0
De WAMCA en haar (on)verenigbaarheid met
artikel 6 EVRM
Anouk Schol – 12885924
a.g.schol@outlook.com
Commerciële Rechtspraktijk Begeleider: Robert Hendrikse 08-01-2021
1
Abstract
Op 1 januari 2020 is de WAMCA in werking getreden. Vóór de invoering van deze wet was het in Nederland al mogelijk om als belangenorganisatie door middel van een collectieve actie een verklaring voor recht te vorderen. De WAMCA is een belangrijke aanvulling hierop. Naast een verklaring voor recht kan er nu ook collectief schadevergoeding worden gevorderd. Deze mogelijkheid werd onder de WCAM uitgesloten omdat individuele omstandigheden zich in de meeste gevallen tegen bundeling van schadevergoedingsaanspraken zouden
verzetten. Dit moet onder de WAMCA worden opgelost door het gebruik van categorieën. De rechter moet ervoor zorgen dat hij bij de collectieve schadeafwikkeling de personen tot wier deze procedure strekt in schadecategorieën vaststelt. Per categorie moeten rekening worden gehouden met vragen van causaliteit, toerekening en eigen schuld. Het is voor de
aangesproken partij dus enkel mogelijk om indirect, per categorie een verweer te voeren. Een causaliteitsverweer is voor de aangesproken partij geen optie gezien dit verweer ziet op de individuele relatie tussen de ingetreden schade en de schadeveroorzakende gebeurtenis. Deze bewijsuitsluiting is niet proportioneel ten aanzien van het doel dat de WAMCA dient. Een algemeen causaliteitsoordeel kan hoge kosten veroorzaken voor de aangesproken partij, (mogelijk) zelfs voor schade die niet het gevolg is van hun handelen. Dit is in strijd met de principes van ‘adversarial proceedings’ en ‘equality of arms’ principes welke volgen uit artikel 6 EVRM. De ene partij mag geen betere uitgangspositie hebben dan de andere partij en beide partijen moeten de gelegenheid krijgen om feiten naar voren te brengen, waarna de wederpartij op deze feiten mag reageren. Dit is voor de aangesproken partij onder de
WAMCA niet mogelijk. Er kan een oplossing worden gezocht in de massaschadepraktijk uit Engeland en Wales, de GLO-procedure. De GLO-procedure maakt gebruik van een register die de persoonlijke gegevens van de partijen bevat. Het voordeel van dit register is dat de aangesproken partij precies weet welke vorderingen er in de GLO zijn opgenomen en de rechtbank kan verzoeken bepaalde vorderingen te laten verwijderen. Daarnaast wordt er in een GLO-procedure enkel een beslissing genomen over de gemeenschappelijke feiten,
overige rechtsvragen kunnen in individuele procedures worden behandeld. De partijen krijgen binnen een GLO-procedure hierdoor altijd de mogelijkheid het geschil in volle omvang aan de rechter voor te leggen. De GLO-procedure is daarom in lijn met artikel 6 EVRM. Ondanks dat het invoeren van een dergelijk register ten koste zal gaan van de efficiëntie die de
WAMCA beoogt, is het een noodzakelijke wijziging die de WAMCA-procedure in lijn brengt met bestaande wetgeving.
2
Inhoudsopgave
Afkortingenlijst ... 4
Inleiding ... 5
Hoofdstuk 1: Artikel 6 EVRM ... 8
1.1 Inleiding ... 8
1.2 Directe werking ... 9
1.3 Toepasselijkheid op rechtspersonen ... 10
1.4 Equality of arms en adversarial proceedings ... 11
1.4.1 Equality of arms ... 11 1.4.2 Adversarial proceedings ... 12 1.4.3 Onderlinge verhouding ... 13 1.5 Tussenconclusie ... 15 Hoofdstuk 2: De WAMCA ... 17 2.1 Inleiding ... 17 2.2 Instellen vordering ... 17 2.2.1 Ontvankelijkheid ... 18 2.2.2 Artikel 6 EVRM ... 20 2.2.3 Exclusieve belangenbehartiger ... 20
2.3 Aansprakelijkheid en causaal verband ... 21
2.3.1 Abstraheren individuele omstandigheden ... 22
2.3.2 Artikel 6 EVRM ... 23 2.4 Afwikkelen schade ... 25 2.4.1 Schikkingspoging ... 25 2.4.2 Gedwongen schadeafwikkeling ... 25 2.4.3 Artikel 6 EVRM ... 28 2.5 Tussenconclusie ... 28
Hoofdstuk 3: Group Litigation Order ... 30
3.1 Inleiding ... 30
3.2 Hoofdlijnen GLO ... 30
3.3 Gemeenschap van feiten ... 32
3.3.1 Artikel 6 EVRM ... 33
3.4 Test cases ... 34
3.4.1 Generieke methode ... 34
3.4.2 Individual test case methode ... 34
3 3.5 Opt-in ... 37 3.6 Tussenconclusie ... 37 Conclusie ... 39 Literatuurlijst ... 44 Jurisprudentielijst ... 47
4
Afkortingenlijst
BW - Burgerlijk Wetboek
CPR - Civil Procedure Rules
EHRM - Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EVRM - Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
GLO - Group Litigation Order
HR - Hoge Raad
Rv - Wetboek van Rechtsvordering
WAMCA - Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie
WCA - Wet collectieve actie
5
Inleiding
Het klassieke aansprakelijkheidsrecht is toegesneden op twee partijen. Enerzijds de partij de schade heeft geleden, anderzijds de partij die de schade heeft veroorzaakt.1 Bij massaschade ligt dit een stuk ingewikkelder. Er is hierbij geen sprake van een enkele partij die de schade heeft geleden, het gaat bij massaschade om schade die veel personen treft en is veroorzaakt door gelijksoortige gebeurtenissen. Het Nederlandse rechtssysteem voorziet al sinds 1994 in een procedure om massaclaims collectief af te handelen onder artikel 3:305a BW.2 Sindsdien is het artikel veelvoudig gewijzigd. De Wet collectieve actie (1994) (hierna: WCA) voorzag in de mogelijkheid om de belangen van individuen te collectiveren, de wet kon echter niet met finaliteit de individuele schadevergoedingsvorderingen afdoen.3 In 2005 werd artikel 3:305a BW gewijzigd en werd de Wet collectieve afwikkeling massaschade (hierna: WCAM) ingevoerd.4 De wet maakte het mogelijk om de overeenkomst over de schadeafwikkeling tussen de partij die de schade heeft veroorzaakt en de benadeelden verbindend te laten verklaren voor een ieder die de schade heeft geleden.5 In Lid 3 van artikel 3:305a BW bleef echter de bevoegdheid om collectief schadevergoeding in geld te vorderen uitgesloten. Volgens de wetgever was deze uitsluiting noodzakelijk gezien individuele omstandigheden zich in de meeste gevallen tegen bundeling van schadevergoedingsaanspraken zouden
verzetten.6 De uitsluiting stuitte op veel kritiek in de literatuur. Zo vond Tzankova dat de wet een aanvulling behoefte waarin een collectieve schadevergoedingsactie mogelijk moest worden gemaakt om de schadeveroorzakers te bewegen serieus aan de onderhandeling deel te
1 A.J. Rijsterborgh, “Het begroten van de schadevergoeding in een collectieve actie”, MvV 2017/11, p. 1.
2 W.H. van Boom, WCAàWCAMàWAMCA, Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken nr. 4, Zutphen: Uitgeverij Paris 2019, p. 154.
3 Idem.
4 Wet van 23 juni 2005 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de collectieve afwikkeling van massaschades te vergemakkelijken, Stb. 2005, p. 340.
5 I. Giesen, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, Beginselen van burgerlijk procesrecht 1, Deventer: Kluwer 2015, 209.
6 C.J.M. van Doorn, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:907 BW, aant. A4 (online, bijgewerkt 1 februari 2019).
6 nemen.7 Ook van Wassenaer vreesde dat het uitsluiten van een collectieve actie tot
schadevergoeding geen wezenlijke oplossing zou brengen.8 Na een evaluatie en aanscherping van de WCAM volgde in 2011 de motie Dijksma9 waarin de minister werd verzocht om met een stappenplan te komen die gedwongen schadeafwikkeling mogelijk zou maken.
In 2014 kwam de minister met een voorontwerp dat opnieuw op veel kritiek stuitte.10 In de internetconsultatie werd door enkele juristen uit de massaschadepraktijk een aantal
aanbevelingen gedaan.11 Een van de kritiek punten die in de internetconsultatie naar voren kwam was dat de beoogde procedure in strijd zou zijn met artikel 6 EVRM. Partijen zouden de mogelijkheid worden onthouden om het geschil in volle omvang aan de rechter voor te kunnen leggen, er zou mogelijk niet ten aanzien van alle juridische aspecten uitspraak kunnen worden gedaan en de burgerlijke rechten en verplichtingen zouden niet kunnen worden vastgesteld.12
Op basis van de aanbeveling van de praktijkjuristen kwam de Tweede Kamer op 15 november 2016 met het nieuwe wetsvoorstel.13 In de Memorie van Toelichting wordt opgemerkt dat de minister bij het nieuwe wetsvoorstel alle aanbevelingen van de juristen zoveel mogelijk heeft gevolgd en slechts op een beperkt aantal punten heeft afgeweken.14 Dit zou betekenen dat het wetsvoorstel niet langer in strijd is met artikel 6 EVRM. Op 20 maart 2019 is het wetsvoorstel
7 I.N. Tzankova, Toegang tot het recht bij massaschade (Recht en Praktijk nr. 150), Deventer: Kluwer 2007, p. 154-155.
8 G.M. van Wassenaer, Collectieve afwikkeling van massaschade, een nieuwe horizon? (Verkeersrecht 2004/6), ANWB: 2004, p. 165-168.
9 Kamerstukken II 2011/12, 33000 XII, nr. 14.
10 Ontwerp-MvT, consultatieversie juli 2014, https://internetconsultatie.nl/motiedijksma/, p. 50.
11 Internetconsultatie “Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie”, 7 december 2015, https://internetconsultatie.nl/motiedijksma/.
12 Internetconsultatie “Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie”, 7 december 2015, https://internetconsultatie.nl/motiedijksma/, p. 11.
13 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 2. 14 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 5-6.
7 door de Eerste Kamer aangenomen en op 1 januari 2020 in werking getreden.15 Toch blijven er vraagtekens bestaan rondom de toelaatbaarheid van de WAMCA in het licht van artikel 6 EVRM. Mijn onderzoeksvraag luidt derhalve als volgt:
In hoeverre is de Wet Afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA) verenigbaar met artikel 6 EVRM?
Om deze onderzoeksvraag te beantwoorden, zal ik gebruik maken van literatuur- en
jurisprudentieonderzoek. Dit onderzoek zal er voor zorgen dat ik de vragen die in hoofdstuk 1 tot en met 3 van dit afstudeerwerk centraal staan kan beantwoorden. In het eerste hoofdstuk staan de rechten en beginselen uit artikel 6 EVRM centraal. Allereerst zal de directe werking van artikel 6 EVRM uiteen worden gezet. Vervolgens zal de positie van de rechtspersonen onder artikel 6 EVRM worden besproken. Ten slotte zal ik de beginselen van gelijkheid der wapenen van procespartijen en het recht op tegenspraak bespreken. Ik zal hierbij gebruik maken van beschrijvend onderzoek. In het tweede hoofdstuk staat de
schadevergoedingsprocedure onder de WAMCA centraal. Ik zal hierbij de verschillende stadia van de 3:305-procedure toetsen aan artikel 6 EVRM. In het derde hoofdstuk zal ik gebruik maken van rechtsvergelijkend onderzoek. In dit hoofdstuk zal de GLO worden besproken. Hierbij zullen de precieze verschillen en overeenkomsten tussen de GLO en de WAMCA-procedure in kaart worden gebracht. Tot slot zal ik een conclusie trekken. Ik zal hierbij antwoord geven op de vraag of de WAMCA toelaatbaar is in het licht van artikel 6 EVRM. Daarnaast zal ik de vergelijking van de GLO en de WAMCA-procedure gebruiken om eventuele aanbevelingen te doen voor het Nederlandse collectieve
schadevergoedingsrecht.
8 1. Hoofdstuk 1: Artikel 6 EVRM
1.1 Inleiding
Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) is sinds haar
ondertekening op 4 november 1950 van grote waarde geweest in strafrechtelijke procedures. Artikel 6 van dit verdrag is echter pas sinds 1980 “ontdekt” binnen het civiele procesrecht.16 Het artikel beschermt het recht op een eerlijk proces. Uit het recht op een eerlijk proces vloeien de volgende processuele eisen voort: behandeling van de zaak binnen een redelijk termijn, door een onafhankelijke en onpartijdige rechter, openbare wijzing van de uitspraak en openbare behandeling van de zaak.17 Naast het recht op een eerlijk proces, dat expliciet is genoemd in deze bepaling, omvat artikel 6 EVRM nog een aantal andere rechten en beginselen die in de jurisprudentie zijn bevestigd. Zo omvat het recht op een eerlijk proces onder meer het recht op toegang tot de rechter, het beginsel van gelijkheid der wapenen van de procespartijen (‘equality of arms’) en het recht op tegenspraak (‘adversarial
proceedings’).18
In dit eerste hoofdstuk zal de directe werking van artikel 6 EVRM uiteen worden gezet. Tevens zal de positie van rechtspersonen onder artikel 6 EVRM worden besproken. Ten slotte zullen de beginselen van gelijkheid der wapenen van de procespartijen en het recht op
tegenspraak uiteen worden gezet met behulp van de bij de beginselen behorende jurisprudentie.19
16 V.C.A. Lindijer, De goede procesorde. Een onderzoek naar de betekenis van de goede procesorde als normatief begrip in het burgerlijk procesrecht (Burgerlijk Proces & Praktijk nr. IV), Deventer: Kluwer 2006, 9.2.1.
17 P.M. va den Eijnden, Onafhankelijkheid van de rechter in constitutioneel perspectief (Serie Staat en Recht nr. 3), Deventer: Kluwer 2011, 3.1.3.
18 Idem.
19 In dit afstudeerwerk zal de focus liggen op de beginselen van ‘equality of arms’ en
‘adversarial proceedings’. Om die reden zullen de andere onderdelen van artikel 6 EVRM niet verder uit een worden gezet.
9
1.2 Directe werking
Uit de Nederlandse Grondwet vloeit voort dat het EVRM doorwerkt in de nationale rechtsorde. Op grond van artikel 93 van de Grondwet is er sprake van doorwerking in de nationale rechtsorde bij “bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden” zonder tussenkomst van de nationale wetgever. Dit brengt mee dat private personen zich ten overstaan van de
Nederlandse rechter direct op dergelijke bepalingen kunnen beroepen.20 Artikel 94 van de Grondwet bepaalt dat deze bepalingen ook voorrang hebben boven het nationale recht. Dit wordt de directe werking genoemd.21
In een arrest van het Hof van Justitie van 5 februari 1963 werd bevestigd dat het EVRM directe werking toekomt, ook in lidstaten die gebruik maken van een dualistisch stelsel.22 In een dergelijk stelsel moet het supranationale recht eerst in het nationale recht worden omgezet wil het directe werking hebben. Na bovengenoemde uitspraak kunnen alle Europese burgers zich voor hun nationale rechters rechtstreeks op de regels van het EVRM beroepen.23
De directe werking van artikel 6 EVRM is in de rechtspraak expliciet aanvaard.24 Ook de arresten waarin artikel 6 EVRM nader wordt uitgelegd en kunnen worden beschouwd als vormen van authentieke verdragsuitleg komen directe werking toe. Private personen komen
20 K. Heij en W. Visser, De Grondwet in eenvoudig Nederlands, Den Haag: SDU uitgevers 2007.
21 P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure (Burgerlijk Proces & Praktijk nr. 10), Deventer: Kluwer 2008, 1.2.2.
22 Hof van Justitie EG 5 februari 1963, ECLI:EU:C:1963:1, C-26/62, p. 7 (Van Gend en Loos).
23 Dit is van belang voor de toepasbaarheid van artikel 6 EVRM op de GLO-procedure, de Engelse burgers kunnen zich na deze uitspraak rechtstreeks op de regels van het EVRM beroepen zonder dat het verdrag in het nationale Engelse recht moet worden omgezet. Zie voor de GLO-procedure hoofdstuk 3.
24 Zie bijvoorbeeld: Hoge Raad 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9396, r.o. 6.2, (Sanders/ANWB); Hoge Raad 25 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4936, r.o. 3.4.2, (Stienstra/Weijters).
10 dus een rechtstreeks beroep toe op zowel artikel 6 EVRM als de daar omheen gevormde jurisprudentie van het EHRM.25
1.3 Toepasselijkheid op rechtspersonen
In artikel 1 EVRM is opgenomen dat alle verdragsluitende partijen een ieder binnen hun jurisdictie de rechten en vrijheden verzekeren die zijn gedefinieerd in (sectie I van) het EVRM. Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat naast natuurlijke personen ook rechtspersonen zich kunnen beroepen op de rechten die voortvloeien uit artikel 6 EVRM.
In de zaak die leidde tot EHRM 24 november 200526 meende Capital Bank AD, een Bulgaars rechtspersoon, dat artikel 6 EVRM was geschonden door de intrekking van hun vergunning door de Centrale Bank (BNB). Het Hof oordeelde inderdaad dat er sprake was van een schending van artikel 6 lid 1 EVRM en bevestigde dat de bank, als zijnde een rechtspersoon, ontvankelijk was in haar verzoek.27
Het klachtrecht voor de rechtspersoon staat niet open voor publiekrechtelijke
rechtspersonen.28 Op grond van artikel 34 EVRM kan het EHRM enkel klachten ontvangen van ieder natuurlijk persoon, niet-gouvernementele organisatie of groep individuen die beweren het slachtoffer te zijn van een schending door een van de verdragsluitende partijen van de rechten uiteengezet in het EVRM of de protocollen die hierbij horen. Ook indien een
25 P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure (Burgerlijk Proces & Praktijk nr. 10), Deventer: Kluwer 2008; V.C.A. Lindijer, De goede procesorde. Een onderzoek naar de betekenis van de goede procesorde als normatief begrip in het burgerlijk
procesrecht (Burgerlijk Proces & Praktijk nr. IV), Deventer: Kluwer 2006, 9.2.2.
26 EHRM 24 november 2005, ECLI:NL:XX:2005:AV4244, nr. 49429/99, (Capital Bank AD t. Bulgarije).
27 EHRM 24 november 2005, ECLI:NL:XX:2005:AV4244, nr. 49429/99, §116, (Capital Bank AD t. Bulgarije).
28 A.J.P. Schild, De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht (Instituut voor Ondernemingsrecht nr. 91), Deventer: Kluwer 2012, 2.4.
11 private rechtspersoon overheidstaken uitoefent, wordt de rechtspersoon gezien als een
gouvernementele organisatie die geen klachtplicht bij het EHRM toekomt.29
Verder is van belang dat er in beginsel alleen kan worden geklaagd bij het EHRM over schendingen van het EVRM, waaronder artikel 6, indien de klagende partij zelf slachtoffer is. Er kan geen klacht worden ingesteld door een organisatie die de belangen van een groep mensen of derden behartigd.30
1.4 Equality of arms en adversarial proceedings
Zoals in de inleiding uiteen is gezet, omvat het recht op een eerlijk proces een aantal beginselen die niet expliciet in de wettekst worden genoemd. In deze paragraaf zal het beginsel van ‘equality of arms’ (gelijkheid der wapenen) en het beginsel van ‘adversarial proceedings’ (recht op tegenspraak) worden uitgewerkt.
1.4.1 Equality of arms
Het ‘equality of arms’ principe houdt in dat partijen over dezelfde mogelijkheden moeten beschikken om zich te verdedigen. De ene partij mag geen betere uitgangspositie hebben dan de andere partij.31 Vooral in het bewijsrecht is het principe van ‘equality of arms’ van groot belang.
Het EHRM heeft het principe van ‘equality of arms’ in de zaak Kress als volgt verwoord: “The principle of equality of arms – one of the elements of the broader concept of a fair trial – requires each party to be given a reasonable opportunity to present his case under conditions that do not place him at a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent.”32
29 EHRM 22 februari 2005, ECLI:NL:XX:2005:AT3389, nr. 47148/99, §82, (Novoseletskiy t. Oekraïne).
30 A.J.P. Schild, De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht (Instituut voor Ondernemingsrecht nr. 91), Deventer: Kluwer 2012, 2.4.
31 P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure (Burgerlijk Proces & Praktijk nr. 10), Deventer: Kluwer 2008, 3.4.
12 In EHRM 27 november 199333 oordeelde het EHRM dat het ‘equality of arms’ principe in het geding was. Het ging in het arrest om de vraag of de rechter het bewijs dat door de ene partij, Dombo, werd aangedragen door middel van een getuige mocht weigeren door de getuige niet te horen maar vervolgens de getuige van de andere partij, de bank, wel te horen. Het is niet aan het Hof om te bepalen welk bewijs er wel of niet mag worden uitgesloten. Dit dient ook niet te worden beoordeeld in het kader van het Nederlandse recht. Er moet worden gekeken of het ‘fair’ is in de zin van artikel 6 EVRM. De Hoge Raad komt tot de conclusie dat er sprake is van ongelijkheid van partijen en derhalve het principe van ‘equality of arms’ is
geschonden.34
Ook in EHRM 22 september 199435 werd het principe van ‘equality of arms’ geschonden. Aan de ene kant mocht de belastingdienst in deze zaak volstaan met summiere en algemene redenering waardoor verzoekster de kans werd ontnomen om deze te betwisten. Aan de andere kant werd verzoekster geweigerd vast te doen stellen dat de tussen partijen gemaakte afspraken marktconform waren. Dit leverde een schending van artikel 6 lid 1 EVRM op.
1.4.2 Adversarial proceedings
Het principe van ‘adversarial proceedings’ houdt in dat beide procespartijen de gelegenheid moeten krijgen om feiten naar voren te brengen, waarna de wederpartij op deze feiten mag reageren en deze moet betwisten om het vaststaan van het feit te kunnen voorkomen.36
De definitie van dit principe werd door het EHRM verduidelijkt in het arrest Vermeulen: “(...) right to adversarial proceedings. That right means in principle the opportunity for the parties to a criminal or civil trial to have knowledge of and comment on all evidence adduced or observations filed, even by an independent member of the national legal service, with a view to influencing the court’s decision.”37 Zoals uit deze definitie blijkt kent het principe van
33 EHRM 27 november 1993, ECLI:NL:XX:1993:AD1977 (Dombo t. Nederland).
34 EHRM 27 november 1993, ECLI:NL:XX:1993:AD1977, §33-35 (Dombo t. Nederland). 35 EHRM 22 september 1994, ECLI:NL:XX:1994:AD2160, §56, (Hentrich v. France). 36 I. Giesen, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, Beginselen van burgerlijk procesrecht 1, Deventer: Kluwer 2015, 318.
37 EHRM 20 februari 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:0220JUD001907591,nr. 19075/91, §33, (Vermeulen t. België).
13 ‘adversarial proceedings’ twee aspecten. Allereerst het recht van partijen om haar
bewijsmiddelen aan een rechter voor te leggen. Dit ziet op de individuele rechtspositie van een partij. Ten tweede het recht om te reageren op alle stukken die door de wederpartij naar voren worden gebracht.38 Het recht om te mogen reageren op de stukken draagt bij aan het vertrouwen van partijen in onafhankelijke rechtspraak.39
Een voorbeeld waarin dit recht in het geding was is de zaak Mantonavanelli.40 In deze zaak klaagde de heer en mevrouw Mantovanelli over de totstandkoming van het
deskundigenrapport. Zij hadden niet de mogelijkheid gekregen om effectief te reageren op het belangrijkste bewijsstuk, in casu een deskundigenrapport. Deze onmogelijkheid was geen gevolg van een praktische moeilijkheid om de klagers te betrekken bij de totstandkoming van het rapport. Het EHRM oordeelde dat indien door de rechtbank een deskundige is aangesteld, de partijen in alle gevallen de door hem gehouden verhoren moeten kunnen bijwonen of de documenten moeten kunnen worden getoond waarmee de deskundige rekening heeft
gehouden. Essentieel is dat de partijen naar behoren kunnen deelnemen aan de procedure voor het gerecht.41
1.4.3 Onderlinge verhouding
De beginselen ‘equality of arms’ en ‘adversarial proceedings’ zijn nauw met elkaar verbonden en zien beide op verdedigingsrechten van de procespartijen.42 De termen worden zelfs in de rechtspraak wel eens door elkaar gebruikt. Zo oordeelde het EHRM in de zaak Lamy: “Since it failed to ensure equality of arms, the procedure was not truly adversial.”43
38 R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over vaststellen feiten civiele procedure (Burgerlijk Proces & Praktijk nr. 11), Deventer: Kluwer 2011, 2.5.
39 EHRM 18 februari 1997, ECLI:NL:XX:1997:AD2686, §29, (Niderbst-Huber t. Zwitserland).
40 EHRM 18 maart 1997, ECLI:NL:XX:1997:AD4449, (Mantonavanelli t. Frankrijk). 41 EHRM 18 maart 1997, ECLI:NL:XX:1997:AD4449, §33, (Mantonavanelli t. Frankrijk). 42 T. De Jong, Procedurele waarborgen in materiële EVRM-rechten, Deventer: Kluwer 2017, 2.2.2.1.
14 Hoewel beide rechten nauw verbonden zijn, zijn er zaken waarin het Hof oordeelde dat er enkel sprake was van schending van het ‘adversarial proceedings’ principe terwijl er een beroep op het principe van ‘equality of arms’ werd gedaan. In de Feldbrugge zaak hadden zowel de klaagster als mevrouw Feldbrugge niet de gelegenheid gekregen om de stukken van de deskundige in te zien. Beide partijen waren niet in de mogelijkheid gesteld om te reageren op de stukken die de rechter aan zijn oordeel ten grondslag had gelegd en dus oordeelde het Hof dat er geen sprake was van schending van het ‘equality of arms’ principe.44 De ene partij had immers geen betere uitgangspositie dan de andere partij verkregen. Er was hier echter wel sprake van een schending van het beginsel van ‘adversarial proceedings’.
Een ander voorbeeld wat de verbondenheid tussen het beginsel van ‘equality of arms’ en ‘adversarial proceedings’ illustreert is de zaak Krcmar. De rechter in deze zaak had zijn beslissing gebaseerd op stukken die hij buiten het proces om had vervaardigd. Beide partijen hadden daarom de stukken niet gezien en niet kunnen becommentariëren. Ook hier oordeelde het Hof dat er geen sprake was van schending van het beginsel van ‘equality of arms’, maar een schending van het beginsel van ‘adversarial proceedings’.45
Er kunnen zich ook situaties voordoen waarbij beide beginselen naast elkaar (mogelijk) worden geschonden. Zo meende Advocaat-Generaal mr. Wattel in zijn conclusie voor HR 10 juli 2009.46 De zaak betrof de bewijsuitsluiting opgenomen in artikel 7 lid 2 Kostenwet. De Hoge Raad oordeelde dat deze uitsluiting niet kan worden gerechtvaardigd door de
doelstelling van de Kostenwet.47 De bewijstuitsluiting leidde tot eigendomsontneming wat niet past in het stelsel van die wet. Artikel 7 lid 2 van de Kostenwet moest buiten toepassing worden gelaten wegens strijd met artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Mr. Wattel meende in zijn Conclusie dat de uitsluiting van het verweer niet alleen in strijd was met artikel 1 Eerste Protocool EVRM maar ook met artikel 6 EVRM. Bewijsvermoedens mogen niet omineus zijn
44 EHRM 29 mei 1986, ECLI:NL:XX:1986:ZB0542, nr. 8/1984/80/127, §44, (Feldbrugge t. Nederland).
45 EHRM 3 maart 2000, ECLI:NL:XX:2000:AP0757, nr. 35376/97, §38-46, (Krcmar t. Tsjechië); P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure (Burgerlijk Proces & Praktijk nr. 10), Deventer: Kluwer 2008, 3.4.
46 Hoge Raad 10 juli 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BG4156.
15 omdat zulks niet ‘fair’ is. Dit betekent dat het bewijsvermoeden uit artikel 7 lid 2 Kostenwet op zijn proportionaliteit moet worden getoetst.In het beroep van de belanghebbende op artikel 1 Eerste Protocool EVRM ligt een beroep op het evenredigheidsbeginsel en de waarborgen van het EVRM besloten. Zowel onder artikel 1 Eerste Protocol als artikel 6 EVRM zal de verhouding tussen het middel en het doel moeten worden beoordeeld. 48 In dit geval was de verhouding tussen het middel en het doel zodanig buitenproportioneel dat het uitsluiten van het verweer niet kan beantwoorden aan zowel artikel 1 Eerste Protocol EVRM als artikel 6 EVRM.49 Om deze schending te verhelpen zou de minst vergaande ingreep zijn, volgens Mr. Wattel, het gedeeltelijk buiten toepassing laten van artikel 7 lid 2 van de Kostenwet op grond van artikel 93 en 94 van de Grondwet.50 Zo kan tegenbewijs wel toe worden gelaten zodat er zich geen schending voor zou doen van de principes van ‘equality of arms’ en ‘adversarial proceedings’.
1.5 Tussenconclusie
In dit eerste hoofdstuk zijn de rechten, procedurele eisen en beginselen van artikel 6 EVRM beschreven. Het artikel heeft directe werking wat betekent dat alle Europese burgers zich voor hun nationale rechters rechtstreeks op artikel 6 EVRM kunnen beroepen. Individuen,
organisaties en groepen individuen kunnen een klacht indienen bij het EHRM voor schending van artikel 6 EVRM. Publiekrechtelijke rechtspersonen zijn uitgesloten van dit klachtrecht. Bij de beoordeling of er sprake is van een publiek- of privaatrechtelijke rechtspersoon blijkt uit de Straatsburgse jurisprudentie dat hier vooral wordt gekeken naar de hoedanigheid waarin de rechtspersoon haar taken uitoefent.
Het beginsel van ‘equality of arms’ en ‘adversarial proceedings’ vormen een belangrijk onderdeel van artikel 6 EVRM. Partijen moeten over dezelfde mogelijkheden beschikken om zich te kunnen verdedigen waarbij de ene partij niet in een betere uitgangspositie mag
verkeren dan de andere partij. Daarnaast moeten beide procespartijen de gelegenheid krijgen
48 Hoge Raad 10 juli 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BG4156, conclusie A-G mr. Zwemmer, r.o. 9.21.
49 Hoge Raad 10 juli 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BG4156, conclusie A-G mr. Zwemmer, r.o. 10.9.
50 Hoge Raad 10 juli 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BG4156, conclusie A-G mr. Zwemmer, r.o. 12.2.
16 om feiten naar voren te brengen en te reageren op de bewijsstukken van de wederpartij. Beide beginselen zijn nauw met elkaar verbonden en worden in de rechtspraak veelal door elkaar heen gebruikt. Het in een wetsartikel uitsluiten van een verweer kan in strijd zijn met beide beginselen indien de uitsluiting niet proportioneel is ten opzichte van het schenden van de beginselen uit artikel 6 EVRM.
17 2. Hoofdstuk 2: De WAMCA
2.1 Inleiding
Op 15 november 2016 werd het wetsvoorstel Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (hierna: ‘WAMCA’) ingediend bij de Tweede Kamer.51 Het doel van de WAMCA is om een efficiënte en effectieve collectieve afwikkeling van massaschade te bevorderen en zo vertraging te voorkomen.52 De wet is op 1 januari 2020 in werking getreden. Met de
WAMCA wordt artikel 3:305 BW gewijzigd en Titel 14A aan boek 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toegevoegd en is daarmee na de WCA en de WCAM de derde stap in de ontwikkeling van de afwikkeling van massaschade. Vóór de invoering van deze wet was het in Nederland al mogelijk om als belangenorganisatie door middel van een collectieve actie een verklaring voor recht te vorderen.53 De WAMCA is een belangrijke aanvulling hierop. Naast een verklaring voor recht kan er nu ook collectief schadevergoeding worden gevorderd.54
In dit tweede hoofdstuk wordt het juridisch kader uiteengezet van de afwikkeling van
massaschade onder de WAMCA. Ik zal hierbij de verschillende stadia van artikel 3:305a BW-procedure behandelen. Hierbij zal Titel 14A boek 3 Rv uitgebreid worden besproken. Er zal hierbij per fase van de procedure worden getoetst aan de principes van ‘equality of arms’ en ‘adversarial proceedings’ uit artikel 6 EVRM.
2.2 Instellen vordering
Alvorens het starten van een 3:305a BW-procedure dient een rechtspersoon voldoende te hebben getracht het gevorderde door overleg met de aangesproken partij te bereiken.55 Twee weken na het ontvangen van het verzoek tot overleg door de aangesproken partij, kan de rechtspersoon beginnen met het opstellen en indienen van de procesinleiding. In deze procesinleiding dient te worden vermeld op welke gebeurtenis of gebeurtenissen de
51 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 2. 52 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 1.
53 W.H. van Boom, WCAàWCAMàWAMCA (Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken nr. 4), Zutphen: Uitgeverij Paris 2019, p. 154.
54 A. Van der Krans, ‘Van WCAM naar WAMCA: class actions in Nederland?’, O&F 2019-3, 3.1.
18 collectieve vordering betrekking heeft, een omschrijving van de personen tot bescherming van wier belangen de vordering strekt, de mate waarin de feitelijke en rechtsvragen
gemeenschappelijk zijn, de wijze waarop is voldaan aan de ontvankelijkheidseisen en de gegevens die de rechter nodig heeft bij het aanwijzen van een exclusieve
belangenbehartiger.56 De collectieve vordering dient vervolgens door de eiser te worden geregistreerd in een centraal register.57 Na inschrijving in het register begint een termijn van 3 maanden te lopen waarin andere belangenbehartigers voor dezelfde gebeurtenis een
collectieve vordering kunnen instellen.58 De belangenbehartiger moet bij het registreren van de collectieve vordering duidelijk maken voor wie zij opkomt. Hiervoor is geen lijst met gegevens van de achterban vereist, er kan worden volstaan met een nauwkeurige
omschrijving van de groep personen.59 De vorderingen zijn dus niet langer meer identificeerbaar.60
2.2.1 Ontvankelijkheid
Na het verloop van de termijn toetst de rechter of er is voldaan aan de
ontvankelijkheidseisen.61 Naast de ontvankelijkheidseisen die aan de 305-organisatie worden gesteld62, zijn er ook ontvankelijkheidseisen ten aanzien van de vordering. Net zoals bij haar voorgangers is het voor het vorderen onder de WAMCA van belang dat de feiten van de gebeurtenissen van de gedupeerden in voldoende mate gemeenschappelijk zijn. Wanneer de variabelen waarmee rekening moet worden gehouden in de beoordeling van een vordering
56 Artikel 1018c lid 1 Rv.
57 Artikel 1018c lid 2 Rv; Centraal register voor collectieve vorderingen, https://rechtspraak.nl/Registers/centraal-register-voor-collectieve-vorderingen. 58 Artikel 1018d lid 1 Rv.
59 Artikel 1018e lid 2 Rv.
60 A.J. Rijsterborgh, “Het begroten van de schadevergoeding in een collectieve actie”, MvV 2017/11, p. 325.
61 Artikel 1018c lid 5 sub a Rv. 62 Artikel 3:305a BW.
19 dermate verschillend zijn is het niet mogelijk om tot een collectieve uitspraak te komen.63 Er kan immers geen efficiënte en effectieve rechtsbescherming van de belanghebbende worden bevorderd wanneer de rechtsvorderingen zich niet lenen voor bundeling.64 Dit was het geval in de collectieve actie van Stichting Renteswap tegen de Rabobank.65 De feitelijke situaties waren te uiteenlopend om deze gebundeld te kunnen beoordelen.66 Onder het oude regime behoefte de feiten daarentegen niet identiek te zijn. De bijzondere omstandigheden aan de zijde van individuele belanghebbenden werden niet betrokken bij het bepalen of er sprake was van gelijksoortige belangen.67 En ook onder het nieuwe regime kunnen individuele
omstandigheden in deze fase buiten toepassing worden gelaten. Zo blijkt uit de Memorie van Toelichting inzake de WAMCA dat er in de ontvankelijkheidsfase nog geen ruimte is voor het vaststellen van een causaal verband in de individuele zaken, dit moet in de inhoudelijk
procedure worden vastgesteld. 68
Toch heeft de Rechtbank een opvallende uitspraak gedaan in de zaak die leidde tot Rechtbank Oost-Brabant 20 juli 2016. 69 De Rechtbank oordeelde in deze zaak dat de Stichting niet ontvankelijk was in haar collectieve vordering omdat de individuele omstandigheden van de gedupeerden van belang waren voor het aannemen van een causaal verband tussen de schade en de onrechtmatige daad.70 Het belang van deze omstandigheden verzette zich tegen de bundeling van de aanspraak op schadevergoeding.71 Het risico dat het causale verband in de individuele gevallen zou ontbreken was te groot waardoor de massaclaim strandde in de ontvankelijkheidsfase. Hierin ligt dus al een eerste stap in het aannemen van een causaal
63 Rechtbank Oost-Brabant 29 juni 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:3383, 5.5.6; C.M.D.S. Pavillon, “Leent het materiële privaatrecht zich voor de afwikkeling van massaschade?”, RM Themis 2019/4, p. 168.
64 Vgl. Hoge Raad 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549. 65 Rechtbank Oost-Brabant 29 juni 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:3383. 66 Rechtbank Oost-Brabant 29 juni 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:3383, 5.56.
67 Hoge Raad 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5756, 4.2 (Stichting Baas in Eigen Huis/Plazacasa).
68 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 18-19.
69 Rechtbank Oost-Brabant 20 juli 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:3892.
70 Rechtbank Oost-Brabant 20 juli 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:3892, r.o. 4.1.2. 71 Rechtbank Oost-Brabant 20 juli 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:3892, r.o. 4.5.
20 verband verborgen terwijl deze pas in de inhoudelijke fase van de procedure zou moeten worden beoordeeld.
2.2.2 Artikel 6 EVRM
De aangesproken partij kan op dit punt van de procedure geen inhoudelijk verweer voeren, zij kan volstaan met de verweren die betrekking hebben op het in artikel 1018c lid 5 a t/m c Rv genoemde, totdat daarover is beslist.72 Partijen moeten echter de mogelijkheid krijgen om effectief te reageren op bewijsstukken.73 Nu het voeren van verweer met betrekking tot de stukken die de rechter aan zijn eerste causaliteitsoordeel ten grondslag legt is uitgesloten wordt deze mogelijkheid de aangesproken partij ontnomen. Dit is niet in lijn met het
‘adversarial proceedings’ principe uit artikel 6 EVRM. Indien de partijen in een later stadium van de procedure alsnog de kans krijgen te reageren op de bewijsstukken kan er worden beargumenteerd dat zij toch naar behoren kunnen deelnemen aan de procedure, waardoor de schending van het ‘adversarial proceedings’ principe niet langer aan de orde is.74
Er is hier geen sprake van een schending van het ‘equality of arms’ principe nu ook de belangenorganisatie niet inhoudelijk kan reageren op de stukken die aan de rechter zijn oordeel ten grondslag ligt.75
2.2.3 Exclusieve belangenbehartiger
Wanneer meerdere belangenbehartigers voldoen aan de ontvankelijkheidseisen kiest de rechter een exclusieve belangenbehartiger.76 In artikel 1081e lid 1 sub a-d staan de omstandigheden genoemd die de rechter in aanmerking neemt bij het aanwijzen van de exclusieve belangenbehartiger. De belangenbehartigers die niet zijn aangewezen als
exclusieve belangenbehartiger blijven desalniettemin ook partij in de procedure. 77 Tegen deze
72 Artikel 1018c lid 5 Rv.
73 EHRM 18 maart 1997, ECLI:NL:XX:1997:AD4449, (Mantonavanelli t. Frankrijk). 74 EHRM 18 maart 1997, ECLI:NL:XX:1997:AD4449, §33, (Mantonavanelli t. Frankrijk). 75 Artikel 1018c lid 5 Rv.
76 Kamerstukken II 2017/18, 34608, nr. 6, p. 19. 77 Artikel 1018e lid 3 Rv.
21 uitspraak staat geen rechtsmiddel open.78 Na het bepalen van de exclusieve
belangenbehartiger kunnen gelaedeerden beslissen om gebruik te maken van hun eerste opt-out mogelijkheid. Doormiddel van deze verklaring stappen zij uit de procedure.79
2.3 Aansprakelijkheid en causaal verband
Na het doorlopen van de ontvankelijkheidsfase komen de kernvragen omtrent
aansprakelijkheid en het causale verband aan bod. Deze vragen zullen immers moeten worden beantwoord voordat partijen worden uitgenodigd een schikking te beproeven.80 Er kan echter bij het beantwoorden van deze vragen geen gebruik worden gemaakt van een individuele aanpak. Een individuele aanpak was volgens de wetgever strijdig met het wezen van het collectief actierecht. Het leerstuk van causaliteit zou daarentegen niet vatbaar zijn voor algemenisering en bovendien zou een gebundelde afdoening een voorziening vergen die het mogelijk maakt belanghebbende op te roepen om deze individuele gegevens te
overhandigen.81
Een oplossing moet worden gezocht in het gebruik van categorieën. De rechter moet ervoor zorgen dat hij bij de collectieve schadeafwikkeling de personen tot wier deze procedure strekt in schadecategorieën vaststelt.82 Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat hierbij aansluiting wordt gezocht bij de werkwijze zoals bekend uit de WCAM. Zo zou de praktijk met de WCAM hebben laten zien dat massaschade wel degelijk collectief kan worden afgewikkeld. Door personen in geval van collectieve acties onder te verdelen in categorieën kan rekening worden gehouden met vragen van causaliteit, toerekening en eigen schuld.83 Bovenstaande kernvragen zullen dus onder de WAMCA per categorie personen moeten worden beantwoord. Bij de indeling in categorieën onder de WAMCA moet rekening worden gehouden met het
78 Artikel 1018e lid 1 Rv. 79 Artikel 1018f Rv.
80 W.H. van Boom, WCAàWCAMàWAMCA, Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken nr. 4, Zutphen: Uitgeverij Paris 2019, p. 156.
81 Kamerstukken II 1991/1992, 22486, nr. 3, p. 29-31. 82 Artikel 1018f lid 2 Rv.
22 materiële privaatrecht. De WAMCA verandert het materiële aansprakelijkheids- of
schadevergoedingsrecht niet.84
2.3.1 Abstraheren individuele omstandigheden
De vraag rijst hoe het beantwoorden van deze kernvragen per categorie in lijn is met artikel 6:98 BW. Volgens dit artikel moet er een zodanig verband zijn tussen de door de gedupeerden geleden schade en de gedraging waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust. De Hoge Raad heeft in verschillende zaken ten tijde van de WCAM geoordeeld dat er kan worden geabstraheerd van individuele omstandigheden wanneer er sprake is van een collectieve actie en kunnen zo tot een veralgemeniseerd causaliteitsoordeel komen.
De Hoge Raad oordeelde in HR 27 november 200985 dat ondanks de vraag of en in hoeverre de gedupeerde ieder afzonderlijk daadwerkelijk door de gestelde onrechtmatige daad was misleid afhankelijk is van individuele omstandigheden, een vordering op grond van artikel 3:305a BW (oud) zich bij uitstek leent voor bundeling van aanspraken. Bij een collectieve actie staat centraal of de verweerder onrechtmatig heeft gehandeld, hierbij mag worden geabstraheerd van bijzondere omstandigheden aan de zijde van gedupeerden.86 In deze zaak werd het abstraheren van individuele omstandigheden om tot een causaliteitsoordeel te komen gerechtvaardigd door het bestaan van afzonderlijke vervolgprocedures.87 Het
causaliteitsoordeel werd enkel gegeven onder de voorwaarde dat in de vervolgprocedures individuele omstandigheden uiteindelijk beslissend konden zijn.88 Onder de WAMCA blijven deze afzonderlijke vervolgprocedures echter uit.
Ook in de procedure over het verzoek tot verbindendverklaring van de overeenkomst tot uitvoering van de Duisenberg-regeling in de Dexia-affaire89 werd er gebruikt gemaakt van het abstraheren van individuele omstandigheden. In de zaak ging het om een aantal deelnemers van een aandelenlease-constructie. Zij kochten aandelen van Dexia Bank Nederland B.V.
84 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 1.
85 Hoge Raad 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162 (World Online).
86 Hoge Raad 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, r.o. 4.8.1 (World Online). 87 Hoge Raad 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, r.o. 4.8.2 (World Online). 88 Hoge Raad 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, r.o. 4.11.3 (World Online). 89 Gerechtshof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ033 (Dexia).
23 deels met eigen geld en deels met geleend geld. Het was echter niet voor alle deelnemers duidelijk dat zij voor een gedeelte aan het investeren waren met geleend geld. Bij de afloop van het contract bleef een groot aantal klanten met een rechtsschuld achter. De
Consumentenbond, de Vereniging van Effectenbezitters, de Stichting Leaseverlies en de Stichting Eagelease kwamen middels een WCAM-procedure voor de afnemers van deze leaseproducten op. Met de Duisenberg-regeling werd een collectieve schikking bereikt tussen Dexia en de belangenorganisaties. In 2007 werd deze schikking door het Hof van Amsterdam op basis van de WCAM algemeen verbindend verklaard.90 De gedupeerden werden ingedeeld in categorieën afhankelijk van het soort product, de wijze van beëindiging van het contract en de vraag of de echtgenoot wel of geen toestemming had gegeven om het contract aan te gaan.91 Dexia besloot vrijwillig mee te werken aan de schikking. Had Dexia echter per individueel geval in willen gaan op vragen rondom causaliteit of eigen schuld dan hadden zij niet tot een schikking hoeven te bewegen en bij de individuele vervolgprocedures verweer kunnen voeren.
Kortom, een individuele aanpak bij een collectieve actie was volgens de wetgever strijdig met het wezen van het collectief actierecht. De leerstukken van causaliteit, eigen schuld en
schadeomvang zouden daarentegen niet vatbaar zijn voor algemenisering. 92 De WCAM voorzag daarom niet in een mogelijkheid collectief schadevergoeding in geld te vorderen. Door de gedupeerden in te delen in categorieën en per categorie individuele kernvragen te beantwoorden kan de in artikel 3:305a BW lid 3 opgenomen beperking dat een collectieve actie niet kan strekken tot schadevergoeding in geld onder de WAMCA worden weggenomen. Voor de beantwoording van deze vragen moet aansluiting worden gezocht bij de werkwijze onder de WCAM waarin inderdaad per categorie kon worden geabstraheerd van individuele omstandigheden. 93 De minister gaat er hiermee echter aan voorbij dat het onder de WAMCA niet mogelijk is vervolgprocedures te voeren waarin de individuele kernvragen nader worden behandeld.
2.3.2 Artikel 6 EVRM
90 Gerechtshof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ033 (Dexia).
91 Gerechtshof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ033, r.o. 6.3 (Dexia). 92 Kamerstukken II 1991/1992, 22486, nr. 3, p. 29-31.
24 Het uitblijven van de vervolgprocedures onder de WAMCA zorgt ervoor het
veralgemeniseerd causaliteitsoordeel uit bovenstaande zaken94 ook direct het finale
causaliteitsoordeel is. De aangesproken partij kan in deze fase van de procedure enkel nog ‘indirecte’ verweren voeren. De claimstichtingen hoeven geen deelnemerslijsten met namen en gegevens van hun achterban te overleggen waardoor concrete feiten tussen de gedupeerde enerzijds en de aangesproken partij anderzijds niet kunnen worden ingeroepen.95 Er is voor de aangesproken partij in dit deel van de procedure geen mogelijkheid meer om individuele causaliteitsverweren te voeren, maar enkel per categorie gedupeerden. Dit heeft als gevolg dat een deel van het bewijs wordt uitgesloten en er sprake is van schending van het ‘adversarial proceedings’ principe.
Er moet worden beoordeeld of bovenstaande bewijsuitsluiting ‘fair’ is in de zin van artikel 6 EVRM. 96 Hierbij is de verhouding tussen enerzijds het middel (de combinatie van het veralgemeniseren van een causaliteitsoordeel met de bewijsuitsluiting) en anderzijds het doel (efficiënte en effectieve collectieve afwikkeling van massaschade te bevorderen) van
belang.97 Het veralgemeniseert causaliteitsoordeel heeft tot gevolg dat de aangesproken partij mogelijk schadevergoeding moet betalen aan gedupeerden voor schade die zij hebben geleden welke niet het gevolg was van het onrechtmatig handelen van de aangesproken partij. Deze kosten kunnen hoog oplopen en de aangesproken partij wordt de mogelijkheid om een causaliteitsverweer tegen te werpen ontnomen. De verhouding tussen de hoge kosten voor de aangesproken partij en het doel van efficiënte en effectieve collectieve afwikkeling van massaschade is buitenproportioneel. Het uitsluiten van het causaliteitsverweer kan daarom niet beantwoorden aan artikel 6 EVRM.
94 Hoge Raad 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162 (World Online); Gerechtshof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ033 (Dexia).
95 A.J. Rijsterborgh, “Het begroten van de schadevergoeding in een collectieve actie”, MvV 2017/11, p. 325.
96 EHRM 27 november 1993, ECLI:NL:XX:1993:AD1977, §33-35 (Dombo t. Nederland). 97 Hoge Raad 10 juli 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BG4156, conclusie A-G mr. Zwemmer, r.o. 9.21.
25
2.4 Afwikkelen schade
2.4.1 Schikkingspoging
Na de inhoudelijke beoordeling, het aanwijzen van de exclusieve belangenbehartiger en het verstrekken van de opt-out termijn wordt er een korte pauze ingelast in de procedure.98 De pauze is bedoeld om partijen de ruimte te geven om tot een schikking te komen.99 Indien er een schikking wordt bereikt dient zich na goedkeuring een tweede en tevens laatste opt-out mogelijkheid aan.100 Wanneer de gelaedeerde geen gebruik maakt van de opt-out
mogelijkheid geldt de regeling onverkort voor hem of haar.101
2.4.2 Gedwongen schadeafwikkeling
Indien de partijen niet tot een schikking komen, gaat de procedure verder. De rechter kan een collectieve schadeafwikkeling opleggen aan partijen.102 Hierbij kunnen de verweerder en de exclusieve belangenbehartiger worden bevolen een schikkingsvoorstel voor een collectieve schadeafwikkeling in te dienen.103 De rechter kan zijn oordeel over de schadevaststelling hier mede op baseren.104
Lid 3 van artikel 1018i bepaalt dat de rechter, voor hij een collectieve schadeafwikkeling vaststelt, kan bevelen dat een of meer deskundigen zullen berichten over de voor de inhoud van de collectieve schadeafwikkeling van belang zijnde punten. Het is hierbij afhankelijk van de aard van de gebeurtenissen, de schade en de wijze waarop er in schadevergoeding moet worden voorzien in hoeverre de rechter behoefte heeft aan voorlichting of advies van een deskundige. Het kan zijn dat de rechter verschillen ziet in de behandeling van bepaalde categorieën met betrekking tot de hoogte van de vergoeding. Naast het inschakelen van een deskundige kan de rechter in dit stadium van de procedure nog een prejudiciële vraag stellen
98 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 48. 99 Artikel 1018g Rv.
100 Artikel 1018h lid 5 Rv. 101 Artikel 1018h lid 5 Rv. 102 Artikel 1018i lid 2 Rv. 103 Artikel 1018i lid 1 Rv. 104 Artikel 1018i lid 2 Rv.
26 aan de Hoge Raad om tot een goede regeling voor een collectieve schadeafwikkeling te
komen. 105
De vastgestelde collectieve schadeafwikkeling moet voldoen aan onderdelen a-f van artikel 7:907 lid 2 BW. Dit houdt in dat de rechter in veel gevallen per categorie een formule of percentage zal gebruiken om de omvang van de vergoeding te bepalen.106 De gedupeerden moet zich melden met zijn schade en aantonen dat hij in een bepaalde categorie valt. Soms is hierbij ruimte tot het inbrengen van bewijsstukken om de hoogte van de schade te bepalen.107 Daarnaast moet de rechter er zorg voor dragen dat de schadeafwikkeling redelijk is en de belangen van de betrokken partijen worden gewaarborgd.108 De rechter mag zelfs een fonds in stellen of vergoeding in de vorm van korting toe kennen.109
(a) Abstracte begroting
Bij het bepalen van de omvang van de verplichting tot schadevergoeding moet de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zich niet had voorgedaan. Dit houdt in dat er zo veel mogelijk rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.110 Uit afdeling 6.1.10 BW volgt het uitgangspunt dat schade concreet moet worden begroot en volledig moet worden vergoed. Artikel 6:97 BW geeft hierop een uitzondering, namelijk het abstract begroten van schade wanneer deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.111 Wanneer de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dan moet zij worden geschat.112
105 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 52-53. 106 Artikel 7:907 lid 2 BW.
107 C.M.D.S. Pavillon, “Leent het materiële privaatrecht zich voor de afwikkeling van massaschade?”, RM Themis 2019/4, p. 169.
108 Artikel 1018i lid 2 Rv.
109 W.H. van Boom, WCAàWCAMàWAMCA (Tijdschrijft voor Consumentenrecht en Handelspraktijken nr. 4), Zutphen: Uitgeverij Paris 2019, p. 159.
110 C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, De verbintenis in het algemeen 2, Deventer: Kluwer 2017, 31.
111 T. Hartlief, Massaschade en de regelende rechter (Nederlands Juristenblad 2017/2138), Deventer: Kluwer 2017.
27 Omdat de schade in een massaclaim niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, er is immers geen sprake van individuele beoordeling, zal er bij een collectieve actie tot schadevergoeding abstract moeten worden begroot.113
De Hoge Raad heeft bij zaakschade bevestigd dat er ruimte is voor bepaalde abstracties. Een voorbeeld hiervan is de zaak Reaal/Athlon waarin de Hoge Raad bepaalde dat er bij
zaakschade gebruik kan worden gemaakt van abstracte begroting van schade gezien
dergelijke schade veelvuldig voorkomt en daarom bij uitstek een snelle afwikkeling vergt naar uniforme maatstaven.114 Smeehuijzen en Verheij zijn van mening dat nu het bij massaschade eveneens om grote getallen gaat, deze uitspraak van de Hoge Raad wellicht door kan worden getrokken en hieruit de grondslag voor abstracte begroting bij massaschade voortvloeit.115 Daarentegen stelt Hartlief zich op het standpunt dat de abstractie bij zaakschade er niet voor zorgt dat een gelaedeerde niet volledige vergoeding van zijn schade ontvangt. Dit is anders wanneer het gaat om massaschade gezien de standaardvergoeding aan de hand van
categorisering hopelijk de werkelijke schade evenaart, maar enkel het gros van de gedupeerden hiermee gediend is.116
Het is onduidelijk of het abstract begroten bij een collectieve schadevergoedingsactie in lijn is met de bestaande wetgeving. Er bestaat in de literatuur veel discussie over de toepasbaarheid van het bestaande normenstelsel in een collectieve schadevergoedingsactie.117 Hartlief ziet
113 J. De Bie Leuveling Tjeenk en J.B. van de Velden, Collectief schadeverhaal vanuit de optiek van de aangesproken partij (Ondernemingsrecht 2017/85), Deventer: Kluwer 2017, 14.1.
114 Hoge Raad 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0357, r.o. 3.6.2. (Reaal/Athlon). 115 L. Smeehuijzen en A. Verheij, Vergt het wetsvoorstel afwikkeling massaschade een
bijzondere wijze van schadeberekening? Nee (Nederlands Juristenblad 2018/1241), Deventer: Kluwer 2018, 3.2.
116 T. Hartlief, Massaschade en de regelende rechter (Nederlands Juristenblad 2017/2138), Deventer: Kluwer 2017.
117 C.J.M. Klaassen, Collectief schadeverhaal (Ondernemingsrecht 2018/105), Deventer: Kluwer 2015; T. Hartlief, Massaschade en de regelende rechter (Nederlands Juristenblad 2017/2138), Deventer: Kluwer 2017; L. Smeehuijzen en A. Verheij, Vergt het wetsvoorstel afwikkeling massaschade een bijzondere wijze van schadeberekening? Nee (Nederlands
28 een oplossing in het in de wet erkennen dat een rechter bij het bepalen van de collectieve schadevergoeding niet altijd de mogelijk heeft tot het onverkort toepassen van afdeling 6.1.10 BW en ziet daarom graag een verankering van de bevoegdheid van de rechter om bij
massaschade van de algemene regels van het schadevergoedingsrecht af te wijken.118
2.4.3 Artikel 6 EVRM
Deze schatting van de schadevergoeding lijkt in strijd met artikel 6 EVRM. De gedupeerde krijgt immers niet de mogelijkheid zich uit te laten over de hoogte van de schadevergoeding en er is niet altijd ruimte tot het inbrengen van bewijsstukken om de hoogte van de schade te bepalen.119 Deze beperking kan echter worden gerechtvaardigd door het bestaan van een dubbele opt-out mogelijkheid.120 De gedupeerden kan ervoor kiezen alsnog een individuele procedure in te stellen waarin hij alle ruimte krijgt om bewijsstukken in te dienen en te reageren. Maakt hij echter geen gebruik van deze opt-out mogelijkheden, dan is het redelijk om gedupeerden aan de gedwongen collectieve schadeafwikkeling gebonden te houden. In een dergelijke afwikkeling stelt de rechter de rechten en plichten van partijen dwingend vast. Het is dan niet aan partijen om zelf te bepalen of zij hieraan gebonden willen zijn.
De aangesproken partij krijgt in een WAMCA-procedure echter niet de mogelijkheid om te kiezen met welke gedupeerden hij individuele procedures wil starten. Naast het ‘adversarial procedures’ principe is dus ook het ‘equality of arms’ principe in het geding.
2.5 Tussenconclusie
In dit tweede hoofdstuk is de inhoud van de WAMCA aan bod gekomen. De WAMCA maakt het mogelijk om in collectieve procedures schadevergoeding te vorderen, iets wat onder de WCAM ontbrak. De ratio hierachter was dat de vraag of jegens een bepaald persoon
onrechtmatig is gehandeld en of de persoon daardoor schade heeft geleden slechts individueel
Juristenblad 2018/1241), Deventer: Kluwer 2018; C.M.D.S. Pavillon, “Leent het materiële privaatrecht zich voor de afwikkeling van massaschade?”, RM Themis 2019/4.
118 T. Hartlief, Massaschade en de regelende rechter (Nederlands Juristenblad 2017/2138), Deventer: Kluwer 2017.
119 C.M.D.S. Pavillon, “Leent het materiële privaatrecht zich voor de afwikkeling van massaschade?”, RM Themis 2019/4, p. 169.
29 is te beantwoorden. Dit probleem zou met de WAMCA zijn ondervangen door bij een
gedwongen collectieve schadeafwikkeling gebruik te maken van het categoriseren van schade. Vragen van omvang van de schade, causaliteit, toerekening en eigen schuld kunnen dan per groep van personen worden beoordeeld.
Al in de ontvankelijkheidsfase wordt een oordeel gegeven over het bestaan van een causaal verband. De feiten van de gebeurtenissen moeten voldoende gemeenschappelijk zijn wil er een collectieve vordering worden gestart. Uit de jurisprudentie blijkt dat indien het risico van het ontbreken van een causaal verband in de meeste individuele gevallen te groot is, de claim de ontvankelijkheidsfase niet succesvol zal doorlopen. De verweerder krijgt in deze fase van de procedure niet de mogelijkheid een inhoudelijk verweer te voeren. Hij kan dus niet reageren op de stukken die de rechter aan zijn eerste causaliteitsoordeel ten grondslag heeft gelegd. Dit is in strijd met het ‘adversarial proceedings’ principe. Dit zou echter kunnen worden gerechtvaardigd indien later in de procedure hier nog ruimte voor zou worden geboden.
Pas na de ontvankelijkheidstoets, in de inhoudelijke fase, krijgt de aangesproken partij de mogelijkheid om inhoudelijk verweer te voeren. Dit verweer kan echter enkel ‘indirect’ worden gevoerd en alleen tegen een groep personen gezien er gebruik wordt gemaakt van het indelen van de gedupeerden in categorieën. Uit de jurisprudentie blijkt dat het bij het vormen van het causaliteitsoordeel in massaschadezaken vaak wordt geabstraheerd van individuele omstandigheden en een abstract causaal verband wordt aangenomen. Onder de WCAM werd dit gerechtvaardigd door het bestaan van individuele vervolgprocedures waarin de
aangesproken partij alsnog de mogelijkheid kreeg een causaliteitsverweer te voeren. Deze vervolgprocedures blijven onder de WAMCA echter uit. De aangesproken partij krijgt dus niet de mogelijkheid om volledig verweer te voeren tegen de individuele gedupeerden.
De efficiënte en effectieve afwikkeling van massaschade die de WAMCA dient weegt niet op tegen de hoge kosten die de bewijsuitsluiting voor de aangesproken partij kan betekenen. Het uitsluiten van het causaliteitsverweer is daarom niet in lijn met artikel 6 EVRM. Naast het ‘adversarial procedures’ principe is ook het ‘equality of arms’ principe in het geding nu gedupeerden een dubbele opt-out mogelijkheid toekomen. Zij krijgen wel de keuze het geschil in volle omvang aan de rechter voor te leggen, terwijl dit voor de aangesproken partij niet het geval blijkt.
30 3. Hoofdstuk 3: Group Litigation Order
3.1 Inleiding
Sinds de jaren tachtig worden massaclaims behandeld in de Engelse rechtbanken. De rechtbanken maakten hierbij gebruik van een pragmatische benadering. Om het proces te sturen werden afspraken gemaakt tussen de partijen en de rechtbank over de te voeren
procedure.121 In mei 2000 werd de Group Litigation Order (hierna: GLO) geïntroduceerd. De GLO voorziet in een mogelijkheid tot het collectief behandelen van massaclaims. De regels omtrent de GLO zijn verankerd in de Civil Procedure Rules (hierna: CPR) in artikel 19.10 t/m 19.15. De GLO is een opt-in collectieve actieprocedure, die in tegenstelling tot de WAMCA geen gebruikt maakt van een belangenorganisatie die procedeert namens een
niet-identificeerbare groep gedaagden.122 De procedure maakt gebruik van collectieve elementen in een traditionele individuele procedure.123 Zowel de GLO als de WAMCA-procedure hebben als doel het efficiënt en effectief collectief afwikkelen van massaschade om te voorkomen dat een rechtbank wordt overspoeld met veelvoudige schadeclaims voor gelijksoortige zaken.
In dit hoofdstuk zal ik de GLO-procedure beschrijven. Ik zal hierbij de hoofdlijnen van artikel 19.10 t/m 19.15 van de CPR uiteenzetten. Hierna zal ik een vergelijking maken met de
WAMCA-procedure. Ten slotte zal ik de overeenkomsten en verschillen tussen de GLO-procedure en de WAMCA-GLO-procedure in kaart brengen en bespreken.
3.2 Hoofdlijnen GLO
De uitvaardiging van een GLO kan plaatsvinden op verzoek van een van de partijen of uit eigener beweging door de rechtbank wanneer er sprake is van een aantal claims die met elkaar
121 T.M.C. Arons, Cross-border Enforcement of Listed Companies’ Duties to Inform, A comparative research into prospectus liability regimes and private international law problems arising in collective proceedings (Instituut voor Ondernemingsrecht nr. 87), Deventer: Kluwer 2012, 8.5.3.
122 R. Mulheron, The Class Action in Common Law Legal Systems, Oxford: Hart Publishing 2004, p. 99.
123 H.W. Micklitz & A. Stadler, “The Development of Collective Legal Actions in Europe, especially in German civil procedure”, European Business Law Review 2008/17, p. 1489.
31 zijn gerelateerd.124 Hiervoor is oplettendheid van partijen vereist om zo het massaschadegeval te kunnen signaleren.125 De rechtbank zal de GLO opstellen als de procedures inderdaad feiten bevatten die aanleiding geven tot een massaclaim. 126 De GLO moet voorzien in de oprichting van een GLO-register waarin alle vorderingen die onder de GLO moeten worden behandeld, worden opgenomen.127 Een claim moet eerst worden ingediend voordat deze kan worden ingeschreven in het groepsregister.128 Het register bevat de persoonlijke gegevens van de partijen. Het voordeel van dit register is dat de aangesproken partij precies weet welke vorderingen er in de GLO zijn opgenomen en hierdoor gemakkelijker een schikking kan worden bereikt.129 Omdat de vorderingen individueel worden opgenomen ontmoedigt het personen met een verwaarloosbare claim om hun vordering aan te melden in het register. Daarnaast dient een GLO de zogenoemde GLO-kwestie te bevatten.130 Ten slotte dient er in de GLO te worden gespecificeerd welke rechtbank de vordering in het groepsregister zal behandelen.131 Om de grote groep eisers in de procedure adequaat te beheren wordt er gebruik gemaakt van een ‘lead solicitor’. Het is gewoonlijk een advocatenkantoor die met deze taak wordt belast.132
De rechter die de GLO behandelt heeft de discretionaire bevoegdheid om een of meer vorderingen als testclaim aan te wijzen.133 De uitkomst van de procedure van de testclaim is bindend voor alle andere vorderingen in het groepsregister, tenzij de rechtbank anders
124 Practice Direction 19B article 3.1 CPR.
125 I.N. Tzankova, Toegang tot het recht bij massaschade (Recht en Praktijk nr. 150), Deventer: Kluwer 2007, p. 42.
126 Article 19.11(1) CPR. 127 Article 19.11(2)(a) CPR.
128 Practice Direction 19B article 6.1(a) CPR.
129 T.M.C. Arons, Cross-border Enforcement of Listed Companies’ Duties to Inform, A comparative research into prospectus liability regimes and private international law problems arising in collective proceedings (Instituut voor Ondernemingsrecht nr. 87), Deventer: Kluwer 2012, 8.5.3.
130 Article 19.11(2)(b) CPR. 131 Article 19.11(2)(c) CPR. 132 Article 19.13(c) CPR. 133 Article 19.13(b) CPR.
32 beslist.134 Een partij die nadelig is beïnvloed door de uitspraak kan bij de rechtbank in beroep gaan tegen de uitspraak.135 Een partij die in het groepsregister is ingeschreven nadat een voor hem bindend vonnis is gegeven mag niet verzoeken om vernietiging, wijziging of schorsing van het vonnis.136 De partij kan daarnaast geen beroep aantekenen tegen het vonnis maar kan de rechtbank wel verzoeken het vonnis niet bindend voor hem te laten verklaren.137
3.3 Gemeenschap van feiten
Een GLO-verzoek dient informatie te bevatten over de aard van het geschil, het aantal en de aard van de reeds ingediende vorderingen, het aantal partijen dat waarschijnlijk betrokken zal zijn bij de GLO, de gemeenschappelijke feitelijke of juridische kwesties die zich
waarschijnlijk zullen voordoen in de rechtszaak en of er zaken zijn waarbij het nodig is om onderscheid maken tussen kleinere groepen vorderingen binnen de grote groep.138 De rechtbank zal de GLO opstellen als de procedures inderdaad feiten bevatten die aanleiding geven tot een massaclaim. 139 Net zoals in de WAMCA-procedure, is het ook hier vereist dat de feiten die aan de vorderingen ten grondslag liggen gemeenschap vertonen.140
Niet elke kwestie die relevant is voor de individuele vorderingen kan deel uitmaken van de GLO-procedure, het gaat hierbij enkel om de gemeenschappelijk feiten die tot de groep als geheel behoren. Hierbij is van belang hoe de GLO-kwestie wordt geformuleerd. Hoe ruimer de formulering, hoe groter de groep is die onder de kwestie valt.141
Hierin zit een duidelijk verschil met de werkwijze van de WAMCA. Het feit dat er zich kernvragen voordoen in de individuele zaken die te uiteenlopend zijn heeft niet als gevolg dat de GLO strandt in deze fase van de procedure. Deze vragen worden simpelweg niet
134 Article 19.12(1)(a) CPR. 135 Article 19.12(2) CPR. 136 Article 19.12(3)(a) CPR. 137 Article 19.12 (3)(b) CPR.
138 Practice Direction 19B article 3.2 CPR. 139 Article 19.11(1) CPR.
140 Artikel 3:305a BW; Article 19.11(1) CPR.
141 I.N. Tzankova, Toegang tot het recht bij massaschade (Recht en Praktijk nr. 150), Deventer: Kluwer 2007, p. 50.
33 behandeld in de GLO. Enkel de feiten of kernvragen die gemeenschap vertonen worden deel van de GLO-kwestie.
3.3.1 Artikel 6 EVRM
Het is onduidelijk of de aangesproken partij in deze fase, net als bij de WAMCA-procedure, al de mogelijkheid krijgt verweer te voeren. Een mogelijk verweer zou zijn dat geen van de feiten overeenkomst vertonen waardoor het starten van een GLO-procedure zinloos zou zijn. Mocht het niet mogelijk zijn voor de aangesproken partij een dergelijk verweer te voeren met betrekking tot de GLO-kwestie zou dit niet in lijn zijn met het ‘adversarial proceedings’ principe uit artikel 6 EVRM omdat de verweerder, in vergelijking met een WAMCA-procedure, niet de mogelijkheid krijgt om effectief te reageren op bewijsstukken.142
Er is echter een groot verschil in de inhoud van de registers in beide procedures. Onder de WAMCA dient de Exclusieve Belangenbehartiger de collectieve vordering in te schrijven in het register.143 Hiervoor is enkel een nauwkeurige omschrijving van de groep personen vereist, een lijst met gegevens van de achterban mag uitblijven. Daarentegen wordt een vordering pas ingeschreven in het GLO-register wanneer de vordering individueel is ingediend bij de rechtbank. 144 Het register bevat alle individuele vorderingen en de
persoonlijke gegevens van de partijen.145 De aangesproken partij kan deze gegevens inzien en de rechter verzoeken om een vordering die in het groepsregister is ingeschreven uit het register te laten schrappen.146 Een dergelijke schrapping zal als gevolg hebben dat de vordering middels een individuele procedure zal worden ingediend. In een dergelijk procedure krijgt de aangesproken partij volop de mogelijkheid om effectief te reageren op bewijsstukken. Hierdoor is er geen sprake van een schending van het ‘adversarial
proceedings’, noch van het ‘equality of arms’ principe van artikel 6 EVRM.
142 EHRM 18 maart 1997, ECLI:NL:XX:1997:AD4449, (Mantonavanelli t. Frankrijk). 143 Artikel 1018d lid 1 Rv.
144 Practice Direction 19B article 6.1(a) CPR. 145 Article 19.11(2)(a) CPR.
34
3.4 Test cases
Waar de rechter in de WAMCA-procedure gebruik maakt van het categoriseren van schade, maakt de rechter bij het beoordelen van de GLO gebruik van test cases.147 Dit zijn zaken die representatief zijn voor de hele groep. Het aanwijzen van een dergelijke test case kan op verschillende manieren gebeuren. De methode die wordt gekozen voor het selecteren van de test case is bepalend voor het formuleren van de GLO-kwestie.148
3.4.1 Generieke methode
De eerste methode wordt de generieke ofwel ‘top-down’ methode genoemd.149 Voordat er test cases worden geselecteerd wordt er een ‘master pleading’ voorbereid. In deze zitting worden alle relevante feitelijke en juridische vragen die in een specifiek massaschade geval kunnen rijzen uitgewerkt waarbij niet of nauwelijks wordt verwezen naar individuele gevallen.150 Na het beantwoorden van deze vragen worden individuele test cases geselecteerd waarmee zal worden geprocedeerd. Er wordt van tevoren weinig diepgaand onderzoek gedaan naar de individuele gevallen waardoor de kosten zo laag mogelijk kunnen worden gehouden. Het nadeel is echter dat er tijdens de ‘master pleading’ vragen kunnen worden beantwoord die achteraf in de individuele procedures nauwelijks een rol spelen waardoor er met de ‘master pleading’ een heleboel moeite, tijd en kosten verspild blijkt te zijn.151
3.4.2 Individual test case methode
De tweede methode die wordt gebruikt bij het selecteren van de test case is de ‘individual test case’ methode.152 Er wordt gebruik gemaakt van een diepgaand onderzoek naar alle
individuele gevallen om zo vast te kunnen stellen welke gemeenschappelijke feiten en rechtsvragen in de individuele vorderingen voorkomen. Na het vaststellen van deze feiten
147 Article 19.13(b) CPR; Article 19.15 CPR.
148 I.N. Tzankova, Toegang tot het recht bij massaschade (Recht en Praktijk nr. 150), Deventer: Kluwer 2007, p. 53.
149 C.H. Hodges, Multi-party actions, Oxford: Oxford University Press 2001, p. 15. 150 I.N. Tzankova, Toegang tot het recht bij massaschade (Recht en Praktijk nr. 150), Deventer: Kluwer 2007, p. 52.
151 C.H. Hodges, Multi-party actions, Oxford: Oxford University Press 2001, p. 17. 152 C.H. Hodges, Multi-party actions, Oxford: Oxford University Press 2001, p. 25.
