worden verwacht dat hij een maand wacht, het risico is te groot dat hij dan toch van de koop afziet146.
Van een or mag worden verwacht dat hij snel adviseert en daarbij niet de volledige
opschortingstermijn gebruikt omdat de curator vanuit de faillissementsprocedure gehouden is om de boedel te vereffenen tegen een zo hoog mogelijke opbrengst.147 De taakstelling van de
curator en het doel van de FW moeten niet beperkt worden door toepassing van de WOR. De HR komt aan dit praktische bezwaar tegemoet door te stellen dat de volledige termijn niet in acht genomen hoeft te worden. Welke omstandigheden daartoe precies behoren preciseert hij niet148. Ondanks dat de HR het niet expliciet noemt, kan de curator met een beroep op
redelijkheid en billijkheid de termijn verkorten dan wel uitsluiten149, hij kan het evenwel,
indien nodig, ook afdwingen in een kortgedingprocedure150.
Een termijn wordt door de HR niet gegeven. In de literatuur wordt een termijn van 5 dagen bepleit, een termijn die aansluit bij de termijn die de FW stelt voor een beroep tegen een beschikking van de RC.151 Schreursacht die termijn te lang, volgens hem volstaat een termijn
van 3 dagen eveneens.152 Die termijn sluit beter aan bij de andere, in het faillissementsrecht
ingebedde adviesprocedure, namelijk die van de crediteurencommissie op grond van artikel 79 FW. Bovendien worden doorstarts volgens Schreurs niet zelden in het weekend beklonken en daarom is een minimumtermijn van 5 dagen te lang omdat dan ‘’een volle werkweek in
onzekerheid verstrijkt’’. 153
Het lijkt mij wenselijk dat de wetgever in de toekomst de opschortingstermijn codificeert in de WOR om discussie en procedures te voorkomen. Ten gevolge van een kortere
opschortingstermijn zal de or direct na bekendmaking van het besluit beroep in moeten stellen bij de OK154, het is omwille van de rechtszekerheid dan wel van belang dat de or weet hoe
snel te handelen.
146 Schreurs 2018, p. 113.
147 Zie paragraaf 2.2.1 – 2.2.3 over de rol van de curator in faillissement. 148 Hufman 2017, p. 177.
149 Zaal en Witteveen 2017, p. 156. 150 Bouwens 2002, p. 6
151 Bepleit door de AG in Hoge Raad, 02 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:982 (DA) en in navolging aangedragen door Witteveen & Zaal, 2017, p. 156.
152 Schreurs 2018, p. 111-114. 153 Schreurs 2018, p. 111-114.
154 Witteveen en Zaal, 2017, p. 156 - 157.
Het beroepsrecht vormt overigens een reëel dreiging voor een doorstart omdat de or kan vorderen dat het besluit ongedaan gemaakt wordt155. Weliswaar wordt in artikel 26 lid 5 WOR
bepaald dat een dergelijke voorziening de rechten van derden niet aantast maar daar is nog niet alles mee gezegd. In sommige gevallen is de bieder dusdanig betrokken bij het proces dat er niet meer van ‘een derde’ gesproken kan worden, dit zou betekenen dat het besluit
ongedaan gemaakt kan worden met alle gevolgen van dien.
Een andere oplossing is de route van de redelijkheid en de billijkheid (2:8 BW). Voordeel van deze route is dat het mogelijk blijft om maatwerk te leveren waardoor beter bij de doelstelling van de WCO I wordt aangesloten156. Een nadeel is dat er rechtsonzekerheid ontstaat.
Het is niet ongebruikelijk dat de or, bij een complex besluit, een deskundige inschakelt. De kosten voor deze deskundige dienen door de ondernemer betaald te worden (art. 22 WOR). In faillissement komen de kosten ten laste van de boedel157. Er mag daarom van de or verwacht worden dat hij
terughoudend is met het instellen van een deskundige158.
Voor de or advies uitbrengt over een voorgenomen besluit op grond van art. 25 lid 1 sub a of c WOR dient de ondernemer dit besluit voor te leggen tijdens de overlegvergadering (art. 25 lid 4 WOR). Het is denkbaar dat de curator kan afwijken van de voorschriften rondom de overlegvergadering. Bijvoorbeeld door af te wijken door de gebruikelijke oproepingsvereisten of door te accepteren dat de aanwezigheid van een deel van de or leden volstaat voor het voldoen aan het vereisten van de overlegvergadering159.
155 Schreurs 2018, p. 104.
156 Kamerstukken II 2014/2015, 34218, nr. 3, p. 32 (MvT) 157 Hufman 2017, p. 178.
158 Witteveen en Zaal 2017, p. 156 – 157. 159 Witteveen & Zaal, 2017, p. 156 – 157.
Masterscriptie MScheper
3.2.5 DESKUNDIGE INSCHAKELEN
3.2.6 OVERLEGVERGADERING
De ondernemer is verplicht desgevraagd aan de or tijdig alle inlichtingen en gegevens te verstrekken die voor de taakvervulling redelijkerwijs van belang zijn (art. 31 WOR). Op de ondernemer rust een zorgplicht om deze informatie tijdig en behoorlijk te verstrekken160. In
faillissement is het mogelijk dat de curator bepaalde informatie zal weigeren te verstrekken, zeker met het oog op de tijd die het kost om de informatie te verkrijgen en de tijdsdruk waaronder de curator dient te handelen161.
Een voorgenomen besluit deugdelijk motiveren (art. 25 lid 3 en 5 WOR) kost veel tijd. Bovendien wordt de motivering ingekleurd door het faillissement. Het moet daarom mogelijk zijn om bepaalde informatie die de or verlangt van de curator achterwege te laten of een verzoek om aanvullende informatie naast zich neer te leggen. Witteveen en Zaal achten het zelfs denkbaar dat de motiveringsverplichting geheel vervalt, al blijft het wel relevant indien de curator afwijkt van bepaalde selectiecriteria162.
§3.3 Adviesrecht bij pre-pack
Ten aanzien van pre-pack zijn eveneens twee fasen te onderscheiden. Allereerst de fase waarin de beoogd curator de mogelijkheden tot doorstart onderzoekt en indien de
mogelijkheden daartoe positief worden beoordeeld de tweede fase, het besluit tot de realisatie van de doorstart.
Doorstart middels pre-pack moet worden onderscheiden van voortzetting op voet van art. 98 FW. Wel is er een parallel te trekken tussen de DA – zaak en de Smallsteps omdat er in beide 160 Broekhuijsen-Molenaar, Wolfs, & Beltzer 2017, p. 121.
161 Witteveen & Zaal, 2017, p. 156 – 157. 162 Witteveen & Zaal 2017, p. 156 – 157.
Masterscriptie MScheper
3.2.8 MOTIVERINGSVERPLICHTING
gevallen onderscheid wordt gemaakt tussen liquidatie en voortzetting. Eveneens is dezelfde problematiek ten aanzien van de uitlegging van de begrippen aan de orde163. Ik neem aan dat
indien er een besluit tot doorstart is middels pre-pack op grond van de WCO I, er altijd een adviesrecht aan de or zal toekomen. De intentie is in een dergelijk geval namelijk altijd gericht op behoud van werkgelegenheid en continuïteit van onderneming.
Indien de WCO I wordt aangenomen krijgt pre-pack een specifieke insolventie
medezeggenschapsregeling. De vraag is hoe de WCO I zich verhoudt tot de WOR. De WCO I richt zich namelijk enkel op de stille voorbereidingsfase, dit is een andere fase van
besluitvorming dan waar de WOR op ziet.
Het lijkt mij onwenselijk dat de curator na de faillietverklaring tevens de or om advies moet vragen ten aanzien van de overdracht van de onderneming. Een dubbele medezeggenschap zal het proces onnodig vertragen en heeft voor geen van de partijen toegevoegde waarde. Om dit ongewenste effect te beteugelen dient de WCO I als lex specialis gezien te worden ten opzichte van de WOR. Het adviesrecht van art. 25 lid 1 sub a WOR wordt dan vervangen door de pre-pack medezeggenschapsregeling.
Artikel 363 lid 4 FW verbindt aan de aanstelling van een beoogd curator specifiek de voorwaarde dat de or betrokken wordt bij de voorbereidingshandelingen, echter is deze bepaling opgesteld in de vorm dat de rechtbank kan verplichten tot medezeggenschap maar dit hoeft niet. In de wetstekst noch in de toelichting blijkt hoe die rol precies moet worden ingevuld.164
Het is daarom de vraag óf de or een rol gaat spelen en hoe die invulling zal zijn. Het lijkt mij gewenst om de verplichting vast te leggen. Indien de WCO I wordt aangenomen, zo maak ik op uit artikel 363 lid 4 FW en toelichting, zal een pre-pack gericht zijn op voortzetting van onderneming. Het gevolg is dat de richtlijn met betrekking tot overgang van onderneming dan ook toepassing vindt.165 In lijn met het belang van werknemersvertegenwoordiging lijkt het
mij daarom wenselijk om aan een dergelijke belangrijke beslissing tot doorstart altijd de verplichting te verbinden dan de werknemers medezeggenschap dienen te hebben. 163 Hufman 2017, p. 7
164 Kamerstukken II 2015/16, 34218, 9, p. 2, art. 363 FW 165 Tollenaar 2018, p. 10-16.
Masterscriptie MScheper