Hoofdstuk 3: Group Litigation Order
3.4.2 Individual test case methode
De tweede methode die wordt gebruikt bij het selecteren van de test case is de ‘individual test case’ methode.152 Er wordt gebruik gemaakt van een diepgaand onderzoek naar alle
individuele gevallen om zo vast te kunnen stellen welke gemeenschappelijke feiten en rechtsvragen in de individuele vorderingen voorkomen. Na het vaststellen van deze feiten
147 Article 19.13(b) CPR; Article 19.15 CPR.
148 I.N. Tzankova, Toegang tot het recht bij massaschade (Recht en Praktijk nr. 150), Deventer: Kluwer 2007, p. 53.
149 C.H. Hodges, Multi-party actions, Oxford: Oxford University Press 2001, p. 15. 150 I.N. Tzankova, Toegang tot het recht bij massaschade (Recht en Praktijk nr. 150), Deventer: Kluwer 2007, p. 52.
151 C.H. Hodges, Multi-party actions, Oxford: Oxford University Press 2001, p. 17. 152 C.H. Hodges, Multi-party actions, Oxford: Oxford University Press 2001, p. 25.
35 wordt een test case geselecteerd die het meest representatief is voor alle individuele
gevallen.153
De uitkomst van de procedure van de testclaim is bindend voor alle andere vorderingen in het groepsregister, tenzij de rechtbank anders beslist.154 Een partij die nadelig is beïnvloed door de uitspraak kan bij de rechtbank in beroep gaan tegen de uitspraak.155 Een partij die in het groepsregister is ingeschreven nadat een voor hem bindend vonnis is gegeven mag niet verzoeken om vernietiging, wijziging of schorsing van het vonnis.156 De partij kan daarnaast geen beroep aantekenen tegen het vonnis maar kan de rechtbank wel verzoeken het vonnis niet bindend voor hem te laten verklaren.157
3.4.3 Artikel 6 EVRM
Zoals hierboven uiteen is gezet wordt er in de GLO-procedure op gemeenschappelijke punten een bindend oordeel gegeven doormiddel van het gebruik van test cases. Er wordt
geabstraheerd van individuele omstandigheden om een test case te selecteren.158 De verweerder kan in deze fase van de procedure een verweer voeren met betrekking tot de kwesties die in die test case aan de orde komen.159
In de WAMCA-procedure beslist de rechter over de gehele vordering per categorie
gedupeerden waardoor het algemene causaliteitsoordeel ook direct het eindoordeel is.160 Er volgen geen individuele procedures waardoor verweer enkel indirect kan worden gevoerd. 161
153 I.N. Tzankova, Toegang tot het recht bij massaschade (Recht en Praktijk nr. 150), Deventer: Kluwer 2007, p. 52. 154 Article 19.12(1)(a) CPR. 155 Article 19.12(2) CPR. 156 Article 19.12(3)(a) CPR. 157 Article 19.12 (3)(b) CPR. 158 Article 19.13(b) CPR; Article 19.15 CPR.
159 Conducting Group Litigation, 16 oktober 2019, https://hsfnotes.com/litigation/conducting- group-litigation/.
160 Artikel 1018i lid 2 Rv. 161 Artikel 1018h lid 5 Rv.
36 Dit levert een strijd op met artikel 6 EVRM. De rechter in de GLO-procedure beslist
daarentegen enkel over de feiten en omstandigheden in de test case. De partijen in de GLO zijn gebonden aan het oordeel van de rechter over deze test cases op de punten waarin de test case gelijkenissen vertoont met de individuele vorderingen.162
Nadat deze beoordeling is gegeven kan er in de overige aangemelde zaken die niet als test case zijn geselecteerd worden voort geprocedeerd over de overige individuele rechtsvragen.163 Wordt er bijvoorbeeld in de test case onrechtmatigheid vastgesteld, dan moet de causaliteit in vervolgprocedures nog per individueel geval worden beoordeeld.164 In een dergelijke situatie kan de verweerder, ondanks dat zijn onrechtmatigheid al is vastgesteld, in de individuele procedures tegenwerpen dat de schade niet het directe gevolg is van zijn handelen. Zelfs indien er in de test case algemene aansprakelijkheid en het bestaan van een algemeen causaal verband is vastgesteld, kan de verweerder in individuele vervolgprocedure tegenwerpen dat de geleden verliezen voor de gedaagde geen voorzienbaar gevolg is geweest van zijn
handelen. Het Engelse recht vereist naast de feitelijke causaliteit dat de geleden schade niet te ver afstaat van de redelijke verwachtingen van de gedaagde.165 De verweerder krijgt dus, ongeacht op welke gemeenschappelijke punten er een bindend oordeel is gegeven in de test cases, altijd de mogelijkheid om de eiser een causaliteitsverweer tegen te werpen. De GLO- procedure is dus in lijn met het ‘adversarial proceedings’ principe.
162 Article 19.12(1)(a) CPR.
163 I.N. Tzankova, Toegang tot het recht bij massaschade (Recht en Praktijk nr. 150), Deventer: Kluwer 2007, p. 41.
164 T.M.C. Arons, Cross-border Enforcement of Listed Companies’ Duties to Inform, A comparative research into prospectus liability regimes and private international law problems arising in collective proceedings (Instituut voor Ondernemingsrecht nr. 87), Deventer: Kluwer 2012, 8.5.3.
165 T.M.C. Arons, Cross-border Enforcement of Listed Companies’ Duties to Inform, A comparative research into prospectus liability regimes and private international law problems arising in collective proceedings (Instituut voor Ondernemingsrecht nr. 87), Deventer: Kluwer 2012, 8.5.2.
37
3.5 Opt-in
De gedupeerde krijgt in de GLO de ruimte om in de individuele vervolgprocedures bewijsstukken in te brengen die invloed zouden kunnen hebben op de hoogte van de te
ontvangen schade. Daarnaast maakt de GLO gebruik van een opt-in regime. Individuele eisers worden niet bij de actie betrokken, tenzij zij hun claim indienen en deze laten inschrijven in het groepsregister.166 Dit houdt in dat een gedupeerden niet gebonden is aan de uitspraak en het volledige geschil in een individuele procedure aan de rechter voor kunnen leggen.
Bij de WAMCA krijgt enkel de gedupeerden partij de mogelijkheid om het geschil in volle omvang aan de rechter voor te kunnen leggen waardoor er een schending van zowel het ‘adversarial proceedings’ en ‘equality of arms’ principe bestaat. Bij de GLO krijgen beide partijen deze mogelijkheid waardoor er zich geen schending van de principes uit artikel 6 EVRM voordoet.
3.6 Tussenconclusie
De GLO is een opt-in collectieve actieprocedure. De procedure maakt gebruik van collectieve elementen maar de individuele procedures blijven identificeerbaar. De individuele
vorderingen worden ingeschreven in het GLO-register. De aangesproken partij krijgt de mogelijkheid om de rechtbank te verzoeken bepaalde vorderingen te schrappen uit het register. Door de schrapping worden de vorderingen in aparte individuele procedures behandeld waarin de partijen de mogelijkheid krijgen het geschil in volle omvang aan de rechter voor te leggen. Er is geen sprake van schending van artikel 6 EVRM.
De rechter kan vervolgens een test case in het GLO-register aanwijzen die representatief is voor de overige vorderingen. In deze test case wordt een beslissing genomen over de
gemeenschappelijke feiten. Deze beslissing is bindend voor alle partijen die op dat moment in staan geschreven in het register. Overige rechtsvragen kunnen in individuele procedures worden behandeld. In de GLO wordt dus enkel beslist over de gemeenschappelijke punten, onder de WAMCA wordt de gehele vordering beslecht. Dit heeft als gevolg dat er binnen de GLO ruimte is voor de aangesproken partij om op alle feiten te reageren en te betwisten om
38 het vaststaan ervan te kunnen voorkomen. Er is geen sprake van schending van het
‘adversarial proceedings’ principe.
Ook is het ‘equality of arms’ principe niet in het geding door het bestaan van de individuele vervolgprocedures. Daarnaast hoeft de individuele gedupeerden geen gebruik te maken van de opt-in mogelijkheid waardoor het recht op tegenspraak altijd wordt gewaarborgd. De GLO- procedure is in lijn met artikel 6 EVRM.
39 4. Conclusie
Het EVRM is een Europees verdrag waarin de mensen- en burgerrechten van alle inwoners van de aangesloten landen zijn vastgelegd. Het verdrag werkt door in de Nederlandse rechtsorde op grond van artikel 93 en 94 van de Grondwet. Artikel 6 van dit verdrag
eerbiedigt het recht op een eerlijk proces. Uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat ook rechtspersonen zich kunnen beroepen op de rechten die voortvloeien uit artikel 6 EVRM. Naast een groot aantal processuele eisen is er in de jurisprudentie bevestigt dat artikel 6 EVRM verschillende beginselen omvat. Voorbeelden hiervan zijn het beginsel van gelijkheid der wapenen van procespartijen en het recht op tegenspraak. Het beginsel van gelijkheid der wapenen van partijen houdt in dat de ene partij geen betere uitgangspositie mag hebben dan de andere partij. Zij moeten dus onder dezelfde condities de mogelijkheid krijgen om de zaak voor te leggen aan de rechter. Het recht op tegenspraak houdt in dat partijen de mogelijkheid moet worden geboden om feiten naar voren te brengen. De wederpartij moet op haar beurt de mogelijkheid worden geboden om op deze feiten te reageren en deze eventueel te betwisten. De beginselen zijn nauw met elkaar verbonden omdat zij beide zien op de
verdedigingsrechten van procespartijen. Indien beide partijen niet de mogelijkheid krijgen om op bewijsstukken in de zaak te reageren is er geen sprake van een schending van het beginsel van gelijkheid der wapenen. Partijen zijn immers niet in een ongelijke uitgangspositie
geplaatst. Wel is in een dergelijk geval sprake van een inbreuk op het recht van tegenspraak. Alle stukken die een rol hebben gespeeld in de beslissing van de rechter moet door de partijen kunnen worden ingezien en op worden gereageerd. Indien een nationale wet het onmogelijk maakt voor een partij om een volledig verweer te voeren en deze uitsluiting niet proportioneel is in verhouding tot het doel dat zij dient, dan kan er sprake zijn van een schending van het beginsel van gelijkheid der wapenen en het recht op tegenspraak. Een dergelijke wet is dan in strijd met artikel 6 EVRM.
In het voorontwerp van de WAMCA was er volgens de aanbevelingen van de praktijkjuristen sprake van een dergelijke strijd met artikel 6 EVRM. Partijen werd de mogelijkheid
onthouden om een geschil in volle omvang aan de rechter voor te leggen, burgerlijke rechten en plichten vast te stellen en er kon niet ten aanzien van alle juridische aspecten uitspraak worden gedaan. Het nieuwe wetsvoorstel was volgens de minister in lijn met deze
aanbevelingen en er zou geen sprake meer zijn van strijd met artikel 6 EVRM. De wet werd op 19 maart 2019 aangenomen door de Eerste Kamer en is begin dit jaar in werking getreden.
40 In de literatuur blijft echter twijfel ontstaan over de toelaatbaarheid van de WAMCA in het licht van artikel 6 EVRM.
Onder de voorgangers van de WAMCA, de WCA en de WCAM, was het niet mogelijk om in een collectieve actie schadevergoeding te vorderen. De ratio hierachter was dat de leerstukken van causaliteit, eigen schuld en de omvang van de schade niet vatbaar zouden zijn voor algemenisering. De WAMCA maakt het echter wel mogelijk om naast een verklaring voor recht collectief schadevergoeding te vorderen. Het is bij een WAMCA-procedure van belang dat de feiten van de gebeurtenissen van de gedupeerde in voldoende mate gemeenschappelijk zijn zodat er tot een collectieve uitspraak kan worden bewogen. Indien dit het geval is wordt de collectieve vordering ingeschreven in een centraal register, dit register bevat niet de individuele vorderingen maar enkel een omschrijving van de groep personen. Na de inschrijving in het register toetst de rechter of er is voldaan aan de ontvankelijkheidseisen. Binnen deze fase buigt de rechter zich over de mate waarin de feiten en rechtsvragen gemeenschappelijk zijn om zo de meerwaarde van een collectieve procedure vast te stellen. Indien de individuele omstandigheden van de gedupeerden van groot belang zijn bij het beantwoorden van deze rechtsvragen zal de rechter oordelen dat er geen collectieve actie mogelijk is. Er wordt dan aangenomen dat de rechtsvragen per categorie kunnen worden beantwoord en worden vastgesteld. In de ontvankelijkheidsfase is het voor de verweerder nog niet mogelijk om inhoudelijk verweer te voeren.
Indien er door de partijen geen schikking is bereikt en de procedure de inzet heeft tot een collectieve schadevergoeding kan de rechter overgaan tot een gedwongen schadeafwikkeling. Hierbij maakt de rechter gebruik van schadecategorieën. De WAMCA verandert het materiële aansprakelijkheids- of schadevergoedingsrecht niet. Bij het bepalen van de omvang van de schadevergoeding zal de rechter moeten abstraheren van individuele omstandigheden. Feiten en rechtsvragen zullen per categorie moeten worden vastgesteld. Het feit dat de leerstukken van causaliteit, eigen schuld en de omvang van de schade niet vatbaar zijn voor
algemenisering spelen in de WAMCA blijkbaar niet langer een rol. De minister ziet het gebruik van categorieën als voldoende waarborg voor het beantwoorden van deze individuele rechtsvragen.
Ondanks dat het materiële schadevergoedingsrecht zich verzet tegen algemenisering van bovengenoemde leerstukken heeft de Hoge Raad in verschillende arresten geoordeeld dat er
41 bij een collectieve actie mag worden geabstraheerd van individuele omstandigheden en kan een abstract causaliteitsoordeel worden aangenomen. Deze uitspraken zijn echter allemaal gedaan ten tijde van de WCAM. Onder de WCAM kon schadevergoeding niet worden
gevorderd en was er na de collectieve uitspraak over de gemeenschappelijke feiten ruimte om in vervolgprocedures individuele rechtsvragen te beantwoorden. Deze mogelijkheid vervalt onder de WAMCA en dus kan er worden gesproken van strijd met het materiële
schadevergoedingsrecht. Een aanpassing van het materiële schadevergoedingsrecht, waarin de rechter de bevoegdheid wordt gegeven om bij massaschade af te wijken van de algemene regels van het schadevergoedingsrecht, kan hiervoor een oplossing bieden. Dit neemt echter niet weg dat het voor de aangesproken partij enkel mogelijk blijft om indirect, per categorie een verweer te voeren. Een causaliteitsverweer is voor de aangesproken partij geen optie gezien dit verweer ziet op de individuele relatie tussen de ingetreden schade en de
schadeveroorzakende gebeurtenis. Deze bewijsuitsluiting is niet proportioneel ten aanzien van het doel dat de WAMCA dient. Een algemeen causaliteitsoordeel kan hoge kosten
veroorzaken voor de aangesproken partij, (mogelijk) zelfs voor schade die niet het gevolg is van hun handelen.
Individuele claimanten hebben wel de mogelijkheid het geschil in volle omvang aan de rechter voor te leggen door het bestaan van een dubbele opt-out mogelijkheid. Indien deze individuen het niet eens zijn met de schikkingsovereenkomst kunnen zij ervoor kiezen om alsnog een individuele procedure aan te spannen. Zoals in de internetconsultatie naar voren kwam wordt er onder de WAMCA ten nadele van de verwerende partij afgeweken van het beginsel van gelijkheid der wapenen en het recht op tegenspraak omdat enkel deze partij de mogelijkheid wordt ontnomen volledig verweer te voeren. De minister en wetgever hebben mijns inziens dan ook niet de aanbevelingen van de praktijkjuristen op de juiste manier
toegepast en zijn op te veel punten afgeweken waardoor de WAMCA-procedure in strijd blijft met artikel 6 EVRM.
Ook in Engeland en Wales kent het rechtssysteem een collectieve actieprocedure, de GLO. De GLO maakt gebruik van collectieve elementen, maar individuele vorderingen blijven identificeerbaar in de procedure. Om tot een uitvaardiging van een GLO te komen moet er sprake zijn van claims die met elkaar zijn gerelateerd. Iedere partij kan de rechter verzoeken een claim die is opgenomen in het groepsregister te laten verwijderen uit het register.
42 In tegenstelling tot de WAMCA wordt er in de GLO-procedure enkel uitspraak gedaan over de gemeenschappelijke feiten die tot de groep als geheel behoren. Hierbij wordt er gebruik gemaakt van test cases. Een test case wordt door de rechter aangewezen omdat deze het meest representatief is voor de gehele groep vorderingen. Er wordt door de rechtbank uitspraak gedaan in deze test case ten aanzien van de gemeenschappelijke feiten of rechtsvragen. Deze uitspraak is bindend voor alle partijen in het geschil. De verweerder kan in deze fase een groepsverweer voeren met betrekking tot de kwesties die in de test case aan de orde komen. Dit toont enigszins gelijkenis met de manier waarop er verweer kan worden gevoerd door de aangesproken partij in een WAMCA-procedure. De aangesproken partij kan immers in deze fase net zomin een causaliteitsverweer inroepen gezien er hier enkel ruimte is voor een groepsverweer. Het GLO-register bevat echter alle individuele claims waarop de uitspraak in de test case van toepassing is. Ik ga er dan ook vanuit dat een rechter niet tot een algemeen causaliteitsoordeel zal komen indien er niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat de test case ten aanzien van het causale verband representatief genoeg is voor de andere individuele vorderingen. Daarnaast wordt de verweerder in de individuele vervolgprocedures alsnog de kans geboden om het causaliteitsverweer in te roepen. Dit is zelfs het geval indien er in de test case wel een algemeen causaliteitsoordeel is gegeven. De Engelse wetgeving vereist namelijk voor het aannemen van een causaal verband, naast het algemene causaliteitsoordeel, een mate van voorzienbaarheid die per individueel geval zal moeten worden beoordeeld. De verweerder in de GLO wordt dus ruimschoots de kans geboden om zich tegen de GLO te verweren
waardoor het ‘adversarial proceedings’ principe wordt gewaarborgd. De GLO is daarmee in lijn met artikel 6 EVRM.
Ook is er geen sprake van een schending van het ‘equality of arms’ principe nu de GLO gebruik maakt van een opt-in procedure. De individuele claimanten kunnen zelf bepalen of zij deel uit willen maken van de GLO. Kiezen zij niet voor de opt-in mogelijkheid dan kunnen zij hun individuele vordering in een afzonderlijke procedure in zijn geheel aan de rechter voor leggen.
De mogelijkheid tot het collectief vorderen van schadevergoeding in een WAMCA-procedure werd in het leven geroepen om een efficiënte en effectieve collectieve afwikkeling van
massaschade te bevorderen en zo vertraging te voorkomen. De wet voldoet aan haar doelstelling. Door het uitblijven van individuele procedures kan een grote hoeveelheid tijd worden bespaard. Het is echter onverenigbaar met bestaande wetgeving, zowel op nationaal
43 als Europees niveau, om een algemeen bindend causaliteitsoordeel uit te spreken zonder te voorzien in een mogelijkheid om als aangesproken partij hier een verweer tegen te voeren.
Er zou in de WAMCA-procedure gebruik kunnen worden gemaakt van een register, waarin net als bij de GLO, alle vorderingen identificeerbaar blijven. De aangesproken partij kan deze individuele vorderingen dan in het register inzien en de rechtbank verzoeken bepaalde
vorderingen in individuele procedures te behandelen wanneer deze genoeg
aanknopingspunten bevatten om een uitgebreider verweer te willen kunnen voeren. Dit zal echter ten koste gaan van de efficiëntie die de WAMCA beoogt.
Geconcludeerd kan worden dat de collectieve schadevergoedingsactie onder de WAMCA in strijd is met artikel 6 EVRM. Door het gebruik van categorieën worden individuele
leerstukken veralgemeniseerd en kan enkel de aangesproken partij geen volledig verweer voeren. Dit is in strijd met het beginsel van gelijkheid der wapenen van de procespartijen en het recht op tegenspraak. De bewijsuitsluiting is daarnaast niet proportioneel voor het doel dat zij dient en kan de toets van artikel 6 EVRM niet doorstaan. Om dit probleem te ondervangen heb ik enkele ideeën aangedragen. Het is afwachten wanneer er een beroep bij de nationale rechter wordt ingesteld of een klacht wordt ingediend bij het EHRM voor schending van artikel 6 EVRM.
44 5. Literatuurlijst
Arons 2012
T.M.C. Arons, Cross-border Enforcement of Listed Companies’ Duties to Inform, A comparative research into prospectus liability regimes and private international law problems arising in collective proceedings (Instituut voor Ondernemingsrecht nr. 87), Deventer: Kluwer 2012.
De Bie Leuveling & Van de Velden 2017
J. De Bie Leuveling Tjeenk en J.B. van de Velden, Collectief schadeverhaal vanuit de optiek van de aangesproken partij (Ondernemingsrecht 2017/85), Deventer: Kluwer 2017.
De Bock 2011
R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over vaststellen feiten civiele procedure (Burgerlijk Proces & Praktijk nr. 11), Deventer: Kluwer 2011.
Van Boom 2019
W.H. van Boom, WCAàWCAMàWAMCA (Tijdschrijft voor Consumentenrecht en Handelspraktijken nr. 4), Zutphen: Uitgeverij Paris 2019.
Van Doorn 2019
C.J.M. van Doorn, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:907 BW, aant. A4 (online, bijgewerkt 1 februari 2019).
Van Eijnden 2011
P.M. va den Eijnden, Onafhankelijkheid van de rechter in constitutioneel perspectief (Serie