Bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement.
Een rechtsvergelijking tussen Nederland, Duitsland en Engeland.Masterscriptie
Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Master Privaatrecht: Privaatrechtelijke rechtspraktijkNaam: Rens Verbeet Studentnummer: 5886600
Scriptiebegeleider: mr. dr. T.M. Bos
Tweede beoordelaar: mr. dr. L.F.A. Steffens Datum: 21 juli 2014
Inhoudsopgave
1. Inleiding……….………...p. 3 2. Nederlandse bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement………...…...p. 6 2.1. Interne bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW………...p. 6
2.2. Externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW………...p. 9 2.3. Bestuurdersaansprakelijkheid krachtens onrechtmatige daad………...p.11 2.4. Buitenlandse rechtspersonen………....p.12
3. Duitse bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement………...p. 16 3.1. Insolvenzverschleppungshaftung....………....p. 16 3.2. Insolvenzverursachungshaftung………...p. 19 3.3. Existenzvernichtungshaftung……..………...p. 20
3.4. Buitenlandse rechtspersonen………...p. 22
4. Engelse bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement………..p. 25 4.1. Wrongful trading op grond van section 214 Insolvency Act………....p. 26 4.2. Fraudulent trading op grond van section 213 Insolvency Act………...p. 28 4.3. ‘Breach of fiduciary duties’ en ‘misfeance’ op grond van section 212 Insolvency Act....………....p. 30 4.4. Buitenlandse rechtspersonen………...p. 31 5. Rechtsvergelijking………..p. 33 6. Conclusie……….p. 38 Geraadpleegde literatuur...………..p. 39 Geraadpleegde jurisprudentie...………...p. 41 Geraadpleegde kamerstukken...……….………p. 44 Geraadpleegde rapporten en niet uitgegeven teksten...……….………p. 44
1. Inleiding
‘The limited liability company is the greatest invention of modern times. Even steam and electricity are less important than the limited liability company.’1 Het belang van de
vennootschap met beperkte aansprakelijkheid voor bestuurders en aandeelhouders is voor de maatschappij niet te ontkennen. Hoewel de Besloten Vennootschap (hierna: BV) pas sinds 1971 in Nederland2 is ingevoerd, bestaat het idee van een aparte rechtspersoon met aandeelhouders al sinds de tijd van de VOC.3 Een corporatie die in eigen naam
rechtshandelingen kan verrichten – en waarbij vertegenwoordigers beperkt aansprakelijk zijn als ze in naam van de corporatie rechtshandelingen verrichten – is echter lange tijd niet overal geaccepteerd. Sommige belangrijke jurisdicties hebben lang aangenomendat schuldeisers naast de rechtspersoon ook de aandeelhouders en bestuurders konden aanspreken bij niet nakoming van de overeenkomsten die de corporatie was aangegaan.4 Na verloop van tijd is de vorm van een corporatie met afgescheiden vermogen toch globaal geaccepteerd. Vandaag de dag is de beperkte aansprakelijkheid van vertegenwoordigers van een vennootschap een bijna universele eigenschap van de rechtspersoonlijkheid bezittende corporatie geworden.5
Deze aansprakelijkheidsbeperking brengt grote gevolgen met zich mee. Vanwege het feit dat bestuurders van bijvoorbeeld een besloten vennootschap naar Nederlands recht niet zichzelf maar de BV binden, kunnen er over het algemeen meer risico’s worden genomen aangezien de bestuurders van een BV in beginsel daarvoor niet aansprakelijk kunnen worden gesteld. Hierdoor gaat de bestuurder meer transacties namens de BV aan. De aansprakelijkheidsbeperking die vertegenwoordigende bestuurders genieten bij BV (of NV) kan slechts in uitzonderlijke gevallen worden doorbroken. Persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders in Nederland heeft veelal slechts kans van slagen als bestuurders met grove onachtzaamheid (of frauduleus) hebben gehandeld.6 In geval van insolventie van de BV in Nederland bieden art. 2:9, 2:248 en 6:162 Burgerlijk Wetboek de belangrijkste
privaatrechtelijke gronden om bestuurders persoonlijk aansprakelijk te stellen.7
Nederlands’ grootste handelspartner Duitsland kent een ander systeem met betrekking tot
1 Quote: Prof. N.M. Butler, President of Columbia University, Blanpain 2001; p.169. 2 In Duitsland is de GmbH in 1892 Ingevoerd en in Engeland is de ltd. In 1855 Ingevoerd. 3 Van Schilfgaarde 2009 p. 32.
4 In de Amerikaanse staat California werd de ‘limited liable company’ pas in 1931 geaccepteerd door het recht.
Zie Blumberg 1986, p. 598.
5 Kraakman 2009, p. 9.
6 De Groot 2003, prealabele opmerkingen.
7 Andere privaatrechtelijke gronden kunnen voor de BV ook art. 2:249 (aansprakelijkheid voor de
jaarrekening), 2:180 BW (aansprakelijkheid voor verplichte inschrijving van de vennootschap in het handelsregister) en 2:216 lid 3 BW zijn. Zie Polak 2011, p. 142.
deze aansprakelijkheid.8 Dit systeem wordt geaccentueerd door de verplichtingen van de bestuurder ten tijde van het ontstaan van de insolventie. Indien de bestuurder niet tijdig het faillissement van de onderneming aanvraagt, kan dit een grond voor
bestuurdersaansprakelijkheid zijn.9 Betalingen die tussen het tijdstip van de materiële insolventie en formele aanvraag tot insolventie zijn verricht namens de vennootschap, kunnen tot bestuurdersaansprakelijkheid leiden, als de aanvraag niet tijdig is gedaan.10 Naast deze Insolvenzverschleppungshaftung kent het Duitse recht tevens de
Insolvenzverursachungshaftung, waarbij een bestuurder aansprakelijk kan worden gesteld indien hij geld aan de Gesellschaft onttrekt en deze onttrekking de materiële insolventie veroorzaakt heeft.11
Engeland kent (als common law land bij uitstek) een systeem dat zich kenmerkt door ‘precedents’. Desondanks is in 1986 de ‘Insolvency Act 1986’ (hierna: IA) tot stand gekomen. Een bestuurder kan onder de IA bijvoorbeeld privaatrechtelijk aansprakelijk worden gesteld op grond van ‘wrongful trading’.12
In deze scriptie onderzoek ik de verschillende regimes van bestuurdersaansprakelijkheid bij het faillissement van een BV in Nederland, een Geselschaft mit beschränkter Haftung (hierna: GmbH) in Duitsland en een Limited (hierna: Ltd.) in Engeland. Op grond daarvan onderzoek ik of de verschillen dusdanig groot zijn dat bestuurders in een ander land ‘beter af’ zijn. Daarnaast wordt ingegaan op de relatie tussen bestuurdersaansprakelijkheid en het risico die bestuurders mogen nemen. In hoeverre kunnen bestuurders in de onderzochte rechtsstelsels risicovolle beslissingen nemen zonder dat dit tot persoonlijke
aansprakelijkheid leidt?
Op grond van art. 3 lid 1 van de Europese Insolventieverordening13 (hierna: InsVo) is de rechter van de lidstaat waar de debiteur zijn ‘centrum van de voornaamste belangen’ heeft bevoegd tot opening van de insolventieprocedure. Bij vennootschappen en rechtspersonen wordt dit vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn. Op grond van art. 4 InsVo wordt de geopende (hoofd)procedure beheerst door het recht waar de procedure geopend is, tenzij de InsVo anders bepaalt. Volgens het Europese Hof van Justitie is het verplaatsen van het ‘centrum van de voornaamste belangen’ onder bepaalde omstandigheden
8 Citaat: ‘Duitsland is nog steeds onze belangrijkste handelspartner met een aandeel van 24 procent in de
totale export. De uitvoer naar Duitsland steeg in 2012 met 5 procent tot 105 miljard euro.’ Zie CBS 2013, p. 135.
9 Zie art. 15a InsO, in 2008 is deze regeling ingevoerd door de MoMiG (Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen) herziening. In werking getreden per 23 oktober 2008, BGBl. I S. 2026. 10 Zie art. 15a InsO. Meer hierover in hoofdstuk 3.
11 Zie art. 64 GmbHG derde volzin. Dit is tevens een (gedeeltelijke) codificering van de voorheen door
jurisprudentie geaccepteerde Existenzvernichtungshaftung. Zie Kaspers, 2008. Meer hierover in hoofdstuk 3.
12 Section 214 Insolvency Act 1986.
13 Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures,
Publicatieblad Nr. L 160 van 30/06/2000 blz. 0001 - 0018.
gerechtvaardigd.14 Theoretisch gezien kan een zetel van een corporatie dus onder omstandigheden worden verplaatst om zo onder een gunstiger aansprakelijkheidsregime voor bestuurders te komen.Een andere vraag is of dit in de praktijk ook daadwerkelijk gebeurt.
Mijn onderzoeksvraag zal luiden: In hoeverre onderscheiden Nederland, Duitsland en Engeland zich waar het gaat om bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissementen van vennootschappen? Hieraan kan de vervolgvraag worden verbonden of het verschil in aansprakelijkheidsregime een motief zou kunnen zijn voor zetelverplaatsing.
Opzet
In hoofdstuk 2 behandel ik de verschillende mogelijkheden die het Nederlands recht biedt om bestuurders van een BV aansprakelijk te stellen in het geval van een faillissement. In hoofdstuk 3 behandel ik het Duitse recht inzake bestuurdersaansprakelijkheid bij een faillissement van de GmbH, en in hoofdstuk 4 ga ik in op het Engelse rechtsstelsel bij deze aansprakelijkheid van bestuurders.15 In alle drie de hoofstukken zal tevens het vraagstuk aan de orde komen hoe vennootschappen naar buitenlands recht in de desbetreffende landen behandeld worden. In hoofdstuk 5 vergelijk ik de verschillen tussen de Nederlandse, Duitse en Engelse aansprakelijkheidsregimes. In het laatste hoofdstuk zal ik mijn
bevindingen concluderen en doe ik een poging tot beantwoording van mijn onderzoeksvraag.
Methode
Mijn scriptie behelst een rechtsvergelijkend literatuuronderzoek tussen Nederland, Duitsland en Engeland waarbij ingegaan wordt op het nationaal vennootschaps- en insolventierecht. De gehanteerde bronnen hiervoor zijn wetgeving, jurisprudentie en literatuur uit de
desbetreffende landen. Als grootste economie van Europa is het rechtsstelsel van Duitsland gekozen om te vergelijken. Daarnaast is het tevens de grootste handelspartner van
Nederland. De keuze voor het Engelse rechtsstelsel is te rechtvaardigen op grond van de overweging dat het Engelse recht het meest ‘vennootschapsvriendelijk’ van Europa zou zijn. Vennootschappen hebben meerdere malen gepoogd om hun zetel naar Engeland te
verplaatsen, om zo onder een ‘gunstiger’ regime te komen voor de uitoefening van hun doelen.16
14 Dit onderzoek zal de vraag onder welke omstandigheden dit gerechtvaardigd is niet behandelen. 15 Als uitgangspunt wordt de Ltd. genomen.
16 Zie voor een overzicht Ringe 2008, par. 3.
2. Bestuurdersaansprakelijkheidsregime bij een faillissement in Nederland
De belangrijkste gronden voor privaatrechtelijke aansprakelijkheid17 van bestuurders in Nederland zijn de onbehoorlijke taakvervulling op grond van artikel 2:9 BW,
aansprakelijkheid op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur krachtens artikel 2:248 BW en de op onrechtmatige daad gebaseerde bestuurdersaansprakelijkheid.18 Naast deze gronden kan een bestuurder van een BV tevens aansprakelijk worden gesteld indien in de
jaarrekening een misleidende voorstelling wordt gegeven van de toestand der vennootschap.19 Op grond van art. 2:69/180 lid 2 BW zijn bestuurders naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor elke tijdens hun bestuur verrichte
rechtshandeling waardoor de vennootschap wordt verbonden in de tijd voordat een aantal door de wet bij de oprichting van de vennootschap gestelde eisen zijn vervuld.20 Het ‘nieuwe’ art. 2:216 lid 3 BW brengt een wettelijke uitkeringstest ten aanzien van dividenduitkering aan aandeelhouders mee en een daaraan gekoppelde
bestuurdersaansprakelijkheid. In dit hoofdstuk zal op de drie ‘belangrijkste’ privaatrechtelijke artikelen worden ingegaan, te weten art. 2:9 BW, 2:138/2:248 BW en 6:162 BW.
2.1. Interne bestuurdersaansprakelijkheid/onbehoorlijke taakvervulling op grond van artikel 2:9 BW
Artikel 2:9 BW duidt op de interne aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de
vennootschap. De tekst van het artikel is gewijzigd bij de Wet aanpassing regels bestuur en toezicht NV/BV in verband met de invoering van de mogelijkheid tot het hebben van een one-tier board voor rechtspersonen.21 Tot de taak van de bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. Voor deze negatieve formulering is gekozen om te voorkomen dat taken bij de taakverdeling tussen wal en schip vallen omdat zij niet uitdrukkelijk zijn toebedeeld. Taken die niet zijn toebedeeld, rusten krachtens 2:9 BW op alle bestuurders en bij een one-tier board derhalve op zowel de niet-uitvoerende als de uitvoerende
bestuurders.22
Het interne karakter van artikel 2:9 BW betekent dat deze vordering door de rechtspersoon kan worden ingesteld. Ingeval van faillissement komt deze vordering aan de curator toe,
17 In deze scriptie wordt, tenzij anders aangegeven, van privaatrechtelijke aansprakelijkheidsgronden
uitgegaan.
18 Op grond van de algemene aansprakelijkheidsnorm krachtens artikel 6:162 BW. 19 Aldus 2:249 BW.
20 Kool en Van Raven 2012, p. 1, tevens: Polak 2011, p. 142. Volgens Kool en Van Raven kan een curator ook op
grond van artikel 2:69/180 BW een vordering instellen.
21 ‘De introductie in de wet van een monistisch systeem voor kapitaalvennootschappen noopt tot precisering
van artikel 2:9 BW, zie Kamerstukken II, 2008/2009, 31 763, 3, p.7.
22 Zie tevens Kamerstukken II, 2008/2009, 31 763, 3, p.7.
aangezien de curator exclusief bevoegd is om over het vermogen van de rechtspersoon te beschikken.23
De tekst van artikel 2:9 BW geeft blijk van een inspanningsverbintenis en niet van een resultaatsverbintenis. Dit betekent dat bestuurders niet tot een bepaald resultaat gehouden zijn.24
Voor aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW is vereist dat een bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit wordt aangenomen als een bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.25 Of in een bepaald geval sprake is van bedoeld ernstig verwijt, dient te worden beoordeeld ‘aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te
beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult’.26
Blijkens lid 2 is iedere bestuurder in beginsel tegenover de vennootschap aansprakelijk voor een onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur, zelfs als de aangesproken bestuurder kan aantonen dat de tekortkoming een aangelegenheid betreft die niet tot zijn taken behoort.27 Dit brengt de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur met zich mee. Indien de aangesproken bestuurder echter kan aantonen dat de tekortkoming niet aan hem te wijten is en hij kan aantonen dat hij bovendien niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van dit onbehoorlijk bestuur af te wenden, kan hij zich disculperen.28 De aansprakelijkheid van lid 2 duidt op hoofdelijkheid in de zin van art. 6:6 BW en dat betekent dat de algemene regels van afdeling 2 Titel 1 Boek 6 van toepassing zijn.29 Alledaagse fouten van bestuurders leveren uiteraard geen ernstig verwijt op. Dit geldt ook voor risicovolle beslissingen die geen winst gegenereerd hebben voor de vennootschap. De samenleving is immers niet gediend met wetgeving die bestuurders motiveert om
risicomijdende beslissingen met weinig economisch voordeel te nemen. Een grens wordt
23 Polak 2011, p. 143.
24 Van Schilfgaarde 2009, p. 148.
25 HR 20 januari 1997, NJ 1997, 360, (Staleman/Van de Ven).
26 Aldus een bewerkte versie van de criteria gegeven door de Hoge Raad in HR 20 januari 1997, NJ 1997, 360,
r.o. 3.3.1.
27 Vóór de Wet aanpassing regels bestuur en toezicht nv/bv werd over de ‘werkkring’ gesproken in artikel 2:9
BW. Gezien de invoering van de mogelijkheid om een taakverdeling binnen het bestuur te maken, is het woord ‘werkkring’ geschrapt, omdat deze overbodig werd geacht. ‘De termen taak en taakverdeling passen ook beter bij hedendaagse opvattingen over inrichting en beheer van rechtspersonen’,. Zie Kamerstukken II, 2008/2009, 31 763, 3, p. 7.
28 Kamerstukken II, 2008/2009, 31 763, 3, p. 7. 29 Lennarts 2013, p. 1.
echter bereikt wanneer er door bestuurders onverantwoordelijke risico’s worden genomen. In dat geval kan bestuurdersaansprakelijkheid ontstaan.30
Handelen in strijd met statutaire verplichtingen die de vennootschap beogen te beschermen, zal als een zwaarwegende omstandigheid moeten gelden die in beginsel een ernstig verwijt van de bestuurder met zich meebrengt. Zo heeft de Hoge Raad beslist dat niet naleving door een bestuurder van een statutair verankerd toezicht door de Raad van Commissarissen (hierna: RvC), dat is ingesteld ter bescherming van de rechtspersoon, in beginsel tot aansprakelijkheid van de bestuurder leidt.31 Indien de algemene vergadering van
aandeelhouders (hierna: AvA) een statutaire goedkeuringsbevoegdheid heeft met betrekking tot het beloningsbeleid van de bestuurder en de bestuurder hier desalniettemin van afwijkt, dan wordt dit als een ernstig verwijt beschouwd wat leidt tot aansprakelijkheid van de bestuurder.32
Niet naleving van wettelijke verplichtingen door de bestuurder kan ook onbehoorlijk bestuur jegens de vennootschap opleveren. Verzaakt het bestuur zijn verplichting op grond van art. 2:10 BW dan impliceert dit in beginsel onbehoorlijk bestuur.33
Wanneer de bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en de vennootschap geen verhaal hiervoor zou bieden, kan de
bestuurder tevens een ernstig verwijt worden gemaakt. Dit kan bestuurdersaansprakelijkheid ten gevolge hebben.34
Reikwijdte décharge
Een vennootschap kan afstand doen van haar vordering krachtens art. 2:9 BW door décharge aan de bestuurders te verlenen. In beginsel kan een bestuurder na een geldig verleende décharge niet meer aansprakelijk op grond van art. 2:9 BW worden gesteld. De reikwijdte van deze décharge is echter niet onbegrensd. De Hoge Raad heeft ten aanzien van de décharge bepaald dat ‘niet kanworden aanvaard dat een décharge zich ook zou uitstrekken tot informatie waarover een individuele aandeelhouder uit anderen hoofde — buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders — de beschikking heeft gekregen, of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn bekendgemaakt voordat deze de
30 Kamerstukken II, 2008/2009, 31 763, 3, p 10. 31 HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011. 32 HR 9 december 2008, JRV 2009, 543.
33 Andere wettelijke gronden die tevens onbehoorlijk bestuur kunnen opleveren zijn schending van art.
2:137/2:247 BW, zie De Groot 2003, p. 7.
34 Zie HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758. Voor meer rechtspraak op dit punt verwijs ik naar sub
paragraaf 2.3.
jaarrekening vaststelde.35 Dit is niet anders ingeval van een eenpersoons-bv.36 Een déchargebesluit kan eveneens vernietigbaar zijn wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid, indien daarmee de belangen van minderheidsaandeelhouders of andere bij de organisatie van de vennootschap betrokken personen onevenredig worden geschaad.37 Het feit dat de vennootschap een bestuurder décharge heeft verleend, neemt niet weg dat deze bestuurder wel kan worden aangesproken door derden of individuele aandeelhouders op andere gronden dan art. 2:9 BW.
2.2. Externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:138/2:248 BW bij faillissement38
Art 2:248 BW bepaalt dat iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort is indien ‘het bestuur’ zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak in het faillissement is.39 Drie essentiële elementen kunnen onderscheiden worden. Er moet sprake zijn van:
a) faillissement van de vennootschap;
b) kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur binnen de driejaarstermijn;40 c) kennelijk onbehoorlijke taakvervulling waarvan het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is.
Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling
Van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW kan slechts worden gesproken indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben.41 Bij de beantwoording van deze vraag dient de rechter alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in zijn beoordeling te betrekken.42 Kennelijk onbehoorlijk bestuur impliceert dat aan bestuurders een ernstig verwijt gemaakt kan worden van onverantwoordelijk handelen met de wetenschap - objectief
35 HR 20 januari 1997, NJ 1997, 360, (Staleman/Van de Ven), r.o. 3.4.1.
36 Zie HR 25 juni 2010, RO 2010/57. De Hoge Raad maakt in deze zaak van de gelegenheid gebruik om nog eens
te benadrukken dat een impliciete of expliciete décharge zich niet uitstrekt tot frauduleuze onttrekkingen die door manipulatie van de boeken niet uit de jaarrekening en de verslaggeving kenbaar zijn.
37 Vgl. HR 20 oktober 1989, NJ 1990, 380 en Van Schilfgaarde 2009, p. 343.
38 Art. 2:138 BW geldt voor de NV, art. 2:248 BW voor de BV. Beide bepalingen zijn identiek. In dit hoofdstuk
zal worden uitgegaan van art. 2:248 BW.
39 Volgens Van Schilfgaarde berust ‘het bestuur’ op een taalkundig misverstand. In plaats van deze bepaling
moet in plaats van ‘het bestuur’, het ‘bestuur of een bestuurder’ worden gelezen. Deze opvatting impliceert namelijk dat door de woorden ‘het bestuur’, het gehele bestuur gedagvaard moet worden indien een vordering slechts tot één bestuurder gericht is. Zie Van Schilfgaarde 2009, p. 173.
40 De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie
jaren voorafgaande aan het faillissement,zie art. 2:248 lid 6 BW.
41 HR 8 juni 2001, NJ 2001, 454 (Panmo), r.o. 3.7.
42 HR 14 oktober 2005, JOR 2006, 61 (Holland Foodmachinery).
te bepalen43 - dat schuldeisers daarvan de dupe zouden worden.44 Er moet sprake geweest zijn van roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen en onverantwoordelijk gedrag.45
Daarvan zal bijvoorbeeld sprake zijn als de vennootschap door onverantwoorde dividenduitkeringen in de problemen raakt.46 Benadeling van de schuldeisers van de vennootschap door een onverplichte activaoverdracht kan ook een onbehoorlijke
taakvervulling opleveren.47 Ook kan het veelvuldig aangaan van riskante beleggingsposities een grond voor kennelijk onbehoorlijke taakvervulling vormen.48
Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW (administratieplicht) of 2:394 BW (publicatie van de jaarrekening), heeft het zijn taak
onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Art. 2:248 lid 2 BW vestigt aldus een dubbel wettelijk
vermoeden: het onweerlegbare vermoeden dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld (lees: ook voor het overige niet goed vervuld) en het weerlegbaar vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.49
De aangesproken bestuurder zal dit vermoeden kunnen weerleggen door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak in het faillissement zijn geweest.50 De curator hoeft echter ‘slechts’ causaal verband tussen de handeling en het faillissement aan te tonen. Een strikt bewijs is niet verlangd.51 Blijkens de laatste zin van art. 2:248 lid 2 BW wordt een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking genomen. Hiervan is sprake indien het niet voldoen aan de verplichtingen als bedoeld in dat lid in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een
aanvaardbare verklaring bestaat. Indien het gaat om een termijnoverschrijding als bedoeld in art. 2:248 lid 2 BW, dan bepalen alle omstandigheden van het geval - alsmede de duur van de overschrijding – of dit een aanvaardbare overschrijding is.52 Onderzoek naar
jurisprudentie van de afgelopen twintig jaar toont aan dat het ‘onbelangrijk verzuim’ verweer
43 Dus wetende of redelijkerwijs kunnen weten. ‘Wetende’ duidt op een subjectief element.
44 Een andere benadering is gekozen in de veel besproken Ceteco uitspraak. Hier heeft Rb. Utrecht bepaald dat
wetenschap van benadeling van schuldeisers niet een noodzakelijk element is, maar slechts één van de concrete omstandigheden waaruit kan volgen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur of toezicht. Zie Rb. Utrecht 12 december 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BB9709, r.o. 5.102.
45 Aldus de in het Panmo arrest overgenomen overweging van de toenmalige minister van justitie. 46 HR 6 februari 2004, JOR 2004, 67 (Reinders loodgieters).
47 HR 30 mei 1997, NJ 1997/663.
48 Gerechtshof Amsterdam 5 februari 2004, JOR 2004/188. 49 Van Schilfgaarde 2009, p. 174.
50 HR 23 november 2001, NJ 2002, 95. 51 Wezeman 2010, p. 293.
52 HR 1 november 2013, NJ 2014/7.
in voorgaande jaren meerdere malen gehonoreerd is.53
Art. 2:248 lid 3 BW bevat een aan art. 2:9 BW ontleende disculpatieclausule. Indien de bestuurder bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden, kan de bestuurder zich disculperen.
Noemenswaardig in dit kader is tevens art. 2:248 lid 7 BW: blijkens deze bepaling wordt de ‘feitelijke bestuurder’ (degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder) gelijkgesteld met de bestuurder. Een persoon die zich als aandeelhouder, commissaris, titulair directeur of andere belanghebbende/derde intensief met het gevoerde beleid bemoeit en daarbij initiatieven neemt ‘als ware hij bestuurder’ kan als ‘feitelijke bestuurder’ aangesproken worden. Dit laat onverlet dat de statutaire bestuurder als bestuurder in de zin van art. 2:248 BW verantwoordelijk blijft.54
2.3. Externe Bestuurdersaansprakelijkheid krachtens onrechtmatige daad
Schuldeisers (of de curator namens de gezamenlijke crediteuren) kunnen de bestuurder op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) aanspreken wanneer blijkt dat de bestuurder persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. In de literatuur en
rechtspraak zijn twee hoofdcategorieën te onderscheiden met betrekking tot dit vraagstuk. De eerste categorie betreft de situatie waarin ‘een bestuurder namens de vennootschap een verplichting aangaat terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de
vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Deze norm wordt ook wel aangeduid als de Beklamel-norm, naar aanleiding van het in 1989 door de Hoge Raad gewezen arrest.55 Een typisch ‘Beklamel’ geval is bijvoorbeeld de situatie dat een bestuurder te lichtvaardig contracteert.56 De situatie dat een vennootschap zijn schulden lange tijd onbetaald laat kan men ook onder deze noemer brengen. De
rechtspersoon is dan aansprakelijk uit wanprestatie. In sommige gevallen kan de bestuurder van deze rechtspersoon persoonlijk aansprakelijk zijn op grond van de Beklamel-norm, indien voldaan is aan bovenstaand criterium.
Niet alleen op grond van de voornoemde Beklamel norm kan een bestuurder aansprakelijk worden gehouden. Ook indien een bestuurder ’toelaat of bewerkstelligt’ dat de
vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor schade aan de wederpartij berokkent, kan een bestuurder persoonlijk aansprakelijk worden
53 Zo heeft de Hoge Raad het ontbreken van een accountantsverklaring, een overschrijding van de
publicatietermijn met enkele dagen en het niet nemen van het wettelijk verplichte verlengingsbesluit als ‘onbelangrijk verzuim’ aangemerkt. Zie Brink-van der Meer 2009, par 3.3.
54 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 23 september 2003, NJF 2004, 149. 55 HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286.
56 Zie de Noot van Wezeman bij HR 8 december 2011, Ondernemingsrecht 2007, 36 (Ontvanger/Roelofsen).
gesteld indien hij namens de vennootschap heeft gehandeld.57 In deze tweede categorie kan men de ‘verhaalsfrustratie’ gevallen plaatsen. Bij deze tweede vorm van
bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, is op voorhand veel minder duidelijk in welke factoren de ernstige verwijtbaarheid voor persoonlijke aansprakelijkheid gelegen is. Niet slechts de geobjectiveerde wetenschap van benadeling is voor deze tweede categorie vereist, maar ook andere factoren kunnen – blijkens de woorden van de HR – tot persoonlijke aansprakelijkheid leiden. Voor deze tweede (hoofd)categorie hangt het van de concrete omstandigheden van het geval af of de bestuurder een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.58
De scheidslijn tussen ‘Beklamel’- en verhaalfrustratie gevallen is in de rechtspraak echter flinterdun en is vaak moeilijk te trekken.59 Hoewel de twee voornoemde gevallen in de literatuur en rechtspraak onderscheiden zijn, geldt voor beide gevallen de algemene regel dat de bestuurder die jegens de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld slechts aansprakelijk kan zijn, wanneer hem, mede ingekleurd door de art. 2:9 BW norm, een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.
Zo kan het verwijtbaar onbetaald laten van een huurschuld en het laten doorlopen van een huurovereenkomst als een persoonlijk ernstig verwijt van de bestuurder gelden.60 Indien een bestuurder verschillende eersterangs pandrechten aan verschillende kredietverschaffers toekent, kan dit tevens als persoonlijk ernstig verwijt worden gekwalificeerd.61 Rechtspraak op dit punt is echter niet altijd eenduidig.62 Indien door de bestuurder in strijd met statutaire bepalingen is gehandeld die individuele aandeelhouders beogen te beschermen, brengt dit in beginsel persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder mee.63 Disculpatie is echter mogelijk, op dezelfde wijze als onder art. 2:248 BW en art. 2:9 BW disculpatie mogelijk is. 2.4. Buitenlandse rechtspersonen
Voor de aansprakelijkheid van bestuurders van buitenlandse rechtspersonen in Nederland64 is relevant hoe de vorderingen waarop deze aansprakelijkheid is gebaseerd, kunnen worden gekwalificeerd.65 Betaalt een door buitenlands recht beheerste corporatie in Nederland
57 HR 8 december 2011, Ondernemingsrecht 2007, 36 (Ontvanger/Roelofsen). 58 Holtzer, Leijten, Oranje 2009, p. 91.
59 Zo ook Wezeman in zijn Noot bij het Ontvanger/Roelofsen arrest. HR 8 december 2006, Ondernemingsrecht
2007, 36.
60 HR 1 november 2013, RvdW 2013/1314.
61 Rb. ’s-Gravenhage, 3 augustus 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BU2077.
62 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ4088. 63 HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 ( Willemsen Beheer cs/NOM).
64 In deze bijdrage wordt uitgegaan van Europese vennootschappen die onder de InsVo vallen.
65 Op grond van art. 1 InsVo is de verordening van toepassing op collectieve procedures die, op de insolventie
van de schuldenaar berustend, ertoe leiden dat de schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen geheel of ten dele verliest en dat een curator wordt aangewezen. Qua territorialiteit geldt deze
vennootschapsbelasting66 en is deze vennootschap door een vonnis van een Nederlandse rechter failliet verklaard, dan bepaalt art. 10:121 BW dat het externe
aansprakelijkheidsregime van art. 2:138 BW67 van toepassing is. Deze bepaling geeft een uitzondering op de hoofdregel van het incorporatiestelsel ingevolge van art. 10:118 BW, inhoudende dat het toepasselijk recht inzake corporaties wordt bepaald door het recht van de oprichtingsstaat. Voor de toepasselijkheid van de overige in het Nederlandse recht geldende aansprakelijkheidsgronden, is bepalend of de desbetreffende aansprakelijkheid dient te worden beschouwd als een vennootschapsrechtelijke dan wel kan worden
aangemerkt als een op het (Nederlandse) insolventierecht gebaseerde vordering. Indien de naar Nederlands recht te kwalificeren vordering wordt beschouwd als voortvloeiend uit de interne aansprakelijkheid krachtens het vennootschapsrecht, dan is deze vordering
onderworpen aan de lex societatis: het recht van het land naar welk recht de vennootschap is opgericht en waar zij haar statutaire zetel heeft (zie art. 10:118 BW). Indien in een
grensoverschrijdende insolventieprocedure een vordering uit hoofde van
bestuurdersaansprakelijkheid kan worden gezien als een rechtstreeks uit de insolventie voortvloeiende vordering, dus als een als insolventierechtelijk te kwalificeren vordering, dan vindt het Nederlandse insolventierecht toepassing. Bij de kwalificatie als insolventierechtelijk wordt hierbij aangesloten bij de volgens het Hof van Justitie EU autonoom te interpreteren kwalificatie in het kader van de InsVo.
Een vordering kan als insolventierechtelijk worden gekwalificeerd indien het ‘verband houdt met een faillissementsprocedure, wanneer zij rechtstreeks uit het faillissement voortvloeit en geheel binnen het kader van een faillissement of surséance van betaling past’ en behalve ambtshalve, uitsluitend door de curator namens en ten behoeve van de boedel kan worden ingesteld, aldus het Hof van Justitie in het arrest Gourdain/Nadler.68 Dit betekent dat een vordering uit hoofde van art. 2:138/248 BW kan worden beschouwd als een
insolventierechtelijke vordering in de zin van het Europese insolventierecht. In het arrest Alpenblume heeft het Hof van Justitie overigens de exclusiviteit van het vorderingsrecht van de curator losgelaten.69 In lijn met de uitspraak van het Hof van Justitie inzake Alpenblume
regeling voor alle EU-lidstaten, behalve Denemarken. Op grond van art. 3 InsVo. is de rechter waar de vennootschap zijn voornaamste belangen heeft bevoegd om een insolventieprocedure te openen (de zogenaamde ‘hoofdprocedure’). Art. 4 InsVo. bepaalt dat het recht van het grondgebied waar de
insolventieprocedure is geopend van toepassing is. De rechtsgevolgen van deze procedure dienen op grond van art. 16 en 17 InsVo. zonder verdere formaliteiten te worden erkend. Dit betekent dat het Nederlandse faillissementsrecht in beginsel van toepassing kan zijn op de buitenlandse vennootschap, namelijk als het Centrum van de voornaamste belangen geacht wordt in Nederland te liggen.
66 Indien zij binnenlands inkomen geniet, zie art. 3 Wet vennootschapsbelasting. 67 Aangenomen mag worden dat voor art. 2:248 BW hetzelfde geldt.
68 HvJ EG 22 februari 1979, 133/78, NJ 1979, p. 564. m.nt. JCS (Gourdain/Nadler).
69 HvJ EG 2 juli 2009, C-111/08, Jur. 2009, p. I-05655 (SCT Industri AB i likvidation/Alpenblume AB)
kon het Hof Den Bosch dan ook beslissen dat een Peeters Gatzen vordering (hierna: PGV)70 op grond van 6:162 BW jegens een bestuurder van een buitenlandse vennootschap als insolventierechtelijk kon worden gekwalificeerd.71 In deze uitspraak van het Gerechtshof Den Bosch stond de vraag centraal of een PGV al dan niet als een
faillissementsaangelegenheid kon worden beschouwd, dat wil zeggen als een vordering waarop de uitzondering van art. 1 lid 2 onder b EEX-Vo van toepassing is en waarvan de beslissing daarover kan worden aangemerkt als een onder de reikwijdte van de
Insolventieverordening vallende beslissing.72
Hoewel een vordering uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) in beginsel niet voldoet aan de norm uit het Gourdain/Nadler arrest, vloeit de bevoegdheid van de curator om een PGV krachtens art. 6:162 BW in te stellen rechtstreeks uit het faillissement voort, aldus het hof. Indien een curator een vordering uit onrechtmatige daad instelt, kan deze onder
omstandigheden als insolventierechtelijk gekwalificeerd worden. Het feit dat het geldend maken van een dergelijke vordering door de curator er niet aan in de weg staat dat een individuele crediteur zelf rechtstreeks een vordering op grond van onrechtmatige daad jegens de derde instelt laat dit onverlet.73 Hierdoor is een vordering die ingesteld is door de curator op grond van art. 6:162 BW onder omstandigheden aan te merken als een uit een faillissementsprocedure voortvloeiende en daarmee nauw samenhangende vordering, die op grond van art. 1 lid 2 sub b EEX-Vo niet binnen het toepassingsgebied van de EEX-Vo valt.74 De aan de InsVo ontleende criteria zijn in deze casus op de PGV van toepassing geacht voor de vaststelling van het insolventierechtelijk karakter van een vordering. De vraag rijst of deze criteria ook leiden tot het aannemen van een insolventierechtelijke kwalificatie van vorderingen op grond van de zogenoemde Beklamel- en
verhaalsfrustratienorm.75 Indien een vordering krachtens deze varianten van art. 6:162 BW is ingesteld door de curator, houden deze (mijns inziens) ook verband met een
faillissementsprocedure en vloeien rechtstreeks uit het faillissement voort. Dit past geheel in het kader van een faillissement of surséance van betaling.76
Blijkens jurisprudentie ligt dit anders bij een vordering op grond van art. 2:9 BW. De interne
70 Peeters Gatzen vordering, naar aanleiding van het arrest HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597. Dit is een
vordering die de curator ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren krachtens art. 6:162 BW kan instellen.
71 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 4 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA2317, r.o. 4.2.5.
72 Ten aanzien van de erkenning krachtens 25 InsVo, zie Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 4 juni 2013,
ECLI:NL:GHSHE:2013:CA2317, r.o. 4.2.1.
73 Indien deze vordering door de crediteur is ingesteld dan is de vordering uiteraard niet insolventierechtelijk
te kwalificeren. Zie voor een voorbeeld: Gerechtshof Leeuwarden, 11 juni 2008, LJN: BF2830, JBPr 2008/59 m.nt. T.M. Bos.
74 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 4 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA2317. 75 Zie voor een uitleg van de normen par. 2.3.
76 Aldus worden aan de ‘Gourdian/Nadler’ criteria voldaan, zie HvJ EG 22 februari 1979, 133/78, NJ 1979, p.
564. m.nt. JCS (Gourdain/Nadler).
aansprakelijkstelling van de bestuurder op grond van art 2:9 BW is primair gebaseerd op een als vennootschapsrechtelijk te kwalificeren vordering, die los staat van het
faillissementsrecht en daaraan niet haar grondslag ontleent. De omstandigheid dat die vordering na een faillissement door de curator is ingesteld, doet dit niet anders zijn.77
77 Aldus een recente uitspraak van het Gerechtshof Den Bosch, 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1051, r.o.
4.2.3.
3. Duitse bestuurdersaansprakelijkheidsregime bij een faillissement
Het Duitse rechtssysteem kent verschillende preventieve mechanismen om een insolventie te voorkomen. Zo dient bijvoorbeeld de ‘Versammlung’78 bijeengeroepen te worden indien meer dan de helft van het ‘Stammkapital’79 verloren is op grond van § 49 abs. 3 GmbHG. Indien uitkeringen aan aandeelhouders worden gedaan die tot een negatieve balans leiden, dienen de aandeelhouders het ontvangen dividend terug te betalen op grond van § 30 en § 31 GmbHG. Ondanks deze preventieve maatregelen biedt het Duitse recht verschillende gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid bij een faillissement.
De drie belangrijkste rechtsgronden voor bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement zullen in dit hoofdstuk behandeld worden. Ten eerste is de bestuurder aansprakelijk indien hij - gelet op de vermogenspositie van de vennootschap - de eigen aangifte van het
faillissement te lang heeft uitgesteld en dit mogelijke benadeling van schuldeisers tot gevolg heeft (Insolvenzverschleppungshaftung).80 Sinds de invoering van de Gesetz zur
Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (hierna:
MoMiG)81 kan de bestuurder tevens persoonlijk worden aangesproken indien betalingen van de vennootschap aan aandeelhouders tot insolventie van de vennootschap leiden
(Insolvenzverursachungshaftung).82 Ten derde kunnen aandeelhouders en bestuurders persoonlijk aansprakelijk worden gesteld indien zij overmatig gelden aan de vennootschap hebben onttrokken en deze handelingen het bestaan van de vennootschap in gevaar hebben gebracht (Existenzvernichtungshaftung).83
In dit hoofdstuk zullen de drie bovengenoemde aansprakelijkheidsregimes nader uitgewerkt worden.84
3.1 Insolvenzverschleppungshaftung
Indien een rechtspersoon niet meer aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen, hebben de leden van het vertegenwoordigingsorgaan (lees bestuurders) de plicht om tijdig, maar in ieder geval binnen drie weken, een verzoek tot opening van de insolventie te dienen.85 Indien dit wordt nagelaten, kunnen bestuurders zowel intern als extern aansprakelijk worden gesteld. Krachtens § 823 II BGB jo. § 15a Inso kunnen bestuurders wegens
78 Nederlands equivalent: Algemene vergadering van aandeelhouders. 79 Duitse minimumkapitaal voor een GmbH.
80 § 64, 1e volzin GmbHG.
81 In werking getreden per 23 oktober 2008, BGBl. I S. 2026. 82 § 64, 3e volzin GmbHG.
83 Deze aansprakelijkheidsdoctrine is op jurisprudentie van het BGH gebaseerd, zie hierna par. 3.3.
84 Het Duitse recht kent daarnaast ook andere aansprakelijkheidsregimes voor bestuurder buiten faillissement,
zoals bijvoorbeeld de zorgplicht van de bestuurders en de aansprakelijkheid die daaruit kan voortvloeien krachtens §43 GmbHG.
85 § 15a InsO.
Insolvenzverschleppungshaftung extern aansprakelijk worden gesteld door schuldeisers.86 De vennootschap zelf kan de bestuurders intern op grond van § 64 en § 43 GmbHG aansprakelijk stellen.87
Gemeenschappelijke vereisten voor zowel interne- als externe aansprakelijkheid
Voor aansprakelijkheid op grond van Insolvenzverschleppung geldt krachtens § 15 InsO als algemene vereiste dat er sprake moet zijn van ‘Zahlungsunfähigkeit’ danwel
‘Überschuldung’. Volgens § 17 InsO is een rechtspersoon Zahlungsunfähig indien hij niet in staat is om zijn opeisbare vorderingen te voldoen. Dit kan in de regel worden aangenomen, indien de rechtspersoon is opgehouden te betalen. Onderscheiden van deze
Zahlungsunfähigkeit moet de Zahlungsstockung worden. Indien een rechtspersoon tijdelijk niet voldoende liquide middelen beschikbaar heeft, maar dit binnen drie weken weet op te lossen (door bijvoorbeeld een lening van een kredietverschaffer) dan treedt geen
Zahlungsunfähigkeit in.88 Dreigende Zahlungsunfähigkeit kan tevens een verplichting voor de bestuurders tot aanvraag van de insolventie betekenen.89 Indien een rechtspersoon ‘Überschuldet’ is, dan heeft een bestuurder de plicht om binnen een redelijke termijn een insolventieverzoek in te dienen. Op grond van § 19 II Inso is er sprake van Überschuldung indien:
‘das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend
wahrscheinlich (…)90
Blijkens jurisprudentie van het Bundesgerichthof (hierna: BGH) is de Überschuldung niet altijd eenduidig vast te stellen.91
Außenhaftung (externe aansprakelijkheid) krachtens § 823 II BGB jo. § 15a Inso
§ 823 II BGB biedt een algemene schadevergoedingsplicht ten aanzien van degene die opzettelijk of door onachtzaamheid schade aan een ander berokkent. Vereist is een verwijtbare schending van de ‘Schutznorm’ uit § 15a InsO. Indien bestuurders hun
86 ‘Außenhaftung’. 87 ‘Innenhaftung’.
88 BGH 21 Augustus 2013, 1 StR 665/12, punt 14,
zie tevens BGH 24 Mei 2005, IX ZR 123/04.
89 § 18 InsO.
90 Bewerkte versie van § 19 II InsO.
91 Zie bijvoorbeeld BGH 14 mei 2007, II ZR 48/06.
‘Antragspflicht’ nalaten is dit in beginsel voldoende om een schending aan te nemen.92 In beginsel kunnen alle personen die ‘Antragspflichtig’ op grond van § 15a InsO zijn, worden aangesproken. In vrijwel alle gevallen zullen dit echter statutaire bestuurders of feitelijke bestuurders (medebestuurders) zijn.93 Hebben meerdere bestuurders gemeenschappelijk schade toegebracht, dan is ieder van hen persoonlijk aansprakelijk op grond van § 830 BGB. Een interne taakverdeling tussen de bestuurders kan aansprakelijkheid niet uitsluiten.94 Disculpatie is echter mogelijk. De bestuurder draagt de bewijslast voor deze disculpatie.95 Op grond van § 830 lid 2 BGB kunnen andere personen die instructies tot deze gedragingen hebben gegeven (‘Anstifter und Gehilfen’) ook aansprakelijk worden gesteld. Met betrekking tot de omvang van de aansprakelijkheid worden ‘nieuwe’ en ‘oude’
schuldeisers onderscheiden. Altgläubiger zijn de schuldeisers die een vordering hadden vóór het moment dat de insolventie zou moeten zijn aangevraagd (dus als de onderneming Zahlungsunfähig of Überschuldet is).96 Neugläubiger hebben een vordering jegens de vennootschap verkregen na dit moment.97
Vergoedbare schade voor Altgläubiger is de zogenaamde ‘Quotenschade’. Indien de insolventie niet tijdig krachtens § 15a InsO wordt aangevraagd, kan de schuldeiser het verschil van zijn vordering wat hij tussen de tijdige aanvraag en niet-tijdige aanvraag zou hebben gekregen, vergoed krijgen. Deze vordering wordt niet door de schuldeisers zelf, maar door de curator ingesteld.98 De curator dient deze Quotenschade voor de Altgläubiger afzonderlijk te berekenen.99
Neugläubiger kunnen als schade negatieve interesse vorderen.100 Ze moeten dus in de financiële positie worden gesteld alsof ze niet in rechtsbetrekking hebben gestaan met de vennootschap.101 Alleen indien de nieuwe schuldeisers een contract met de materieel insolvente vennootschap hebben gesloten kunnen zij negatieve interesse vorderen. Andere schuldeisers, zoals bijvoorbeeld de fiscus of de verplichte Sozialversicherers,102 worden als Altgläubiger behandeld ongeacht het tijdstip waarop zij een vordering hebben gekregen.103
92 BGH 9 juli 1979, II ZR 118/77, zie tevens BGH 6 juni 1994, II ZR 292/91. 93 Henssler/Strohn 2014, p. 70-91.
94 BGH 1 maart 1993, II ZR 179/91. 95 BGH 6 juni 1994, II ZR 292/91.
96 Deze situatie wordt ook wel aangeduid met ‘Insolvenzreife’.
97 Deze begrippen zijn door de rechtspraak ontwikkeld. Zie bijvoorbeeld BGH 6 juni 1994, II ZR 292/91 en BGH
5 februari 2007, II ZR 84/05.
98 Krachtens § 92 InsO.
99 Wat vaak een erg lastige taak is, aangezien de gezamenlijke vorderingen van de Neugläubiger vaak moeilijk
afzonderlijk bepaalbaar zijn. Zie Henssler/ Strohn 2014, par. 70 -91.
100 Dus ook gederfde winst, zie BGH 6 juni 1994, II ZR 292/91.
101 ‘Sie sind also so zu stellen, als wären sie nicht in Rechtsbeziehungen mit der insolvenzreifen Gesellschaft
getreten’, aldus het BGH. Zie BGH 27 april 2009, II ZR 253/07.
102 Een in Duitsland verplichte verzekering ten behoeve van ziekte, moederschap o.i.d. ten tijde van werk. 103 BGH 8 maart 1999, II ZR 159/98. Zie tevens BGH 7 juli 2003, II ZR 241/02.
Gederfde winst kan slechts worden toegewezen indien de schuldeiser aannemelijk maakt welke winst hij door contractsluiting zou hebben gehad.104
Innenhaftung krachtens § 64 GmbHG
De bestuurder is intern jegens de vennootschap verplicht om schade te vergoeden die de vennootschap wegens te late Antrag heeft geleden op grond van § 64 GmbHG. Ook voorzitters van een verplichte toezichtraad kunnen op deze grond worden aangesproken, indien ze hun toezichtplicht hebben verzaakt.105 Handelingen die niet in strijd zijn met de zorgplicht worden uitgezonderd in § 64 s. 2 GmbHG.
3.2 Insolvenzverursachungshaftung
Het nieuwe § 64 s.3 GmbHG legt verbiedt betalingen aan aandeelhouders die tot Zahlungsunfähigkeit van de vennootschap leiden. Het doel van deze regeling is om
crediteuren te beschermen, door de kans op insolventie te verkleinen.106 In tegenstelling tot de Insolvenzverschleppungshaftung krachtens § 64 s. 1 GmbHG, ligt de nadruk bij de Insolvenzverursachungshaftung op het veroorzaken van de insolventie en niet op de te late aanvraag hiervan. § 64 s. 3 GmbHG spreekt van een interne aansprakelijkheid jegens de vennootschap en is door de curator in te stellen ten tijde van een faillissement.107
Deze door de MoMiG ingevoerde regeling betreft een gedeeltelijke codificatie van de belangrijke leer van de Existenzvernichtungshaftung.108 Een belangrijk verschil is echter dat op grond van § 64 s. 3 GmbHG de bestuurder rechtstreeks krachtens deze bepaling kan worden aangesproken, waar dit voorheen via de ‘omweg’ van § 830 BGB moest gebeuren. § 64 GmbHG codificeert de leer van de Existenzvernichtungshaftung echter niet volledig.109 Aangezien de geadresseerde voor de aansprakelijkheid krachtens § 64 s. 3 GmbHG de bestuurder is, is aansprakelijkheid van de aandeelhouder (door bijvoorbeeld een besluit van de aandeelhouder die tot insolventie kan leiden) krachtens Existenzvernichtungshaftung nog steeds mogelijk.110 Indien de bestuurder de insolventie ‘verdiept’111, kan hij alsnog op grond van Existenzvernichtungshaftung worden aangesproken. De
Insolvenzverursachungshaftung ziet namelijk alleen op het ontstaan van de
Zahlungsunfähigkeit. De leer van de Existenzvernichtungshaftung is dus nog steeds relevant voor de praktijk.
104 BGH 27 april 2009, II ZR 253/07. 105 BGH 16 maart 2009, II ZR 280/07. 106 Casper 2009, p. 1126.
107 Wicke 2011, par. 25-26. 108 Zie hierna par. 3.3.
109 RegE MoMiG 2007, p. 112. 110 Casper 2009, p. 1126.
111 Met andere woorden de insolventie ‘vergroot’.
Een betaling aan aandeelhouders is op grond van § 30 en § 31 GmbHG alleen verboden indien de liquiditeit van de vennootschap in gevaar is.112 Onder betaling wordt in dit verband niet alleen het betalen van geld verstaan, maar alle prestaties ten laste van het
vennootschapsvermogen ten behoeve van de aandeelhouder.113 Indien de vennootschap een zekerheid verschaft ten behoeve van een aandeelhouder, dan kan deze als Zahlung in de zin van § 64 s. 3 GmbHG worden gezien indien waarschijnlijk is dat een beroep op deze zekerheid wordt gedaan en er niet voldoende verhaal voor regres wordt geboden door de aandeelhouder.114 Ook prestaties van derden ten behoeve van aandeelhouders kunnen onder § 64 s.3 GmbHG vallen, indien ze voor rekening van de vennootschap worden verricht.115
Causaliteit
De schadevergoeding op grond van Insolvenzverursachungshaftung wordt berekend aan de hand van betalingen die aan de aandeelhouders zijn gedaan, mits deze betalingen tot Zahlungsunfähigkeit van de onderneming hebben geleid. Dit betekent dat causaliteit tussen de betalingen en de Zahlungsunfähigkeit vereist is. Causaliteit in dit verband is in elk geval aan te nemen indien door de betaling een ‘onherstelbare liquiditeitskloof van meer dan 10% van alle passiva ‘bewerkstelligd wordt’.116 Causaliteit kan tevens worden aangenomen indien de betalingen met overwegende waarschijnlijkheid (lees: meer dan 50% zekerheid) ertoe leiden dat de vennootschap onder normale omstandigheden niet meer aan zijn
verplichtingen kan voldoen. Voor de beoordeling hiervan kan van de bestuurder een voortbestaansprognose gevorderd worden, op grond van zijn financiële planning.117 Buitengewone betalingen verricht om de vennootschap te redden, kunnen niet tot de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder leiden.118
3.3 Existenzvernichtungshaftung
Sinds begin jaren 90 heeft het BGH een aansprakelijkheid ontwikkeld, die aandeelhouders persoonlijk aansprakelijk stellen indien zij de ‘Herrschaft’119 van de GmbH misbruiken. Deze leer begon met het Video arrest120, en evalueerde zich via TBB121,Bremer Vulkan122 en
112 Verwezen wordt naar de ‘liquiditeitstest’ van 30 en 31 GmbHG. 113 Wicke 2011, par. 25-26.
114 Zie Knof 2007, p. 1536. 115 Wicke 2011, par. 25-26. 116 Böcker/Poertzgen 2007. 117 Wicke 2011, par. 25-26 onder c.
118 Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat een bestuurder extra zekerheid verschaft door middel van een lening
aan te gaan met een aandeelhouder die de vennootschap zou kunnen redden.
119 ‘Heerschappij’, machtsstructuur: wellicht op te vatten als bevoegdheden inherent aan de
rechtspersoonlijkheid.
120 BGH 23 september 1991, II ZR 135/90.
KBV123 in de laatste mijlpaal van de Extistenzvernichtungshaftung; het Trihotel arrest.124 Blijkens de meest recente opvatting van het BGH moet deze vorm van aansprakelijkheid als een interne aansprakelijkheid jegens de vennootschap worden beschouwd, met § 826 BGB als grondslag. Er zijn echter verschillende benaderingen hieromtrent te onderscheiden. Het BGH heeft onderkend dat het wettelijke kapitaalbeschermingssysteem van § 30 en § 31 GmbHG niet elke onttrekkingssituatie dekt. Indien vermogensbestanddelen onttrokken worden ‘die für die Erhaltung der Zahlüngsfähigkeit der Gesellschaft von entscheidender Bedeutung sein können’, dan kan de onttrekkende wegens Existenzvernichtungshaftung aansprakelijk worden gesteld.125 Deze vordering laat een vordering krachtens § 30 en § 31 GmbHG onverlet.126
Hoewel deze vorm van persoonlijke aansprakelijkheid primair op de aandeelhouders is gericht, kunnen op grond van § 830 BGB ook ‘Mittäter und Gehilfen’ aansprakelijk worden gesteld. Dit houdt in dat ook bestuurders op deze grond aansprakelijk gesteld kunnen worden. De Existenzvernichtungshaftung kent een aantal vereisten. Er moet ten eerste sprake zijn van een Sittenwidriger Eingriff in das Gesellschaftsvermögen, oftewel een
‘immorele interventie’ in het vennootschapsvermogen. Indien een aandeelhouder/bestuurder ‘Sittenwidrig’ vermogensrelevante voordelen aan het vennootschapsvermogen onttrekt, is aan deze voorwaarde voldaan. Indien een dergelijke vermogensonttrekking echter
gecompenseerd wordt door een tegenprestatie of andere maatregel, dan is niet aan deze voorwaarde voldaan.127 Managementfouten die resulteren in verlies van
vennootschapsvermogen leveren niet zonder meer een ‘Sittenwidriger Eingriff’ op.128
In de tweede plaats moet de onttrekking de insolventie van de vennootschap veroorzaakt of verdiept hebben.129 Dit is een belangrijk onderscheid ten opzichte van de
Insolvenzverursachungshaftung, aangezien de nadruk daar op de veroorzaking en niet op de verdieping ligt. Een voorbeeld ter verduidelijking. Indien een bestuurder vermogen aan de vennootschap onttrekt en dit ten gevolge heeft dat de voorheen liquide vennootschap
materieel insolvent wordt door deze onttrekking, wordt dit als een veroorzaking van de insolventie beschouwd. Op deze situatie kan de Insolvenzverursachungshaftung van
121 BGH 29 maart 1993, II ZR 265/91. 122 BGH 17 september 2001, II ZR 178/99. 123 BGH 24 juni 2002, II ZR 300/00. 124 BGH 16 juli 2007, II ZR 3/04.
125 Denk bijvoorbeeld - in geval van een typische bestuurstaak - aan de situatie indien een deel van de
bedrijfsinventaris (machines) wordt verkocht. Hierdoor zal er een stuk minder omzet gegenereerd kunnen worden, waardoor de vennootschap dus minder geld ter beschikking zal krijgen om crediteuren te betalen.
126 Wicke 2011, par. 5. 127 Wicke 2011, par. 5.
128 BGH 13 december 2004, II ZR 256/02. Zie tevens OLG Köln 13 april 2006 ,7 U 31/05.
129 Met andere woorden: de insolventie vergroot hebben. In deze bijdrage zal worden aangesloten bij de
vertaling van het Duitse begrip ‘Vertieft’.
toepassing zijn. Indien de vennootschap echter al ten tijde van de vermogensonttrekking materieel insolvent was, en deze materiële insolventie door de onttrekking verder verdiept wordt, is er sprake van een verdieping.130 De vennootschap was immers al vóór de vermogensonttrekking materieel insolvent. De Insolvenzverursachungshaftung is niet van toepassing op de situatie, aangezien deze vorm van aansprakelijkheid slechts op de
veroorzaking ziet. De Existenzvernichtungshaftung kan echter wel toepassing vinden in deze situatie, aangezien deze vorm van aansprakelijkheid tevens de verdieping dekt.
Ten derde moet de onttrekking het karakter hebben van een ‘Selbstbedienung’, dit betekent een onttrekking volledig ten gunste van degene die vermogen heeft onttrokken, zonder doel voor de vennootschap.131
In de vierde plaats moet de onttrekking schade veroorzaakt hebben. Deze schade bestaat in beginsel uit de waarde van het onttrokken vermogen en ‘Kollateralschäden’, maar kan zich ook tot gederfde winst en kosten uit de insolventieprocedure uitstrekken. 132 Deze kosten zijn echter in hoogte begrensd tot het bedrag van vereffening van de crediteuren of het bedrag dat noodzakelijk is voor compensatie van de insolventieprocedure.133 Wordt aan de vennootschap een geldbedrag onttrokken, dan dient de onrechtmatig onttrekkende
aandeelhouder/bestuurder op grond van § 286 abs. 2 nr. 4 BGB tevens vertragingsrente te betalen.134
3.4 Buitenlandse vennootschappen
Hoe verhouden de drie bovengenoemde aansprakelijkheidsgronden zich tot
vennootschappen naar buitenlands recht? Beslissend voor de vraag of bestuurders van buitenlandse vennootschappen met hun centrum van voornaamste belangen in Duitsland krachtens de Insolvenzverschleppungshaftung aansprakelijk kunnen worden gesteld, is of deze regel insolventierechtelijk van aard is. Indien de regel namelijk als insolventierechtelijk wordt gekwalificeerd, dan is de InsVo van toepassing en gelden dus bovenstaande regels met betrekking tot het toepasselijk recht en erkenning van de procedure op de casus.135 Op grond van § 335 InsO wordt aangenomen dat de grondslag van de
Insolvenzverschleppungshaftung, § 15a InsO, insolventierechtelijk van karakter is.136 Dit brengt met zich mee dat een buitenlandse vennootschap naar het recht van een andere
EU-130 Met andere woorden: de insolventie ‘vergroot’. 131 Wicke 2011, par. 106.
132 § 252 BGB.
133 BGH 28 juni 2007, VII ZR 81/06. 134 BGH 13 december 2007, IX ZR 116/06. 135 Zie noot 65.
136 Dit wordt tevens door de wetsgeschiedenis beaamd, zie RegE MoMiG 2007, p. 47.
lidstaat137 waarvan het centrum van de voornaamste belangen in Duitsland ligt, dezelfde Antrag plicht op grond van § 15a InsO heeft als een Duitse vennootschap. Wordt niet aan deze plicht voldaan dan kunnen de bestuurders extern aansprakelijk worden gesteld op grond van § 823 s. 2 BGB.
Voor de interne aansprakelijkheid krachtens § 64 s. 1 GmbHG geldt ook de kwalificatie van de vordering op grond van deze bepaling als het belangrijkste vraagstuk. Indien deze vordering als insolventierechtelijk te kwalificeren is, dan geldt deze bepaling voor
buitenlandse vennootschappen met hun centrum van voornaamste belangen in Duitsland. De sterke aanknoping van dit uitkeringsverbod aan het insolventierechtelijk begrip
‘Insolvenzreife’ geeft een goed argument voor insolventierechtelijke kwalificatie.138 De meningen in de literatuur zijn hier echter over verdeeld.139
Bij de Insolvenzverursachungshaftung krachtens § 64 s. 3 GmbHG staat wederom de vraag centraal of de vordering uit hoofde van deze aansprakelijkheid als insolventierechtelijk te kwalificeren is. Indien dit het geval is, dan werkt hij krachtens art. 3 en 4 InsVo jo. § 335 InsO ook jegens bestuurders van buitenlandse vennootschappen met hun centrum van de voornaamste belangen in Duitsland. Ook met betrekking tot dit vraagstuk lopen de meningen uiteen in de literatuur. Enerzijds wordt gesteld dat de aanspraak bij uitstek
insolventierechtelijk is aangezien het artikel slechts over betalingen gaat die tot
Zahlungsunfähigkeit – dus in beginsel materiële insolventie – leiden.140 Anderzijds heeft dit artikel mede tot doel de kapitaalbescherming van § 30 GmbHG te waarborgen, wat weer blijk geeft van een vennootschapsrechtelijke benadering.141
In het laatste richtinggevend arrest inzake de leer van de Existenzvernichtungshaftung, het Trihotel arrest142, is bepaald dat deze leer een interne aansprakelijkheid met zich meebrengt voor degene die onrechtmatig vennootschapsvermogen heeft onttrokken, met als grondslag § 826 BGB. De beslissende vraag is wederom of deze vordering als insolventierechtelijk te beschouwen is. De onderliggende gedachten van dit leerstuk zijn echter als
vennootschapsrechtelijk te beschouwen, omdat dit leerstuk tot doel heeft de kapitaalnormen van § 30 en §31 GmbHG te beschermen. Desondanks wordt bepleit om de ‘Schutzstandard’ die de Existenzvernichtungshaftung biedt ook van toepassing te laten verklaren op
137 Behalve Denemarken.
138 Zie ook: LG Kiel 20 april 2006, 10 S 44/05.
139 Zie voor een duidelijk overzicht van verschillende meningen in de literatuur Ringe/Willemer 2010. 140 Zie RegE MoMiG 2007, p. 113.
141 Henssler/Strohn 2014, par. 180. 142 BGH 16 juli 2007, II ZR 3/04.
vennootschappen naar buitenlands recht.143 Het BGH heeft zich over deze kwestie nog niet uitgelaten, maar heeft de mogelijkheid hiertoe echter wel opengelaten.144
143 ‘Unseres Erachtens sprechen gute Gründe dafür, den mit der Existenzvernichtungshaftung erreichten
Schutzstandard auch auf eine Auslandsgesellschaft anzuwenden. Primär ist hier aber nach Haftungsnormen im Gründungsrecht zu suchen, so z.B. sec. 170ff. CA 2006.’ Zie Greulich/Rau 2008, p. 568.
144 BGH 16 juli 2007, II ZR 3/04.
4. Bestuurdersaansprakelijkheid naar Engels recht bij een faillissement
Naast de Companies Act 2006 (hierna: CA)145 is de Insolvency Act 1986 (hierna: IA) de belangrijkste wetgeving op het gebied van insolventie in Engeland. De IA is ingevoerd naar aanleiding van het Cork Report, waarin verschillende aanbevelingen staan met betrekking tot insolventie van bedrijven en natuurlijke personen.146
Het Engelse insolventierecht kent in tegenstelling tot het Nederlandse en Duitse recht meerdere insolventieprocedures. Faillissement van een natuurlijk- en een rechtspersoon wordt in Engeland onderscheiden. De term Bankruptcy wordt gebruikt indien een natuurlijk persoon failleert.147 In het kader van dit onderzoek zal slechts de insolventie van een rechtspersoon behandeld worden. Indien een bedrijf failleert, kan een onderscheid tussen een administration procedure en een liquidation procedure worden gemaakt. In een
administration procedure wordt een administrator benoemd die slechts in overeenstemming met een drietal doelen mag handelen. Ten eerste kan hij worden benoemd met het doel om de rechtspersoon going concern te redden. Ten tweede kan de administrator het doel hebben om een verkoop van de rechtspersoon voor te bereiden die meer zal opleveren dan wanneer de rechtspersoon via een winding up procedure wordt geliquideerd. Ten derde kan de administrator een verkoop voorbereiden om zo aan de vorderingen van gesecureerde of preferente schuldeisers te voldoen.148
Bij een liquidation procedure (ook wel winding-up genoemd) wordt een liquidator benoemd die slechts één enkele taak heeft, namelijk vereffening van de rechtspersoon.149 Zowel een administrator als een liquidator wordt door de IA aangeduid als office-holder. Indien een wetsartikel spreekt van office-holder kan men dus aannemen dat in het betreffende artikel zowel de administrator als liquidator wordt bedoeld.
Engeland kent - net als Nederland en Duitsland - meerdere gronden voor
bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissementen. Zoals bij de beschrijving van het
Nederlandse en Duitse rechtsstelsel zal ik mij ook hier beperken tot de drie belangrijkste bepalingen omtrent de bestuurdersaansprakelijkheid.150
145 Zie hierna par. 4.3. 146 Cork Report 1982.
147 Ten aanzien van een faillissement van een natuurlijk persoon kunnen andere regels gelden. Zie 252 ev. IA. 148 De Weijs 2010, p. 125.
149 Deze liquidation procedure kan onderverdeeld worden in verschillende vormen. Ten eerste kan het
onderscheid gemaakt worden tussen een compulsory winding up en een voluntary winding up. De voluntary
winding up kan weer onderscheiden worden in de creditors winding up en de members winding up. Deze
procedures zullen in deze bijdrage verder buiten beschouwing blijven.
150 Zie voor een andere norm bijvoorbeeld s217 IA.
4.1 Wrongful trading op grond van section 214 Insolvency Act
Section 214 IA is ingevoerd na de aanbeveling van the Cork Committee, om naast de strafrechtelijke variant van de ‘fraudulent trading provision’ ook een louter civielrechtelijke variant te hebben. Dit werd wenselijk geacht aangezien voorheen een veroordeling slechts krachtens de strafrechtelijke bewijslast mogelijk was.151 Het doel van de bepaling inzake de wrongful trading is om bestuurders te weerhouden van ‘trading’ indien de vennootschap (praktisch) in staat van insolventie verkeert. Daarnaast leidt dit artikel tot een
vergoedingsplicht van de bestuurder jegens de vennootschap, ten behoeve van de gemeenschappelijke crediteuren.152
De criteria voor de toepassing van dit artikel staan geformuleerd subsection (2). De liquidator153 kan zich op s214 IA beroepen indien:
(a)the company has gone into insolvent liquidation,
(b)at some time before the commencement of the winding up of the company, that person knew or ought to have concluded that there was no reasonable prospect that the company would avoid going into insolvent liquidation, and
(c)that person was a director of the company at that time154
Op grond van dit artikel dient de liquidator bovenstaande punten te bewijzen, wil een beroep op s214 IA slagen. In beginsel zal het bewijzen van s214 (2) a IA geen problemen
opleveren. Liquidatie op verzoek van de gezamenlijke crediteuren wordt namelijk altijd door de Court uitgesproken.155
Lastiger is de interpretatie van s214 (2) b IA. Op grond van dit artikel dient de liquidator te bewijzen dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat materiële insolventie niet te vermijden was. S214 (4) IA werkt uit wat er onder welke omstandigheden van een bestuurder mag worden verwacht.156 Deze bepaling bevat een objectief en subjectief
element; op grond van dit artikel moet elke bestuurder niet alleen handelen ‘zoals een ander
151 Cork report 1982.
152 High Court 8 maart 1990, Purpoint Ltd, Re [1991] BCLC 491. 153 Aan de administrator komt deze vordering dus niet toe. 154 Zie S214 (2) IA.
155 Indien dit op verzoek van de aandeelhouders en bestuurders ‘vrijwillig’ gebeurt dan is sprake van een Credit
Voluntary Agreement (CVA). Beiden worden gezien als een formele faillietverklaring. In deze scriptie wordt met ‘Court’ de bevoegde rechterlijke instantie in Engeland bedoeld.
156 For the purposes of subsections (2) and (3), the facts which a director of a company ought to know or
ascertain, the conclusions which he ought to reach and the steps which he ought to take are those which would be known or ascertained, or reached or taken, by a reasonably diligent person having both—
(a)the general knowledge, skill and experience that may reasonably be expected of a person carrying out the same functions as are carried out by that director in relation to the company, and
(b)the general knowledge, skill and experience that that director has.
