biedt artikel 4:2 lid 6 van het Ontslagbesluit bescherming van de zwakke arbeidsmarktpositie van de werknemer. Voornoemd artikel vormt een uitzondering op het afspiegelingsbeginsel en bepaalt dat het UWV toestemming kan weigeren indien de werknemer die voor ontslag in aanmerking komt een zwakke arbeidsmarktpositie heeft én dit niet het geval is met de werknemer die alsdan voor ontslag in aanmerking komt
De ontslagpraktijk laat zien dat van deze afwijkingsmogelijkheid weinig gebruik wordt gemaakt omdat het UWV van de eerstvolgend in aanmerking komende werknemer veelal onvoldoende gegevens heeft nu deze werknemer niet voor ontslag wordt voorgedragen. Bovendien wordt naar mijns inziens de kans dat een eerstvolgende werknemer wél ontslagen kan worden bemoeilijkt door het afspiegelingsbeginsel. Immers de werknemers die in de leeftijdscategorie van 55 jaar en ouder vallen zullen waarschijnlijk allen een vergelijkbare zwakke arbeidsmarktpositie hebben.
Met de invoering van het wetsvoorstel werk en zekerheid zal het UWV alle ontslagen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid en bedrijfseconomische omstandigheden preventief gaan toetsen. Doordat de ontslagcriteria uit het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde lagere wetgeving in het Burgerlijk Wetboek zullen worden opgenomen zal de preventieve toets inhoudelijk niet veranderen, als gevolg waarvan de rol van de arbeidsmarktpositie van de werknemer in het nieuwe ontslagstelsel ongewijzigd zal blijven.
Repressieve ontslagtoets
In het huidige ontslagstelsel kan het ontslag achteraf door de rechter in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure worden getoetst.
De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat in deze procedure eerst moet worden vastgesteld dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag voordat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend.
De opzegging kan ingevolge ‘het gevolgencriterium’ van artikel 7:681 lid 2 aanhef onder b BW kennelijk onredelijk geacht worden, waarbij het volgens de Hoge Raad gaat om een in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.
In de literatuur wordt betoogd dat op een goed werkgever in algemene zin de verplichting rust om te bewerkstelligen dat een werknemer niet kansloos op de arbeidsmarkt moet terugvallen door, bijvoorbeeld, de werknemer gedurende het dienstverband te scholen en employable te houden.
In de jurisprudentie wordt dit standpunt echter niet gevolgd, immers in de lagere rechtspraak zijn slechts drie uitspraken te vinden waarin de kantonrechter het ontslag kennelijk onredelijk heeft geacht wegens onvoldoende scholingsinspanningen.
De hoogte van de kennelijk onredelijkheidsvergoeding zal in beginsel steeds gerelateerd zijn aan de aard en de ernst van tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en aan de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer.
Ingeval de opzegging kennelijk onredelijk is vanwege het nalaten van de werkgever om de werknemer tijdens het dienstverband te scholen en employable te houden, dan zal de schade in ieder geval bestaan in de kosten van die scholing en daarnaast uit een vergoeding voor het geschatte nadeel dat de werknemer lijdt doordat hij minder snel dan een wèl gedurende het dienstverband geschoolde werknemer weer een betaalde baan vindt.
Voor de berekening van de schade kan sinds eind 2012 aansluiting gezocht worden bij de berekeningsmethode die te vinden is op de website ‘Magontslag.nl’. Het rekenmodel berekent op basis van een aantal factoren die bepalend zijn voor de arbeidsmarktpositie van de werknemer de verwachte werkloosheidsduur van de individuele werknemer.
Met de invoering van het wetsvoorstel zal de repressieve ontslagtoets, door het vervallen van de kennelijk onredelijk ontslagprocedure, uit het ontslagrecht verdwijnen.
Ontbindingsprocedure
In het huidige ontslagstelsel kan de kantonrechter bij het vaststellen van de hoogte ontbindingsvergoeding rekening houden met de zwakke arbeidsmarktpositie van de werknemer.
In de praktijk maken kantonrechters weinig gebruik van deze mogelijkheid, immers in de lagere rechtspraak zijn slechts twee uitspraken te vinden waarin de zwakke arbeidsmarktpositie van de werknemer in de C-factor tot uitdrukking wordt gebracht.
Een mogelijke verklaring voor het beperkte aantal uitspraken zou kunnen zijn dat rechters met een verborgen agenda de zwakke arbeidsmarktpositie onder de noemer ‘alle omstandigheden van het geval’ scharen zonder dit expliciet in hun overwegingen op te nemen. Gevolg hiervan is dat de rol van de arbeidsmarktpositie van de werknemer bij de vaststelling van de hoogte van de C-factor mogelijk onzichtbaar is.
De ontbindingsstatistieken die gedurende de periode 2003 tot en met 2013 gepubliceerd zijn laten zien dat vanaf het jaar 2009 het aantal ontbindingsvergoedingen met C-factor groter dan 1 is gedaald. Deze daling kan verklaard worden doordat rechters in dat jaar de nieuwe Aanbevelingen zijn gaan toepassen als gevolg waarvan het algehele vergoedingsniveau is gedaald. Uit de ontbindingsstatistieken kan niet worden afgeleid of de verlaging van de A- factor ertoe heeft geleid dat – bij een sterk afwijkende arbeidsmarktpositie van de werknemer – middels de C-factor is afgeweken van de gewogen dienstjaren. Gezien de dalende trend van het aantal ontbindingsvergoedingen met de C-factor groter dan 1 lijkt van een onzichtbare rol van de arbeidsmarktpositie van de werknemer bij de vaststelling van de hoogte van de C- factor geen sprake te zijn.
Naast de invloed van de zwakke arbeidsmarktpositie op de ontbindingsvergoeding is het tevens denkbaar dat de kantonrechter een ontbindingsverzoek om deze reden afwijst.
De ontbindingsstatistieken die gedurende de jaren 2003 tot en met 2013 gepubliceerd zijn laten zien dat het aantal afwijzingen in deze periode is gestegen. Het jaar 2008 laat de grootste toename van het aantal afwijzingen zien, hetgeen mogelijk verband houdt met het uitbreken van de economische crisis.
Echter gedurende deze tien jaar houden slechts drie afwijzingen verband met de zwakke arbeidsmarktpositie van de werknemer. In alle drie de uitspraken ging het om ontslagen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.
Met de invoering van het wetsvoorstel toetst de kantonrechter in de ontbindingsprocedure uitsluitend alle persoonsgebonden ontslagen, waaronder wordt begrepen: disfunctioneren, verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer of vanwege een verstoorde arbeidsverhouding. Daarnaast introduceert het wetsvoorstel een transitievergoeding als gevolg waarvan de kantonrechtersformule komt te vervallen.
In het nieuwe ontslagrecht blijft het voor kantonrechters mogelijk om een ontbindingsverzoek wegens de zwakke arbeidsmarktpositie van de werknemer af te wijzen.
Of kantonrechters van deze mogelijkheid gebruik zullen maken is naar mijns inziens nog maar de vraag, immers gedurende een periode van tien jaar zijn er in de lagere rechtspraak geen afwijzingen van ontbindingsverzoeken wegens de in de persoon gelegen omstandigheden te vinden die verband houden met de zwakke arbeidsmarktpositie van de werknemer.
Kortom in het nieuwe ontslagstelsel is de ontslaggrond bepalend voor het antwoord op de vraag of de arbeidsovereenkomst door de werkgever bij het UWV wordt opgezegd of door de kantonrechter wordt ontbonden. Daarmee wordt een einde gemaakt aan de huidige situatie van rechtsongelijkheid waarbij de werkgever – bij eenzelfde ontslaggrond – mag kiezen tussen opzegging bij het UWV of ontbinding bij de kantonrechter.
Transitievergoeding
Met de invoering van het wetsvoorstel maakt de transitievergoeding zijn intrede als gevolg waarvan de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding tezamen met de vergoeding bij ontbinding komen te vervallen.
Door de brede werkingssfeer van de transitievergoeding heeft een werknemer die via het UWV wordt ontslagen alsmede een werknemer van wie het tijdelijke contract door de werkgever niet wordt verlengd recht op een vergoeding. Naar mijn idee kan dit gezien worden als een verbetering ten opzichte van de huidige situatie waarbij deze groepen werknemers van rechtswege geen aanspraak maken op een ontslagvergoeding.
Bij de berekening van de transitievergoeding voor oudere werknemers wordt rekening gehouden met hun zwakke arbeidsmarktpositie, immers tot 1 januari 2020 geldt een overgangsregeling waarbij een hogere berekeningsmaatstaf voor deze groep werknemers wordt gehanteerd.
Voor werknemers die de leeftijd van 55 jaar en ouder nog niet hebben bereikt geldt deze overgangsregeling niet, hetgeen betekent dat voor het gros van de werknemers geen ruimte is voor de individuele omstandigheden van het geval zoals bijvoorbeeld een zwakke arbeidsmarktpositie.
Daarnaast maakt de wetgever het mogelijk om kosten in verband met scholing of outplacement in mindering te brengen op de transitievergoeding.
Billijke vergoeding
In de additionele billijke vergoeding ligt, zo blijkt uit de bedoeling van de wetgever, het gevolgencriterium niet besloten en daarmee lijkt de mogelijkheid voor rechters om rekening te houden met de zwakke arbeidsmarktpositie van de werknemer via deze weg uitgesloten. In de praktijk zal moeten blijken welke invulling rechters aan deze billijke vergoeding zullen geven.
Op de komst van de transitievergoeding is kritisch gereageerd. De voornaamste bezwaren kunnen als volgt worden samengevat.
In de literatuur wordt door Schouten betoogd dat door de introductie van de transitievergoeding iedere vorm van maatwerk onmogelijk is geworden. Of de werknemer nu jong en hoogopgeleid is met zeer goede kansen op de arbeidsmarkt, of oud, laag en eenzijdig geschoold en bovendien behept met een chronische ziekte of handicap, de regering acht de transitievergoeding voor wat betreft de negatieve gevolgen van het ontslag voor iedere werknemer voldoende. Schouten concludeert dat dit gebrek aan oog voor individuele omstandigheden zal leiden tot onrechtvaardige situaties.
Daarnaast is in zowel de politiek als in de literatuur gewezen op het vrijblijvende karakter van de transitievergoeding. De Raad van State en Kruit stellen zich op het standpunt dat de transitievergoeding een te vrijblijvend karakter behoudt, nu deze vergoeding niet is gekoppeld aan het doel waarvoor deze is bestemd, te weten een werk-naar-werktraject of scholing en opleiding.
Naar mijns inziens valt te betwijfelen of het verschil tussen het huidige- en nieuwe ontslagrecht zo groot is waar het gaat om het gebrek aan oog voor individuele omstandigheden van het geval, zoals bijvoorbeeld de arbeidsmarktpositie van de werknemer. Immers op grond van het huidige ontslagrecht is in de preventieve ontslagtoets, in de repressieve ontslagtoets en in de ontbindingsprocedure in theorie ruimte voor de zwakke arbeidsmarktpositie van de werknemer, echter de praktijk wijst uit dat het UWV en rechters deze ruimte nauwelijks benutten.
In de praktijk zal moeten blijken of werknemers daadwerkelijk van de mogelijkheid gebruik zullen maken om kosten die verband houden met scholing in mindering te brengen op de transitievergoeding. Doen zij dat niet, dan draagt de transitievergoeding niet bij aan de transitie naar een nieuwe baan en schiet de wetgever, naar mijn idee, zijn doel voorbij.