De precontractuele informatieplicht van de
franchisegever naar huidig en toekomstig recht
25 juli 2019 F.J. Beelen 10533338
Commerciële rechtspraktijk Universiteit van Amsterdam
Onder begeleiding van dhr. dr. drs. G.J.P. de Vries Met als tweede lezer mevr. mr. E.M. Hoogeveen
Abstract
Een (kandidaat-)franchisenemer verkeert vaak al in de precontractuele fase in een ongelijkwaardige positie ten opzichte van de franchisegever wegens een informatieachterstand. Op 12 december 2018 is het wetsvoorstel Wet franchise (Wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van regels omtrent de franchiseovereenkomst) gepubliceerd. Dit wetsvoorstel beoogt (onder andere) de informatiepositie van de franchisenemer in de precontractuele fase te versterken.
In dit onderzoek is de precontractuele informatieplicht naar huidig en toekomstig recht onderzocht. Met behulp van literatuur- en jurisprudentieonderzoek is de volgende centrale vraag beantwoord:
Hoe heeft de jurisprudentie vormgegeven aan de precontractuele informatieplicht van de franchisegever en wat gaat het wetsvoorstel Wet franchise (Wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van regels omtrent de franchiseovereenkomst) hieraan veranderen?
Uit het jurisprudentieonderzoek blijkt naar huidig recht geen precontractuele informatieverplichting voor de franchisegever te bestaan. Indien de franchisegever toch besluit informatie te verstrekken en deze informatie onjuistheden bevat, kan de franchisenemer een beroep doen op de remedies uit het algemene overeenkomsten- en onrechtmatige daadrecht. Deze remedies bestaan met name in een beroep op dwaling (artikel 6:228 BW) en/of een beroep op onrechtmatige daad (artikel 6:162 en artikelen 6:170-172 BW).
Het wetsvoorstel Wet franchise legt de franchisegever een wettelijke precontractuele informatieplicht op. Daarmee wijkt de wetgever af van de bestaande rechtspraak. Dit wetsvoorstel voorziet niet in sancties op schendingen van de informatieplicht, maar zal wel de kans van slagen van een beroep op eerdergenoemde remedies vergroten.
Inhoudsopgave
ABSTRACT ... 2
1. INLEIDING ... 4
2. DE HUIDIGE PRECONTRACTUELE INFORMATIEPLICHT VAN DE FRANCHISEGEVER EN SANCTIES OP DE NIET-NALEVING ERVAN ... 7
2.1OMSCHRIJVING FRANCHISEOVEREENKOMST ... 7
2.2DE INFORMATIEPLICHT VOOR HET GEVAL DE NFC TOEPASSELIJK IS ... 8
2.3PRECONTRACTUELE INFORMATIEPLICHT VAN DE FRANCHISEGEVER IN DE RECHTSPRAAK ... 11
2.3.1 HR Paalman/Lampenier ... 12
2.3.2 HR Street-One ... 13
2.3.3 HR Eiseres/AH ... 15
2.4SANCTIES OP DE NIET-NAKOMING VAN DE PRECONTRACTUELE INFORMATIEPLICHT ... 17
2.4.1 Dwaling ... 18
2.4.2 Onrechtmatige daad ... 20
2.4.3 Wanprestatie ... 23
2.5SLOTBESCHOUWING ... 24
3. VOORONTWERP WETSVOORSTEL WET FRANCHISE ... 26
3.1INTERNETCONSULTATIE ... 26
3.2DE LEGITIMATIE VAN HET BENOEMEN VAN DE FRANCHISEOVEREENKOMST ... 27
3.3DE PRECONTRACTUELE INFORMATIEPLICHT PER ARTIKEL ... 29
3.3.1 Artikel 7:913 BW: de algemene wederzijdse informatieplicht ... 30
3.3.2 Artikel 7:914 BW: de stand still-periode ... 32
3.3.3 Artikel 7:915 BW: de specifieke informatieplicht ... 35
3.3DWINGEND RECHT ... 39
3.4REMEDIES BIJ NIET-NAKOMING VAN DE PRECONTRACTUELE INFORMATIEPLICHT VAN DE FRANCHISEGEVER ONDER HET WETSVOORSTEL ... 39
3.5SLOTBESCHOUWING ... 40
4. WELK VERSCHIL ZAL DE CODIFICATIE VAN DE PRECONTRACTUELE INFORMATIEPLICHT VAN DE FRANCHISEGEVER GAAN MAKEN? ... 41
4.1DE PRECONTRACTUELE INFORMATIEPLICHT EN DE NFC ... 41
4.2DE BESTAANDE RECHTSPRAAK EN DE PROGNOSEPLICHT VAN ARTIKEL 7:915(2) B BW ... 42
4.3REMEDIES OP DE NIET-NAKOMING VAN DE INFORMATIEPLICHT ... 43
4.3.1 Dwaling ... 43
4.3.2 Onrechtmatige daad ... 44
4.3.3 Wanprestatie ... 45
4.4WETSVOORSTEL WET FRANCHISE EN HET BUITENLAND ... 46
4.5SLOTBESCHOUWING ... 46
5. CONCLUSIE ... 47
6. LITERATUURLIJST ... 49
7. JURISPRUDENTIELIJST ... 52
1. Inleiding
Franchising is ontstaan in de Verenigde Staten aan het einde van de 19e eeuw. In de jaren 60
van de vorige eeuw kwamen de eerste franchiseketens op in Nederland. Inmiddels zijn de Primera’s, HEMA’s, Jumbosupermarkten en vele andere franchiseformules niet meer weg te denken uit de Nederlandse steden en dorpen.1 De afgelopen jaren is het aantal
franchiseformules toegenomen in Nederland. Ook zijn het aantal vestigingen, medewerkers en is de omzet in de franchisesector gestegen.2 Er bestaan circa 800 franchiseformules in
Nederland met gezamenlijk meer dan 30.000 vestigingen. De gezamenlijke omzet van de franchiseformules is ruim 30 miljard. De franchisebranche is daarmee van groot belang voor de Nederlandse economie.3
Franchise is een manier van samenwerken tussen financieel en juridisch onafhankelijke en zelfstandige ondernemers (de franchisegevers en franchisenemers). Het is een distributiesysteem om goederen te verkopen of diensten te verrichten, waarbij de franchisegever aan de individuele franchisenemers tegen een vergoeding het recht verleent en de verplichting oplegt om de onderneming te exploiteren conform de formule van de franchisegever.4 Het blijkt
een succesvol systeem te zijn, omdat beide partijen hier baat bij hebben. Zo draagt de franchisegever niet het ondernemingsrisico en hoeft hij ook niet zelf te investeren in personeel en filialen. De franchisegever kan zo de afzet van zijn goederen of de dienstverlening op een snelle manier uitbreiden terwijl het ondernemingsrisico bij de franchisenemers ligt en dezen de belangrijke investeringen daarvoor zullen doen. Voor de franchisenemer biedt franchise het voordeel dat hij voor eigen gewin gebruik kan maken van een bestaand concept met naamsbekendheid en vaak ook kan profiteren van de centraal geregelde reclame door de franchisegever. Daarvan profiteert dan ook weer de franchisegever. 5
Hoewel er gedurende de samenwerking formele gelijkwaardigheid bestaat, blijkt de franchisenemer in de praktijk relatief afhankelijk te zijn van de franchisegever. Binnen de relatie tussen de franchisegever en franchisenemer bestaat ongelijkheid, die te verklaren is door
1 Asser/Houben 7-X-2015/139. 2 Statistiek NFV 2018.
3 (M)EZK en (M)JV, ‘MvT bij het voorontwerp Wet franchise’, 12 december 2018,
www.internetconsultatie.nl/wet_franchise, p. 1.
4 Ibidem.
verschil in professionaliteit, deskundigheid, kennis en ervaring. Deze onevenwichtige verhouding kan leiden tot onredelijke situaties voor de franchisenemer in de periode voor het sluiten van de franchiseovereenkomst (de precontractuele fase), tijdens de overeenkomst en na het beëindigen ervan.6 De asymmetrische machtsverhouding is de kern van een aantal
problemen in de franchisesector op micro-economisch niveau.7 Blijkens de onderwerpen van
geschil in de actuele rechtspraak is een van de grootste problemen het feit dat de franchisenemer bij het aangaan van de franchiseovereenkomst niet over voldoende kennis en de (juiste) informatie beschikt om een goede inschatting te kunnen maken van wat de exploitatie van de franchiseonderneming opbrengt.8 In dit onderzoek ligt de nadruk daarom op de precontractuele
informatieplicht van de franchisegever.
Toekomstige franchisenemers willen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst inzicht hebben in het succes van de formule, de financiële resultaten en de vermogenspositie van de franchiseorganisatie. Of ze willen informatie over andere franchisenemers en voorgangers.9 In
tegenstelling tot bijvoorbeeld Canada, de VS en België kent Nederland geen wettelijke precontractuele informatieplicht. Daar zal binnenkort misschien verandering in worden gebracht. Op 12 december 2018 is het conceptwetsvoorstel Wet franchise (Wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van regels omtrent de franchiseovereenkomst) gepubliceerd. Het wetsvoorstel introduceert de Nederlandse wettelijke precontractuele informatieplicht van de franchisegever. Hiermee beoogt de wetgever de informatiepositie van de franchisenemer te versterken.10
In dit onderzoek staat de volgende vraag centraal: Hoe heeft de jurisprudentie vormgegeven aan de precontractuele informatieplicht van de franchisegever en wat gaat het wetsvoorstel Wet franchise (Wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van regels omtrent de franchiseovereenkomst) hieraan veranderen?
Eerst wordt een hoofdstuk gewijd aan de huidige precontractuele informatieplicht van de franchisegever en wat de mogelijke remedies zijn als deze plicht niet wordt nageleefd. Vervolgens zal het wetsvoorstel Wet franchise (Wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk
6 (M)EZK en (M)JV, ‘MvT bij het voorontwerp Wet franchise’, 12 december 2018,
www.internetconsultatie.nl/wet_franchise, p. 2.
7 Ibidem, p. 2-3.
8 Ludwig & Van Dam 2018, p. 2. 9 Burgers 2014, p. 41.
10 (M)EZK en (M)JV, ‘MvT bij het voorontwerp Wet franchise’, 12 december 2018,
Wetboek in verband met de invoering van regels omtrent de franchiseovereenkomst) worden behandeld. Daarna wordt onderzocht wat voor verschil dit wetsvoorstel zal gaan maken. Tot slot volgt een conclusie waarin de onderzoeksvraag zal worden beantwoord.
2. De huidige precontractuele informatieplicht van de
franchisegever en sancties op de niet-naleving ervan
Hoofdstuk 2 beantwoordt de volgende vraag: hoe wordt er onder het huidige recht invulling gegeven aan de precontractuele informatieplicht van franchisegevers jegens franchisenemers? Voor beantwoording van deze vraag worden zowel de huidige wettelijke regelingen als de jurisprudentie besproken.
2.1 Omschrijving franchiseovereenkomst
Een franchiseovereenkomst is niet eenvoudig te omschrijven aangezien franchising verschillende verschijningsvormen kent (onder andere hard- en soft franchising en de industriële-, distributie- en servicefranchising) en de overeenkomst elementen bevat van verschillende contracten.11 Diverse omschrijvingen in de literatuur bevatten de volgende
gemeenschappelijke aspecten:
- De franchisegever verleent het recht om gebruik te maken van het bedrijfsmodel, wat voornamelijk inhoudt dat de franchisenemer een licentie krijgt (en vaak de verplichting heeft)12 om onder andere de knowhow en zaken die intellectueel eigendom zijn van de
franchisegever te gebruiken.
- Hier staat een (directe of indirecte) financiële vergoeding voor de franchisegever tegenover.
- De franchisenemer verkoopt vervolgens bepaalde type producten of verricht diensten13
(distributie-onderdeel) onder het bedrijfsmodel.
- De onafhankelijkheid van de franchisenemer: de franchisenemer handelt voor eigen rekening en risico.14
De definitie die in 2003 door de Hoge Raad (HR) wordt aangehaald in Paalman/Lampenier komt uit een oude verordening15 in het Europees mededingingsrecht en luidt als volgt:
‘‘Een franchiseovereenkomst is een overeenkomst krachtens welke de franchisegever
11 Hesselink 2006, p. 211. 12 Asser/Houben 7-X 2015/138.
13 Het verrichten van diensten wordt niet in alle omschrijvingen gebruikt, maar wel in veel volgens Houben in
Asser/Houben 7-X 2015/138.
14 Hesselink 2006, p. 210.
15 Verordening (EEG) 4087/88 van de Commissie van 30 november 1988 inzake de toepassing van artikel 85, lid
de wederpartij, de franchisenemer, tegen rechtstreekse of indirecte geldelijke vergoeding het recht verleent een franchiseonderneming te exploiteren voor de afzet van bepaalde type goederen en/of de verrichting van bepaalde diensten. Deze overeenkomst omvat tenminste verplichtingen met betrekking tot de mededeling door de franchisegever aan de franchisenemer van belangrijke knowhow.’’16
Hoewel bovengenoemde definitie in de vernieuwde versies van de verordening van 1988 niet is overgenomen, houdt de rechtbank Overijssel nog diezelfde definitie aan in haar uitspraak van 9 april 201417.18 Ook de Nederlandse wetgever heeft de eerste zin van deze definitie van de
verordening recentelijk overgenomen in het wetsvoorstel:
‘‘Franchiseovereenkomst: overeenkomst waarbij de franchisegever aan een
franchisenemer tegen vergoeding het recht verleent om een franchiseformule op een aangewezen wijze te exploiteren voor de productie of verkoop van goederen dan wel het verrichten van diensten.’’19
2.2 De informatieplicht voor het geval de NFC toepasselijk is
In Nederland kennen we (nog) geen specifieke wet die de franchiseverhouding regelt. De algemene bepalingen van boek 6 en 7 BW, het (Europese) mededingingsrecht en de rechtspraak bieden enige houvast voor de praktijk bij het oplossen van geschillen.
Sinds begin jaren zeventig bestaat de Europese Erecode inzake Franchising (EEF). De EEF is voor het laatst in 2016 herzien. Franchisegevers die lid zijn van de Nederlandse Franchise Vereniging (NFV) zijn in beginsel verplicht om de gedragsregels van de EEF toe te passen.20
Echter, de EEF is pas van toepassing op een overeenkomst als de toepasselijkheid van de EEF is overeengekomen door de contractspartijen.21 Hoofdstuk 3 van de EEF bevat regels met
betrekking tot de werving, publiciteit en het verstrekken van gegevens voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst.
‘‘3.2 Alle wervingsadvertenties en reclamemateriaal waarin direct of indirect verwezen wordt naar resultaten, cijfers of te verwachten inkomsten voor de individuele
franchisenemer, dienen objectief en niet misleidend te zijn.
3.3 Om toekomstige individuele franchisenemers in staat te stellen met volledige
16 Art. 3 sub b Verordening (EEG) 4087/88 van de Commissie van 30 november 1988 inzake de toepassing van
artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen franchiseovereenkomsten (PbEU 1987, C 229/27).
17 Rb. Overijssel 9 april 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:1985, r.o. 4.4. 18 Asser/Houben 7-X 2015/138.
19 Art. 7:911 sub f BW Voorontwerp Wet franchise.
20 Op de daadwerkelijke ‘verplichting’ ga ik in paragraaf 2.3 verder in.
21 Dit volgt uit HR 21 september 2018, ECLI:HR:2018:1696 (Eiseres/AH), r.o. 3.3.3, zie toelichting in paragraaf
kennis van zaken enige bindende overeenkomst aan te gaan, zal hen binnen redelijke tijd vóór het sluiten van deze bindende overeenkomst, een exemplaar van deze Erecode worden verstrekt of een toegangsmogelijkheid naar een openbaar kanaal (website) en volledige en correcte schriftelijke informatie en documentatie met betrekking tot de franchiseverhouding.’’
De EEF concretiseert niet wat onder ‘volledige correcte en schriftelijke informatie en documentatie met betrekking tot de franchiseverhouding’ valt. De artikelen 3.4 en 3.5 van de EEF behelzen respectievelijk een onderzoeksplicht van de kandidaat-franchisenemer en de plicht van de kandidaat-franchisenemer om waarheidsgetrouw en transparant te zijn bij het verstrekken van informatie. De onderzoeksplicht van artikel 3.4 luidt als volgt:
‘‘3.4 De kandidaat franchisenemer is zelf verantwoordelijk voor het zorgvuldig analyseren van de inhoudelijke informatie m.b.t. de franchise relatie, inclusief de mogelijkheid adequaat professioneel advies in te winnen, alvorens de
franchiseovereenkomst te tekenen.’’
De Nederlandse franchisecode (NFC) bevat zelfregulerende gedragsregels en is in 2016 opgesteld door vertegenwoordigers van de franchisesector met ondersteuning van het Ministerie van Economische Zaken. De NFC is gebaseerd op de EEF.22
De artikelen 3.4 en 3.6 van de NFC zijn gericht op de precontractuele informatieverplichting van de franchisegever. De franchisegever moet de franchisenemer in staat stellen met volledige kennis van zaken de franchiseovereenkomst aan te sluiten, daartoe verstrekt de franchisegever juiste en zo mogelijk schriftelijke informatie binnen een redelijke termijn voor het sluiten van de betreffende overeenkomst.23 De franchisegever schendt deze plicht, indien hij informatie,
waarvan hij weet, of zou moeten begrijpen, dat deze van belang is voor de franchisenemer voor de beoordeling van de potentiële samenwerking, niet of niet binnen een redelijke termijn24
verschaft.25 De door de franchisegever te verstrekken informatie en documentatie bevat onder
andere financiële gegevens over het bedrijf en over de franchisegever26, een compleet en recent
overzicht van zakelijke contactgegevens van aangesloten franchisenemers27 en ‘‘bij voorkeur
een zorgvuldig en transparant onderbouwde omzet- en kostenprognose met
22 NFC, p. 23. 23 Art. 3.4 NFC.
24 NFC benoemt geen redelijke termijn aangezien dit afhangt van de aard en omvang van de overeenkomst. Uit
de toelichting bij artikel 3.4. NFC blijkt dat 4 tot 6 weken in het algemeen als een redelijke termijn wordt beschouwd.
25 Toelichting art. 3.4 NFC. 26 Art. 3.6 sub a NFC. 27 Art. 3.6 sub c NFC.
vestigingsplaatsonderzoek en/of beschikbare historische cijfers en deugdelijke investerings- en exploitatiebegroting.’’28 Het verstrekken van de omzet- en kostenprognose is geen verplichting,
maar wordt geadviseerd: de franchisegever verstrekt die ‘bij voorkeur’.
In de toelichting bij artikel 3.6 sub d en artikel 3.7 NFC wordt de onderzoeksplicht van de kandidaat-franchisenemer nog benadrukt. Na ontvangst van de informatie van de franchisegever is het aan de franchisenemer om de haalbaarheid van de exploitatie van de onderneming te (laten) onderzoeken.
In de artikelen 5.1 en 5.2 van de NFC ligt een voorstel besloten tot het oprichten van een neutraal platform voor onderlinge geschilbeslechting. Een dergelijk platform is echter nooit van de grond gekomen.29 Bovendien bleven veel franchisegevers zich verzetten tegen de NFC.
Zowel de EEF als de NFC ontberen een wettelijk kader, er bestaat geen verplichting tot toepassing en daarom worden deze codes ook niet toegepast. Leden van de NFV zijn weliswaar verplicht de EEF toe te passen, maar daadwerkelijke controle en handhaving ontbreekt.30 Het
enkele bestaan van de gedragscode was volgens de wetgever niet voldoende om de franchisenemers die minder sterk staan in de franchiserelatie te beschermen. Daarop is in 2017 een voorstel tot wettelijke verankering van de NFC gedaan.31 De franchisenemers (en hun
vertegenwoordigers) waren overwegend positief over de verankering van de gedragscode. De reacties van de franchisegevers (en hun vertegenwoordigers) waren voornamelijk negatief en gaven aan een regeling die qua inhoud niet gelijk is aan de NFC te prefereren.32
In mei 2018 is door het nieuwe kabinet bekendgemaakt dat de nieuwe franchisewetgeving een andere opzet krijgt dan de door het vorige kabinet geconsulteerde wetsvoorstel.33 In december
2018 is het voorontwerp van het wetsvoorstel franchise gepubliceerd en ter consultatie voorgelegd, dat in het volgende hoofdstuk besproken zal worden. Dit hoofdstuk richt zich verder niet op toekomstige, maar op de huidige stand van zaken.
28 Art. 3.6 sub d NFC.
29 (M)EZK en (M)JV, ‘MvT bij het voorontwerp Wet franchise’, 12 december 2018,
www.interenetconsultatie.nl/wet_franchise, p. 5.
30 J. Kolenbrander, ‘Europese Erecode inzake Franchising of Nederlandse Franchise Code? Welke is beter’, 7
februari 2017, www.franchiseplus.nl.
31 (M)EZK en (M)JV, ‘Concept wetsvoorstel wettelijke verankering gedragscode franchise + MvT’, 12 april 2017,
www.internetconsultatie.nl/franchise/details.
32 (M)EZK en (M)JV, ‘MvT bij het voorontwerp Wet franchise’, 12 december 2018,
www.interenetconsultatie.nl/wet_franchise, p. 5.
2.3 Precontractuele informatieplicht van de franchisegever in de rechtspraak
Precontractuele informatie kan onder andere informatie inhouden over de historie van de franchiseorganisatie, de omvang van het netwerk en andere franchisenemers. De meeste rechtspraak met betrekking tot precontractuele informatieplicht richt zich echter op de exploitatieprognose, dit is tenslotte vaak ook de informatie waarmee de kandidaat-franchisenemer over de streep wordt getrokken. Maar wat zijn prognoses? De rechtbank Den Haag beschrijft prognoses als volgt:
‘‘Prognoses zijn naar hun aard beredeneerde schattingen op basis van (een combinatie van) feiten en ervaringsregels. Het zijn dan ook geen garanties, maar uitspraken over het vermoedelijk verloop van nog onbekende toekomstige gebeurtenissen, waarvan het feitelijk verloop afhankelijk is van vele factoren.’’34
Als sprake is van het verschaffen van ‘‘cijfermateriaal met een op basis daarvan voorspelde omzet’’, is sprake van omzetprognose volgens de rechtbank Den Haag.35
Er is geen sprake van een prognose ingeval:
- Een algemene informatiebrochure is verstrekt door de franchisegever;
- Een advertentie van de franchisegevers met omzetcijfers op de website van de Nationale Franchise Gids is gepubliceerd;36
- De franchisegever een wervingsbrochure met (uitsluitend) prognose A (= Ambitieus) heeft verstrekt;37
- De franchisegever een taakstellende begroting verstrekt waarbij van de door de franchisenemer ingeschatte kosten wordt uitgegaan en van gemiddelde marges in de branche.38
Op basis van het arrest Baris/Riezenkamp bestaat een algemene precontractuele zorgplicht.39
Op het moment dat de partijen in onderhandeling treden komen zij in een door redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding te staan die vergt dat zij hun gedrag mede laten bepalen
34 Rb. Den Haag 19 september 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY1753, r.o. 4.3. 35 Rb. Den Haag 21 maart 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:3348 (Pets Place), r.o. 4.12. 36 Rb. Amsterdam 15 juni 2018, ECLI:RBAMS:2018:5372 (Size Zero), r.o. 4.6. 37 Hof Den Bosch 5 juni 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2370 (Bridge), r.o. 3.7.8.
38 Hof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2019, ECLI:NLGHARL:2019:1024 (Otto Simon/Top1Toys), r.o. 4.37. 39 HR 15 november 1957, ECLI:NL:PHR,1957 m.nt. L.E.H. Rutten (Baris/Riezenkamp), r.o. 17.
door gerechtvaardigde belangen van de ander.40 Onlangs heeft het hof Den Bosch in Vinogroep
erkend dat ook in de precontractuele fase een zorgplicht op de franchisegever rust, gezien de onevenwichtigheid die tussen de partijen bestaat. De franchisenemer was een startende ondernemer die zich voor het eerst richtte op franchising. Dit geschil had echter betrekking op het afbreken van de onderhandelingen in het voortraject en niet op de plicht tot het verstrekken van informatie.41 De vraag die thans ter tafel ligt is echter of ook het verstrekken van informatie
aan de franchisenemer in de precontractuele fase onder deze in de rechtspraak ontwikkelde algemene precontractuele zorgplicht valt. Deze vraag moet op basis van de bestaande jurisprudentie ontkennend worden beantwoord. Uit de Nederlandse rechtspraak blijkt dat er geen prognoseplicht op de franchisegever rust. De toonaangevende arresten van de Hoge Raad Paalman/Lampenier42, Street One43 en Eiseres/Albert Heijn44, worden in dit onderzoek met betrekking tot de prognoseplicht als uitgangspunt genomen.
2.3.1 HR Paalman/Lampenier
Lampenier (franchisegever) heeft op 3 februari 1994 een franchiseovereenkomst gesloten met Paalman (franchisenemer). Paalman exploiteerde een Lampenierzaak in winkelcentrum Oranjerie te Apeldoorn. Voor het aangaan van de overeenkomst heeft Lampenier aan Paalman een rapport verschaft van onderzoeksbureau B & O Management BV (B & O), betreffende een in opdracht van Lampenier opgesteld vestigingsplaatsonderzoek. Het onderzoek bevatte ook een omzetprognose voor de vestiging in de Oranjerie. De omzet van de Lampenierzaak in de Oranjerie bleef vanaf het begin sterk achter bij de door Lampenier verstrekte en de door B & O opgestelde prognose. Lampenier en Paalman hebben daarom in onderleg overleg besloten om de franchiseovereenkomst, die was aangegaan voor een periode van vijf jaren, tussentijds te beëindigen op 1 januari 1996.45
Paalman heeft schadevergoeding gevorderd en een voorschot op deze schadevergoeding met als grondslag dat Lampenier toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar uit de franchiseovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Lampenier heeft onrechtmatig gehandeld door in de bespreking die aan het aangaan van de franchiseovereenkomst voorafging,
40 HR 15 november 1957, ECLI:NL:PHR,1957 m.nt. L.E.H. Rutten (Baris/Riezenkamp), r.o. 17. 41 Hof Den Bosch 17 april 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1607 (Vinogroep), r.o. 3.6.1. en 3.6.2. 42 HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329 (Paalman/Lampenier).
43 HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311, NJ 2018/12, m.nt. J.B.M. Vranken (Street-One). 44 HR 21 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1696 (Eiseres/Albert Heijn).
een onjuiste voorstelling van zaken te geven middels een onjuist en onvolledig vestigingsplaatsonderzoek en daarop gebaseerde winstverwachtingen.46
De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen. B & O was tot een onjuiste slotconclusie gekomen in haar rapport. Door het rapport te verschaffen aan Paalman, heeft Lampenier een onjuiste voorstelling van zaken verschaft. Het hof heeft vervolgens de vordering van Paalman alsnog afgewezen. De fouten (waarvan het hof overigens het bestaan niet zag) in het rapport van B & O vielen niet aan Lampenier toe te rekenen, een verkeerde voorstelling van zaken en kon dan ook niet als een tekortkoming van Lampenier worden aangemerkt.47
In hoger beroep heeft de HR als volgt geoordeeld:
‘‘Uit hetgeen redelijkheid en billijkheid eisen, in verband met de aard van de overeenkomst, vloeit niet de algemene regel voort dat op de franchisegever een verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of omtrent de winstverwachting.’’48
De HR geeft vervolgens aan dat bijzondere omstandigheden van het geval een dergelijke verbintenis wel mee kunnen brengen.49 Tot op heden is echter nog geen geslaagd beroep op
bijzondere omstandigheden gedaan door franchisenemers.50 De HR oordeelt dat uit het feitelijk
verstrekken van een prognose voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, niet kan worden afgeleid dat de franchisegever daartoe ook verplicht was.51
2.3.2 HR Street-One
In 2010 heeft Street-One met eiser (franchisenemer) overeenkomsten gesloten met betrekking tot het exploiteren van een Street-One-winkel in Wijchen. In het voorjaar van 2011 hebben partijen inhoudelijk indentieke overeenkomsten gesloten voor een winkel in Barneveld. Street-One heeft voorafgaand aan het aangaan van de overeenkomsten voor beide winkels de franchisenemer voorzien van omzetprognoses. De winkel in Wijchen is in september 2010 geopend en de winkel in Barneveld in april 2011. Een jaar na het openen van de eerste winkel, bleek de omzet voor beide winkels tegen te vallen.52 Daarnaast kwam naar voren dat de
prognoses op onjuiste uitgangspunten zijn gebaseerd. Het vloeroppervlak van de winkel in
46 HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329 (Paalman/Lampenier), r.o. 3.2. 47 Ibidem.
48 Ibidem, r.o. 3.3.3. 49 Ibidem.
50 Lambers, MvV 2019/02, p. 62.
51 HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329 (Paalman/Lampenier), r.o. 3.4.
Wijchen was te hoog ingeschat en voor beide winkels was geen rekening gehouden met de negatieve marktruimte, d.w.z. met in de nabijheid gelegen concurrerende bedrijven.53 In
tegenstelling tot in Paalman/Lampenier was het uitvoeren van het onderzoek en het opstellen van de prognose in dit geval niet aan een derde uitbesteed, maar door Street-One (de franchisegever) zelf uitgevoerd, opgesteld en verstrekt aan de kandidaat-franchisenemer. De advocaat van de franchisenemer heeft brieven gestuurd aan Street-One met de vermelding dat de prognoses voor de winkel in Wijchen onjuist waren. Via deze brieven is Street-One door de franchisenemer in gebreke gesteld voor het niet-nakomen van haar zorgplicht om hem te adviseren en te ondersteunen en daarnaast stelde de franchisenemer Street-One aansprakelijk voor de schade die hij daardoor had geleden. In 2012 heeft franchisenemer bij brieven de overeenkomsten voor de winkels in Wijchen en Barneveld buitengerechtelijk vernietigd dan wel ontbonden. De franchisenemer heeft het volgende gevorderd (voor zover van belang in cassatie):
I. Verklaring voor recht dat zij heeft gedwaald;
II. Verklaring dat de franchiseovereenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd;
III. Verklaring voor recht dat Street-One onrechtmatig heeft gehandeld door onjuiste prognoses te verstrekken voor beide winkels en daarom moet worden veroordeeld tot het vergoeden van de geleden schade.54
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft de eerste twee vorderingen toegewezen. De laatste vordering heeft het hof toegewezen voor wat betreft de winkel in Wijchen. Het hof overwoog dat het One onrechtmatig heeft gehandeld, omdat het Street-One te verwijten valt dat zij de prognose heeft aangepast toen duidelijk werd dat de winkel in Wijchen een kleiner vloeroppervlak had.
Zowel de franchisenemer als -gever stellen cassatieberoep in. Alleen het cassatieberoep van Street-One komt aan de orde en behandelt de vraag of ‘een franchisegever onrechtmatig handelt indien hij voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst een analyse omtrent de verwachte omzet aan zijn wederpartij verstrekt waarvan hij niet weet, maar (slechts) behoort te weten dat die analyse fouten bevat.’55 Street-One stelt op grond van Paalman/Lampenierdat de
53 HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311, NJ 2018/12, m.nt. J.B.M. Vranken (Street-One), r.o. 3.2.2. 54 Ibidem, r.o. 3.2.1.
franchisegever slechts aansprakelijk is ingeval hij de franchisenemer welbewust in een onjuiste veronderstelling gebracht en gelaten heeft.56
De HR heeft in zijn arrest Street-One zijn Paalman/Lampenier-arrest verduidelijkt en genuanceerd. In het arrest Paalman/Lampenier had de franchisegever het doen van onderzoek en het opstellen van een rapport aan een derde uitbesteed. De HR overweegt dat de franchisegever in dat geval in de regel op de juistheid van het door een derde opgestelde onderzoek en het rapport mag vertrouwen. In beginsel zou dan pas sprake kunnen zijn van onzorgvuldig handelen van de franchisegever als de franchisegever wetenschap heeft van de onjuistheid. De HR overweegt in het arrest Street-One dat dit anders is indien de franchisegever, of een persoon waarvoor hij aansprakelijk is op grond van artikel 6:170 – 6:172 BW, het onderzoek zelf uitvoert en de resultaten daarvan aan zijn wederpartij verstrekt.57
‘‘In dat geval kan ook sprake zijn van onzorgvuldig handelen zonder dat de
franchisegever (of de persoon voor wie hij aansprakelijk is) weet dat het rapport fouten bevat, en wel indien onzorgvuldigheid van de franchisegever (of van de persoon voor wie hij aansprakelijk is) heeft geleid tot fouten in het rapport.’’58
2.3.3 HR Eiseres/AH
In verschillende recente uitspraken wordt de lijn van Paalman/Lampenier en Street-One nog gevolgd.59 Zo ook in het onlangs gewezen Albert Heijn-arrest.60 Een franchisenemer van C1000
(de eiseres) was overgestapt naar de Albert Heijn-formule als gevolg van de verkoop van C1000 aan Jumbo. De franchisenemer is na een verbouwing overgegaan tot exploitatie van de Albert Heijn-supermarkt op dezelfde locatie. Voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst heeft Albert Heijn (franchisegever) een omzetprognose verstrekt. De omzetprognose was voornamelijk gebaseerd op de gerealiseerde weekomzetten van de voormalige C1000-supermarkt, die geëxploiteerd werd door de eiseres. Voordat de gerealiseerde weekomzet bij Albert Heijn bekend was, heeft Albert Heijn een initiële omzetprognose gemaakt voor intern gebruik, die destijds niet aan de kandidaat-franchisenemer is verstrekt. De initiële prognose is gedaan op basis van theoretische benaderingen en aannames.
56 HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311, NJ 2018/12, m.nt. J.B.M. Vranken (Street-One), r.o. 5.2. 57 Ibidem, r.o. 5.3.
58 Ibidem.
59 O.a. in HR 21 september 2018, ECLI:HR:2018:1696 (Eiseres/AH), r.o. 3.3.2 en Hof Den Bosch 26 februari
2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:697, r.o. 6.6.3 en Hof Den Bosch 19 maart 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1037, r.o. 3.26.
De franchisenemer was van oordeel dat de initiële omzetprognose ook verstrekt had moeten worden in de precontractuele fase. Albert Heijn heeft ervoor gekozen om slechts de prognoses op basis van de gerealiseerde weekomzetten van de voormalige C1000-vestiging te verstrekken, omdat de werkelijke weekomzet ‘een goede voorspeller is voor de toekomst.’61 Albert Heijn
had daar al ervaring mee bij eerdere overnames van C1000-winkels. Bovendien had de eiseres een goede match met het marktgebied en daarom verwachtte Albert Heijn dat het toenmalige omzetniveau van de C1000 uiteindelijk geëvenaard kon worden.62 De eerste twee jaar na het
overgaan op de Albert Heijn-formule bleek de franchisenemer de geprognosticeerde omzetten niet te realiseren.63
De franchisenemer vordert verklaringen voor recht dat zij bij het aangaan van de overeenkomst heeft gedwaald en dat Albert Heijn zich schuldig heeft gemaakt aan bedrog, misbruik van omstandigheden, toerekenbaar tekortschieten en/of onrechtmatig handelen en veroordeling van Albert Heijn tot schadevergoeding.64 De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de
franchisenemer heeft gedwaald en Albert Heijn veroordeeld tot opheffing van het nadeel als gevolg van de dwaling.65 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en geoordeeld
dat op Albert Heijn geen verplichting rustte om in de precontractuele fase omzetprognoses te verstrekken, derhalve ook niet om de initiële omzetprognose te verstrekken.66
De franchisenemer heeft cassatie ingesteld. De franchisenemer stelt dat op AH een verplichting rustte om in de precontractuele fase omzetprognoses te verschaffen op grond van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid en heeft daartoe een beroep gedaan op de EEF. Om vast te stellen wat redelijkheid en billijkheid eisen, dienen de in de EEF neergelegde afspraken en verplichtingen te worden aangemerkt als in Nederland levende rechtsovertuigingen als in 3:12 BW. Voor een beroep op de EEF is niet vereist dat tussen partijen gerefereerd is aan de EEF, aldus de franchisenemer.67
61 HR 21 september 2018, ECLI:HR:2018:1696 (Eiseres/AH), r.o. 3.8. 62 Ibidem.
63 Ibidem, r.o. 3.1. 64 Ibidem, r.o. 3.2.1.
65 Rb. Noord-Holland 3 december 2012, ECLI:NL:RBNHO:2014:11564, r.o. 5.2. 66 Ibidem, r.o. 3.2.3.
De door de franchisenemer ingestelde cassatie faalt. De HR herhaalt eerst de kern van Paalman/Lampenier en Street-One: uit hetgeen redelijkheid en billijkheid eisen vloeit geen algemene informatieverplichting voor de franchisegever voort.68
Vervolgens gaat de HR in op het beroep op de EEF. In eerdere uitspraken van de rechtbank Noord-Nederland in 201369 en de rechtbank Overijssel in 2015 was al uitgemaakt dat de EEF
geen in rechte afdwingbare verplichtingen bevat.70 De kantonrechter overweegt dat de EEF ten
hoogste de status van een fatsoensnorm heeft.71 De Erecode bevat volgens de
voorzieningenrechter ‘een richtsnoer voor een eerlijke en redelijke invulling van de franchiserelatie waarbij oog is voor de belangen van beide partijen.’72 In het Albert Heijn arrest
heeft de HR het beroep op de EEF afgewezen en bevestigd daarmee wat al uit de uitspraken van de rechtbanken bleek:
‘‘Anders dan het onderdeel betoogt, kunnen de in de Europese Erecode neergelegde afspraken niet zonder meer worden aangemerkt als ‘in Nederland levende
rechtsovertuigingen’ als bedoeld in 3:12 BW [alwaar wordt aangegeven dat deze rechtsovertuigingen mede bepalen wat redelijkheid en billijkheid eisen]. Daarom bestaat . . . geen grond voor de door het onderdeel bepleite algemene verplichting van Albert Heijn om in de precontractuele fase ‘‘alle informatie en overige gegevens’’ aan [eiseres] te verstrekken, waaronder de initiële omzetprognose.’’73
Uit de rechtspraak komt naar voren dat de Erecode alsmede de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid geen gronden vormen om een algemene informatieverplichting voor de franchisegever in de precontractuele fase aan te nemen. Ook niet via een beroep op de Europese Erecode als een in Nederland levende rechtsovertuiging.
2.4 Sancties op de niet-nakoming van de precontractuele informatieplicht
In paragraaf 2.4 bespreek ik een aantal algemene bepalingen uit boek 6 en 7 van het BW dat kan dienen als remedie voor de franchisenemer.
68 HR 21 september 2018, ECLI:HR:2018:1696 (Eiseres/AH), r.o. 3.3.2.
69 Rb. Noord-Nederland 29 november 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:7307, r.o. 5.15. 70 Rb. Overijssel 13 november 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:5020, r.o. 5.5. 71 Rb. Noord-Nederland 29 november 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:7307, r.o. 5.15. 72 Rb. Overijssel 13 november 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:5020, r.o. 5.5.
2.4.1 Dwaling
Onder omstandigheden kan uit artikel 6:228 lid 1 sub a en b BW een precontractuele informatieplicht voortvloeien. De eerste vorm van dwaling (art. 6:228 lid 1 sub a BW) behandelt de dwaling die te wijten is aan een (onjuiste) mededeling van de wederpartij. Een beroep op dwaling kan succesvol zijn indien de gegevens waarop de verstrekte precontractuele informatie gebaseerd is, ondeugdelijk zijn, zoals ook het geval was in Street-One (te hoog opgegeven vloeroppervlak en de negatieve marktruimte). Als de prognose immers gebaseerd was op deugdelijke gegevens was daar wellicht een minder rooskleurige prognose uitgekomen, die weer tot een andere beslissing omtrent de aan te gane franchiseovereenkomst had kunnen leiden. Onder deze vorm van dwaling (onjuiste mededeling) kunnen dus prognoses vallen die gebaseerd zijn op ten tijde van de contractsluiting bestaande onjuiste uitgangspunten.74 Voor
een beroep op vernietiging op grond van dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub a BW is het, ondanks dat het artikel spreekt van ‘te wijten aan de wederpartij’, niet van belang of de franchisegever de inlichting te goeder of te kwader trouw heeft verstrekt. Dit speelt wel een rol bij een eventuele vordering tot schadevergoeding van de dwalende op grond van een – hierna te behandelen – onrechtmatige daad van de franchisegever.75
Daarnaast kan de franchisenemer vernietiging van de franchiseovereenkomst op grond van dwaling vorderen indien de franchisegever door verzwijging zijn mededelingsplicht heeft geschonden.76 Voor het aannemen van dwaling onder artikel 6:228 lid 1 sub b BW
(mededelingsplicht) geldt een aantal vereisten:
- De franchisegever is van bepaalde feiten op de hoogte;
- De franchisegever weet of behoort te weten dat het punt in kwestie voor de dwalende van doorslaggevend belang is voor het sluiten van de overeenkomst;
- De franchisegever moet er rekening mee houden dat de ander dwaalt;
- De franchisegever had naar maatschappelijke opvattingen de franchisenemer behoren in te lichten.77
Als aan de hierboven genoemde vereisten van het eerste lid is voldaan, staat het slagen van een beroep op dwaling nog niet vast. Het tweede lid van artikel 6:228 BW sluit zuiver toekomstige
74 Schwegler, Contracteren 2016/1, p. 7. 75 Hijma e.a. 2016, p. 178.
76 Lambers, MvV 2019/02, p. 62. 77 Hijma e.a. 2016, p. 178.
omstandigheden uit van een beroep op dwaling. Het is dus niet mogelijk om een beroep op dwaling te doen omdat een geprognotiseerde omzet niet is behaald. Dit heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch op 5 juni 201878 en onlangs op 26 februari 201979 bevestigd. Het niet behalen
van een prognose die uitsluitend een verwachting voor de toekomst inhoudt, is onvoldoende voor een geslaagd beroep op dwaling.80 Het hof benadrukt dat dergelijke dwaling omtrent de
toekomst voor rekening van de dwalende vallen zoals bedoeld in artikel 6:228 lid 2 BW.81 Het
causaal verband-vereiste kan niet worden aangetoond, het kan immers ook te wijten zijn aan de wijze van ondernemen van de franchisenemer.82
Daarnaast bepaalt artikel 6:228 lid 2 BW dat de vernietiging van een overeenkomst niet gegrond kan worden op een dwaling die in verband met ‘de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.’83 In dit kader is de onderzoeksplicht van de franchisenemer van belang. Van
de franchisenemer wordt verwacht dat hij de juistheid van het door de franchisegever verstrekte (overdreven) geprognosticeerde resultaat en de wijze waarop dit resultaat tot stand is gekomen kan beoordelen.84
‘‘Als uitgangspunt heeft te gelden dat van [eiser] als toekomstig franchisenemer een kritische houding mag worden verwacht ten aanzien van door de franchisegever verstrekte informatie omtrent toekomstige omzetten. Het doel (en belang) van de franchisegever is immers in beginsel om de potentiële franchisenemer ‘binnen te halen’, en [eiser] had dit moeten onderkennen.’’85
De onderzoeksplicht van de franchisenemer reikt echter niet zo ver dat ook van hem wordt verwacht dat hij de juistheid van de gegevens, waarop de prognose gebaseerd is, kan beoordelen.86 In beginsel heeft de franchisenemer een onderzoeksplicht, maar de
franchisenemer mag blijkens het arrest Baris/Riezenkamp in de regel uitgaan van de juistheid van de door de franchisegever verstrekte informatie.87 Mocht de franchisegever bepaalde
78 Hof Den Bosch 5 juni 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2370 (Bridge). 79 Hof Den Bosch 26 februari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:697.
80 Hof Den Bosch 5 juni 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2370 (Bridge), r.o. 3.7.10. 81 Hof Den Bosch 26 februari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:697, r.o. 6.6.3. 82 Schwegler, Contracteren 2016/01, p. 7.
83 Art. 6:228 lid 2 BW.
84 HR 19 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0868, r.o. 3.4.
85 Rb. Amsterdam 28 januari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:416, r.o. 4.11. 86 Schwegler, Contracteren 2016/1, p. 7.
87 HR 15 november 1957, ECLI:NL:PHR,1957:AG2023, NJ 1958/67, m.nt. L.E.H. Rutten (Baris/Riezenkamp),
disclaimers in het rapport hebben opgenomen, kan dit meespelen in het aannemen van een onderzoeksplicht van de franchisenemer.88
De stelplicht en bewijslast ten aanzien van de dwaling liggen bij de dwalende franchisenemer.89
Een geslaagd beroep op dwaling kan vernietiging van de overeenkomst tot gevolg hebben, tenzij de franchisegever tijdig een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst voorstelt die het nadeel op afdoende wijze opheft, dan vervalt de bevoegdheid van tot vernietiging.90 Of
de rechter kan op verzoek van een van de partijen in plaats van vernietiging ook de rechtsgevolgen van de overeenkomst wijzigen ter opheffing van het nadeel.91
2.4.2 Onrechtmatige daad
In paragraaf 2.3 is aan de hand van de arresten Paalman/Lampenier, Street-One en Eiseres/AH besproken onder welke omstandigheden een franchisegever onrechtmatig kan handelen in de precontractuele fase. Hierbij moet onderscheid gemaakt worden tussen de situatie dat de franchisegever het opstellen van een prognoserapport uitbesteedt en de situatie dat de franchisegever (of iemand waarvoor hij aansprakelijk is) het prognoserapport zelf opstelt. Als de franchisegever het opstellen van een prognoserapport uitbesteedt, mag hij in beginsel uitgaan van de juistheid van de door het derde opgestelde rapport. De franchisegever zal in dat geval slechts onzorgvuldig in de zin van artikel 6:162 BW handelen en dus aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad indien hij weet dat dit rapport ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij daar niet van op de hoogte heeft gebracht. Indien de franchisegever zelf, of een persoon voor wie hij aansprakelijk is (art. 6:1790172 BW), het onderzoek uitvoert en verstrekt aan de franchisenemer, kan echter ook sprake zijn van onzorgvuldig handelen zonder dat de franchisegever weet dat het rapport fouten bevat.92
Ondeugdelijkheden in een zelf opgestelde prognose leiden niet per definitie tot aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, daarvoor moet onzorgvuldigheid ten aanzien van het opgestelde rapport te wijten zijn aan de franchisegever.93 In de conclusie bij
het Street-One arrest stelt Advocaat-Generaal Valk dat de volgende informatie (onder andere)
88 Schelhaas & Spanjaard, Contracteren 2019/01, p. 80. 89 Art. 150 Rv.
90 Art. 6:230 lid 1 BW. 91 Art. 6:230 lid 2 BW.
92 HR 21 september 2018, ECLI:HR:2018:1696 (Eiseres/AH), r.o. 3.3.2. 93 Schelhaas & Spanjaard, Contracteren 2019/01, p. 79.
van belang is om vast te kunnen stellen of een verwijt van onzorgvuldigheid gemaakt kan worden:
‘‘a. de diepgang van onderzoek zoals dat in de branche gebruikelijk is;
b. eventuele aanwijzingen waardoor de franchisegever de fout op had moeten merken; c. de stelligheid waarmee de prognoses aan de franchisenemer zijn gepresenteerd; d. mededelingen van de franchisegever bij gelegenheid van die presentatie heeft gedaan omtrent de toegepaste onderzoeksmethoden en de betrouwbaarheid van de prognosecijfers; en
e. het vertrouwen dat de franchisenemer aan zulke mededelingen heeft mogen ontlenen.’’94
Daarnaast moet de franchisenemer het causale verband tussen deze onzorgvuldigheid en de fout aantonen.95 Hieronder volgen enkele voorbeelden uit de rechtspraak van onzorgvuldigheid die
tot fouten heeft geleid in de door de franchisegever verstrekte precontractuele informatie: - Street-One: doordat er bij het opstellen van de prognose geen rekening is gehouden met
de negatieve marktruimte van de winkel in Wijchen en Barneveld. Bovendien heeft de Street-One de prognose niet gewijzigd toen haar duidelijk werd dat de winkel een vloeroppervlak had van 100 m2 in plaats van 130 m2.96
- Dobey: Door het niet meenemen van (het marktaandeel) van een concurrent in de begroting.97
Aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad kan leiden tot een schadevergoedingsplicht voor de franchisegever aan de franchisenemer.
Zoals benoemd in paragraaf 2.4.1 is toerekenbaarheid bij een actie uit onrechtmatige daad, in tegenstelling tot een actie op grond van dwaling, een vereiste om tot een schadevergoedingsactie te komen. Het hof Amsterdam heeft geoordeeld dat een beroep op dwaling niet per definitie een beroep op onrechtmatige daad en/of op misleidende reclame is.98
Heeft de franchisegever te goeder trouw onjuiste informatie verstrekt in de precontractuele fase, is een actie op grond van dwaling wel maar een actie op grond van onrechtmatige in beginsel niet mogelijk.99 Dit maakt een vordering uit onrechtmatige daad al minder kansrijk dan een
94 Hier herschreven in algemeenheid i.p.v. toegespitst op de casus in Street-One zoals in de Concl. A-G W.L.
Valk 4 november 2016, ECLI:NL:PHR:2016:1117 bij HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311
(Street-One).
95 HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311, NJ 2018/12, m.nt. J.B.M. Vranken (Street-One), r.o. 5.3. en
Raas & Musters, Contracteren 2017/03, p. 79.
96 HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311, NJ 2018/12, m.nt. J.B.M. Vranken (Street-One), r.o. 3.2.2. 97 Rb. Rotterdam 24 oktober 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:8757 (Dobey), r.o. 3.11.
98 Hof Amsterdam 16 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:123, r.o. 3.4.2. 99 Hijma e.a. 2016, p. 191.
vordering op grond van dwaling, omdat het aan de franchisenemer is te bewijzen dat het aan de franchisegever kan worden toegerekend.
Een manier om als franchisegever onder aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad uit te komen, blijkt het opnemen van exonoraties en/of disclaimers in de verschafte precontractuele informatie.100 Dit gebeurde ook in de prognoserapportages van Albert Heijn.101
Bovendien kunnen deze exonoraties en disclaimers ook relevant zijn voor het bepalen van de omvang van de aansprakelijkheid op grond van artikel 6:101 BW.102
Sinds de intreding van de Wet Acquisitiefraude103 bestaat een nieuwe en mogelijk
gemakkelijkere remedie via het onrechtmatige daadrecht voor de franchisenemer.104 Op grond
van artikel 6:194 BW kan een beroep worden gedaan op een misleidende omissie of op het verstrekken van misleidende reclame, wat vervolgens mogelijk kan leiden tot een actie uit onrechtmatige daad ingevolge artikel 6:162 BW. Artikel 6:194 BW ziet op de situatie dat een persoon die handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf een mededeling doet of nalaat een mededeling te doen aan een andere beroepsmatig handelende (rechts)persoon. Sinds de wetswijziging is op grond van artikel 6:194 BW in ieder geval sprake van een misleidende mededeling indien:
‘‘essentiële informatie welke hij die handelt in de uitoefening van een beroep, bedrijf of organisatie nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt of gepresenteerd wordt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, waardoor hij die handelt in de uitoefening van een beroep, bedrijf of organisatie een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.’’105
Artikel 6:195 BW keert vervolgens de bewijslast om ten aanzien van de onrechtmatigheid en toerekenbaarheid bij een vordering op grond van artikel 6:194 BW. In de Tweede Kamer is de toepasselijkheid van artikel 6:194 BW op de franchisebranche besproken, alwaar de minister
100 Conclusie A-G T. Hartlief PHR 4 mei 2018, ECLI:NL:PHR:2018:461 bij HR 21 september 2018,
ECLI:HR:2018:1696 (Eiseres/AH), para. 3.26.
101 HR 21 september 2018, ECLI:HR:2018:1696 (Eiseres/AH), r.o. 3.1. 102 Raas & Musters, Contracteren 2017/03, p. 79.
103 Wet van 29 maart 2016 tot wijziging van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het tegengaan
van acquisitiefraude door het doen van misleidende mededelingen jegens diegenen die handelen in uitoefening van hun beroep, bedrijf of organisatie en wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de
strafbaarstelling van acquisitiefraude, Stb. 2016, nr 133.
104 Kolenbrander, BMM Bulletin 2017/1, p. 13.
van Economische Zaken de relevantie van artikel 6:194 BW voor de franchisebranche heeft bevestigd.106 De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft vervolgens ook bevestigd dat een
franchisenemer een beroep kan doen op de Wet Acquisitiefraude indien hij van mening is dat de franchisegever een ondeugdelijke prognose heeft verstrekt.107 Daarnaast is in een conclusie
van het Parket van de HR met betrekking tot (te) rooskleurige prognoses het volgende door Hartlief gesteld:
‘‘3.7 In eerste instantie gaat het hier om het in de onderhandelingsfase gebruikelijke spel van loven en bieden waarbij ieder van partijen (wel eens) de neiging zal hebben de kwaliteit van het aan de ander aangebodene op te poetsen, de plussen meer aandacht te geven dan de minnen et cetera. Die ander wordt zo al snel een (iets) te rooskleurig plaatje geschetst. Betrokkenen horen daar in de precontractuele fase binnen zekere grenzen, die onder meer worden getrokken door de regeling van de wilsgebreken, de regelingen met betrekking tot oneerlijke handelspraktijken en misleidende reclame en ook door art. 6:162 BW, rekening mee te houden en op voorbereid te zijn.’’108
De Procureur-Generaal van de HR wijst hier dus ook op de regeling met betrekking tot misleidende reclame als mogelijke remedie in de franchisebranche.
De franchisenemer zou dus op grond van artikel 6:194 BW kunnen stellen dat de aan hem verstrekte prognose misleidend of onvolledig is. Daarna is het ex art 6:195 lid 1 BW aan de franchisegever te bewijzen dat de prognose deugdelijk en volledig is. Artikel 6:195 BW verlicht de bewijslast van de franchisenemer. Bovendien bepaalt het tweede lid van artikel 6:195 BW dat indien de onrechtmatigheid in de zin van artikel 6:194 BW vaststaat, ook aansprakelijkheid bestaat voor de schade die is ontstaan door de misleidende mededeling.109 Tot op heden is echter
geen uitspraak gedaan aangaande prognoses en artikelen 6:194 en 6:195 BW en blijft het afwachten hoe deze remedie in de praktijk zal uitwerken.
2.4.3 Wanprestatie
Artikel 6:74 BW is een andere mogelijke grondslag om de aansprakelijkheid van de franchisegever op te baseren. De franchiseovereenkomst moet reeds gesloten zijn, om hier een beroep op te kunnen doen. Artikel 6:74 BW kan worden ingezet voor schending van de uit de franchiseovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, daar zullen over het algemeen geen
106 Handelingen II 2015/2016, 3362, p. 4 genoemd in Kolenbrander, BMM Bulletin 2017/1, p. 14. 107 Rb. Zeeland-West-Brabant 22 november 2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:8013, r.o. 3.7.
108 Conclusie A-G T. Hartlief PHR 4 mei 2018, ECLI:NL:PHR:2018:461 bij HR 21 september 2018,
ECLI:HR:2018:1696 (Eiseres/AH), para. 3.7.
precontractuele informatieverplichtingen instaan aangezien die aan de overeenkomst voorafgaat.
Vranken heeft in zijn annotatie van Paalman/Lampenier betoogd dat de franchisenemer zou kunnen klagen dat hij niet heeft gekregen wat hij (mede) op basis van de verschafte prognose mocht verwachten. Hartlief ziet dat hier aansluiting wordt gezocht bij het leerstuk van non-conformiteit (vgl. art. 7:17 BW), maar deze route is zijns inziens niet succesvol aangezien ‘een beroep op non-conformiteit in de kern een aanspraak op bepaalde eigenschappen veronderstelt.’110
De franchisenemer zou hooguit schadevergoeding (van het positief contractsbelang) kunnen vorderen op grond van wanprestatie indien de franchisegever in de precontractuele fase een garantie heeft gegeven, die niet is nagekomen.111
Tot op heden is nog geen geslaagd beroep gedaan op grond van 6:74 BW met betrekking tot de precontractuele informatieplicht van de franchisegever. De franchisenemer kan op grond van artikel 6:74 BW nakoming van de verbintenis vorderen. Nakoming zal waarschijnlijk niet meer mogelijk zijn aangezien de vordering gebaseerd zal zijn op informatie die verstrekt is in de precontractuele fase, die reeds voorbij is. Ook opschorting zal nutteloos zijn om diezelfde reden. Dan resteren de volgende rechtsgevolgen van 6:74 BW: de vervangende schadevergoeding en ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie.
2.5 Slotbeschouwing
Naar het huidige Nederlands recht bestaat geen wettelijke precontractuele informatieplicht van de franchisegever jegens de franchisenemer. Ook niet op grond van de bepalingen in de EEF of NFC. Bovendien blijkt ook uit de rechtspraak dat er geen algemene verplichting bestaat tot het verstrekken van informatie in de precontractuele fase. Desalniettemin worden vaak wel omzetprognoses verstrekt door de franchisegever, omdat de franchisenemer daarzonder logischerwijs niet over de streep gaat. Als de franchisegever ervoor kiest om prognoses te verstrekken zijn daaraan consequenties verbonden. Mochten de verstrekte prognoses fouten bevatten bestaat op basis van de rechtspraak en op grond van algemene bepalingen uit boek 6
109 Conclusie A-G T. Hartlief PHR 4 mei 2018, ECLI:NL:PHR:2018:461 bij HR 21 september 2018,
ECLI:HR:2018:1696 (Eiseres/AH), para. 3.30.
BW een aansprakelijkheidsrisico. Een beroep op wanprestatie blijkt, behoudens een garantie van de franchisegever, kansloos te zijn. De franchisenemer kan wel een beroep doen op dwaling, onrechtmatige daad of een combinatie hiervan. De kans van slagen van een beroep op dwaling is groter dan bij onrechtmatige daad, omdat de franchisenemer bij een actie uit onrechtmatige daad nog moet bewijzen dat het aan de franchisegever toe te rekenen valt dat hij onzorgvuldig is geweest. Bovendien kunnen de franchisegevers aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad eenvoudig voorkomen door het uitbesteden van het doen van onderzoek en opstellen van een rapport aan een derde of door exonoraties en/of disclaimers in de te verschaffen informatie op te nemen. Wellicht is een (uiteindelijk) beroep op onrechtmatige daad via een beroep op misleidende reclame of misleidende omissie kansrijker, aangezien daarbij de bewijslast ten aanzien van de onrechtmatigheid en toerekenbaarheid wordt omgekeerd. Of dit daadwerkelijk een gemakkelijkere weg is binnen het onrechtmatige daadrecht voor de franchisenemer zal de praktijk nog moeten uitwijzen.
3. Voorontwerp wetsvoorstel Wet franchise
In het regeerakkoord is onder de kop ‘‘een goed en gelijk speelveld voor ondernemers’’ het voornemen vermeld om franchisewetgeving te maken die de positie van franchisenemers in de precontractuele fase verbetert.112 De wetgever geeft in de Memorie van Toelichting (MvT) aan
dat de versterking van de informatiepositie van de franchisenemer een belangrijk oogmerk is van het wetsvoorstel.113 Daartoe is een precontractuele informatieverplichting voor de
franchisegever opgenomen in het wetsvoorstel, die onderwerp van dit hoofdstuk zal zijn. 3.1 Internetconsultatie
Op 12 december 2018 is het voorontwerp van het wetsvoorstel Wet franchise gepubliceerd. Op 31 januari 2019 is de internetconsultatie van het wetsvoorstel afgerond. Op 12 juli 2019 is bekendgemaakt dat het wetsvoorstel voor advies aan de Raad van State is voorgelegd.114 Tot
op heden zijn nog geen resultaten van de consultatie of wijzigingen van het wetsvoorstel gepubliceerd.
Van de 362 ingediende reacties zijn 242 afkomstig van (vertegenwoordigers van) franchisenemers(organisaties), 56 van franchisegevers(organisaties) en de overige reacties komen van andere belanghebbenden, zoals advocatenkantoren en adviesbureaus (zie figuur 3.1).115
Figuur 3.1116
112 VVD, CDA, D66 en ChristenUnie 2017
113 (M)EZK en (M)JV, ‘MvT bij het voorontwerp Wet franchise’, 12 december 2018,
www.internetconsultatie.nl/wet_franchise, p. 5.
114 ‘Nieuwe wet Franchise naar de Raad van State’, Rijksoverheid 12 juli 2019, Rijksoverheid.nl. 115 Zie bijlage 1.1.
Het grotendeel van de franchisenemers(organisaties) is positief over het wetsvoorstel (zie figuur 3.2). Bijna de helft van de franchisenemers heeft zich aangesloten bij de reactie van het Vakcentrum voor zelfstandig retailondernemers (het Vakcentrum). Het merendeel van de franchisegevers(organisaties) staat negatief tegenover het wetsvoorstel (zie figuur 3.2). Een daarvan heeft zich aangesloten bij de reactie van de Nederlandse Franchise Vereniging (NFV). De meerderheid van de andere belanghebbenden is niet te spreken over het wetsvoorstel in haar huidige vorm (zie figuur 3.2).
Figuur 3.2117
Veel van de adviesbureaus en advocatenkantoren hebben een uitgebreide analyse gemaakt van de toepasbaarheid van het wetsvoorstel. De reacties van de franchisenemers(organisaties), franchisegevers(organisaties) en andere belanghebbenden waarin de precontractuele informatieplicht is besproken, zullen in de volgende paragrafen aan de orde komen.
3.2 De legitimatie van het benoemen van de franchiseovereenkomst
Een overeenkomst kan in Nederland benoemd of onbenoemd zijn. Een onbenoemde overeenkomst is niet specifiek bij wet geregeld, voor deze overeenkomsten geldt het algemene contractenrecht. Een benoemde overeenkomst is een overeenkomst tussen partijen die specifiek in de wet is geregeld, er gelden dan specifieke wettelijke bepalingen.118 De
franchiseovereenkomst is tot op heden een onbenoemde overeenkomst, waardoor de generieke bepalingen van boek 6 en - een deel van - boek 7 BW van toepassing zijn op de franchiseovereenkomst.119 Het wetsvoorstel brengt hier mogelijk verandering in. Indien het
wetsvoorstel in haar huidige vorm wordt ingevoerd, zal de franchiseovereenkomst een benoemde overeenkomst worden en onder de bijzondere overeenkomsten van Boek 7 BW vallen. Er zal een nieuwe titel worden toegevoegd aan boek 7 BW ‘‘Titel 16. Franchise’’, die
117 Zie bijlage 1.1 voor de gegevens waarop figuur 3.2 gebaseerd is. 118 Kolenbrander, NJB 2013/2302, p. 2736.
bestaat uit de artikelen 7:911 tot en met 7:921 BW. Over de vraag of het wenselijk is om van de franchiseovereenkomst een benoemde overeenkomst te maken valt, blijkens de internetconsultatie, te twisten.
Een algemene reden om een overeenkomst specifiek op te nemen in de wet is het beschermen van een bepaalde groep personen, omdat deze groep in een zwakkere positie verkeert dan de andere contractspartij. Deze groepen verkeren in een zwakkere positie bijvoorbeeld wegens hun economische positie, specifieke kennis van zaken of financiële draagkracht. Tot dusver heeft de wetgever met name gedacht aan de bescherming van zwakkere particuliere personen, die niet handelen in uitoefening van een beroep of bedrijf, zoals consumenten, huurders en werknemers. Deze personen kunnen minder weerstand bieden tegenover de sterkere contractspartij waardoor de contractsvrijheid beperkt kan worden.120
De franchiseovereenkomst is echter een overeenkomst tussen twee professionele partijen. De doelstelling van het wetsvoorstel is het versterken van de positie van de franchisenemer in de precontractuele fase.121 Een dergelijke bescherming druist volgens veel franchisegevers122 en
andere belanghebbenden123 in tegen het beginsel van contractsvrijheid. Dit houdt in dat partijen
vrij moeten zijn de inhoud van het contract vorm te geven. Bovendien is dit Wetsvoorstel volgens veel franchisegevers en andere belanghebbenden te pessimistisch over de franchiserelatie en de misstanden. Daarnaast heeft de wetgever geen deugdelijke onderbouwing gegeven van de noodzaak tot het voorstel.124
Zoals reeds in de inleiding is beschreven, is sprake van ongelijkwaardigheid tussen de franchisegever en franchisenemer in de precontractuele fase. Bovendien blijkt uit de praktijk dat de positie van de kandidaat-franchisenemer het zwakst is in de precontractuele fase.125
Wetgeving is een mogelijk middel om de problemen in de franchisesector, die veroorzaakt worden door de ongelijkwaardigheid, weg te nemen. De problemen die uit het gebrek aan
120 Spanjaard, Contracteren 2017/03, p. 92.
121 (M)EZK en (M)JV, ‘MvT bij het voorontwerp Wet franchise’, 12 december 2018,
www.internetconsultatie.nl/wet_franchise, p. 2.
122 O.a. NFV, bijlage 1.3, p. 2 en de 22 franchisegevers die zich hebben aangesloten bij de reactie van de NFV. 123 O.a. Baker & McKenzie, bijlage 1.7, p. 1, La Gro Advocaten, bijlage 1.19, p. 2-4, DFA, bijlage 1.21, p.2,
Buren, bijlage 1.33, p. 2 en DLA Piper, bijlage 1.37, p. 1-3.
124 O.a. NFV, bijlage 1.3, p. 2, La Gro Geelkerken Advocaten, bijlage 1.19, p. 3, Thexton Armstrong, bijlage
1.28, p. 3, Parker Advocaten, bijlage 1.36, p. 2 en Albert Heijn, bijlage 1.51, p. 22.
machtsevenwicht voortvloeien zijn, zoals ook gesteld in vele reacties126, niet voldoende
onderbouwd door de wetgever. De MvT verwijst naar een onderzoek uit 2009127 en een groot
aantal gesprekken met stakeholders in 2014.128 Daarnaast ontbreken in de gehele MvT
voetnoten. Verder volgen misstanden ook niet uit hoeveelheid rechtszaken.129 De
onderbouwing van het wetsvoorstel en het onderzoek naar de problemen behoeven derhalve verbetering.
3.3 De precontractuele informatieplicht per artikel
Alvorens de artikelen te bespreken die daadwerkelijk de precontractuele informatieplicht behelzen, behandel ik eerst het artikel dat daaraan voorafgaat (art. 7:912 BW).
Goed franchisegever en goed franchisenemer ‘‘7:912
De franchisegever en de franchisenemer gedragen zich jegens elkaar als een goed franchisegever en een goed franchisenemer.’’130
Artikel 7:912 BW is een voortvloeisel uit de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 1 en 6:248 lid 1 BW). De wetgever stelt dat ondanks deze al bestaande wettelijke bepalingen betreffende redelijkheid en billijkheid (art. 3:12, art. 6:2 (1) en art. 6:248 (1) BW), artikel 7:912 BW toch een zelfstandige meerwaarde heeft. Volgens de wetgever biedt dit artikel ruimte om de relevante ontwikkelingen en verhoudingen in de franchisebranche mee te kunnen nemen bij de juridische beoordeling van de gedragingen van de partijen. Het is noodzakelijk dat de veranderingen in de branche meegenomen kunnen worden, meent de wetgever, omwille van ‘het dynamische en veelzijdige karakter van franchise.’131 De wetgever
benadrukt dat dit artikel ook reeds geldt in de precontractuele fase:
‘‘Overigens bestrijkt dit artikel niet enkel de looptijd van de franchiseovereenkomst, maar ook de precontractuele fase; ook dan dienen partijen zich jegens elkaar te gedragen zoals een goed franchisegever en goed franchisenemer zouden doen wanneer de franchiseovereenkomst eenmaal is aangegaan.’’132
126 O.a. Vereniging DFA, bijlage 1.21, p. 2, Thexton Armstrong, bijlage 1.28, p. 2, Buren, bijlage 1.33, DLA
Piper, bijlage 1.37, p. 2 en Simmons & Simmons, bijlage 1.55, p. 1.
127 (M)EZK en (M)JV, ‘MvT bij het voorontwerp Wet franchise’, 12 december 2018,
www.internetconsultatie.nl/wet_franchise, p. 2.
128 Ibidem, p. 4. 129 Ibidem, p. 3. 130 Art. 7:912 BW.
131(M)EZK en (M)JV, ‘MvT bij het voorontwerp Wet franchise’, 12 december 2018,
www.internetconsultatie.nl/wet_franchise, p. 18-19.
132 M)EZK en (M)JV, ‘MvT bij het voorontwerp Wet franchise’, 12 december 2018,
De precontractuele informatieplicht, die is gecodificeerd in artikelen 7:913-915 BW, lijkt een invulling te zijn van ‘goed-franchisegever en -franchisenemerschap’ van artikel 7:912 BW. 3.3.1 Artikel 7:913 BW: de algemene wederzijdse informatieplicht
Alle relevante informatie
‘‘1. De franchisegever en de franchisenemer verstrekken elkaar tijdig, voor het sluiten en tijdens de duur van een franchiseovereenkomst, alle informatie waarvan ze weten of redelijkerwijs kunnen vermoeden dat deze voor de ander van belang is of kan worden met het oog op het sluiten en de uitvoering van de overeenkomst.’’133
Artikel 7:913 BW introduceert een ruime wederzijdse informatieverplichting. Volgens de wetgever moeten de beide partijen op deze manier in staat zijn om een reële inschatting te maken van de risico’s die het aangaan en de uitvoering van de franchiseovereenkomst met zich meebrengen. Bovendien kunnen de franchisegever en -nemer vervolgens bepalen of ze bereid zijn, en zo ja, onder welke voorwaarden, deze risico’s te lopen.134
‘Alle informatie’ is een breed begrip, dat voor wat betreft de plicht van de franchisegever nadere invulling krijgt in artikel 7:915 BW. Onhelder blijft of de wetgever doelt op de informatie die voorhanden is of, indien de informatie niet voorhanden is, deze nog door de franchisegever moet worden vergaard. Ook blijft de onderzoeksplicht van de franchisenemer onbesproken in het wetsvoorstel en in de MvT.
Toegankelijkheid van de informatie
‘‘2. Het verstrekken van de informatie geschiedt schriftelijk of op een andere ter beschikking van de franchisenemer respectievelijk franchisegever staande en voor hem toegankelijke duurzame gegevensdrager.’’135
De informatie die verstrekt wordt, moet op grond van artikel 7:913 lid 2 BW op zodanige manier worden verstrekt dat zij op ieder moment toegankelijk is en blijft voor de franchisenemer. De franchisenemers(organisaties) hebben het tweede lid (vrijwel) allemaal onbesproken gelaten. Op het tweede lid van artikel 7:913 BW is veel kritiek geuit vanuit de franchisegevers en de andere belanghebbenden. In de MvT is het handboek als voorbeeld gebruikt, met de opmerking dat het in de praktijk vaak voorkomt dat het handboek slechts ter
133 Art. 7:913 (1) BW.
134 (M)EZK en (M)JV, ‘MvT bij het voorontwerp Wet franchise’, 12 december 2018,
www.internetconsultatie.nl/wet_franchise, p. 20.
