De gevolgen van de uitspraak FNV/Smallsteps
voor de Nederlandse doorstartpraktijk
Masterscriptie Privaatrechtelijke Rechtspraktijk
Naam: E.A. Bokslag
Begeleider: dhr. mr. dr. J.P.H. Zwemmer Datum: 27 juli 2018
Abstract
Op 22 juni 2017 deed het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak in de spraakmakende zaak FNV/Smallsteps. Het Hof heeft in deze uitspraak kort gezegd bepaald dat bij een pre-pack, zoals aan de orde in het hoofdgeding, niet kan worden afgeweken van de voor werknemers beschermende regels inzake overgang van onderneming. Hoewel dit oordeel in eerste instantie een knoop lijkt door te hakken heeft de uitspraak toch geleid tot een golf aan commentaren. De gevolgen van het arrest blijken niet duidelijk en leiden tot rechtsonzekerheid.
In dit onderzoek stond de vraag naar de gevolgen van FNV/Smallsteps voor de Nederlandse doorstartpraktijk centraal. Om deze vraag te kunnen beantwoorden is gebruik gemaakt van literatuur- en jurisprudentieonderzoek.
In dit onderzoek is allereerst gekeken naar de periode voor FNV/Smallsteps. Geconcludeerd moet worden dat om een beroep te doen op de uitzondering van de Richtlijn inzake overgang van onderneming een procedure gericht moet zijn op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder.
Aan de hand van een uitgebreide analyse van FNV/Smallsteps is geconcludeerd dat deze uitspraak ziet op de specifieke casus zoals daar aan de orde. Wat betreft de pre-pack en de doorstart in het algemeen kan worden gesteld dat deze gericht zijn op liquidatie voor zover een faillissement onafwendbaar is. De Richtlijn inzake overgang van onderneming is derhalve niet van toepassing. Dit lijkt ook het oordeel te zijn van de eerste rechters die de pre-pack en de doorstart hebben beoordeeld in het licht van de onduidelijkheid na FNV/Smallsteps.
Inmiddels tracht de regering, vanwege de ontstane rechtsonzekerheid, te komen tot een nieuwe wettelijke regeling waarin de Richtlijn van toepassing wordt verklaard in alle faillissementssituaties waarbij de gevolgen hiervan worden gemitigeerd. De vraag is echter of een nieuwe wettelijke regeling wenselijk en haalbaar is nu tegengestelde belangen moeten worden behartigd en een dergelijke regeling ook aantrekkelijk genoeg moet blijven voor potentiële verkrijgers. Mijns inziens is er geen reden tot paniek: de gevolgen van FNV/Smallsteps blijken minimaal. Daarbij dienen wij ons te realiseren dat onze huidige regeling in combinatie met de invoering van de WCO I ook nog steeds een van de opties is.
Inhoudsopgave
1. Inleiding / 1
1.1 Aanleiding en actualiteit van het onderwerp / 1 1.2 Afbakening onderwerp / 2
1.3 Onderzoeksvragen / 2 1.4 Methodologie / 2 1.5 Leeswijzer / 3
2. De doorstart, het fenomeen pre-pack, Richtlijn 2001/23/EG inzake overgang van onderneming en het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I / 4
2.1 Het faillissementsrecht en de doorstart / 4 2.1.1 Maatschappelijke belangen / 4
2.1.2 De doorstart / 5
2.2 Het fenomeen pre-pack / 6
2.3 Richtlijn 2001/23/EG inzake overgang van onderneming / 7 2.4 Wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I / 8
3. De Nederlandse doorstartpraktijk voor FNV/Smallsteps / 10
3.1 Overgang van onderneming en faillissementvoorde komst van de pre-pack/ 10 3.1.1 Het startpunt / 10
3.1.2 Soortgelijke procedures / 11
3.1.3 De modaliteiten van de procedure / 11 3.1.4 Verankering in de wet / 12
3.2 Argumenten voor en tegen de toepasselijkheid van de Richtlijn in geval van een pre-pack / 12
3.2.1 De vrees voor misbruik / 13 3.2.2 Het oog op liquidatie / 14
3.2.3 Verschuiving van het zwaartepunt / 16 3.3 Heiploeg / 18
3.3.1 Achtergrond / 18 3.3.2 Uitspraak / 18
4. FNV/Smallsteps en de reikwijdte van deze uitspraak / 20 4.1 FNV/Smallsteps / 20
4.1.1 Achtergrond / 20 4.1.2 Prejudiciële vragen / 22
4.1.3 Conclusie van de Advocaat-Generaal / 22 4.1.4 Uitspraak van het HvJ / 23
4.1.5 Schikking / 25
4.2 Analyse FNV/Smallsteps / 25 4.2.1 Taken en bevoegdheden HvJ / 26 4.2.2 Onzuivere bewoording / 26 4.2.3 De verwijzingsbeslissing / 27
4.2.4 De tweede voorwaarde: het oog op liquidatie / 28
4.2.4 De derde voorwaarde: onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie / 29 4.3 Gevolgen voor de Nederlandse pre-packpraktijk / 30
4.4 Gevolgen voor de Nederlandse doorstartpraktijk / 32
5. De Nederlandse doorstartpraktijk na FNV/Smallsteps / 33 5.1 Bogra / 33 5.1.1 Achtergrond / 33 5.1.2 Uitspraak kantonrechter / 33 5.1.3 Uitspraak hof / 35 5.1.4 Analyse Bogra / 36 5.2 Tuunte / 37 5.2.1 Achtergrond / 37 5.2.2 Uitspraak / 37 5.2.3 Analyse Tuunte / 37 5.3 Heiploeg / 38 5.3.1 Uitspraak hof / 38 5.3.2 Analyse Heiploeg / 39 5.4 De WCO I / 39
5.5 Aanvaarding van toepasselijkheid van de Richtlijn / 41 6. Conclusie / 45
1. Inleiding
1.1 Aanleiding en actualiteit van het onderwerp
Sinds 2011 maken een aantal Nederlandse rechtbanken gebruik van een zogenoemde pre-pack. Dit uit Engeland overgewaaide fenomeen is tot op heden niet als zodanig in de Nederlandse wet geregeld, maar is het resultaat van de rechtspraktijk.1 Het wetsvoorstel Wet Continuïteit
Ondernemingen I (hierna: ‘WCO I’), dat aan de pre-pack een wettelijke basis wil verschaffen, is op 21 juni 2016 met algemene stemmen door de Tweede Kamer aangenomen en ligt nu bij de Eerste Kamer.2 In het wetsvoorstel is te lezen dat in geval van een pre-pack de beschermende
regels inzake overgang van onderneming niet van toepassing zijn.3
Het fenomeen pre-pack heeft al een hoop pennen doen bewegen. In herstructureringsland worden namelijk twee verschillende talen gesproken: aan de ene zijde de taal van de arbeids- en medezeggenschapsjuristen en aan de andere zijde die van de insolventierechtbeoefenaars.4
Hieraan ligt ten grondslag dat de beschermende bepalingen van het arbeidsrecht op gespannen voet staan met de doeleinden van het faillissementsrecht: het zo snel mogelijk afwikkelen van de boedel waarbij een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers moet worden opgebracht. Vooral de niet-toepasselijkheid van de regels met betrekking tot overgang van onderneming maken faillissement, en daarmee de pre-pack, een aantrekkelijk reorganisatiemiddel en dit zorgt derhalve bij veel arbeidsjuristen voor weerstand.5
Op 22 juni 2017 deed het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: ‘HvJ’) uitspraak in de spraakmakende zaak FNV/Smallsteps.6 Het HvJ heeft in deze uitspraak kort gezegd bepaald
dat bij een pre-pack, zoals aan de orde in het hoofdgeding, niet kan worden afgeweken van de voor werknemers beschermende regels inzake overgang van onderneming. Hoewel dit oordeel in eerste instantie een knoop lijkt door te hakken heeft de uitspraak toch geleid tot een golf aan commentaren. De gevolgen van het arrest blijken niet duidelijk en leiden tot rechtsonzekerheid.
1 Tollenaar, TvI 2011/23.
2 Kamerstukken II, 2014/15, 34 218, nr. 3. 3 Uittenbroek, Bb 2015/85, p. 291. 4 Schreurs, ArA 2017/03, p. 3. 5 Hufman & Zaal, TAO 2014/2, p. 47.
1.2 Afbakening onderwerp
Zoals gezegd hebben met name arbeidsrechtjuristen hun bedenkingen bij de pre-pack. Zo is er naast de vraag over de toepasselijkheid van de regels met betrekking tot overgang van onderneming kritiek op de manier waarop bij een pre-pack invulling wordt gegeven aan medezeggenschap en speelt de vraag of er mogelijk sprake is van opvolgend werkgeverschap.7
Meer algemeen wordt nog betoogd dat de pre-pack leidt tot misbruik van faillissementsrecht vanwege het feit dat veel arbeidsrechtelijke regels niet van toepassing zijn.8 Naar aanleiding
van het arrest FNV/Smallsteps ligt de nadruk in dit onderzoek op de toepasselijkheid van de regels inzake overgang van onderneming binnen de Nederlandse doorstartpraktijk. De andere arbeidsrechtelijke bezwaren die kleven aan een pre-pack worden buiten beschouwing gelaten.
1.3 Onderzoeksvragen
Bovenstaande informatie en ook andere hier niet besproken literatuur heeft mij tot de volgende onderzoeksvraag gebracht: Welke gevolgen heeft de uitspraak FNV/Smallsteps voor de Nederlandse doorstartpraktijk?
Om antwoord te kunnen geven op deze onderzoeksvraag zullen in dit onderzoek eerst antwoorden worden gegeven op de volgende deelvragen:
i. Wat is een doorstart, wat is een pre-pack en wat is het verschil?
ii. Wat is de inhoud van de al dan niet toepasselijke Richtlijn 2001/23/EG inzake overgang van onderneming en het wetsvoorstel WCO I?
iii. Hoe zag de Nederlandse doorstartpraktijk er uit voor FNV/Smallsteps?
iv. Wat is bepaald in de uitspraak FNV/Smallsteps en wat is de reikwijdte van deze uitspraak?
v. Hoe ziet de Nederlandse doorstartpraktijk er uit na FNV/Smallsteps?
1.4 Methodologie
Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden is gebruik gemaakt van de klassiek-juridische onderzoeksmethode. Hiervoor zijn literatuur, parlementaire geschiedenis en jurisprudentie (zowel internationaal als nationaal) geraadpleegd.
7 Hufman & Zaal, AR 2015/34; Van der Pijl, AR 2013/38. 8 Hufman & Zaal, AR 2015/34, p. 8.
1.5 Leeswijzer
Deze scriptie start in hoofdstuk een met de bespreking van een aantal wettelijke regelingen en begrippen waarmee een antwoord wordt gegeven op de eerste twee deelvragen. Vervolgens zal in hoofdstuk twee worden gekeken naar de Nederlandse doorstartpraktijk voor FNV/Smallsteps. Hierbij komt jurisprudentie, literatuur en ook het wetsvoorstel WCO I aan bod. Het derde hoofdstuk betreft een analyse van de FNV/Smallsteps-uitspraak. In ditzelfde hoofdstuk zal eveneens worden besproken wat de reikwijdte van deze uitspraak is volgens commentatoren. Centraal in hoofdstuk vier staat de Nederlandse doorstartpraktijk na FNV/Smallsteps. Hierbij worden de eerste uitspraken van Nederlandse rechtbanken na FNV/Smallsteps besproken en zal ook worden bezien hoe het ervoor staat met de WCO I. In het laatste hoofdstuk, de conclusie, zal een antwoord worden gegeven op de hoofdvraag van dit onderzoek.
2. De doorstart, het fenomeen pre-pack, Richtlijn 2001/23/EG inzake overgang van onderneming en het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I
Om de gevolgen van de uitspraak FNV/Smallsteps voor de Nederlandse doorstartpraktijk goed te kunnen onderzoeken worden in dit hoofdstuk een aantal relevante wettelijke regelingen en begrippen besproken. Dit hoofdstuk vangt in paragraaf 2.1 aan met een summier overzicht van het algemene faillissementsrecht en de optie tot een doorstart. In paragraaf 2.2 staat de pre-pack centraal. In paragraaf 2.3 komt de al dan niet toepasselijke Richtlijn 2001/23/EG inzake overgang van onderneming aan bod en ten slotte beschrijft paragraaf 2.4 het wetsvoorstel WCO I, waarin de pre-pack wettelijk wordt verankerd.
2.1 Het faillissementsrecht en de doorstart
Een schuldenaar die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen ten aanzien van ten minste twee schuldeisers kan op eigen verzoek of op verzoek van een of meerdere schuldeisers door de rechtbank in staat van faillissement worden verklaard (art. 1 lid 1 Fw). Op het moment dat een faillissement wordt uitgesproken verliest de failliet, een enkele uitzondering daargelaten, beheer en beschikking over zijn tot het faillissement behorend vermogen (art. 23 Fw). Vanaf dat moment beheert de curator de failliete boedel (art. 68 Fw) onder toezicht van een rechter-commissaris(art. 64 Fw). De curator heeft als taak de failliete boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers te beheren en te vereffenen; dat wil zeggen dat hij de activa van de failliet tegen een zo hoog mogelijke prijs te gelde zal moeten maken om de opbrengst daarna te verdelen onder de schuldeisers.9
2.1.1 Maatschappelijke belangen
Het uitgangspunt dat het in faillissement slechts draait om het belang van de gezamenlijke schuldeisers is de laatste jaren aan verandering onderhevig.10 De Hoge Raad heeft in de arresten
Sigmacon II11 en Maclou12 geoordeeld dat de curator ook belangen van maatschappelijke aard
kan betrekken in zijn afwegingen. In het arrest Mobell/Interplan13 heeft de Hoge Raad dit
nogmaals bevestigd en hier aan toegevoegd dat het wel dient te gaan om zwaarwegende maatschappelijke belangen. Als voorbeeld noemt de Hoge Raad het belang van de continuïteit
9 Kamerstukken II, 2014/15, 34218, nr. 3 p. 4. 10 Van Zanten 2012, p. 31.
11HR 24 februari 1995, NJ 1996/472 (Sigmacon II). 12HR 19 april 1996, NJ 1996/727 (Maclou).
van de onderneming en het behoud van werkgelegenheid.14 In bovengenoemde arresten gaat
het echter steeds over het belang van een individuele schuldeiser dat moet wijken voor een zwaarwegend maatschappelijk belang. De vraag of de curator onder bepaalde omstandigheden het belang van de gezamenlijke schuldeisers kan achterstellen is daarmee nog niet beantwoord. In de literatuur zijn de meningen met betrekking tot dit onderwerp verdeeld. De heersende opvatting is echter dat er voor de curator nagenoeg geen ruimte bestaat om maatschappelijke belangen te laten prevaleren boven het belang van de gezamenlijke schuldeisers, vanwege het feit dat de gehele regeling van het faillissement op dit laatste belang gericht is.15 Ook de regering
neemt in het wetsvoorstel WCO I dit standpunt in. De regering stelt allereerst dat de curator bij het uitvoeren van zijn taak maatschappelijke belangen mag laten meewegen. In het geval van conflicterende belangen leidt bovengenoemde jurisprudentie er volgens de regering echter niet toe dat maatschappelijke belangen voorrang moeten krijgen op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.16
2.1.2 De doorstart
Het is mogelijk dat een failliete onderneming nog rendabele bedrijfsonderdelen heeft die verkocht kunnen worden, waarna zij een doorstart kunnen maken.17 De Nederlandse wet geeft
geen definitie van de doorstart. In het Insolad Jaarboek 2008 wordt de doorstart beschreven als een gehele of gedeeltelijke voortzetting van de activiteiten van een onderneming na insolventieverklaring.18 Meestal worden daartoe in het kader van de totale liquidatie19 van de
insolvente rechtspersoon de activa van de onderneming geheel of gedeeltelijk verkocht en worden de activiteiten voortgezet in een andere rechtspersoon. Dat laatste is echter niet noodzakelijk. Het is ook mogelijk dat een akkoord wordt aangeboden en aanvaard, waarna de rechtspersoon kan blijven bestaan.20 De curator geeft bij een doorstart opdracht taxatierapporten
van de activa op te stellen, hij probeert potentiële kopers in kaart te brengen en daarnaast verschaft hij potentiële kopers zo spoedig mogelijk informatie over de te verkopen onderneming.21 Over het algemeen leidt een doorstart tot een hogere opbrengst dan de verkoop
14 HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (Sigmacon II), r.o. 3.5. 15 Van Zanten 2012, p. 33.
16 Kamerstukken II, 2014/15, 34218, nr. 3, p. 46 met een verwijzing naar HR 24 februari 1995, NJ 1996/472 (Sigmacon II); HR 19 april 1996, NJ 1996/727 (Maclou); HR 19 december 2003, NJ 2004/293
(Mobell/Interplan) en HR 19 december 2011, NJ 2012/515 (Prakke/Gips). 17 Kamerstukken II, 2014/15, 34218, nr. 3, p. 4.
18 Santen & De Bos 2008, inleiding.
19 Met liquidatie wordt bedoeld het sluiten van de onderneming gevolgd door losse verkoop van de activa, zie
Santen en De bos 2008, p. 1.
20 Santen & De Bos 2008, p. 1. 21 Tollenaar, TvI 2011/23, p. 9
van de afzonderlijke activa aan verschillende kopers. Daarnaast kan door voortzetting van de onderneming de werkgelegenheid (deels) behouden blijven en kan de levering van producten en diensten aan afnemers worden gecontinueerd. Dit dient zowel maatschappelijke belangen als directe financiële belangen van de faillissementsboedel. Een curator zal derhalve na zijn aantreden veelal eerst onderzoeken of er een mogelijkheid bestaat om tot een doorstart te komen.22
Een complicatie bij een doorstart is dat er vaak maar weinig tijd is om deze te realiseren.23 De
praktijk laat zien dat de bekendmaking van een faillissement doorgaans leidt tot een vertrouwensbreuk tussen een onderneming en haar economische commerciële omgeving. Hierdoor ontstaat een negatieve spiraal die ervoor zorgt dat leveranciers niet meer willen leveren, klanten het vertrouwen verliezen, banken leningen opzeggen, personeel op zoek gaat naar ander werk en de bedrijfsreputatie ernstige schade leidt. Als gevolg van deze factoren verliest de onderneming heel snel haar economische bestaansrecht wat resulteert in waardevermindering.24 Om de rendabele bedrijfsonderdelen zo min mogelijk waarde en
potentieel rendement te laten verliezen moet een doorstart dus snel plaatsvinden.25 Hierdoor is
er voor kopers geen ruimte om een grondig due diligence te verrichten. De bieders krijgen kort de tijd, vaak niet langer dan enkele dagen, om de verstrekte informatie te bestuderen en een bod uit te brengen. Vervolgens verkoopt de curator, een enkele uitzondering daargelaten26, de
onderneming aan de hoogste bieder.27
2.2 Het fenomeen pre-pack
Met een pre-pack wordt beoogd de tijdsdruk die gepaard gaat met de doorstart enigszins weg te nemen. Doordat de pre-pack een resultaat is van de praktijk, bestond er voor de komst van het wetsvoorstel WCO I geen eenduidig begrip voor de pack. Tollenaar beschrijft de pre-pack als een vooraf voorbereide activatransactie vanuit faillissement.28 Kort voor een verwachte
faillietverklaring kan een onderneming de rechtbank verzoeken om de aanstelling van een beoogd curator die onder toezicht staat van een beoogd rechter-commissaris. De bedoeling is dat de onderneming hiermee de gelegenheid krijgt om het faillissement in relatieve rust onder
22 Kamerstukken II, 2014/15, 34 218, nr. 3 p. 4. 23 Kamerstukken II, 2014/15, 34 218, nr. 3 p. 5. 24 Tacoma & Weebers-Vrenken, VGR 2013/6, p. 171. 25 Kamerstukken II, 2014/15, 34 218, nr. 3 p. 5. 26 Zie paragraaf 2.1.1 voor enige nuance hieromtrent. 27 Tollenaar, TvI 2011/23, p. 9.
toeziend oog van de beoogd curator voor te bereiden.29 De beoogd curator heeft zonder de
hectiek van een faillissementssituatie voldoende tijd om behoorlijke informatie te verschaffen, partijen adequate gelegenheid te bieden onderzoek te doen en een deugdelijk verkoopproces op te tuigen. Bovendien treden de negatieve gevolgen van een faillissement niet in. Dit doordat direct na de faillietverklaring de doorstart plaatsvindt en de onderneming schuldenvrij en afgeslankt kan worden voortgezet met maximaal behoud van waarde en werkgelegenheid.30
Het fenomeen pre-pack is vanuit Engeland overgewaaid naar Nederland.31 In juli 2011 bracht
Tollenaar met zijn artikel ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pack’ de pre-pack in Nederland onder de aandacht.32 De pre-pack wordt sinds 2011 zonder wettelijke
grondslag door acht van de elf Nederlandse rechtbanken toegepast.33
2.3 Richtlijn 2001/23/EG inzake overgang van onderneming
Zoals al eerder genoemd speelt in FNV/Smallsteps de vraag of de regels met betrekking tot overgang van onderneming wel of niet van toepassing zijn in geval van een pre-pack. De rechten en verplichtingen die gelden bij overgang van onderneming vloeien voort uit de Europese Richtlijn 2001/23/EG (hierna: ‘Richtlijn’). Deze Richtlijn is in de Nederlandse wet geïmplementeerd in art. 7:662 – 7:666 BW. De kern van deze Richtlijn is dat indien sprake is van overgang van onderneming alle aan die onderneming verbonden werknemers van rechtswege mee overgaan naar de verkrijger en daarbij alle rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst behouden. Onder de overgang van een onderneming wordt ingevolge art. 7:662 lid 2 BW verstaan de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Over de vraag wat precies onder een overgang van onderneming moet worden verstaan bestaat veel jurisprudentie, maar deze vraag wordt in deze scriptie buiten beschouwing gelaten. Opmerking verdient wel dat indien in een procedure geconcludeerd wordt dat in faillissement de regels inzake overgang van onderneming van toepassing zijn, er nog steeds moet worden voldaan aan de andere voorwaarden die de Richtlijn en de bijbehorende jurisprudentie stellen om een overgang te kunnen kwalificeren als een daadwerkelijke overgang van onderneming.34
29 Kamerstukken I, 2016/17, 34 218, C, p. 1. 30 Tollenaar, TvI 2011/23, p. 10. 31 Tollenaar, TvI 2011/23, p. 4-9. 32 Tollenaar, TvI 2011/23. 33 Kamerstukken II, 2014/15, 34218 nr. 3, p. 1.
In art. 5 lid 1 Richtlijn is bepaald dat de regels inzake overgang van onderneming niet van toepassing zijn ‘wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een
soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn)’, tenzij lidstaten anders bepalen. Dit betekent dat lidstaten er voor kunnen
kiezen om de Richtlijn ook van toepassing te laten zijn in geval van faillissement. Indien een lidstaat daartoe besluit kan er daarnaast nog voor worden gekozen om gebruik te maken van de ruimte die art. 5 lid 2 (a) en (b) Richtlijn biedt en te bepalen dat:
a. openstaande verplichtingen van de vervreemder met betrekking tot arbeidsovereenkomsten van voor de overgang/voor de inleiding van de insolventieprocedure, niet overgaan op de verkrijger;
b. de verkrijger en/of de vervreemder (dan wel de curator in diens plaats) enerzijds en vertegenwoordigers van de werknemers anderzijds wijzigingen in arbeidsvoorwaarden kunnen overeenkomen die bedoeld zijn om de werkgelegenheid veilig te stellen en het voortbestaan van de onderneming te verzekeren.
In Nederland is in art. 7:666 lid 1 sub a BW expliciet bepaald dat de regels inzake overgang van onderneming niet van toepassing zijn als een werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Art. 7:666 BW is eerder ingevoerd dan art. 5 lid 1 Richtlijn. De tekst in art. 7:666 lid 1 sub a BW komt hierdoor niet exact overeen met de tekst uit art. 5 lid 1 Richtlijn. In de memorie van toelichting valt te lezen dat art. 7:666 BW is gebaseerd op de overwegingen uit het Abels-arrest van het HvJ en het hierop volgende arrest Happé/Scheepstra van de Hoge Raad.35 Deze arresten zullen nader worden besproken in het
volgende hoofdstuk.
2.4 Wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I
Op 4 juni 2015 is een wetsvoorstel ingediend waarin is voorzien in een wettelijke kaderregeling voor de pre-pack.36 Met de WCO I sluit de regering aan bij een praktijk die zich op dat moment
in de afgelopen jaren heeft ontwikkeld. Het wetsvoorstel betreft een wijziging van de Faillissementswet. Op grond van het nieuwe art. 363 Fw kan de rechtbank ter voorbereiding
35 Kamerstukken II, 1993/94, 23438, nr. 3, p. 42. 36 Kamerstukken II, 2014/15, 34218, nr. 3.
van een dreigend faillissement op verzoek van de schuldenaar een of meerdere personen aanwijzen die in geval van faillietverklaring zullen worden aangesteld als curator.37 Het
wetsvoorstel voorziet in een wettelijke verankering van de pre-pack en vergroot de mogelijkheden om een faillissement voor te bereiden. Doel van de voorbereiding is de uit het faillissement voortvloeiende schade bij schuldeisers en andere betrokkenen zoveel mogelijk te beperken, onder meer door de kansen op een verkoop en daarop volgende doorstart van rendabele bedrijfsonderdelen tegen een maximale opbrengst en met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid te vergroten.38
Het wetsvoorstel maakt deel uit van het programma Herijking Faillissementsrecht. Dit programma rust op de volgende drie pijlers:
i. fraudebestrijding;
ii. versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven; en iii. modernisering van de faillissementsprocedure.
Het invoeren van de pre-pack is onderdeel van de tweede pijler, ook wel de reorganisatiepijler genoemd.
De WCO I is in juni 2016 door de Tweede Kamer aangenomen. In afwachting van het arrest FNV/Smallsteps is verdere behandeling van het wetsvoorstel eind mei 2017 aangehouden.39
37 Kamerstukken II, 2014/15, 34218, nr. 2, p. 3 e.v. 38 Kamerstukken II, 2014/15, 34218, nr. 3, p. 9-10. 39 Kamerstukken I, 2017/18, 34218, nr. H.
3. De Nederlandse doorstartpraktijk voor FNV/Smallsteps
3.1 Overgang van onderneming en faillissement voor de komst van de pre-pack
De eerste voorganger van Richtlijn 2001/23/EG is Richtlijn 77/187/EEG. Richtlijn 77/187/EEG bevatte geen bepaling over de toepassing van de Richtlijn in het geval van faillissement. De discussies over de toepasselijkheid waren echter ook destijds al gaande. Het belangrijkste argument voor de uitzondering in geval van faillissement was dat het faillissementsrecht een bijzondere rechtspositie inneemt. Aan het systeem en de strekking van dit rechtsgebied, het verkrijgen van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de failliete boedel ten behoeve van de schuldeisers, zou tekort worden gedaan indien de Richtlijn in faillissement van toepassing zou zijn.40
3.1.1 Het startpunt
In 1985 oordeelt het HvJ in het arrest Abels41 voor het eerst over de toepasselijkheid van de
Richtlijn in faillissement. In deze zaak was sprake van een negen maanden durende surseance van betaling die vervolgens werd omgezet in een faillissement. Het HvJ overweegt dat de Richtlijn inzake overgang van onderneming beoogt werknemers te beschermen en het behoud van hun rechten veilig te stellen.42 Vervolgens stelt het HvJ dat het faillissementsrecht een
bijzonder karakter kent en tot doel heeft de diverse belangen, met name van verschillende categorieën schuldeisers, met elkaar in evenwicht te brengen.43 Het HvJ concludeert dat indien
de Richtlijn ook van toepassing had moeten zijn op de overgang van ondernemingen in het kader van faillissement en overeenkomstige procedures, dit uitdrukkelijk had moeten worden opgenomen in de Richtlijn.44 Het uiteindelijke oordeel van het HvJ is dat de Richtlijn niet van
toepassing is in geval van een overgang van onderneming in een situatie waarin de vervreemder in staat van faillissement is verklaard, indien althans de betrokken onderneming, vestiging of onderdeel daarvan in de faillissementsboedel valt.45 Het staat de lidstaten echter wel vrij om de
beginselen van de Richtlijn naar eigen keuze en uitsluitend op grond van hun nationale wetgeving geheel of gedeeltelijk toe te passen.46 De Richtlijn is volgens het HvJ wel van
toepassing op de overgang van onderneming in het kader van een procedure van het type
40 Beltzer, FIP 2014/360; Schaink 2017, p. 168. 41 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/900 (Abels). 42 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/900 (Abels), r.o. 14. 43 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/900 (Abels), r.o. 15-16. 44 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/900 (Abels), r.o. 17. 45 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/900 (Abels), dictum.
surseance van betaling.47 Het HvJ overweegt hiertoe dat de procedure van surseance van
betaling enkele kenmerken gemeen heeft met de faillissementsprocedure. Zo zijn beiden gerechtelijk van aard. Anderzijds is de procedure van surseance van betaling, anders dan de faillissementsprocedure, gericht op het behoud van de boedel en zo mogelijk de voortzetting van de onderneming.48
3.1.2 Soortgelijke procedures
In 1991 en 1995 krijgt het HvJ in de Italiaanse zaken D’Urso49 en Spano/Fiat50 twee keer de
vraag of de Richtlijn inzake overgang van onderneming van toepassing was op twee Italiaanse herstructureringsprocedures. Met een verwijzing naar het Abels-arrest bepaalt het HvJ in beide zaken dat de vraag of de Richtlijn van toepassing is op een bepaalde procedure wordt beslist door het doel dat met die procedure wordt nagestreefd.51 Indien het doel voortzetting van de
onderneming is, is de Richtlijn wel van toepassing. Indien het doel liquidatie van de onderneming is, is de Richtlijn niet van toepassing.52 Opmerking verdient dat de
herstructureringsprocedures in deze twee arresten geen faillissementsprocedures waren, maar soortgelijke procedures.
3.1.3 De modaliteiten van de procedure
In 1998 oordeelt het HvJ in de zaak Dethier/Dassy53 opnieuw over de toepasselijkheid van de
Richtlijn. In deze zaak was de Belgische vereffeningsprocedure in het geding. Het HvJ herhaalt allereerst zijn overwegingen in de arresten Abels, D’Urso en Spano/Fiat. Vervolgens overweegt het HvJ dat voor de Belgische procedure van gerechtelijke vereffening geen voorwaarde is dat de passiva de activa overtreffen. Het HvJ stelt: ‘Vereffening kan een aan het faillissement
voorafgaande stap zijn maar kan ook plaatsvinden wanneer de vennoten niet langer willen samenwerken. Derhalve kan het doel van gerechtelijke vereffening soms weliswaar verwant zijn aan dat van faillissement, maar dit behoeft niet zo te zijn, aangezien deze procedure kan worden toegepast in alle gevallen waarin men de werkzaamheid van de vennootschap wenst te beëindigen, ongeacht de redenen voor die keuze.’54
47 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/900 (Abels), dictum. 48 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/900 (Abels), r.o. 28. 49 HvJ EG 25 juli 1991, ECLI:EU:C:1991:326 (D’Urso).
50 HvJ EG 7 december 1995, ECLI:EU:C:1995:421 (Spano/Fiat).
51 HvJ EG 25 juli 1991, ECLI:EU:C:1991:326 (D’Urso), r.o. 26 en HvJ EG 7 december 1995,
ECLI:EU:C:1995:421 (Spano/Fiat), r.o. 24.
52 HvJ EG 7 december 1995, ECLI:EU:C:1995:421 (Spano/Fiat), r.o. 21. 53 HvJ EG 12 maart 1998, ECLI:EU:C:1998:369 (Dethier/Dassy).
Omdat het doel van de procedure van gerechtelijke vereffening onvoldoende uitsluitsel geeft, moet naar het oordeel van het HvJ worden gekeken naar de modaliteiten van de procedure. Met name de vraag in hoeverre de werkzaamheid van de onderneming wordt voortgezet dan wel wordt gestaakt, alsmede met de doelstelling van de Richtlijn zijn van belang.55 Het HvJ
concludeert in Dethier/Dassy dat de situatie van een vennootschap in gerechtelijke vereffening aanzienlijke verschillen vertoont ten opzichte van een vennootschap in staat van faillissement. Derhalve hoeven de redenen op grond waarvan het HvJ de toepassing van de Richtlijn heeft uitgesloten in geval van faillissement niet te gelden in geval van gerechtelijke vereffening en is de Richtlijn van toepassing.56 Een half jaar na het arrest Dethier/Dassy oordeelt het HvJ in het
arrest Europièces/Sanders over een vrijwillige vereffening.57 Het HvJ concludeert dat
vrijwillige vereffening nog meer verschilt van faillissement dan gerechtelijke vereffening en stelt derhalve dat ook hier de Richtlijn van toepassing is.58
3.1.4 Verankering in de wet
In vervolg op bovengenoemde jurisprudentie werd bij de wijziging van de Richtlijn in 1998 art. 4 bis (nu art. 5 lid 1) toegevoegd. Volgens het huidige artikel zijn ‘de artikelen 3 en 4 niet van
toepassing op een overgang van onderneming, vestiging of onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn)’.
3.2 Argumenten voor en tegen de toepasselijkheid van de Richtlijn in geval van een pre-pack
Zoals al eerder genoemd deed de pre-pack in 2011 zijn intrede. Al vrij snel nadat in Nederland voor de eerste keer gebruik werd gemaakt van een pre-pack hebben diverse auteurs gepleit voor toepasselijkheid van de Richtlijn.59 Hiertoe worden twee argumenten aangedragen. Allereerst
wordt betoogd dat de pre-pack niet kan worden beschouwd als een op liquidatie gerichte
55 HvJ EG 12 maart 1998, ECLI:EU:C:1998:369 (Dethier/Dassy), r.o. 28. 56 HvJ EG 12 maart 1998, ECLI:EU:C:1998:369 (Dethier/Dassy), r.o. 30. 57 HvJ EG 12 november 1998, ECLI:EU:C:1998:532 (Europièces/Sanders).
58 HvJ EG 12 november 1998, ECLI:EU:C:1998:532 (Europièces/Sanders), r.o. 34-35. 59 Van Zanten 2018, p. 29.
procedure. Ten tweede wordt gesteld dat in geval van een pre-pack feitelijk al voor faillissement materieel overeenstemming is bereikt over de doorstart.60
3.2.1 De vrees voor misbruik
Alvorens ik bovengenoemde argumenten verder uitwerk is het van belang te noemen dat de discussie omtrent de toepasselijkheid van de Richtlijn in geval van een pre-pack sterk verband houdt met de vrees voor misbruik.61 Hoewel de kritiek op de pre-pack veelal betrekking heeft
op de doorstart in het algemeen, is de vrees voor misbruik in geval van een pre-pack nog sterker vanwege het feit dat de doorstart via deze figuur in stilte kan worden overeengekomen.62
Schaink stelt hieromtrent dat het goed is te beseffen dat beperkingen in de ontslagbescherming van werknemers van oudsher inherent zijn aan het faillissementsrecht en dat de figuur van de pre-pack daar in essentie weinig aan toe- of afdoet.63
Daarbij vraag ik mij af of het van toepassing verklaren van de Richtlijn de juiste methode van reparatie is in geval van misbruik. Schaink meent van wel. Een rechtsfiguur moet volgens hem niet worden afgeschaft vanwege de verhoogde kans op misbruik. Bovendien biedt de faillissementswet zelf een mogelijkheid om misbruik tegen te gaan.64 Zo kan op grond van art.
10 Fw verzet worden ingesteld tegen misbruik. Vervolgens kan een faillissement worden vernietigd. Na vernietiging wordt op grond van art. 13a Fw de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator met terugwerkende kracht beheerst door de wettelijke regels die van toepassing zijn op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst buiten faillissement. Van Zanten, Everhardus en Ultee stellen dat de korte termijn voor het instellen van verzet65 waarschijnlijk de reden is dat via het leerstuk van overgang van onderneming
geprobeerd wordt misbruik te voorkomen.66 Daarbij stellen Everhardus en Ultee dat art. 10 jo.
13a Fw geen effectieve remedie tegen misbruik bieden nu rechters terughoudend zijn bij het aannemen van misbruik.67
60 Van Zanten, FIP 2015/311. 61 Van Zanten 2018, p. 29. 62 Van Zanten 2018, p. 30. 63 Schaink, TvI 2015/16, p. 90. 64 Schaink, TvI 2017/2.
65 Verzet ex art. 10 lid 1 Fw moet binnen acht dagen na de dag van de faillietverklaring worden ingesteld. 66 Van Zanten 2018, p. 31; Everhardus & Ultee, TvAO 2017/02, p. 92.
3.2.2 Het oog op liquidatie
Terug naar de bovengenoemde argumenten van de tegenstanders van de pre-pack, al dan niet ingegeven door de vrees van misbruik. Uit de in de vorige paragraaf beschreven arresten van het HvJ blijkt dat het criterium voor toepasselijkheid van de Richtlijn het doel dat met de procedure wordt nagestreefd is. Indien het doel voortzetting van de onderneming is, geldt de Richtlijn. Indien het doel liquidatie van de onderneming is, geldt de Richtlijn niet. Verschillende auteurs, waaronder Beltzer, Van der Pijl, Hufman en Zaal, stellen dat de pre-packprocedure niet aangemerkt kan worden als een op liquidatie gerichte procedure.68 De faillissementsprocedure
wordt volgens hen gebruikt om te reorganiseren en derhalve strekt de pre-pack niet tot liquidatie van de onderneming.69
Volgens Hufman en Zaal blijkt de stelling dat een pre-pack geen op liquidatie gerichte procedure is onder andere uit het wetsvoorstel WCO I. Zoals de titel van het wetsvoorstel al aangeeft, heeft dit wetsvoorstel tot doel de continuïteit van ondernemingen te waarborgen en derhalve is de pre-pack niet gericht op liquidatie, maar op voortzetting.70 Mijns inziens is deze
stelling onjuist. Ik sluit mij aan bij hetgeen Verburg hierover stelt. Het feit dat het wetsvoorstel spreekt over het bevorderen van de continuïteit van ondernemingen maakt nog niet dat de WCO I het oogmerk heeft om de faillissementswet zelf van koers te laten veranderen. Bovendien is het doel van de voorbereiding de uit het faillissement voortvloeiende schade bij schuldeisers en andere betrokkenen zoveel mogelijk beperken, onder meer door de kansen op een verkoop en daarop volgende doorstart van rendabele bedrijfsonderdelen tegen een maximale opbrengst en met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid te vergroten.71 Ook de omstandigheid dat
jurisprudentie laat zien dat de curator onder omstandigheden ook acht mag slaan op belangen van maatschappelijke aard maakt niet dat deze belangen prevaleren op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.72 De faillissementswet, en daarmee de pre-pack, is nog altijd gericht
op liquidatie. 73
68 Beltzer, FIP 2014/360; Hufman & Zaal, TAO 2014/2; Van der Pijl, AR 2013/38. 69 Hufman & Zaal, TAP 2014/3, p. 167.
70 Hufman & Zaal TAO 2014/2, p. 48.
71 Kamerstukken II, 2014/15, 34218, nr. 3, p. 9-10.
72 Kamerstukken II, 2014/15, 34218, nr. 3, p. 46 met een verwijzing naar HR 24 februari 1995, NJ 1996/472 (Sigmacon II); HR 19 april 1996, NJ 1996/727 (Maclou); HR 19 december 2003, NJ 2004/293
(Mobell/Interplan) en HR 19 december 2011, NJ 2012/515 (Prakke/Gips).
73 Zie in dit kader ook Verburg, FIP 2014/361; Loesberg, TOP 2013/1; Schaink, TvI 2015/16; Tollenaar; Van
Beltzer stelt dat het criterium voor toepasselijkheid van de Richtlijn (het doel dat met de procedure wordt nagestreefd) een nieuwe impuls heeft gekregen naar aanleiding van de arresten Dethier/Dassy en Europièces/Sanders. Naar het oordeel van Beltzer lag de nadruk in de arresten Abels, D’Urso en Spano/Fiat nog alleen op het formele doel van de procedure, maar leiden Dethier/Dassy en Europièces/Sanders tot een benadering waarin het materiële aspect ook van belang wordt. Het materiële aspect zou naar het oordeel van Beltzer de vraag – wat gebeurt er feitelijk? – betreffen. Dit materiële aspect is volgens Beltzer niet alleen van belang in geval van een soortgelijke procedure, maar ook indien de betreffende procedure een faillissementsprocedure is. Met een verwijzing naar de twee laatstgenoemde arresten baat de stelling dat de faillissementsprocedure van oudsher op liquidatie is gericht naar het oordeel van Beltzer niet meer. Volgens hem dient uit de feiten duidelijk te worden waartoe een procedure wordt ingezet.74 De mening van Beltzer deel ik niet.75 Mijns inziens volgt uit de rechtspraak
van het HvJ dat het criterium waarbij gekeken wordt naar de modaliteiten van de procedure alleen geldt in geval van andersoortige procedures dan de faillissementsprocedure. Immers, niet de faillissementsprocedure maar soortgelijke procedures betroffen het onderwerp van geschil in Dethier/Dassy en Europièces/Sanders. In deze zaken gaf het doel van de procedure naar het oordeel van het HvJ onvoldoende uitsluitsel en slechts om die reden werd gekeken naar de modaliteiten van de procedure. Vast staat echter dat de Richtlijn niet van toepassing is in het kader van een faillissementsprocedure. Wat mij betreft blijkt dit nog eens duidelijk uit Europièces/Sanders. Hier overweegt het HvJ onder rechtsoverweging 27 dat ‘om te beginnen’ de Richtlijn niet van toepassing is in het kader van een faillissementsprocedure. Om te beslissen of een soortgelijke procedure evenwel niet onder de Richtlijn valt dient te worden gekeken naar het doel van de procedure en de modaliteiten van de procedure, indien het doel an sich niet reeds voldoende uitsluitsel geeft. Onder rechtsoverweging 29 wordt dit nogmaals duidelijk doordat de soortgelijke procedures steeds worden vergeleken met faillissement. Vervolgens volgt uit rechtsoverweging 34 dat hoe meer een procedure afwijkt van een faillissementsprocedure, des de groter de kans is dat de Richtlijn wel van toepassing is.
Hufman en Zaal wijzen ten slotte ter onderbouwing van hun stelling op het feit dat ook in Engeland – waar de pre-pack vandaan komt – wordt aangenomen dat de regels met betrekking tot overgang van onderneming van toepassing zijn op een pre-packaged administration.76 Mijns
74 Beltzer, FIP 2014/360.
75 Zie ook Verburg 2015; Schaink, TvI 2015/16. 76 Hufman & Zaal, TAO 2014/2, p. 48.
inziens wijst Verburg er terecht op dat voorzichtig moet worden omgegaan met dergelijke rechtsvergelijkingen.77 In Engeland bestaan er diverse faillissementsprocedures. Sommige
insolventieprocedures zijn gericht op de liquidatie van de rechtspersoon, anderen op het voortbestaan van de onderneming. De belangrijkste reorganisatieprocedure is de
administration. De pre-pack is een bijzondere vorm van administration waarbij het primaire
doel het voorkomen van liquidatie van de onderneming is. Indien in een administration-procedure de onderneming wordt overgedragen, komen de werknemers die niet op grond van ETO-redenen zijn ontslagen, van rechtswege in dienst bij de verkrijger. Daarnaast geldt in Engeland dat de (oude en nieuwe) werkgever met de werknemers individueel een wijziging van de arbeidsvoorwaarden overeen kunnen komen. Ook is het mogelijk om met het oog op de overgang met de werknemersvertegenwoordigers collectief wijzigingen van de arbeidsvoorwaarden af te spreken.78 Geconcludeerd moet worden dat men zich met een
verwijzing naar de Engelse variant van de pre-pack schuldig maakt aan selectief shoppen.79
3.2.3 Verschuiving van het zwaartepunt
Een andere weg om te bepleiten dat de Richtlijn van toepassing behoort te zijn in geval van een pre-pack is door te stellen dat feitelijk al voor faillissement overeenstemming is bereikt over de doorstart. Hierdoor zou het zwaartepunt al voor faillissement liggen. Om dit argument te laten slagen zou het tijdstip van contractuele overeenstemming moeten prevaleren boven het moment van de daadwerkelijke overgang van de activa.80
Onder andere de Adviescommissie Insolventierecht van de NOvA stelde dat het goed verdedigbaar is dat de rechter in geval van een pre-pack concludeert dat de Richtlijn van toepassing is, vanwege het feit dat het zwaartepunt van de transactie bij een pre-pack al voor faillissement ligt.81 Hierbij werd verwezen naar het arrest Happé/Scheepstra.82 In deze zaak was
sprake van een surseance van betaling die na drie weken werd omgezet in een faillissement. Tijdens de surseance was een deel van de activa reeds overgenomen. Het andere deel van de activa werd verkregen na de datum van faillietverklaring. De Hoge Raad oordeelt dat het tijdstip
77 Verburg, FIP 2014/361. 78 Schaink 2017, p. 173. 79 Verburg, FIP 2014/361. 80 Schaink, TvI 2015/16.
81 Adviescommissie Insolventierecht van de NOvA, p. 8.
van de overgang moet worden vastgesteld aan de hand van het gewicht van de verrichte handelingen en het moment waarop deze plaatsvinden.
Een verwijzing naar Happé/Scheepstra snijdt mijns inziens geen hout indien men hiermee wil aantonen dat het tijdstip van contractuele overeenstemming prevaleert boven het moment van de daadwerkelijke overgang van de activa. De Hoge Raad oordeelt hier immers niet dat een eventuele overeenstemming tot overgang van onderneming het tijdstip bepaalt. Het is de juist de daadwerkelijke overgang die van belang is voor het tijdstip. De vraag of het tijdstip van de overgang misschien voor faillissement kon liggen speelde hier vanwege de overdracht van activa in fasen.83 Bij een pre-pack worden alle activa doorgaans niet in meerdere fasen maar in
een keer, namelijk na faillissement, overgedragen. Mijns inziens moet derhalve tot een tegenovergestelde conclusie worden gekomen, namelijk dat het tijdstip van de overgang in geval van een pre-pack juist na faillissement ligt, in plaats van daarvoor.
Ook het HvJ heeft zich in het Celtec-arrest84 uitgesproken over het begrip ‘tijdstip van de
overgang’. In dit arrest oordeelt het HvJ dat dit begrip zo moet worden opgevat dat het ziet op het tijdstip waarop de hoedanigheid van de ondernemer die de betrokken entiteit exploiteert, van de vervreemder op de verkrijger overgaat.85 Dat tijdstip kan niet afhankelijk worden gesteld
van de instemming van de vervreemder of verkrijger, noch van die van de bonden of werknemers zelf, nu partijen deze zwaartepunten kunnen sturen.86 Het tijdstip van overgang is
bij een pre-pack dan ook het moment na de faillietverklaring, zo stellen ook Verburg en Schaink.87 Schaink voegt hier nog aan toe dat zolang er in geval van een pre-pack geen
verplichting bestaat de overdracht voor faillissement uit te voeren en dat ook niet gebeurt, er geen reden is om te denken dat de regels inzake overgang van onderneming van toepassing zijn. Ook niet als die overgang door middel van een pre-pack is voorbereid.
83 Deze mening delen Verburg, Hufman & Zaal en Schaink. Zie Verburg, FIP 2014/361; Hufman & Zaal, AR
2015/34; Schaink, TvI 2015/16.
84 HvJ EG 26 mei 2005, C-478/03 (Celtec).
85 HvJ EG 26 mei 2005, C-478/03 (Celtec), punt 36. 86 HvJ EG 26 mei 2005, C-478/03 (Celtec), punt 37. 87 Verburg, FIP 2014/361; Schaink, TvI 2015/16.
3.3 Heiploeg
De pre-pack heeft in Nederland nog niet geleid tot veel rechtspraak. Voorafgaand aan FNV/Smallsteps heeft slechts een Nederlandse rechter geoordeeld over de toepasselijkheid van de Richtlijn in faillissement na een pre-pack. Dit was in de zaak Heiploeg.88
3.3.1 Achtergrond
Toen garnalenleverancier Heiploeg in 2011 in zwaar weer verkeerde verzocht zij de rechtbank om een beoogd curator. Dat verzoek werd gehonoreerd en daarmee begon een 12 dagen durende pre-pack fase, waarin drie potentiële gegadigden een bod uitbrachten. Op de dag na het faillissement kwam een activa-overeenkomst tot stand tussen de curator en de hoogste bieder. Van de circa 300 in Nederland werkzame werknemers konden er 210 mee naar de nieuwe onderneming. De vakbonden betoogden dat sprake was van overgang van onderneming en dat de uitzonderingsregel van art. 7:666 BW niet op zou gaan. Ter onderbouwing van hun vorderingen stelden de bonden primair dat art. 7:666 BW buiten toepassing moest worden gelaten omdat het doel van de faillissementen niet op liquidatie maar op continuïteit van de ondernemingen was gericht. Subsidiair stelden de bonden dat het zwaartepunt van de verkoop van de activa lag voor de datum van faillissement waardoor aan de toepasselijkheid van de uitzondering van art. 7:666 BW niet zou worden toegekomen.
3.3.2 Uitspraak
Wat betreft het primaire argument stelt de kantonrechter dat art. 7:666 BW van toepassing is als ‘de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel
behoort’. Nadere voorwaarden worden niet gesteld, aldus de kantonrechter.89 Ook
richtlijnconforme interpretatie90 staat daaraan niet in de weg. Uit de tekst van art. 5 Richtlijn
kan niet worden afgeleid dat in geval van een faillissementsprocedure nadere eisen worden gesteld. In dit artikel staat ‘in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met
het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van de bevoegde overheidsinstantie’ [onderstrepingen kantonrechter]. De andere eisen zien naar het oordeel van
de kantonrechter niet op de faillissementsprocedure maar op de ‘soortgelijke procedure’.91
Omdat met het opstellen van Richtlijn 98/50/EG codificatie van de rechtspraak van het HvJ is
88 Rb. Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589 (Heiploeg). 89 Rb. Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589 (Heiploeg), r.o. 4.4.
90 Los van de vraag of de rechtszekerheid daaraan niet in de weg staat en het contra legem zou zijn. 91 Rb. Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589 (Heiploeg) r.o. 4.5.4.
beoogd, komt naar het oordeel van de kantonrechter ook aan de arresten D’Urso, Spano/Fiat, Dethier/Dassy en Europièces/Sanders enige betekenis toe. In deze arresten nam het HvJ telkens als uitgangspunt dat de Richtlijn niet van toepassing is in het kader van een faillissementsprocedure, omdat die procedure gericht is op liquidatie.92 Ook het subsidiaire
argument van de bonden volgt de kantonrechter niet. De kantonrechter houdt vast aan de norm zoals verwoord in het Celtec-arrest.93 De datum van overgang van de exploitatie is bepalend.
Bovendien was het voor de faillissementsdatum niet mogelijk om de overeenkomst na te komen, nu de overeenkomst werd gesloten onder de voorwaarde van (nog) uit te spreken faillissementen.94 De kantonrechter concludeert dat bij een pre-pack de uitzondering uit art.
7:666 BW van toepassing is en derhalve is geen sprake van overgang van onderneming.
3.4 Het standpunt van de regering
De regering neemt in het wetsvoorstel WCO I het standpunt in dat een doorstart met behulp van een pre-pack onder de uitzondering van art. 5 lid 1 Richtlijn valt. Dit omdat pas na de faillietverklaring definitief duidelijk wordt of de overgang zal plaatsvinden en zo ja onder welke voorwaarden dat zal gebeuren. Zo kan de beoogd curator in de stille voorbereidingsfase nog geen bindende verkoopovereenkomst aangaan en kunnen er zich nog omstandigheden voordoen, buiten de wil van de schuldenaar en de potentiële koper om, die er toe leiden dat de verkoop niet doorgaat. De regering concludeert dat het zwaartepunt niet voor de faillietverklaring maar erna ligt. De regering baseert dit oordeel op het eerder genoemde arrest Happé/Scheepstra.95
92 Rb. Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589 (Heiploeg), r.o. 4.5.5. 93 HvJ EG 26 mei 2005, C-478/03 (Celtec).
94 Rb. Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589 (Heiploeg), r.o. 4.6. 95 HR 30 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0033 (Happé/Scheepstra).
4. FNV/Smallsteps en de reikwijdte van deze uitspraak
4.1 FNV/Smallsteps
Op 22 juni 2017 heeft het HvJ bepaald dat een pre-pack, zoals aan de orde in het hoofdgeding, niet voldoet aan alle voorwaarden van art. 5 lid 1 Richtlijn. Met andere woorden: de bescherming die art. 3 en 4 van deze Richtlijn bieden geldt onverkort en alle betrokken medewerkers gaan derhalve van rechtswege mee over naar de verkrijger.96
4.1.1 Achtergrond
Estro Groep B.V. (hierna: ‘Estro Groep’) was tot aan haar faillissement met zo’n 380 vestigingen en 3.600 werknemers de grootste kinderopvangorganisatie in Nederland. Toen duidelijk werd dat Estro Groep in de nabije toekomst niet meer aan haar financiële verplichtingen zou kunnen voldoen, is zij op zoek gegaan naar financiering. Estro Groep is hierover in overleg getreden met haar belangrijkste financiers en aandeelhouders en ook met potentiële andere financiers en investeerders. Dit overleg werd binnen Estro Groep aangeduid als plan A. Toen bleek dat de onderhandelingen over plan A niet erg spoedig verliepen stelde Estro Groep plan B op. Dit alternatieve plan werd aangeduid als ‘Project Butterfly’ en voorzag in de verkoop van een belangrijk deel van de onderneming van Estro Groep uit faillissement na een pre-pack.97 Op 10 juni 2014 werd, op verzoek van Estro Groep, door de rechtbank
Amsterdam een beoogd curator aangewezen. Uit het faillissementsverslag van de beoogd curator bleek dat de opdracht die de rechtbank hem gaf was: a) voorbereiding op een insolventie van Estro Groep en b) kennisname van beoogde doorstarts zonder daarover – behoudens nadere instructies van de “stille rechter-commissaris” – een standpunt in te nemen.
De beoogd curator stelde in zijn faillissementsverslag vast dat voortzetting van locaties en behoud van werkgelegenheid in het belang van de schuldeisers was ten behoeve van wier belangen de curator in de eerste plaats was aangesteld.98 Vervolgens stelde de beoogd curator
dat onderdeel van het verkoopproces diende te zijn dat meerdere potentiële gegadigden zouden worden benaderd. De beoogd curator concludeerde dat hiervan bij Estro Groep geen sprake is geweest. Estro Groep heeft in het kader van Project Butterfly uitsluitend H.I.G. Capital (‘HIG’)
96 Let op: mits ook voldaan is aan alle andere voorwaarden van overgang van onderneming. 97 Rb. Midden-Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954 (Smallsteps), r.o. 2.8.
benaderd, de zustervennootschap van haar belangrijkste aandeelhouder Bayside Capital.99 De
beoogd curator stelde dat hij aanvankelijk heeft overwogen om geen kennis meer te nemen van de onderhandelingen omtrent de beoogde doorstart en zelfs heeft overwogen zijn werkzaamheden geheel te staken. Echter is in overleg met de beoogd rechter-commissaris besloten dat de maatschappelijke consequenties uiteindelijk zwaarder wegen. De beoogd curator heeft vervolgens laten weten alleen mee te willen werken aan de beoogde pre-pack indien HIG een zodanig hoog bod zou doen dat redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat een beter bod voor de onderneming niet had kunnen worden verkregen.100 De beoogd curator
heeft Estro Groep met klem verzocht contact op te nemen met mogelijke andere bieders. Toen bleek dat geen van de twee benaderde partijen een bieding zou doen ontving de beoogd curator de eerste bieding van HIG. Dit voorstel was buitengewoon teleurstellend. Vervolgens heeft KKR een bieding gedaan die met enige verbeteringen als goed verdedigbaar moest worden beschouwd. Een paar uur later kwam HIG met een sterk verbeterd voorstel.101 In het kader van
Project Butterfly is Smallsteps B.V. (hierna: ‘Smallsteps’) opgericht; een onderneming voor rekening van HIG. De curator en Smallsteps hebben uiteindelijk een overeenkomst gesloten over voortzetting van de onderneming.
Op 4 juli 2014 heeft Estro Groep surseance van betaling aangevraagd, welk verzoek op 5 juli 2014 is omgezet in een faillissementsaanvraag. Het faillissement van Estro Groep werd diezelfde dag nog uitgesproken, met benoeming van de beoogd curator als curator. Eveneens op 5 juli 2014 is een koopovereenkomst ondertekend tussen de curator en Smallsteps. Hierin werd vastgelegd dat Smallsteps circa 250 vestigingen kocht van Estro Groep en zich ertoe verbond om van de 3.600 werknemers circa 2.600 medewerkers in dienst te nemen.
Vier werknemers die geen baan kregen maakten, ondersteund door de FNV, een zaak aanhangig tegen Smallsteps. Hierin stelden zij primair dat deze rechtspraktijk moet worden aangemerkt als een overgang van onderneming.
99 W.J.P. Jongepier, Faillissementsverslag nummer 1a 22 juli 2014 – Periode stille bewindvoering, sub 5.3-5.5. 100 W.J.P. Jongepier, Faillissementsverslag nummer 1a 22 juli 2014 – Periode stille bewindvoering, sub 5.8-5.9. 101 W.J.P. Jongepier, Faillissementsverslag nummer 1a 22 juli 2014 – Periode stille bewindvoering, sub 7.1-7.9.
4.1.2 Prejudiciële vragen
De kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland boog zich over de zaak.102 Hij besloot
de behandeling van de zaak te schorsen en het HvJ samengevat de volgende prejudiciële vragen te stellen:
i. Verdraagt de pre-pack, die expliciet gericht is op het voortbestaan van (delen van) de onderneming, zich met het doel en de strekking van de Richtlijn en is art. 7:666 lid 1 aanhef en onder a BW in dat licht nog wel richtlijnconform?
ii. Is de Richtlijn van toepassing bij een pre-pack?
iii. Maakt het daarbij nog verschil of het primaire doel van de pre-pack voortzetting van de onderneming of opbrengstmaximalisatie voor de gezamenlijke schuldeisers is?
iv. Wordt het tijdstip van de overgang van onderneming bepaald door de feitelijke wilsovereenstemming tot overdracht van de onderneming of door het moment van de daadwerkelijke overdracht?
4.1.3 Conclusie van de Advocaat-Generaal (‘A-G’)
De A-G maakt in zijn conclusie een analyse van de rechtspraak die het HvJ heeft ontwikkeld met betrekking tot de oude Richtlijn 77/187/EEG.Uit deze analyse volgt dat het HvJ twee criteria heeft vastgesteld voor procedures in situaties waarin een onderneming in moeilijkheden verkeert. Dit zijn het doel dat met de betrokken procedure wordt nagestreefd en de modaliteiten ervan, rekening houdend met de doelstellingen van de Richtlijn.103 De A-G erkent dat er
mogelijk overlapping kan zijn tussen deze twee doelen. In de regel is de waarde van een onderneming die nog normaal operationeel is immers hoger dan de waarde van afzonderlijke activa en de waarde van een onderneming waarvan bekend is dat zij kampt met ernstige financiële problemen. Echter, in procedures die de voortzetting van de onderneming beogen, vormt haar behoud het centrale element. Dit is het ultieme doel van de procedures als zodanig of van de concrete toepassing daarvan. In procedures die de vereffening beogen, dient dat behoud daarentegen louter ter uitbetaling van de schuldeisers.104
102 Rb. Midden-Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954 (Smallsteps). 103 Conclusie A-G Mengozzi 29 maart 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:24, r.o. 53. 104 Conclusie A-G Mengozzi 29 maart 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:24, r.o. 58.
De A-G stelt dat de pre-pack zoals die zich heeft ontwikkeld in de Nederlandse praktijk zich in twee fasen afspeelt; namelijk een voorbereidende fase voor de faillietverklaring en een gelijktijdige of onmiddellijk op de faillietverklaring volgende fase.105 De A-G meent dat het
doel van de betrokken procedure is om de voortzetting van de onderneming te garanderen, door de meerwaarde te behouden die uit de voortzetting van de exploitatie daarvan voortvloeit. De gehele voorbereidende fase wordt afgewerkt teneinde dit doel te verwezenlijken, dat uiteindelijk wordt bereikt met de overgang gelijktijdig met de faillietverklaring.106 Bovendien
heeft de verwijzende rechter naar voren gebracht dat de pre-pack in Nederland in feite wordt gebruikt als middel om de doorstart van een onderneming mogelijk te maken waardoor het in wezen niet om een echt faillissement gaat maar een technisch faillissement.107 Ook heeft de
verwijzende rechter naar voren gebracht dat de faillissementsprocedure in die gevallen niet de liquidatie van de onderneming beoogt. Hierdoor lijdt het geen twijfel dat de pre-packprocedure niet kan worden ingedeeld bij de klassieke procedures die gericht zijn op de liquidatie van de onderneming.108
De A-G kijkt vervolgens naar de concrete modaliteiten van de procedure die in Nederland tot de sluiting van een pre-pack leidt. Hij concludeert dat een dergelijke procedure op verschillende punten verschilt van een klassieke faillissementsprocedure.109 Zo vindt de pre-packprocedure
altijd plaats op initiatief van de betrokken vennootschap zelf en heeft de voorbereidende fase een volledig informeel karakter.110
In het licht van de voorgaande analyse concludeert de A-G dat de Nederlandse pre-packprocedure niet valt onder de uitzondering van art. 5 lid 1 Richtlijn.
4.1.4 Uitspraak van het HvJ
Het HvJ komt in feite tot dezelfde slotsom als de A-G. Allereerst stelt het HvJ dat de eerste tot en met de derde vraag moeten worden opgevat als de vraag of de Richtlijn en met name art. 5 lid 1 ervan zo moet worden uitgelegd dat de door art. 3 en 4 van die Richtlijn gegarandeerde bescherming van werknemers gehandhaafd blijft in een situatie zoals die in het hoofdgeding
105 Conclusie A-G Mengozzi 29 maart 2017, ECLI:EU:C:2017:24, r.o. 66. 106 Conclusie A-G Mengozzi 29 maart 2017, ECLI:EU:C:2017:24, r.o. 75. 107 Conclusie A-G Mengozzi 29 maart 2017, ECLI:EU:C:2017:24, r.o. 76. 108 Conclusie A-G Mengozzi 29 maart 2017, ECLI:EU:C:2017:24, r.o. 77. 109 Conclusie A-G Mengozzi 29 maart 2017, ECLI:EU:C:2017:24, r.o. 79. 110 Conclusie A-G Mengozzi 29 maart 2017, ECLI:EU:C:2017:24, r.o. 80-81.
aan de orde is.111 In dit kader merkt het HvJ op dat de Richtlijn werknemers beoogt te
beschermen door het behoud van hun rechten veilig te stellen bij overgang van onderneming. Omdat art. 5 lid 1 Richtlijn tot gevolg heeft dat de bescherming van werknemers in bepaalde gevallen niet geldt moet die bepaling noodzakelijkerwijs strikt worden uitgelegd. De uitzondering in dit artikel is derhalve alleen van toepassing indien een procedure voldoet aan de in die bepaling genoemde cumulatieve voorwaarden. Deze voorwaarden houden in dat:
i. de vervreemder verwikkeld moet zijn in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure;
ii. deze procedure moet zijn ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder; en
iii. deze procedure moet onder het toezicht van een bevoegde overheidsinstantie staan.112
Wat betreft de eerste voorwaarde is het HvJ kort. Een pre-pack kan onder het begrip ‘faillissementsprocedure’ in de zin van art. 5 lid 1 Richtlijn vallen.113
Met betrekking tot de tweede voorwaarde stelt het HvJ in navolging van de A-G dat niet alleen de soortgelijke procedure maar ook de faillissementsprocedure moet zijn ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Vervolgens maakt het HvJ een onderscheid tussen twee procedures: zij die worden ingeleid met het oog op liquidatie en zij die de voortzetting van de activiteit van de betrokken onderneming beogen. Het HvJ stelt vast dat een pre-pack, zoals aan de orde in het hoofdgeding, niet de liquidatie van de onderneming beoogt. Hoewel het HvJ erkent dat er mogelijk overlapping kan zijn tussen die twee doelen, blijft het hoofddoel van een procedure die als doel voortzetting van de onderneming heeft het behoud van de betrokken onderneming.114 Dat de pre-pack tevens gericht is op een zo hoog
mogelijke uitbetaling aan de schuldeisers kan volgens het HvJ niet tot de conclusie leiden dat sprake is van een procedure die wordt ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder.115
Ook aan de derde voorwaarde wordt naar het oordeel van het HvJ in geval van een pre-pack niet voldaan. Hoewel de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris door de rechtbank
111 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (FNV/Smallsteps), r.o. 37. 112 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (FNV/Smallsteps), r.o. 40-44. 113 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (FNV/Smallsteps), r.o. 45-46. 114 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (FNV/Smallsteps), r.o. 47-48. 115 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (FNV/Smallsteps), r.o. 51.
worden aangesteld, beschikken zij formeel over geen enkele bevoegdheid. Derhalve staat de procedure niet onder toezicht van een overheidsinstantie. Het HvJ merkt verder op dat indien een pre-pack zeer snel na faillietverklaring wordt uitgevoerd dit het toezicht van een bevoegde overheidsinstantie grotendeels zou uithollen.116
Het HvJ concludeert dat ‘in een situatie zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is,
waarin de overgang van een onderneming plaatsvindt na een faillietverklaring in de context van een vóór de faillietverklaring voorbereide en onmiddellijk daarna uitgevoerde pre-pack, in het kader waarvan een door een rechtbank aangestelde „beoogd curator” met name de mogelijkheden onderzoekt van een eventuele voortzetting van de activiteiten van die onderneming door een derde en zich voorbereidt op handelingen die onmiddellijk na de faillietverklaring moeten worden verricht teneinde die voortzetting te verwezenlijken’ niet
wordt voldaan aan de voorwaarden van art. 5 lid 1 Richtlijn. In dat verband is het niet relevant dat de pre-pack tevens opbrengstmaximalisatie beoogt.117
4.1.5 Schikking
De conclusie van het HvJ is getrokken onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter. De bedoeling was dan ook dat de rechtbank Midden-Nederland aan de hand van de antwoorden van het HvJ op de prejudiciële vragen een oordeel zou vormen. Op 21 december 2017 werd echter bekendgemaakt dat Smallsteps en FNV een schikking hebben getroffen. Smallsteps moest als compensatie 11 miljoen euro aan de ontslagen werknemers betalen. Als onderdeel van de schikking is afgesproken dat de rechtszaak tegen Smallsteps is beëindigd.118
4.2 Analyse FNV/Smallsteps
Het arrest FNV/Smallsteps leidde tot een golf aan commentaren. Over de gevolgen van het arrest wordt in de literatuur getwist. De verschillende gedachtegangen omtrent de lezing van het arrest leidden zelfs tot zulke hevige discussies dat in Groningen werd besloten een symposium te wijden aan het arrest. De overgrote meerderheid van de sprekers en overige aanwezigen bij het ‘pre-packxit’-symposium waren van mening dat de gevolgen van FNV/Smallsteps zeer groot zullen zijn. Velen van hen zagen geen toekomst meer voor de WCO
116 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (FNV/Smallsteps), r.o. 53-58. 117 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (FNV/Smallsteps), dictum. 118 Van der Heijden, NRC, 21 december 2017.
I en gingen ervan uit dat het arrest zal leiden tot een ‘pre-packxit’.119 Er zijn echter ook auteurs
die menen dat de gevolgen van het arrest niet zo groot zijn.120
In deze paragraaf zal ik het arrest nader analyseren om vervolgens naar aanleiding van deze analyse te bezien hoe ver het arrest reikt. Deze paragraaf start met een uitleg over de taken en bevoegdheden van het HvJ. Vervolgens wil ik een algemene opmerking maken over de woordkeuze van het HvJ in FNV/Smallsteps. In de daarop volgende paragraaf zal ik de verwijzingsbeslissing bespreken. Ten slotte zal ik de twee van de drie door het HvJ gestelde voorwaarden analyseren waaraan naar het oordeel van het HvJ in FNV/Smallsteps niet werd voldaan.
4.2.1 Taken en bevoegdheden HvJ
Allereerst een ‘technisch’ aspect. Bij lezing van het arrest moet worden bedacht dat de taken en bevoegdheden van het HvJ niet verder strekken dan het uitleggen van Unierecht.121 Het HvJ
heeft niet de bevoegdheid om nationaal recht te toetsen of uit te leggen.122 Daarnaast is het HvJ
enkel bevoegd uitspraak te doen in het kader van een prejudiciële procedure, wanneer de gestelde vragen verband houden met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding.123 In het licht van FNV/Smallsteps betekent dit dat het HvJ niet zelf onderzoekt
of de Nederlandse pre-pack voldoet aan de voorwaarden uit art. 5 lid 1 Richtlijn. Het is uiteindelijk aan de Nederlandse rechter om te beoordelen of de Nederlandse pre-pack past binnen de uitleg die het HvJ heeft gegeven aan art. 5 lid 1 Richtlijn.124
4.2.2 Onzuivere bewoording
In navolging van een aantal auteurs wil ik opmerken dat het HvJ in FNV/Smallsteps niet zuiver is in zijn bewoording.125 Hoewel de woordkeuze van het HvJ zo nu en dan zeer ongelukkig is
ben ik van mening dat dit verder geen gevolgen heeft voor de uitkomst van het arrest. Naar aanleiding van een analyse van Verburg ben ik ervan uitgegaan dat het HvJ met zowel de term ‘procedure’ als met de term ‘transactie’ heeft willen verwijzen naar de pre-pack.126 Daarnaast
119 Fliek & Verstijlen TRA 2018/16, p. 32.
120 Spinath MvO 2017/10-11; Tollenaar, TRA 2018/15. 121 Oppedijk-Van Veen, FTV 2017/12.
122 Peters & De Waele, TvI 2018/3. 123 Van Zanten 2018, p. 41.
124 Oppedijk-Van Veen, FTV 2017/12.
125 Hoogendoorn & Ninck Blok NTER 2017/08; Spinath MvO 2017/10-11; Verburg, FIP 2017/334. 126 Zie HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (FNV/Smallsteps), JOR 2017/217 m.nt. L.G. Verburg.
Volgens Verburg lijkt het er na een vergelijking met andere taalversies op dat het HvJ zowel de termen ‘procedure’ als ‘transactie’ gebruikt om te verwijzen naar de pre-packprocedure.
