Een voorgenomen besluit tot aanstelling van een beoogd curator dient naar mijn mening adviesplichtig te zijn. Een knelpunt vormt het feit dat de beoogde curator niet eenzelfde positie heeft als de curator. De curator krijgt van rechtswege het beheer en de beschikking over de boedel. In de stille besluitvorming is daar nog geen sprake van maar omdat de intentie doorstart is, zou ik daar toch uit willen opmaken dat de or een adviesrecht dient toe te komen. Als eenmaal om advies is gevraagd hoeft de or zich niet nogmaals uit te laten over het
daadwerkelijke faillissement waarmee de curator wordt aangesteld, dit is in principe dezelfde persoon als de beoogd curator. Dubbele medezeggenschap heeft zodoende geen toevoegde waarde.
Na de doorstart is het regime van de WOR weer van toepassing, met uitzondering van artikel 25 lid 1 sub a WOR omdat daar al advies over is gevraagd. Andere besluiten dienen wel voorgelegd te worden aan de or. Bijvoorbeeld een besluit tot opzegging van
arbeidsovereenkomsten (art. 25 lid 1 sub c). De opzegging zal echter zonder effect blijven omdat de arbeidsovereenkomsten al van rechtswege zijn overgegaan op de verkrijger. Een andere situatie ontstaat indien door overgang van onderneming de or niet meer als eenheid blijft bestaan, de Nederlandse wetgever achtte een specifieke regelgeving niet nodig. Indien de or niet meer kan bestaan omdat de leden niet meer werkzaam zijn in de
onderneming dan verliezen de leden rechtswege het lidmaatschap (art. 12 lid 3 WOR) of als de or onvoldoende leden telt. De WOR staat het echter niet toe om tussentijds het aantal leden te wijzigen maar toch blijkt uit de literatuur dat de praktijk soepel omspringt met deze
problematiek166.
Zo komt het voor dat de leden van de or voor de duur van het lidmaatschap toch zitting nemen in de or van de verkrijgende partij. Dit is niet in overeenstemming met de WOR maar er is wel sprake van richtlijnconforme interpretatie waartoe gehouden omdat Nederland artikel 3 van de richtlijn die hier op ziet niet heeft geïmplementeerd167.
Diverse schrijvers wezen er in de voorgaande jaren al op dat de WOR niet adequaat voorzag in deze problematiek168. De rechter is gehouden tot richtlijnconforme interpretatie maar dit
mag niet leiden tot contra legem. Indien daar sprake van is, zal de wetgever in actie moeten komen169.
166 Burgers & Sprengers 2009, p. 7-9. 167 Hof van Justitie 29 juni 2010 (UGT/FSP).
168 Beltzer & Holtzer 2001, p. 299 tot 314; Dorresteijn 1999, p. 210-213; Beltzer & Zaal 2009, p. 405-411. 169 Hof van Justitie 29 juni 2010 (UGT/FSP).
§ 3.4 TUSSENCONCLUSIE
In dit hoofdstuk is het adviesrecht in faillissement besproken. De eigen (voorgenomen) aanvraag tot faillietverklaring dient naar mijn mening onder de adviesplicht van art. 25 WOR te vallen. Door de faillietverklaring wordt de curator bestuurder in de zin van de WOR, de contactpersoon van de or wijzigt, dit is een belangrijk besluit ten aanzien waarvan de or adviesrecht dient te hebben.
De aanstelling van een beoogd curator dient daarom naar mijn mening eveneens voorgelegd te worden aan de or. Uit de wetsontwikkeling blijkt dat er brede steun is voor het invoeren van een verplichting om bij een eigen faillissementsaanvraag gelijktijdig een afschrift aan de or te zenden170, hieruit valt af te leiden dat er in ieder geval wordt beoogd om de or
medezeggenschap te geven ten aanzien van de eigen aanvraag van de faillietverklaring. Dubbele medezeggenschap acht ik onwenselijk en daarom zie ik de WCO I graag als een lex specialis ten opzichte van de WOR. Het adviesrecht van art. 25 lid 1 sub a WOR wordt dan vervangen door de pre-pack medezeggenschapsregeling. Problematisch is echter wel dat artikel 363 lid 4 FW zo vorm is gegeven dat de rechtbank kan verplichten tot
170 Kamerstukken II 2015-16, 34218/ 34243 nr. 8; Voortgangsbrief programma herijking faillissementsrecht d.d. 23 februari 2017, p. 4-5.
medezeggenschap maar dit hoeft niet. Het is zodoende de vraag welke invloed de or zal hebben.
Naar mijn mening is er adviesrecht indien er sprake is van een onderneming in de zin van de WOR. Indien er sprake is van een entiteit met werknemers waarin wordt gewerkt is de curator de ondernemer of bestuurder in de zin van de WOR en komt de or een adviesrecht toe. Dit adviesrecht richt zich niet enkel op het handelen van de curator indien hij de onderneming voortzet (in ruime zin) maar tevens op het handelen van de curator waarbij hij de
onderneming in stand houdt, de intentie zal daarbij gericht zijn op doorstart.
§ 3.5 DE ROL VAN VAKORGANISATIES
De taakstelling van de curator en de positie van de or in geval van faillissement is eerder al aan de orde gekomen. Nu ga ik verder met een bespreking van de bevoegdheden van
vakbonden ten aanzien van een failliete ondernemer. Ik ga in op het enquêterecht, de WMCO en de Fusiegedragsregels. De eerste procedure kan zowel een rol spelen bij de aanvraag van faillissement als daarna. De laatste twee alleen als de curator voornemens is de onderneming over te dragen of te reorganiseren.
De vakorganisaties hebben geen specifieke bevoegdheden ten aanzien van de aanvraag tot faillietverklaring, wel kunnen zij gebruik maken van het enquêterecht indien zij van mening
Masterscriptie MScheper
3.5.1 INLEIDING