Harmonie tussen
faillissement en
medezeggenschap?
Een onderzoek naar de (on)verenigbaarheid van de FW en de WOR.
Student: Mirjam Scheper
Onderwijsinstelling: Universiteit van Amsterdam Faculteit: Rechtsgeleerdheid
Master: Arbeid en Onderneming Begeleider: mw. mr. dr. I. Zaal
Tweede lezer: mw. dr. M. Diepenbach Datum: 27-07-2018
VOORWOORD
Voor u ligt de scriptie ‘’Harmonie tussen faillissement en medezeggenschap?’’ Een onderzoek naar de onverenigbaarheid van de FW en de WOR. Een onderwerp dat raakvlakken heeft de arbeidsrechtelijke, ondernemingsrechtelijke en insolventiepraktijk. Deze scriptie is geschreven ter afsluiting van de master Arbeid en Onderneming aan de Universiteit van Amsterdam.
Allereerst een dankwoord aan mijn moeder voor haar onvoorwaardelijk steun en geloof. Daarnaast eveneens dank aan mijn scriptiebegeleider mevrouw Zaal voor de fijne en betrokken ondersteuning. En tot slot dank aan mevrouw Diepenbach voor uw tijd. ‘’Ik noem hem dapper die zijn begeerten overwint meer dan hij die over zijn vijanden
zegeviert; want de moeilijkste overwinning is de overwinning op zichzelf’’. – Aristoteles
(384-322 v. Chr.)
Mirjam Scheper,
Haarlem, 27 juli 2018.
ABSTRACT
Medezeggenschap ten aanzien van de besluitvorming van de ondernemer is een wettelijk verankerd grondrecht voor Nederlandse werknemers. Of dit ook geldt ten aanzien van besluitvorming door de curator in faillissement is minder duidelijk. De FW en de WOR zijn rechtsgebieden die botsen daar zij trachten elk een ander belang te dienen. Recent deed de HR, ter zake van de activa- transactie van DA na faillissement, een verhelderende uitspraak door te stellen dat de WOR onverkort van toepassing blijft in faillissement. Dit vormde de aanleiding voor de onderzoeksvraag:
‘’Op welke wijze vallen de medezeggenschapsrechten op grond van de WOR te rijmen met de taken van de curator in faillissement?’’
Het doel is inzichtelijk maken op welke manier de WOR en de FW met elkaar te verenigen zijn en tevens welk doel dat dient. Ook tracht ik de reikwijdte van het DA - arrest van de HR in kaart te brengen. Om tot beantwoording van de onderzoeksvraag te komen is gebruik gemaakt de klassiek-juridische onderzoeksmethode, waarbij literatuur, jurisprudentie en de parlementaire geschiedenis zijn geraadpleegd.
Verzoening van de FW en de WOR is mogelijk door toepassing van het verlichte regime waarbij de curator kan afwijken van de procedurevoorschriften van de WOR. Toch blijft er een spanningsveld bestaan. De uitspraak van de HR roept vragen op. Het treft aanbeveling voor de wetgever om medezeggenschap in insolventie nogmaals onder de loep te nemen.
INHOUD
VOORWOORD...2
ABSTRACT...3
LIJST MET AFKORTINGEN...6
INLEIDING...7 HOOFDSTUK 1...10 § 1.1 Medezeggenschap...10 1.1.1 INLEIDING...10 1.1.1.1 DE OR...11 1.1.1.2 DE ONDERNEMER...11 1.1.1.3 ADVIESRECHT...12
1.1.1.4 HET FAILLISSEMENT VAN DA...13
HOOFDSTUK 2...14
§ 2.1 De failliete ondernemer en pre-pack...14
2.1.1 INLEIDING...14
2.1.1.2 FAILLISSEMENT...15
2.1.1.3 SURSEANCE VAN BETALING...16
2.1.1.4 PRE-PACK...16
2.1.1.5 PRE-PACK ONDER VUUR...18
§2.2 De curator in de WOR...20
2.2.1 INLEIDING...20
2.2.2 HET DOEL VAN HET FAILLISSEMENT...21
2.2.3 ROL CURATOR...22
2.2.4 DE BEOOGD CURATOR IN PRE-PACK...26
2.2.5 VOORTZETTING OF LIQUIDATIE?...28 § 2.3 Tussenconclusie...32 HOOFDSTUK 3...33 §3.1 Adviesrecht en faillissement...33 3.1.1 INLEIDING...33 3.1.1.2 AANVRAAG FAILLISSEMENT...34
3.1.1.3 RECHTBANK DEN BOSCH...35
3.1.1.4 DE PARLEMENTAIRE GESCHIEDENIS VAN DE WOR...36
3.1.1.5 YCV IJSSELWERF...37 Masterscriptie MScheper
3.1.1.6 WETSWIJZIGING FAILLISSEMENTSWET...39
§3.2 Besluiten van de curator...41
3.2.1 INLEIDING...41
3.2.2 VOORTZETTING IN RUIME ZIN...41
3.2.3 ADVIESRECHT LIGHT...43 3.2.4 OPSCHORTINGSTERMIJN...44 3.2.5 DESKUNDIGE INSCHAKELEN...45 3.2.6 OVERLEGVERGADERING...46 3.2.7 INFORMATIEVERSTREKKING...46 3.2.8 MOTIVERINGSVERPLICHTING...46
§3.3 Adviesrecht bij pre-pack...47
3.3.1 INLEIDING...47
3.3.2 VERHOUDING TOT DE WOR...47
§ 3.4 Tussenconclusie...50
§ 3.5 De rol van vakorganisaties...51
3.5.1 INLEIDING...51
3.5.2 ENQUÊTERECHT...51
3.5.3 WET MELDING COLLECTIEF ONTSLAG...52
3.5.4 SER-FUSIEGEDRAGSREGELS...53
§3.6 - Overige bevoegdheden OR...54
3.6.1 VERZET...54
SAMENVATTING...55
CONCLUSIE...56
LITERATUURLIJST...58
LIJST MET AFKORTINGEN
AR Arbeidsrecht, Maandblad voor de praktijk CBS Centraal Bureau Statistiek
FIP Tijdschrift Financiering, Zekerheden, en Insolventiepraktijk Fw Faillissementswet
HR Hoge Raad
HvJEU Hof van Justitie van de Europese Unie Insolad Vereniging Insolventierecht Advocaten
OK Ondernemingskamer
OR Ondernemingsraad
OR Ondernemingsrecht (Tijdschrift) R-C Rechter-Commissaris
R.o. Rechtsoverweging
SER Sociaal Economische Raad
TAO Tijdschrift voor Arbeid en Onderneming
TAP Tijdschrift voor de Arbeidsrechtpraktijk T&C Tekst en Commentaar TOP Tijdschrift voor de Ondernemingspraktijk
TRA Tijdschrift Recht en Arbeid TvI Tijdschrift voor Insolventierecht WCO I Wet Continuïteit Ondernemingen I WOR Wet op de Ondernemingsraden
UWV Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen
INLEIDING
Eind 2015, de kranten staan er vol mee, na het uitgesproken faillissement van winkelketen V&D, is nu DA (Nederlandse drogisterij service B.V.) aan de beurt.
‘Snel geregeld: de doorstart van het failliete DA’, prijkt de kop van RTL-nieuws. Volgens Marc Udink, een niet betrokken curator bij deze zaak, is dat niet ongebruikelijk: ‘’Het is net
vis, je moet er snel bij zijn bij een faillissement, anders is het rot’1. Hij doelt daarmee op de
belangen van de gezamenlijke schuldeisers om een zo hoog mogelijke liquidatieopbrengst te behalen bij vereffening van de boedel.
Voor werknemers is een faillissement minder gelukkig, in veel gevallen komen ze op straat te staan. Gelukkig maar dat in Nederland algemeen geaccepteerd is dat werknemers
medezeggenschap dienen te hebben ten aanzien van de besluitvorming in de onderneming2.
Het is een wettelijk verankerd grondrecht wat met name tot uiting komt in de Wet op de Ondernemingsraden (verder: WOR)3.
Heikel punt is dat die zeggenschap ziet op besluitvorming door de ondernemer die de
onderneming in stand houdt (art. 2 WOR). Het wezenskenmerk van de WOR luidt namelijk:
medezeggenschap volgt zeggenschap4. Centraal is de DA – zaak stond de vraag of
medezeggenschap ook ziet op besluiten die zijn genomen door de curator. Meer specifiek: geldt het adviesrecht van de or in het algemeen gedurende het faillissement van een (rechts)persoon5?
De wet geeft geen duidelijk uitsluitsel over deze kwestie. Eveneens ontbreekt het aan
richtinggevende jurisprudentie van de Hoge Raad. En ook de parlementaire geschiedenis biedt onvoldoende aanknopingspunten om deze vraag te beantwoorden6. In de literatuur zijn de
meningen verdeeld7. Uit het rapport “Ondernemingen in financiële moeilijkheden en de
arbeidsrechtelijke positie van hun werknemers" van de Radboud Universiteit blijkt dat de or
1 ANP 2015
2 Kamerstukken II, 2004/05, 29818, nr.3, p. 1 2005
3 Wet op de Ondernemingsraden, inwerkingtreden op 28 januari 1971, houdende nieuwe regelen omtrent de medezeggenschap van de werknemers in de onderneming door middel van ondernemingsraden.
4 Zaal 2014, p. 1-4.
5 Hoge Raad, 02 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:982 (DA). R.o. 3.2.1.
6 Bouwens 2002, p. 2 en Hoge Raad, 02 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:982 (DA) R.o. 3.5
7 Witteveen & Zaal, 2016, p.91; Hufman 2015, p. 90-91; Verburg & Beltzer, 2015, p. 249-250; Kortmann 2017, p. 396. Hufman 2017, p. 27.
tijdens faillissement in de praktijk slechts in enkele gevallen actief wordt betrokken bij de besluitvorming van de curator8.
De Ondernemingskamer (verder: OK) stelt dat de faillissementswet9 (verder: FW)
onverenigbaar is met de WOR die uitgaat van een solvente toestand. De Hoge Raad ziet dit anders: ook in faillissement blijven de medezeggenschapsrechten onverkort van toepassing ten aanzien van doorstart en voortzetting. In sommige gevallen zijn de voorschriften van de WOR echter onverenigbaar met het faillissement, afwijking is dan mogelijk10.
Zowel de vraag naar de toepasselijkheid als de uitspraak daarover is vernieuwend11 en heeft
grote invloed op de praktijk. Medezeggenschap is bevestigd en dit versterkt de naleving ervan12. Dit is met name van belang omdat faillissement een bijzondere procedure is met een
verlicht arbeidsrechtelijk regime13. De curator kan in faillissement bijvoorbeeld eenvoudiger
de arbeidsovereenkomst opzeggen (art. 40 FW) en ook gelden de verplichtingen van de Wet Melding Collectief Ontslag (verder: WMCO) slechts in beperkte mate14.
Ondanks dat de uitspraak lijkt te beogen de FW en de WOR te verenigen blijft er een
spanningsveld tussen beide bestaan. Er blijven nog heel wat vragen onbeantwoord. Dit vormt de aanleiding tot de onderzoeksvraag van deze masterscriptie.
‘’Op welke wijze vallen de medezeggenschapsrechten op grond van de WOR te
rijmen met de taken van de curator in faillissement?’’
Aan de hand van literatuuronderzoek tracht ik de onderzoeksvraag te beantwoorden. Ik ga daarbij in op de volgende aspecten:
Allereerst gaat hoofdstuk 1 in op medezeggenschap en de bevoegdheden van de or. Vervolgens gaat hoofdstuk 2 in op faillissement en pre-pack, de doelstelling van een
insolventieprocedure en de taakstelling van de (beoogd) curator. Tot slot gaat hoofdstuk 3 in 8 “Ondernemingen in financiële moeilijkheden en de arbeidsrechtelijke positie van hun werknemers" (aan het WODC uitgebracht door
Onderzoekcentrum Onderneming & Recht, Radboud Universiteit) d.d. 5 april 2016
9 Faillissementswet, inwerkingtreden op 30 september 1893, van toepassing op het faillissement en de surséance van betaling
10 Hoge Raad, 02 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:982 (DA). R.o. 3.3.3, 3.3.4, 3.3.5. 11 Hoge Raad, 02 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:982, annotatie door AG Hartlief.
12 Uit het onderzoek van Radboud Universiteit d.d. 5 april 2016 bleek dat de curator nauwelijks is betrokken bij een faillissement.
13 Beltzer 2013, p.1,7-11; Witteveen & Zaal 2017, p. 154.
14 Hoge Raad, 02 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:982, annotatie door AG Hartlief; Witteveen & Zaal, p. 154.
op adviesrecht in faillissement, welke besluiten van de (beoogd)curator vallen onder het adviesrecht van de or? Afsluitend volg ik met een samenvatting en een conclusie met aanbevelingen voor de toekomst.
HOOFDSTUK 1
§ 1.1 MEDEZEGGENSCHAP
Medezeggenschap is geen vastomlijnd begrip. Sinds 1983 bepaalt de Grondwet in artikel 19 lid 2: ‘De wet regelt regels omtrent de rechtspositie van hen die arbeid verrichten en omtrent
hun bescherming daarbij, alsmede omtrent medezeggenschap’. Een definitie van het begrip
wordt niet gegeven.
De SER heeft in zijn advies uit 2003 een definitie van medezeggenschap opgenomen, die luidt als volgt: ‘Medezeggenschap ziet op de mogelijkheid voor werknemers om in collectief
verband uitdrukking te geven aan verantwoordelijkheidszin voor de gang van zaken van de onderneming, invloed uit te oefenen op de besluitvorming van de ondernemer ten aanzien van de aangelegenheden die hun positie wezenlijk raken, en zelf op te komen voor de bescherming
en bevordering van hun belangen’15.
De WOR is de belangrijkste wet die de medezeggenschap van werknemers regelt en biedt informatie-, overleg-, advies- en instemmingrechten. De WOR is van toepassing op iedere onderneming, ongeacht de rechtsvorm waarin deze wordt gedreven of financiële situatie waarin deze zich bevindt16.
Deze gedachte van de wetgever gaat wel voorbij aan het feit dat de situatie waarin de onderneming zich bevindt van invloed is op de medezeggenschap. Een van de belangrijkste uitgangspunten van de WOR is dat de medezeggenschap zeggenschap moet volgen17.
Een ondernemer die insolvent raakt en haar faillissement moet aanvragen verliest het beheer en de beschikking over de onderneming en draagt dit over aan de curator18. De or heeft
zodoende ineens met een andere ondernemer te maken. De curator is eveneens gehouden om de WOR na te leven maar hoe verhoudt zich dat tot zijn taakstelling die gericht is op
vereffening van de boedel? Faillissement zet de naleving van de WOR zodoende onder druk. Om te beoordelen of het mogelijk is om de bepalingen van de WOR en de FW met elkaar te verenigen zal eerst een beeld geschetst worden van de medezeggenschapspraktijk in
Nederland. Dit onderwerp zal in dit hoofdstuk besproken worden. 15 SER 2003.
16 Zaal 2014, p. 1. 17 Zaal 2014, p. 1-3.
18 Ingevolge art. 23 FW, in Hoge Raad, 02 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:982 (DA). R.o. 3.3.2 - 3.3.5 bepaald dat als de FW dat meebrengt, de curator de bevoegdheden van de ondernemer uitoefent en daarmee als zodanig op een lijn te stellen met de ondernemer in de zin van de WOR.
Een onderneming met ten minste 50 werkzame personen dient een or in te stellen (art. 2 lid 1 WOR). Deze verplichting geldt “in het belang van het goed functioneren van die
onderneming in al haar doelstellingen” en “ten behoeve van het overleg met en de
vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen” (art. 1 WOR). De taak
van de or is tweeledig. Enerzijds is de or overlegpartner van de ondernemer die meedenkt over besluitvorming, anderzijds vertegenwoordigt de or de werknemers en brengt de visie van het personeel naar voren19. De WOR kent de or diverse rechten en faciliteiten toe om een
goede invulling van de medezeggenschap te bevorderen. Deze zal ik hierna bespreken.
De ondernemer richt zich tot de or als er op grond van de WOR een verplichting bestaat om een adviesaanvraag te doen. De ondernemer is een natuurlijk of rechtspersoon die één of meerdere ondernemingen in stand houdt (art. 1 lid 1 sub d WOR). Is de onderneming een rechtspersoon, dan wordt zij vertegenwoordigt door een bestuur of door een bestuurder. Is de onderneming geen rechtspersoon dat is de ondernemer de gezamenlijke vennoten. De
bestuurder is de persoon die de hoogste zeggenschap in de onderneming uitoefent (art. 1 lid 1 sub e WOR).
De ondernemer die voornemens is om een belangrijke wijziging in de organisatie van zijn onderneming te realiseren dient dit voorgenomen besluit schriftelijk en gemotiveerd voor de leggen aan de or (art. 25 WOR). Dit dient hij op het moment te doen dat de or nog wezenlijke invloed kan uitoefenen (art. 25 lid 2 WOR). Zo zal de ondernemer die voornemens is om een deel van de werkzaamheden van de onderneming te beëindigen vooraf de or moeten
consulteren (art. 25 lid 1 sub c WOR).
De or kan dit recht afdwingen met een beroepsprocedure bij de OK (art. 26 WOR) ten aanzien van elk advies dat afwijkt van het definitieve besluit en indien na het uitbrengen van het 19 Hufman 2017, p. 174-175.
Masterscriptie MScheper
1.1.1.1 DE OR
1.1.1.2 DE ONDERNEMER
advies nieuwe feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen die – indien de or daarvan bij het uitbrengen van het advies op de hoogte was geweest – hadden geleid tot een ander advies. Nalaten om advies te vragen valt ook onder deze eerste beroepsgrond20.
Het adviesrecht is zo vormgegeven dat het advies het besluit van de ondernemer volgt. Zonder besluit bestaat er zodoende ook geen adviesrecht21. Bij de vraag of, en jegens wie,
bevoegdheden uitgeoefend kunnen worden, speelt het beginsel medezeggenschap volgt zeggenschap dus een rol. In geval van faillissement wordt de curator belast met het beheer van de failliete boedel en is hij zodoende de ondernemer of bestuurder in de zin van de WOR22.
Eind 2015 zijn DA Retailgroep c.s. failliet verklaard. De curator heeft de activa verkocht aan NDS. De keuze voor NDS, dat niet het hoogste bod had gedaan, lagen mede overwegingen van werkgelegenheid ten grondslag23. De or stelt dat de curator heeft nagelaten om de or om
advies te vragen en verzoekt de OK te oordelen dat de curator niet ‘in alle redelijkheid tot zijn
besluit had kunnen komen’ (art. 26 WOR)24.
Hierdoor komt de vraag aan de orde of de or inderdaad een adviesrecht toekomt nu het ziet op het handelen van de curator. De HR oordeelt dat de curator gehouden is om de WOR na te leven,25 zij het dat de procedurele voorschriften van de WOR (art. 25 lid 2 – 6 WOR) niet
altijd verenigbaar zijn met de FW waardoor de curator soms mag afwijken van die
voorschriften.26 Bovendien moet naar het oordeel van de HR onderscheidt worden gemaakt
tussen de begrippen voortzetting en liquidatie. Alleen indien er sprake is van voortzetting komt de or een adviesrecht toe27.
20 Hof Amsterdam 1 mei 1980, ECLI:NL:GHAMS:1980:AB7579 (Linge Ziekenhuis).
21 In de jurisprudentie wordt hierop een enkele uitzondering gemaakt, zie Ondernemingskamer 30 oktober 2003, JOR 2003/10, Ondernemingskamer 10 mei 2011, JAR 2011/167. Het betrof in beide gevallen een
(voorgenomen) besluit om niet in te schrijven op een concessie.
22Hoge Raad, 02 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:982 (DA). R.o. 3.3.3. 23 Hoge Raad, 02 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:982 (DA). R.o. 2.8.
24 Hoge Raad, 02 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:982 (DA). R.o. 2.1, 2.4-2.10. 25 Hoge Raad, 02 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:982 (DA). R.o. 3.3.3 – 3.3.5. 26 Hoge Raad, 02 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:982 (DA). R.o. 3.3.5. 27 Hoge Raad, 02 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:982 (DA). R.o. 3.3.3.
Masterscriptie MScheper
De vraag is of de uitspraak noopt tot samenloop of botsing van de WOR en de FW. Ik beperk mij hier tot het adviesrecht van de or, overige bevoegdheden op grond van de WOR laat ik buiten beschouwing.
Ik ga eerst in op de insolventieprocedures in Nederland en tot slot kom ik terug op het adviesrecht van de or ten aanzien van besluiten van de curator.
HOOFDSTUK 2
§ 2.1 DE FAILLIETE ONDERNEMER EN PRE-PACK
Insolventie van de ondernemer heeft aanzienlijke gevolgen voor de
organisatie van de betrokken onderneming en het daarin werkzame personeel. Het gaat veelal gepaard met onzekerheid over de toekomst en ontslag van het werkzame personeel28.
De OK acht het adviesrecht van de or onverenigbaar met de FW omdat het doel en de
strekking van de FW zich niet verhoudt tot het doel van de WOR29. Het adviesrecht verplicht
de ondernemer, op basis van de procedurele voorschriften, om nauwkeurig en zorgvuldig een besluit te nemen. De or heeft de tijd om een zorgvuldige belangenafweging te maken over het voorgenomen besluit. De reikwijdte en de invloed van het adviesrecht wordt echter wezenlijk beperkt door de noodlijdende toestand waarin de onderneming zich bevindt ten gevolge van 28 Uit cijfers van het CBS blijkt dat in 2013 68000 werknemers hun baan verloren ten gevolge van een faillissement. Twee derde had medio 2015 weer een nieuwe baan.
29 Hoge Raad, 02 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:982 (DA). r.o. 3.3.3-3.3.5.
Masterscriptie MScheper
faillissement.30 De benodigde tijd voor een zorgvuldig adviestraject is in faillissement
ongewenst omdat de kosten voor de boedeloplopen.
Naleving van alle procedurele verplichtingen van de WOR heeft gevolgen voor de snelheid en beslissingsvrijheid van de curator. Bovendien wordt het vrijwel nooit nageleefd in een
faillissement31. Kortom, het wezenskenmerk van de WOR ‘medezeggenschap volgt
zeggenschap’ wordt onder druk gezet. Dit zal ik nader toelichten door eerst de verschillende
insolventieprocedures te bespreken inclusief de vrij nieuwe figuur, pre-pack.
Het Nederlandse recht kent drie insolventieprocedures: (i) het faillissement, (ii) surseance van betaling en (iii) de schuldsanering procedure natuurlijke personen. Aangezien de
laatstgenoemde niet zien op ondernemingen maar op natuurlijke personen, zal dit niet aan de orde komen32. Indien de het wetsvoorstel Wet Continuïteit Onderneming I (verder: WCO I)
wordt aangenomen zal daar een derde aan worden toegevoegd, pre-pack33.
Faillissement is een situatie waarin de schuldenaar zich in een toestand bevindt waarin hij heeft opgehouden te betalen (art. 1 FW). Het voorziet in een algemeen beslag op goederen van de schuldenaar ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Faillissement is, met andere woorden, een collectieve verhaals-procedure.
Een schuldenaar kan op eigen verzoek of verzoek van zijn schuldeisers in staat van faillissement worden verklaard (art. 1 FW). De rechtbank spreekt de faillietverklaring uit, indien na summierlijk onderzoek blijk is van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar verkeert in een faillissementstoestand (art. 6 lid 3 FW). In geval een schuldeiser het verzoek doet, moet tevens blijken dat hij een vorderingsrecht heeft.
30 Hoge Raad, 02 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:982 (DA) r.o. 3.6 31 Bleek uit onderzoek van de Radboud Universiteit d.d 5 april 2016. 32 Zaal 2014, p.230
33 Officiële benaming: Wijziging van de Faillissementswet in verband met de aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator ter bevordering van de afwikkeling van een eventueel faillissement en vergroting van de kansen op voortzetting van een onderneming of van een doorstart van rendabele bedrijfsonderdelen (Wet continuïteit ondernemingen I).
Masterscriptie MScheper
Indien een vennootschap haar eigen faillissement aanvraagt, dient dit in opdracht van de AV(A) te gebeuren (art. 2:136/246 BW) nu het bestuur hiertoe niet zelfstandig bevoegd is. Als het faillissement is uitgesproken, verliest de ondernemer van rechtswege het beheer en de beschikking over de boedel (art. 23 en 24 FW). De rechtbank benoemt een curator die vanaf dat moment belast is met het beheer en de beschikking over de boedel (art. 68 FW). De curator oefent zijn taak uit in het belang van de gezamenlijke schuldeisers34.
De R-C houdt toezicht en controle op de curator. Hij controleert of de curator zich aan de grenzen der wet houdt, of hij handelt in het belang van de boedel en hij zijn taak naar behoren vervult35.
Surseance van betaling is een tijdelijke maatregel gericht op gehele of gedeeltelijke
voldoening van concurrente schuldeisers. De schuldenaar kan dit alleen zelf aanvragen indien hij voorziet dat hij niet langer kan doorgaan met het betalen van zijn schulden (art. 214 FW). Indien de surseance van betaling wordt verleend, benoemt de rechtbank een bewindvoerder. Gedurende de periode dat surseance van betaling is verleend is de schuldenaar niet bevoegd enige daad van beheer of beschikking zonder machtiging, medewerking of bijstand van de bewindvoerder te verrichten (art. 228 FW). Als hij dit toch doet, is de boedel niet gebonden. De schuldenaar verliest dus, in tegenstelling tot de faillissementsprocedure, niet het beheer en de beschikking, maar heeft is alles medewerking nodig van de bewindvoerder.
Ik benoem deze procedure enkel om duidelijk te maken dat er een wezenlijk verschil is in de beschikkingsbevoegdheid bij surseance van betaling in tegenstelling tot faillissement. Het onderwerp wordt verder niet behandelt.
In 2012 is het programma herijking faillissementsrecht gestart met als doel een modern maar ook stabiel wettelijk kader te realiseren voor een spoedige en goede afwikkeling van
faillissement, met oog voor alle betrokken belangen. In het kader van de reorganisatiepijler is 34 Hoge Raad 23 december 1994, NJ 1996, 628. (Notarissen THB II).
35 Zaal 2014, p.230
Masterscriptie MScheper
2.1.1.3 SURSEANCE VAN BETALING
het wetsvoorstel WCO I tot stand gekomen dat pre-pack van een wettelijke basis zal voorzien36.
De pre-pack is een insolventieprocedure die is overgewaaid uit Engeland en voor heel wat commotie zorgde37. In deze procedure wordt voor het faillissement een stille bewindvoerder38,
beoogd curator, aangesteld die in stilte de mogelijkheden voor een doorstart onderzoekt en zo mogelijk voorbereid, dat de ondernemer na faillissement in afgeslankte vorm zo snel mogelijk weer een doorstart kan maken. De beoogd curator heeft geen formele bevoegdheden maar is wel inhoudelijk betrokken39.
Een voordeel van deze procedure is dat de beoogd curator op de achtergrond al langere tijd bij het proces betrokken is en de organisatie blijft draaien en direct doorstart. Wanneer een bedrijf failliet wordt verklaard heerst er meestal veel chaos en ligt het werk direct stil, dit kost uiteraard tijd en geld maar tevens levert dit ook imagoschade op. Afnemers die oren krijgen van een dreigend faillissement zullen minder happig zijn40. Bij een pre-pack gebeurt de
doorstart in het geheim waardoor de productie veelal door zal gaan wat positief is voor schuldeisers. Tevens zal ook de werkgelegenheid veelal behouden blijven41.
Uiteraard is er ook kritiek, met name vanwege het ontbreken van een wettelijke basis voor pre-pack. Met het aannemen van de WCO I is daar een einde aan gemaakt, dit komt de rechtszekerheid ten goede42.
In de Faillissementswet zal een nieuwe titel IV worden opgenomen met art. 363 FW. Het eerste lid van dat artikel bepaald dat een schuldenaar die in een situatie dreigt te raken waarin hij niet meer aan zijn betalingsverplichting kan voldoen, de rechtbank kan verzoeken ter voorbereiding van een dreigend faillissement een of meer personen aan te wijzen die in geval van faillissement worden benoemd tot curator43.
36 Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 3, p. 1; Kamerstukken II 2015-16, 34218 / 34243 nr. 8. 37 Hufman & Zaal, 2014, p. 47
38 De begrippen ‘stille-bewindvoerder’ en ‘beoogd curator’ worden naast elkaar gebruikt. Voor het overige zal ik alleen beoogd curator noemen.
39 Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 3, p. 1; blijkt eveneens uit: INSOLAD 2015, art. 3.3. 40 Van Hees 2014/1, p. 381.
41 Kamerstukken II, vergaderjaar 2014/15, 34 218, nr. 3 (MvT), p. 5. 42 Tollenaar 2018, p. 10-16.
43 Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 2, p. 3 e.v. en Kamerstukken II 2015-16, 34 218, nr. A, p. 3 e.v. Masterscriptie MScheper
In Nederland is door het merendeel van de rechtbanken de pre-pack praktijk geaccepteerd44.
Omdat de doorstart vooraf aan het faillissement wordt voorbereid, zijn de doorstarters er steeds vanuit gegaan dan de rechten van werknemers bij overgang van onderneming niet zouden gelden omdat de richtlijn 2001/2345 (verder: de richtlijn) inzake de rechten van
werknemers niet van toepassing is.
De richtlijn, die in Nederland is geïmplementeerd in art. 7:666 BW, houdt kort gezegd in dat het leerstuk van overgang van onderneming met de bijbehorende werknemersbescherming niet geldt in geval de werkgever failliet is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort46. Dit is gunstig omdat de doorstarter dan een keuze kan maken in het personeel dat
hij wenst over te nemen.
Uiteraard heeft dit zeer nadelige gevolgen voor de werknemers omdat zij in onzekerheid leven en niet alle mee overgenomen zullen worden. In 2014 startte een aantal werknemer van Estro47 om die reden een procedure tot uitleg van artikel 5 lid 1 van de richtlijn48. Het leidde
tot prejudiciële vragen ten aanzien van geldigheid van de richtlijn in reorganisatie middels pre-pack.
Geoordeeld werd dat de richtlijn49 ook van toepassing is op pre-pack. De uitzondering van
artikel 5, gaat alleen op indien de vervreemder verwikkeld is in ‘een faillissementsprocedure
of soortgelijke procedure’. De procedure moet zijn ingeleid met het oog op liquidatie. De
uitspraak heeft invloed op het wetsvoorstel omdat pre-pack nu minder aantrekkelijk zal zijn50.
44 Kamerstukken II, vergaderjaar 2014/15, 34 218, nr. 3 (MvT).
45 Zie thans art. 6 van de EG Richtlijn 2001/23 EG van de Raad, 12 maart 2001, Publicatieblad L 82, p. 16-20, voorheen Richtlijn 77/187 EEG PB L 61, van 5 maart 1977, p. 26 en art. 5 van de Richtlijn 98/50/EG PB L201, 17 juli 1998, p. 88.
46 Schaink, 2017, p. 3.
47 Hof van Justitie Europese Unie, 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489, C-126/16 (Smallsteps). 48 Richtlijn 2001/23/EG
49 Richtlijn 2001/23/EG
50 Kamerstukken II 2015-16, 34218/ 34243 nr. 8.
Masterscriptie MScheper
Tussen de uitspraak in de DA-zaak en Smallsteps51 is een parallel te trekken. In beide wordt
onderscheid gemaakt tussen de begrippen liquidatie en voortzetting. In het geval gebruik wordt gemaakt van de pre-pack methode om een doorstart te realiseren zal betekenis toekomen aan de uitleg van die begrippen. Voor de beoordeling van het toekomende adviesrecht van de or is dit eveneens van belang52.
De Minister stelt zich ook op het standpunt dat voor de vraag of een beroep op
ontslagbescherming mogelijk is, de intentie waarmee het faillissement is voorbereidt van doorslaggevend belang is. De WCO I behoeft geen aanpassing naar aanleiding van de
Smallsteps uitspraak omdat het niet ziet op de arbeidsrechtelijke positie van werknemers.
Indien sprake is van doorstart uit faillissement, waarbij de WCO I is toegepast, kan de rechter richtlijnconform interpreteren, aldus Minister Blok53.
Voor pre-pack met het oog op doorstart biedt de richtlijn bescherming. De DA-zaak verhoudt zich zodoende ook beter met het doel van deze richtlijn. Een algemene uitsluiting van het adviesrecht zou zich namelijk niet verhouden tot de richtlijn54. Maar over de toepassing en
interpretatie van de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (verder: HvJEU)55 is het laatste woord nog niet gezegd56.
§2.2 DE CURATOR IN DE WOR
51 Hof van Justitie Europese Unie, 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489, C-126/16 (Smallsteps) 52 Schaink 2017, p. 7-9.
53 Kamerstukken II 2015-16, 34218/ 34243 nr. 8, p. 1-3. 54 Bouwens 2018, p. 26.
55 Hof van Justitie Europese Unie, 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489, C-126/16 (Smallsteps). 56 Kamerstukken II 2015-16, 34218/ 34243 nr. 8, p.1. 4
Masterscriptie MScheper 2.2.1 INLEIDING
Ten tijde van de faillissementswet uit 1893 had de wetgever een duidelijk belang voor de curator voor ogen. Hij zag faillissement als een soort beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar dat de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers diende af te wikkelen. Blijkbaar had de wetgever destijds alleen het belang van de gezamenlijke schuldeisers voor ogen. Nu de sociaal-maatschappelijke verhoudingen sindsdien enigszins zijn veranderd is ook de taak van de curator aan verandering onderhevig geweest57.
Uit de rechtspraak en wetsontwikkeling blijkt namelijk dat de curator bij de uitoefening van zijn werkzaamheden ook rekening dient te houden met maatschappelijke belangen zoals continuïteit en behoudt van werkgelegenheid58. Dit werd in de DA – uitspraak door de HR
nogmaals onderstreept door te bepalen dat de curator de WOR, dé medezeggenschapswetgeving in Nederland, dient na te leven.
Deze maatschappelijke tendens zal ik in dit hoofdstuk bespreken. Daarbij komt tevens de vraag aan de orde of het doel van de FW in de loop der jaren is veranderd en of de wet daardoor aanpassing behoeft.59 Blijkens de jurisprudentie en literatuur is de taakstelling van
de (beoogd)curator niet geheel duidelijk. Dit roept praktijkvragen op over de reikwijdte van het adviesrecht.
Het oorspronkelijke doel van de
faillissementsprocedure is verdeling van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers60. Deze doelstelling
wordt, in 1995, door Minister Sorgdrager bevestigd:
‘’Vooropgesteld moet worden dat het faillissement noch de wettelijke taak van de curator
gericht is op zoveel mogelijk behouden van werkgelegenheid. Faillissement is een algeheel
57 Van Hees 2004, p. 7-8.
58 Blijkens de MvT bij de WCO I en de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake Maclou, 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047, Sigmacon II Hoge Raad, 24 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1643, NJ 1996/472, Mobell/Interplan, Hoge Raad 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN7817, NJ 2004/293. 59 In de literatuur kwam daardoor de vraag aan de orde of het doel van de FW in de loop der jaren veranderd is en of de wet aanpassing behoeft.
60 Hoge Raad, 02 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:982 (DA), AG Hartlief onder 4.2.
Masterscriptie MScheper
beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ter executie en verdeling onder de schuldeisers, terwijl de curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete
boedel. De R-C houdt daarop toezicht’’61.
Uit de wetsgeschiedenis van de FW blijkt dat het klassieke doel van de
faillissementsprocedure is gericht op liquidatie van de onderneming en het verdelen van de opbrengsten onder de schuldeisers.62 Uit de literatuur en rechtspraak blijkt echter dat de
curator vaak besluit om de onderneming voor te zetten. Een voornemen tot doorstart (middels pre-pack) of voortzetting vallen onder het doel van de FW.63
Het meewegen van maatschappelijke belangen betekent echter geen vrijbrief voor de or. Volgens de A-G bij de DA uitspraak blijkt namelijk uit de wetsgeschiedenis dat het
adviesrecht de FW niet mag doorkruisen64. De doelstelling van de FW is gericht op liquidatie
en vraagt om snelle besluitvorming ten behoeve van boedel om de boedelkosten niet onnodig op te laten lopen. Anderzijds is het inherent aan de besluitvorming van de or dat het tijd kost om een zorgvuldig advies te geven.
Daarom botsen de medezeggenschapsrechten op grond van de WOR met de doelstelling en taak van de curator. Om een beeld te schetsen van een juiste balans tussen de FW en de WOR zal ik eerst ingaan op de rol van de (beoogd)curator waarbij ik tevens de maatschappelijke veranderingen toelicht.
In de faillissementsprocedure is een centrale rol toebedeelt aan de curator. Ten gevolge van de faillietverklaring verliest de ondernemer van rechtswege het beheer en de beschikking over de boedel (art. 23 en 24 FW). De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 68 FW). Hij richt zijn werk in beginsel in naar de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.65
Van de curator wordt verwacht dat hij snel handelt om de kosten voor de boedel te beperken en de opbrengst te maximaliseren. Daarom zal hij onder tijdsdruk lastige beslissingen moeten nemen.66
61 Kamerstukken II, 1994-1995 aanhangsel 987, p.2017. 62 Kortmann & Faber 1994, p. 27; Hufman & Zaal, 2014, p. 169. 63 Van Hees, 2004, p. 1
64 Hoge Raad, 02 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:982 (DA) AG Nekerman onder 5.5 65Zaal, 2014, p. 230.
66 Hufman 2017, p. 175.
Masterscriptie MScheper
Het doel en de werkwijze maakt de faillissementsprocedure een uitzonderlijke situatie. Het gevolg daarvan is dat sommige ‘normale’ waarborgen niet (volledig)gelden, zoals de werking van de WMCO en het ontslagrecht (art. 40 FW). Omdat de curator een eenvoudig
ontslagrecht toekomt worden de loonkosten beperkt.67
In de uitoefening van zijn taak heeft de curator een bepaalde ruimte om zelf te bepalen op welke wijze hij de belangen het beste kan behartigen68. Maar, zoals ik in de inleiding al
aangaf, dient hij tegenwoordig ook rekening te houden met maatschappelijke belangen. Ik zal dit illustreren aan de hand van een aantal uitspraken van de HR.
In het arrest Sigmacon II verkocht de curator de onderneming waardoor het bodembeslag van de Belastingdienst verviel. De Belastingdienst achtte dit onrechtmatig handelen van de curator omdat zij zich nu niet meer op de bodemgoederen kon verhalen. De HR oordeelde dat de curator, bij de uitoefening van zijn taak, tevens rekening mag houden met maatschappelijke belangen, zoals continuïteit van ondernemingen en werkgelegenheid.
De curator handelt zodoende ook niet onrechtmatig indien hij niet kiest voor een handelswijze die voordeliger is voor de boedel of voor een van de schuldeisers69.
De HR ging nog een stapje verder in het arrest Maclou. In deze zaak stelde een schuldeiser (leverancier) de curator persoonlijk aansprakelijk wegens frustratie van verhaal door de overdracht van voorraden waarop eigendomsvoorbehoud rustte. Door de overdracht kon de schuldeiser zijn recht niet meer uitoefenen. De HR gaf aan dat de curator, in de uitoefening van zijn taak, te maken heeft met uiteenlopende en soms tegenstrijdige belangen en
beslissingen moet nemen die vaak geen uitstel kunnen lijden. Bovendien behoort hij ook rekening te houden met belangen van maatschappelijke aard70. Onder maatschappelijke
belangen dient mede continuïteit van ondernemingen en het behoud van werkgelegenheid te worden begrepen.
Tot slot beslist de HR in het arrest Mobell/Interplan dat onder gerechtvaardigde omstandigheden de curator de voorrang kan geven aan zwaarwegende belangen van 67 Beltzer, 2013. P. 1-2, 7-11.
68 Hufman 2017, p. 175; van Hees 2004, p. 45; Loesberg 2002, p. 55-65.
69 Hoge Raad 24 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1643, NJ 1996/472, (Sigmacon II) 70 Hoge Raad 19 april 1996, NJ 1996, 727, (Maclou) r.o. 5.2
maatschappelijke aard boven de belangen van de individuele schuldeisers, zoals separatisten. Maar het belang van een doelmatige afwikkeling van het faillissement behoort in zijn
algemeenheid niet tot de zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard71.
In de praktijk blijkt het eerder regel dan uitzondering dat de curator de onderneming (tijdelijk) voorzet of een doorstart maakt72. Een lopend bedrijf levert namelijk meer op omdat de
werkzaamheden, bijvoorbeeld bestaande orders, gewoon doorlopen, zodoende zal het adviesrecht aan waarde toenemen.
Ten gevolge van de praktijk en besproken uitspraken van de HR kwam de vraag in de literatuur aan de orde of het doel van de FW verschoven is van een faillissementsprocedure gericht op voortzetting van onderneming. Ik denk van niet. In de literatuur zijn grofweg twee stromingen te herkennen die ik voorts zal bespreken73.
Aanhangers van de ‘schuldeisersbenadering’ leggen de arresten van de HR beperkt uit en houden vast aan het klassieke doel van de FW. Zij betogen dat alleen de rechten van de individuele schuldeisers dienen te wijken voor de maatschappelijke belangen indien zwaarwegende belangen daartoe nopen. De Ranitz en Verstijlen verwijzen daarbij naar de bedoeling van de wetgever. Zij zijn van mening dat als de curator tevens de maatschappelijke belangen vertegenwoordigt, het doel van de faillissementsprocedure wordt verbreed en aanpassing van de wet nodig is. Hierdoor zou een ingewikkelde en onduidelijke situatie ontstaan74.
Van Hees wijst in dat kader, naar mijn mening terecht, naar de huidige functie van het faillissementsrecht, namelijk om deelnemers aan het maatschappelijk verkeer, die niet meer aan hun betalingsverplichting kunnen voldoen, op te ruimen. Het doel van de wetgever moet hiervan worden onderscheiden. Dit betekent dat de curator rekening zal moeten houden met alle relevante belangen, waardoor het niet is uitgesloten dat de curator onder bepaalde omstandigheden andere belangen dan die van de gezamenlijke schuldeisers laat prevaleren.
71 Hoge Raad 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN7817, NJ 2004/293 (Mobell/Interplan) 72 A-G Nekerman in Hoge Raad, 02 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:982 (DA) onder 4.33 en 4.40. 73 Schaink 2012, p. 121.
74 De Ranitz 1996, p. 188-190; Verstijlen 1998, p. 154-155.
Die laatste benadering sluit aan bij de ‘forumbenadering’. Aanhangers van de
forumbenadering betogen dat de uitspraken van de HR aangeven dat de FW een forum moet creëren waarbij alle belangen worden gewogen en gehoord75. De MDW-werkgroep
faillissementsrecht wijst erop dat insolventierecht tevens ten doel heeft om
kapitaalvernietiging te voorkomen en de overlevingskansen van ondernemingen te bevorderen. Hierbij spelen juist ook de belangen van leveranciers, werknemers en
kredietverschaffers een rol76. Het doel van de FW verandert zodoende niet inhoudelijk en
aanpassing is niet noodzakelijk77.
Ik sluit mij aan bij Beltzer die stelt dat de handelswijze van de curator daarbij niet het doel op zich is, maar een middel om tot het formele doel te komen.78 Met andere woorden: de curator
kleurt zijn handelen met maatschappelijke belangen zoals behoud van werkgelegenheid, maar het doel is vereffening van de boedel tegen een zo hoog mogelijke opbrengst voor de
gezamenlijke schuldeisers. De faillissementsprocedure is derhalve niet veranderd79 en de FW
behoeft ook geen aanpassing op dat vlak. Ook in het geval van pre-pack blijft dit de centrale doelstelling80.
De HR inzake DA hangt naar mijn mening ook meer een forumbenadering aan waarbij alle belangen moeten worden gehoord en gewogen. De curator van DA besloot tot overname aan een bieder die niet het hoogste bod had gedaan, hier lagen overwegingen van
werkgelegenheid aan ten grondslag81. Vanuit de forumbenadering is dit besluit eveneens in
lijn met het doel van de FW, namelijk om kapitaalvernietiging te voorkomen en de
overlevingskansen van ondernemingen te bevorderen. In zoverre is in de uitspraak wel een lijn met de eerder besproken jurisprudentie te herkennen. De uitspraak zorgt ervoor dat de WOR nageleefd dient te worden, hetgeen in het verleden eerder uitzondering dan regel was82.
De tendens draagt zodoende bij aan de verenigbaarheid van de WOR en de FW.
Het positieve aan deze ontwikkeling is dat de or een positieve invulling kan geven aan de insolventieprocedure. Hij kan bijvoorbeeld aandacht vragen voor werkgelegenheidsbelang en 75 Beltzer 2008, p. 203.
76 Zaal 2014, p. 244
77 O.a. Hees 2004 p. ; Kleijn bij HR 24 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1643, NJ 1996/472, (Sigmacon II).
78 Beltzer 2008, p. 198
79 Kortmann & Faber 1994, p. 27; Hufman & Zaal 2014, p. 169; Bouwens 2002, p. 4. 80 Verburg 2014, p. 27
81 Hoge Raad, 02 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:982 (DA). r.o. 3.3.3 – 3.3.5. 82 Blijkens onderzoek van de Radboud Universiteit, d.d. 5 april 2016.
aandringen op bedingen die garanties geven voor overnames indien er meerdere partijen geïnteresseerd zijn. Op die manier hebben werknemers veel meer zeggenschap in
faillissement. Dit is tevens in lijn met de wetsontwikkeling daar WCO I uitdrukkelijk beoogt om werknemers meer zeggenschap te geven door een specifieke insolventie
medezeggenschapsregeling op te nemen83.
Om het bovenstaande in perspectief te plaatsen ga ik in deze paragraaf eerst in op de rol van de beoogd curator en vervolgens op het onderscheidt dat de HR in DA maakt tussen
voorzetting en liquidatie.
Indien voor faillissement een doorstart wordt voorbereid wordt er een beoogd curator benoemd (art. 68 FW) die optreedt als belangenbehartiger van de gezamenlijke schuldeisers (art. 364 lid 1 FW). De beoogd curator wordt – als toekomstig beheerder en vereffenaar van de failliete boedel – betrokken bij de voorbereidingen van het aanstaande faillissement dat door de schuldenaar is ingezet84. Bij de uitoefening van zijn taak houdt hij ook rekening met
de belangen van maatschappelijke aard. De functie van de beoogd curator verschilt in dat opzicht dus niet van de curator in faillissement85.
Omdat de beoogd curator een stille voorbereiding kent, rust op hem wel een grotere
verantwoordelijkheid. Schuldeisers en andere betrokkenen worden in die fase niet betrokken en kunnen dus niet zelf voor hun belangen opkomen86. Tegenstanders van de pre-pack
methode hadden dan ook kritiek op het gebrek aan transparantie ten aanzien van de procedure en ten aanzien van de taken van de curator. Het is daarom van groot belang dat de beoogd curator zijn taak met grootste discretie en professionaliteit uitoefent. Echter, niet iedereen is overtuigd van de mogelijkheden daartoe87.
83 Blijkens wetsvoorstel WCO I, zie artikel 363 lid 4 FW.
84 Kamerstukken II 2014/2015, 34218, nr. 3, p. 46 MvT; INSOLAD 2015, art. 3.1-3.2.
85 Hoge Raad 24 februari 1995, NL 1996/472, (Sigmacon II); Verstijlen, 2014, p.77; van Hees, 2015, p.5. 86 Kamerstukken II 2014/2015, 34218, nr. 3, p. 46 (MvT); INSOLAD 2015, art. 3.1-3.2
87 O.a Schreurs, 2013, p.8; Maduro, 2014; Overige kritiek, Van der Pijl, 2013; Loesberg, 2014, p. 31.
Masterscriptie MScheper
De faillissementsprocedure is gericht op vereffening van de failliete boedel. Blijkens de MvT bij WCO I valt pre-pack ook onder deze doelstelling. In mijn ogen is de handelswijze
zodoende niet het doel op zich maar het middel om vereffening te bereiken88. Het is echter
maar de vraag in hoeverre maatschappelijke belangen daadwerkelijk een rol zullen spelen. Indien er sprake is van conflicterende belangen, moet de beoogd curator erop toezien dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers voorgaan.89 Het lijkt mij dat de WCO I minder
ruimte biedt voor belangenbehartiging dan de huidige FW.
Onder de huidige FW handelt de curator namelijk niet onrechtmatig wanneer hij voorrang geeft aan een zwaarwegende, bij de wijze van beheer en vereffening van de boedel betrokken, belangen van maatschappelijke aard boven de belangen van de individuele schuldeisers.90 De
mogelijkheden hiertoe lijken beperkter onder de WCO I. Vreemd, want uit de MvT blijkt juist dat het doel van het herrijkingsprogramma, waartoe WCO I behoort, zich richt op
modernisering zodat ‘’ de curator meer mogelijkheden om de faillissementsboedel efficiënt te
beheren en te vereffenen’’ en tevens de ruimte krijgen om ‘’ meer maatwerk te leveren in de
faillissementsprocedure’’.91 Zoals het er nu uitziet zal het leveren van maatwerk in de praktijk
minder toereikend zijn.
Verburg wijst ook op deze, wat ik zou willen noemen, tekortkoming. Er wordt slechts in beperkte mate meer gewicht toegekend aan de maatschappelijke belangen omdat de beoogd curator moet waken voor het primaire belang,92 de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.
In de literatuur en annotaties bij dit onderwerp is erop gewezen dat er een wezenlijke rol voor de or is weggelegd in de faillissementsprocedure93. De WCO I past in zoverre in de trend dat
werknemersbelangen nadrukkelijk aan de orde dienen te komen bij doorstart na faillissement, een trend die in de vorige paragraaf beschreven is. Ik zet echter wel mijn vraagtekens bij de daadwerkelijke invloed die werknemers onder de WCO I zullen hebben. Ondanks dat het wetsvoorstel voorziet in de uitdrukkelijke voorwaarde dat de or bij de voorbereiding van faillissement wordt betrokken (art. 363 lid 4 FW) blijft lid 4 een kan – bepaling, dat betekent
88 Beltzer 2008, p. 198 89 Van Hees, TvI 2016/18.
90 Hoge Raad 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN7817, NJ 2004/293 (Mobell/Interplan) 91 Kamerstukken II 2016/2017, 34740, nr. 3 (MvT)
92 Verburg 2014, p. 27
93 Zie o.a. Bouwens, 2016, p. 2910; Schaik 2017, p. 4.
dat de voorwaarden van de betrokkenheid van de or aan de aanstelling van de beoogd curator
kan worden verbonden maar dat betekent niet dat dit ook moet gebeuren.
De wetsgeschiedenis benadrukt dat het adviesrecht in de stille voorbereidingsfase onverkort van toepassing blijft,94 er is dus wel degelijk een rol weggelegd voor de werknemers. Die rol
is sinds de DA uitspraak versterkt. De toekomst zal uitwijzen hoe de invloed van de werknemers daadwerkelijk tot uiting komt.
De HR maakt een onderscheid tussen de begrippen bij de beoordeling van de vraag of de or een adviesrecht toekomt ten aanzien van het handelen van de (beoogd)curator, een nadere specificatie wordt echter niet gegeven95. Het oordeel van de HR om de beschikking van de
OK ter zake DA terug te draaien werd in de literatuur positief ontvangen96. De beschikking
van de HR blijkt meer in opvatting met de heersende leer en sluit beter aan bij de
maatschappelijke ontwikkelingen zoals het wetsvoorstel WCO I97. Anderzijds bracht het
tevens een hoop kritisch commentaar met zich mee98.
Volgens de HR ziet het adviesrecht in beginsel niet op (besluiten tot) verkoop van goederen op voet van art. 176 FW en op besluiten tot ontslag van werknemer op voet van art. 40 FW, ook niet als zodanige verkoop of zodanig ontslag tot gevolg heeft dat de onderneming wordt beëindigd. Het handelen van de curator is dan gericht op liquidatie, waartoe de FW hem bevoegd maakt, en de door het adviesrecht van art. 25 WOR beschermede belangen moeten in een dergelijk geval wijken voor de belangen van de schuldeisers bij een voortvarende
afwikkeling van de boedel99.
94 Kamerstukken II 2014/2015, 34218, nr. 3, p. 32 (MvT)
95 Hoge Raad, 02 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:982 (DA). R.o. 3.3.4.
96 Bouwens 2018/1, p. 25; zie voor kritiek op de beschikking van de OK o.a. Witteveen & Zaal 2016, nr. 3, p. 86-96; Berkhout 2016, p. 136-140; de annotatie van Schaink bij JOR 2017/268.
97 Hufman 2017, p. 176.
98 Zie o.a Witteveen & Zaal 2017, p. 80; Schreurs 2018, p. 110 – 111. 99 Hoge Raad, 02 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:982 (DA). R.o. 3.3.4.
Masterscriptie MScheper
Indien de verkoop van activa geschiedt in het kader van voortzetting of doorstart (middels pre-pack), waarbij zicht is op behoud van arbeidsplaatsen, is een daarop gericht besluit wel adviesplichtig. De curator wordt belast met het beheer van de failliete boedel (art. 23 FW) en heeft de hoogste zeggenschap in de onderneming in de zin van de WOR. Het kenmerk van de WOR wordt gevolgd: medezeggenschap volgt zeggenschap100. Over de reikwijdte en de
toepasselijkheid, dan wel over de (exacte) invulling laat de HR zich niet uit, onduidelijk is het daarom of het enkel aankomt op de intentie van de curator of op de feitelijke handelingen die hij verricht.
Liquidatie ziet op beëindigen van de werkzaamheden in de onderneming, bijvoorbeeld door verkoop van goederen op voet van art. 176 FW. In het faillissementsrecht is beëindiging en vereffening het uitgangspunt. Het is daarom de vraag welke meerwaarde een eventueel adviesrecht van de or heeft als het handelen van de curator is gericht op beëindiging van de gefailleerde onderneming101.
Van voortzetting wordt in de wet geen specifieke definitie gegeven en ook jurisprudentie en literatuur geven nauwelijks aanknopingspunten. Rikkert omschrijft voortzetting als volgt: ‘’in
het geval de onderneming na faillissement wordt voortgezet, continueert de onderneming
haar activiteiten.’ 102. Dit is een ruime omschrijving van het begrip ‘voortzetting’ waardoor
daar al snel sprake van zal zijn. Voortzetting in beperkte zin is eveneens mogelijk, zoals het afmaken van onderhanden werk103.
De bevoegdheid tot voorzetting heeft de curator op grond van artikel 98 en artikel 173 FW e.v. indien daarmee een zwaarwegend belang wordt gediend. Hoewel de HR in DA niet expliciet benoemt dat hij, met het door hem gehanteerde begrip voortzetting, doelt op artikel 98 FW e.v. neem ik dat wel aan.
Voorzetting kan plaatsvinden in de conservatoire fase (art. 98 FW) waarbij het gericht is op behoud van onderneming en in de executiefase (art. 173 FW) waar opbrengstmaximalisatie voorop staat104. In beide gevallen moet de boedel daarmee gediend zijn. Dit zal al snel aan de
orde zijn, het afwerken van bijvoorbeeld bestaande orders of onderhanden werk levert immers veelal een hogere opbrengst op dan verkoop van voorraden, grondstoffen of halffabricaten. 100 Hoge Raad, 02 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:982 (DA). R.o. 3.3.4.
101 Hoge Raad, 02 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:982 (DA) annotatie AG Hartlief onder 5.5 102 Rikkert, 2014, p. 8
103 Rikkert, 2014, p. 8 104 Rikkert, 2014, p.8
De curator heeft in beginsel een machtiging van de rechter-commissaris nodig om te onderneming voort te zetten.
Er kan een lastige situatie voor de curator ontstaan indien er wel adviesrecht wordt
aangenomen en de or bijvoorbeeld in rechte opkomt tegen een besluit tot beëindiging van de onderneming en de rechter-commissaris geen toestemming geeft voor voortzetting. Het is in zoverre dus wel logisch dat de or geen adviesrecht toekomt indien liquidatie de enige optie is. Lastig in deze kwestie is echter dat de grens tussen liquidatie en voortzetting erg vaag kan zijn. Als er zicht is op voortzetting dient de or wel een adviesrecht te hebben.
Naar mijn mening komt de uitleg van het begrip voortzetting aan op zowel het feitelijk handelen van de curator als de intentie om voortzetting te bewerkstelligen. In het geval van pre-pack onder de WCO I, is het doel en de intentie altijd gericht op voorzetting middels een doorstart en dient de or adviesrecht te hebben.
Bouwens wijst in dit opzicht op de situaties waarin voortzetting of doorstart wel mogelijk is, maar de curator beslist tot liquidatie met het oog op de belangen van de gezamenlijke
schuldeisers. Juist in die gevallen acht hij het van belang dat de or wordt betrokken in het proces. Medezeggenschap kan een goede toevoeging zijn aan de taakvervulling van de curator, bijvoorbeeld door hem met advies bij te staan105. Bovendien dient de curator zich
tevens te laten leiden door maatschappelijke belangen106.
Ik bepleit eveneens dat een adviesrecht voor de or moet zijn in het geval de onderneming niet wordt voortgezet op voet van art. 98 FW maar waar er wel zicht bestaat op doorstart. Vaak is liquidatie onafwendbaar, adviesrecht heeft dan geen meerwaarde en de or zal dat ook onder ogen zien107. In een andere situatie, waar geen sprake is van ‘’zuivere’’ liquidatie, is die
meerwaarde er nu juist wel. De curator kan dan bijvoorbeeld garanties voor de werknemers bedingen bij voortzetting en doorstart en het adviesrecht heeft zodoende toegevoegde waarde. Bouwens wijst er voorts op dat het beperken van het adviesrecht zonder wettelijke basis onverteerbaar is met de Grondwet. Medezeggenschap is een democratische verankerd grondrecht (art. 19 lid 2 GW). Een dergelijk recht kan alleen beperkt worden als er een 105 Bouwens 2018/1, p. 24.
106 Bouwens 2018/1, p. 24; zie tevens paragraaf 2.2.3 en 2.2.4. 107 Bouwens 2018/1, p. 24.
zwaarwegende grond aanwezig is, des te meer omdat het voor werknemers een ingrijpende gebeurtenis is. Een dergelijke grond ontbreekt108.
Ik denk dat het consequenter was geweest als de HR een algemeen adviesrecht had toegepast zodat het niet aankomt op de uitleg van de begrippen want een dergelijk onderscheid vraagt natuurlijk om interpretatieproblematiek.
Concluderend moet het onderscheidt van de HR, volgens mij, als volgt worden
geïnterpreteerd; er is in drie gevallen sprake van een adviesrecht voor de or. Namelijk indien de curator besluit tot voortzetting op voet van art.98 FW, indien er zicht bestaat op
voorzetting van onderneming en indien er doorstart wordt gerealiseerd middels de pre-pack methode. Een nadere bespreking volgt in het volgende hoofdstuk.
108 Bouwens 2018/1, p. 24.
§ 2.3 TUSSENCONCLUSIE
In dit hoofdstuk is het doel van de verschillende insolventieprocedures en de rol van de (beoogd)curator besproken. Blijkens de rechtspraak spelen maatschappelijke belangen zoals continuïteit van ondernemingen en behoud van werkgelegenheid tegenwoordig een
belangrijke rol bij de uitoefening van de taak van de curator. Toch is het uitgangspunt van de FW en de WCO I nog steeds gericht op vereffening van de boedel en opbrengstmaximalisatie ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.
De HR doet in DA een verhelderend en vernieuwend uitspraak door te bepalen dat het vereffeningskarakter van de FW niet onverenigbaar is met de medezeggenschapsrechten op grond van de WOR. De uitspraak is in lijn met de trend dat werknemersbelangen nadrukkelijk aan de orde dienen te komen bij een doorstart na faillissement, zowel indien er sprake is van voorzetting op voet van artikel 98 FW alsmede indien er sprake is van doorstart middels pre-pack.
Ten gevolge van de uitspraak dient de curator de WOR na te leven. Tot voor kort werd de or nauwelijks bij besluiten van de curator betrokken, dit zal nu aan waarde toenemen. De HR tracht de onverenigbaarheid tussen de WOR en de FW op te lossen door een verlicht medezeggenschapregime te hanteren. De uitvoering daarvan in de praktijk alsmede de reikwijdte van het adviesrecht wordt in het volgende hoofdstuk besproken.
HOOFDSTUK 3
§3.1 ADVIESRECHT EN FAILLISSEMENT
Een faillietverklaring heeft ingrijpende gevolgen hebben voor de onderneming. De
ondernemer verliest het beheer en de beschikking en dit wordt overgedragen op de curator (art. 23 FW). Ook bestaat er een reëel risico dat de ondernemingsactiviteiten worden beëindigd of aanzienlijk worden ingekropen.
In dit hoofdstuk staat centraal welke ingrijpende besluiten van de (beoogd)curator voorgelegd dienen te worden aan de or. Het gaat daarbij alleen om de eigen aanvraag van het
faillissement en niet op verzoek van schuldeisers nu deze geen ondernemer zijn in de zin van de WOR109.
Er wordt onderscheid gemaakt in de periode voor en na faillissement. Als gebruik wordt gemaakt van de pre-pack methode kan de beoogd curator voor faillissement al de
mogelijkheden van een doorstart bekijken. In het klassieke geval komt de curator pas in beeld als de faillietverklaring wordt aangevraagd. Vervolgens kan hij de keuze maken tussen de boedel vereffenen of doorstart.
Allereerst wordt de eigen faillissementsaanvraag besproken. Mijns inziens valt de eigen aanvraag tot faillietverklaring onder de adviesplicht van art. 25 WOR. Uit de wetgeschiedenis en jurisprudentie blijkt echter het tegendeel. Ik zal mijn standpunt nader toelichten in de komende paragrafen.
109 Zaal 2014, p. 249.
Masterscriptie MScheper
In 2001 stond in de zaak YVC IJsselwerf de vraag centraal of de ondernemer een
(voorgenomen) besluit tot aanvraag van surseance van betaling dient voor te leggen aan de or110. Ondanks dat het hier surseance van betaling betreft en dat onderwerp verder niet wordt
besproken, is de zaak van belang omdat het indirect heeft geleid tot afwijzing van adviesrecht bij de eigen aanvraag van faillissement. De afwijzing werd gemotiveerd onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Den Bosch en de parlementaire geschiedenis. Daarom zal ik eerst kort de aanvraag van faillissement bespreken en vervolgens stil staan bij de
jurisprudentie en parlementaire geschiedenis.
Het aanvragen van het faillissement kan een (voorgenomen)besluit tot het beëindigen van de werkzaamheden van de onderneming zijn (25 lid 1 sub c WOR). De faillissementsprocedure is immers formeel gericht op vereffening van de boedel. Het kan tevens of ook een wijziging van de organisatie (art. 25 lid 1 sub e WOR) of overdracht van zeggenschap (art. 25 lid 1 sub a WOR) zijn. De curator wordt namelijk direct na de faillietverklaring bestuurder in de zin van de WOR en de ondernemer raakt het beheer en de beschikking over de boedel kwijt (art. 23 FW).
Mijns inziens valt de eigen aanvraag tot faillietverklaring onder de adviesplicht van art. 25 WOR. Ik ga dit standpunt nader toelichten door eerst de uitspraak van de rechtbank Den Bosch te bespreken, vervolgens de parlementaire geschiedenis bij de WOR wijziging in 1998, daarna de YCV IJsselwerf zaak en tot slot de beoogde wetswijziging van de FW.
110 Hoge Raad 6 juni 2001, NJ 2001, 477 (YVC IJsselwerf) r.o. 3.2.
Masterscriptie MScheper
3.1.1.2 AANVRAAG FAILLISSEMENT
In 1980 stelde een or zich op het standpunt dat een (voorgenomen)besluit tot de aanvraag van de eigen faillietverklaring een adviesplichtig besluit is op grond van art. 25 lid 1 sub c
WOR111. Dit verzoek werd op verschillende gronden afgewezen.
Allereerst wees de OK op de onwenselijkheid van samenloop van procedures van de WOR en de FW. Als adviesrecht wordt aangenomen kan de OK zich buigen over de faillietverklaring waartoe de rechtbank heeft geoordeeld (art. 6 FW). Dit is echter geen overtuigend argument. De rechtbank toets, in het kader van de FW, of de schuldenaar zich in een toestand bevindt waarin hij is gestopt met betalen. In een adviesprocedure toets de OK of er aan de
procedurevoorschriften is voldaan. De OK heroverweegt de faillietverklaring van de rechtbank dus niet112.
Ten tweede overweegt de rechtbank dat, indien de aanvraag van faillissement adviesplichtig zou zijn, de ondernemer dit eenvoudig kan omzeilen door een schuldeiser het faillissement aan te laten vragen. Op die manier is het geen besluit van de ondernemer waar artikel 25 WOR op ziet. Ook dit argument lijkt niet erg sterk. Het feit dat de or omzeild kan worden is natuurlijk geen reden om helemaal geen medezeggenschap toe te kennen113. In de uitspraak is
geen oordeel gegeven over de vraag of sprake is van een voorgenomen besluit in de zin van art. 25 lid 1 sub a of sub e WOR.
Verder overweegt de rechtbank dat faillissement niet noodzakelijkerwijs beëindiging van de werkzaamheden met zich mee brengt114. Dat lijkt mij correct, de curator heeft immers de
mogelijkheid om de onderneming voor te zetten (art. 98 FW) maar er is wel degelijk meerwaarde om de or te betrekken bij het proces, bijvoorbeeld om de curator te adviseren.
111 Rechtbank ’s-Hertogenbosch 9 april 1980, NJ 1980. 112 Zaal, 2014, p. 232-233.
113 Zaal, 2014, p. 232-233.
114 Hoge Raad 6 juni 2001, NJ 2001, 477, (YVC IJsselwerf) r.o. 3.3.1- 3.3.2 en 3.3.3.1-3.3.3.4.
Bij de WOR-wijziging van 1998 doet de minister voor het eerst uitspraak over de kwestie. Hij stelt zich nadrukkelijk om het standpunt dat de (voorgenomen) aanvraag van faillissement niet adviesplichtig is115. Ten tijde van de wijziging is door de optredende wetgever de vraag of
de or medezeggenschap dient te hebben bij een (voorgenomen) besluit tot aanvraag van het eigen faillissement onder ogen gezien en ontkennend beantwoordt116. Hij verwijst hierbij naar
de uitspraak van de Rechtbank Den Bosch die zojuist besproken is.
Evenals Zaal ben ik van mening dat de minister te makkelijk verwijst naar die uitspraak die de enige zaak over het onderwerp was destijds117. In de tweede kamer werden aan de minister
ook kritische vragen gesteld.
Minister Melkert stelt zich op het standpunt dat het kabinet heeft geprobeerd een vrij
consequente lijn te trekken bij het onderscheid tussen wat in het vennootschapsrecht geregeld is en welke bevoegdheid de or toekomt en dat dit onderscheid ook intact moet blijven. ‘’Wie
in het kader van medezeggenschap iets wil regelen over kwesties zoals
faillissementsaanvragen, gaat op de stoel van de ondernemer zitten’’ aldus de minister.
Om die reden is faillissement buiten het adviesrecht van de or gehouden118.
Het merendeel van de schrijvers onderschrijven het vonnis van de rechtbank Den Bosch, zij het soms met kritische kanttekeningen119. Sommige beperken zich tot het toetsen van de
aanvraag aan art. 25 lid 1 onder c WOR en laten sub e buiten beschouwing. Andere schrijvers zijn voorstander van een adviesrecht bij een (voorgenomen) besluit tot aanvraag van
faillietverklaring120.
115 De minister deed dezelfde uitspraak over surseance van betaling. Omdat dit onderwerp verder niet aan bod komt is het hier tevens niet besproken.
116 Hoge Raad 6 juni 2001, NJ 2001, 477, (YVC IJsselwerf) r.o. 3.3.1- 3.3.2 en 3.3.3.1-3.3.3.4. 117 Zaal, 2014, p. 232-233.
118 Kamerstukken 1996-1997 24615 nr 9 p 15-16.
119 Zie oa Dorresteijn 1999, p. 53; van het Kaar 1993, p.169 en 173, Roest 1996, p. 264. 120 Zie o.a. Broekman 1999, p. 8; Zaal 2014, p. 236.
Masterscriptie MScheper
Mijns inziens is een (voorgenomen) besluit tot aanvraag van een eigen faillietverklaring wel adviesplichtig. De strikte scheiding die de minister voorschrijft wordt door de OK niet voorstaan. Uit de Intergas-beschikking bleek dat het onderscheidt tussen rechtspersoon en de onderneming moet worden gekenmerkt als kunstmatig waar het de toepassing van de WOR betreft. Zodra het besluit de onderneming raakt is er adviesrecht121. Door de faillietverklaring
wordt de curator bestuurder in de zin van de WOR, de contactpersoon van de or wijzigt, dit is een belangrijk besluit ten aanzien waarvan de or adviesrecht dient te hebben.
Een ander argument van de minister is dat het faillissement niet uitdrukkelijk is genoemd in art. 25 WOR en zodoende buiten het adviesrecht van de or is gehouden. Artikel 25 WOR bevat weliswaar een limitatieve opsomming maar dat betekent niet dat alle besluiten waarop het adviesrecht ziet expliciet genoemd hoeven te worden122. Artikel 25 lid 1 sub e juist ruim
geformuleerd, zodat meerdere besluiten in deze categorie kunnen vallen.
Dat uit de wetgeschiedenis blijkt dat er geen adviesrecht is ten aanzien van de eigen
faillietverklaring betekent niet dat het de norm is voor uitleg van geldend recht. De verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Den Bosch is te kort door de bocht. Het gaat voorbij aan het feit dat er destijds geen uitspraak is gedaan over de vraag of er sprake is van een
voorgenomen besluit in de zin van art. 25 lid 1 sub a of e WOR en kan dus niet volstaan als onderbouwing voor de afwijzing van het adviesrecht123.
De parlementaire geschiedenis diende eveneens als onderbouwing in de YVC IJsselwerf –
beschikking die ik in de volgende paragraaf zal bespreken.
In juni 1999 wordt aan de ondernemer van IJsselwerf definitieve surseance verleend naar aanleiding van verzoek daartoe. De or is door de ondernemer niet in de besluitvorming betrokken en stelt zich op het standpunt dat hij adviesrecht heeft ten aanzien van het 121 Ondernemingskamer 30 december 2003, JAR 2004/45 (Intergas) r.o. 3.4.
122 Zaal, 2014, p. 233-234. 123 Zaal 2014, p. 234 – 235.
Masterscriptie MScheper
(voorgenomen)besluit omdat het gelijk staat aan een besluit tot beëindiging van de activiteiten (art. 25 lid 1 sub c WOR).
De or verzoekt de OK, met succes, te verklaren dat de ondernemer niet in redelijkheid tot het besluit had kunnen komen. De OK overweegt dat het gegeven dat de ondernemer gedurende de surseance van betaling geen daden van beheer of beschikking die de boedel raken, mag verrichten zonder toestemming van de bewindvoerder leidt tot een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming alsmede in de verdeling van bevoegdheden. Volgens de OK valt het besluit tot het aanvragen van surseance daarom onder art. 25 lid 1 sub e WOR124.
In cassatie bestrijdt de HR de ambtshalve toepassing van art. 25 lid 1 sub e WOR door de OK. Hij vernietigt de beschikking en wijst het verzoek van de or onder verwijzing naar de
parlementaire geschiedenis van de WOR-wijziging in 1998 en de tekst en strekking van art. 25 lid 1 onder c WOR die zojuist besproken is.
Naar aanleiding van de verwijzing naar de parlementaire geschiedenis wordt in het algemeen aangenomen dat de or geen adviesrecht heeft ten aanzien van de eigen aanvraag tot
faillietverklaring. Ik denk dat het onterecht is aangenomen. Naast het feit dat de HR deze verwijzing deed in het kader van surseance van betaling, een wezenlijke andere procedure dan faillissement, valt er op het standpunt van de minister ook het nodige af te dingen, zoals ik hierboven uiteenzetten. Om die redenen en de overwegingen die nog zullen volgen ben ik van mening dat de uitspraak van de HR beperkt moet worden uitgelegd.
De HR stelt dat de benoeming van de bewindvoerder geen wijziging in de bevoegdheden met zich mee brengt en er zodoende geen medezeggenschap is voor de or. In faillissement is dit wezenlijk anders omdat de curator bestuurder wordt in de zin van de WOR. De HR laat zich niet expliciet uit over de eigen aanvraag van faillissement maar verwijst slechts naar de wetsgeschiedenis, dit is onvoldoende. De genoemde argumenten en verwijzingen snijden geen hout. Risico van misbruik en onwenselijkheid van samenloop van procedures zijn geen reden om het adviesrecht de pas af te snijden. Bovendien is het onderscheid tussen de rechtspersoon 124 Hoge Raad 6 juni 2001, NJ 2001, 477, (YVC IJsselwerf) r.o. 3.2.
en de onderneming waarnaar wordt verwezen kunstmatig met betrekking tot toepassing van de WOR.
In het programma herijking faillissementsrecht is in het kader van de reorganisatiepijler aandacht besteed aan de medezeggenschap en in het bijzonder aan de voorstellen van de SER ter bevordering van medezeggenschap. De WCO I is onderdeel van de reorganisatiepijler, het programma is in paragraaf 2.1.4 al besproken.
Minister Blok zond naar aanleiding van het advies van de SER omtrent versterking van medezeggenschap in faillissementssituaties een brief aan de Tweede Kamer. Blok concludeert dat toepassing van de medezeggenschapswetgeving in faillissement situaties nadere aandacht behoeft. Het uitgangspunt moet daarbij zijn dat de or tijdig wordt geïnformeerd en dat
bestuurders erop aangesproken kunnen worden wanneer dit niet gebeurt. Deelnemers aan het overleg ondersteunde een aantal voorstellen van de SER, die in lijn zijn met de vakliteratuur. Dit betekent dat er in ieder geval brede steun is voor het invoeren van een verplichting om bij een eigen faillissementsaanvraag gelijktijdig een afschrift aan de or te zenden125.
Tevens deed de literatuur de suggestie om de or te horen door de rechtbank, alvorens wordt besloten tot eigen aangifte van faillissement. Gezien de tijdsdruk in faillissement en het extra beslag op de rechter waren de meningen niet eensluidend over de vraag of het nalaten om de or te horen via de rechter getoetst dient te worden126.
Uit het voorgaande valt voorzichtig af te leiden dat er in ieder geval wordt beoogd om de or medezeggenschap te geven ten aanzien van de eigen aanvraag van de faillietverklaring. De brief onderstreept het belang van medezeggenschap in faillissement. De uitkomsten zullen mee worden genomen in het programma herijking faillissementswet. Het lijkt erop dat de FW en de WOR met elkaar te verenigen zijn127.
125 Kamerstukken II 2015-16, 34217/ 34243 nr. 8; Voortgangsbrief programma herijking faillissementsrecht d.d. 23 februari 2017, p. 4-5.
126 Voortgangsbrief programma herijking faillissementsrecht d.d. 23 februari 2017, p. 4-5.
Masterscriptie MScheper
§3.2 BESLUITEN VAN DE CURATOR
127 Voortgangsbrief programma herijking faillissementsrecht d.d. 23 februari 2017, p. 4-5; A-G Hartlief bij de uitspraak van de Hoge Raad, 02 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:982 (DA) onder 5.11.
Masterscriptie MScheper
