Één stap terug, twee vooruit
De verzamelpandakte en de verhaalspositie van overige
crediteuren
Maryse Wulf
Juni 2015
2
Juni 2015
Maryse Wulf
3
Inhoudsopgave
1. Inleiding 4
2. De verzamelpandakte 6
2.1 Wat vooraf ging 6
2.2 De constructie 8
3. De positie van niet-gesecureerde schuldeisers 10
3.1 Beslag en derdenbeslag 10 3.3 Faillissementsvordering 13 4. HR Dix q.q. / ING 13 5. Alternatieven 15 5.1 Eigendomsvoorbehoud 15 5.2 Verzamelpandakte 17 6. Rechtvaardiging 20 7. Intermezzo: wetgeschiedenis 23 8. Wetswijzigingen 25
8.1 Verpanding van absoluut toekomstige vorderingen 26
8.2 Versterking positie concurrente schuldeisers 28
8.2.1 Engels en Duits recht 29
8.2.2 Wijziging Faillissementswet 30
4
1. Inleiding
Het zijn roerige tijden voor de financieringspraktijk. Er hebben zich de afgelopen jaren allerlei ontwikkelingen met meer en minder wenselijke resultaten voorgedaan. Één van die ontwikkelingen trok in het bijzonder mijn aandacht: de verzamelpandakte. Een constructie waarmee kredietverlenende banken zich, ten koste van andere crediteuren, in een zeer comfortabele zekerheidspositie manoeuvreren. De constructie heeft een lange weg afgelegd: zij is langzaam, met kleine stapjes, tot stand gekomen en is inmiddels niet meer dan
gebruikelijk en gangbaar. Terwijl, als wij nu aan het einde van die lange weg terugkijken, opvalt dat de constructie allesbehalve vanzelfsprekend is. Misschien zelfs strijdigheden vertoont met ons recht en tot onwenselijke gevolgen leidt. Alle reden om deze praktijk nader te bezien.
Wat dit onderwerp verder zo interessant maakt, zijn de vele verschillende aspecten die het heeft. De vele factoren en belangen die een rol spelen, de invalshoeken en perspectieven vanwaar men deze constructie kan benaderen. De kracht van het onderwerp is daarmee, zoals zo vaak, tegelijkertijd de zwakte. In verband met de omvang van dit schrijven was het
onmogelijk alle factoren in mijn onderzoek te betrekken. De eerlijkheid gebiedt mij te zeggen dat het niet gemakkelijk was te beslissen op welk aspect mijn onderzoek zich precies zou richten. Ik heb voornamelijk lang stilgestaan bij de eventuele strijdigheid van de
verzamelpandakte met het bepaaldheidsvereiste en met de bedoeling van de wetgever.
Uiteindelijk heb ik gekozen voor een meer praktische benadering. De rechtsgeldigheid van de constructie valt niet meer te betwisten, de focus hierop brengt slechts dogmatisch vermaak. Vandaar dat ik mij uiteindelijk heb gericht op de gevolgen van de verzamelpandakte voor de positie van niet-gesecureerde schuldeisers. Ik heb getracht antwoord te geven op de vraag of het gebruik van deze constructie noopt tot een wetswijziging ter verbetering van die positie.
Voor een goed begrip van de verzamelpandakte wordt allereerst de aanloop naar het gebruik ervan kort toegelicht, gevolgd door een uitleg van de constructie. Daarna is de huidige positie van de concurrente schuldeiser, die voor verhaal in belangrijke mate op beslag is aangewezen, onderzocht. Deze positie is ook voorgelegd aan de Hoge Raad, haar antwoord hierop in het arrest Dix q.q./ING komt vervolgens aan bod. Omdat daarin wordt opgemerkt dat aan
5
ongesecureerde crediteuren alternatieve mogelijkheden tot zekerheid openstaan, worden die in het daaropvolgende hoofdstuk besproken. Er zal één voor de hand liggende en één
innovatieve alternatieve optie worden bekeken.
Het zal blijken dat de ongesecureerde crediteur van een met bancair krediet gefinancierde onderneming er inderdaad slecht voor staat, zeker in vergelijking met de riante positie van de kredietverlenende bank. Alvorens de sprong naar een mogelijke verbetering hiervan te wagen, onderzoek ik de door sommige geopperde rechtvaardiging van de huidige situatie. Tot slot wordt voor de volledigheid toch het zijweggetje van de teleologie kort bewandeld. Omdat beide bespiegelingen geen rooskleurig beeld opleveren, kom ik tot de conclusie dat een wetswijziging inderdaad gewenst is. Hoewel ik mij er ten volle van bewust ben dat dit allesbehalve gemakkelijk te realiseren is, heb ik onder het motto “één stap terug, twee vooruit” in alle bescheidenheid toch een poging gewaagd tot een voorstel dat het overwegen waard is.
Ik heb met veel plezier aan deze scriptie gewerkt, en hoop uiteraard dat eenzelfde plezier door de lezer beleefd wordt.
6
2. De verzamelpandakte
Om de verzamelpandakte en haar gevolgen goed te kunnen beoordelen zal ik allereerst kort weergeven wat er aan het gebruik van deze constructie is voorafgegaan in de wetgeving, financieringspraktijk en rechtspraak, en vervolgens uiteenzetten hoe de constructie in elkaar steekt.
2.1 Wat vooraf ging
De stille verpanding zoals het huidige Burgerlijk Wetboek dat kent, is relatief jong. Vóór de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek in 1992 was wat pandrechten betreft slechts vuistpand mogelijk waar het zaken betrof, en openbare verpanding in het geval van
vorderingen op naam.1 Aan de vestiging van een openbaar pandrecht op vorderingen op naam tot zekerheid van het door de bank verstrekte krediet kleefden echter nadelen, waardoor de bank geen gebruik maakte van deze figuur. In de plaats daarvan bedienden banken zich destijds liever van de figuur van de zekerheidscessie.
In 1992 werd met het Nieuw BW artikel 3:84 lid 3 BW ingevoerd. Met dit artikel, het fiduciaverbod, werd de zekerheidsoverdracht niet langer toegestaan,2 maar de
financieringspraktijk heeft om evidente redenen wel behoefte aan een zekerheidsrecht waarbij geen mededeling wordt gedaan aan de debiteur.3 Bij de invoering van het fiduciaverbod werd daarom tegelijkertijd de stille verpanding van vorderingen op naam mogelijk gemaakt. Dit is een wezenlijk andere rechtsfiguur dan de zekerheidscessie, maar dient volgens de wetgever tot eenzelfde resultaat te leiden. 4 De mogelijkheid van stille verpanding op vorderingen op naam is beperkt tot vorderingen die reeds bestaan of rechtstreeks voortvloeien uit een
bestaande rechtsverhouding. 5 De wetgever heeft, door hiermee aan te sluiten bij de regeling
1 Artikel 1190 BW (oud).
2 Er wordt in artikel 7:55 BW een uitzondering gemaakt voor een overdracht ter uitvoering van een
financiëlezekerheidsovereenkomst.
3 Asser 3-VI* Zekerheidsrechten, 218.
4 Parlementaire Geschiedenis Invoeringswet Boek 3, p. 1197.
5 Artikel 3:239 BW. Zie voor een uitgebreide toelichting over bestaande versus toekomstige vorderingen
bijvoorbeeld M.A. Blom, Zekerheidscessie en stille verpanding van toekomstige vorderingen, Bankjuridische reeks, nr. 2, NIBE 1989.
7
voor beslaglegging in artikel 475 Rv, concurrente schuldeisers de ruimte willen bieden verhaal te nemen door middel van beslaglegging.
Voor wat betreft de financieringspraktijk werd al opgemerkt dat er behoefte is aan de mogelijkheid zekerheden te vestigen zonder hiervan mededeling te doen aan een derde. In verband met de grote schaal waarop kredietverstrekking tegenwoordig plaatsvindt, is het ook van belang dat deze vestiging snel, gemakkelijk en goedkoop kan geschieden. De
onmogelijkheid absoluut toekomstige vorderingen te verpanden vormt hierbij voor kredietverstrekkers een obstakel. Daarom hebben banken, binnen het kader de nieuwe wetgeving en bijbehorende jurisprudentie, een steeds efficiënter systeem van
zekerhedenverstrekking bewerkstelligd, waarvan de verzamelpandakte nu het sluitstuk is.
Als eerste stap verplichtte de kredietnemer zich bij de kredietovereenkomst zijn op dat moment nog absoluut toekomstige vorderingen op een later moment aan de bank te verpanden. Later werd daaraan een door de kredietnemer aan de bank verleende volmacht toegevoegd, op basis waarvan de bank activa van kredietnemer aan zichzelf kon verpanden. Vanaf halverwege de jaren ’90 werd volgens het zogenoemde NVB model periodiek een pandakte geregistreerd waarin de nieuw te verpanden vorderingen niet apart werden genoemd maar werd verwezen naar een computerlijst waarop de vorderingen gespecificeerd stonden. Op de akte zelf werden slechts de eerste en de laatste vordering van de lijst, het totaalsaldo, de data en het aantal pagina’s van de lijst genoemd. Vanaf 2005 is men de verzamelpandakte gaan gebruiken. Er wordt nu net als voorheen door de kredietnemers een volmacht tot verpanding verleend in de kredietovereenkomst of algemene voorwaarden. De vorderingen werden weer generiek omschreven, maar nieuw hierbij is er niet meer wordt verwezen naar een pandlijst en dat ook de pandgevers niet meer gespecificeerd worden. In de volgende paragraaf zal ik deze constructie uitgebreider toelichten.
De Hoge Raad heeft onderwijl telkens de kans gekregen zich over de nieuwe vondsten van de financieringspraktijk uit te spreken, en heeft hierbij weinig tot geen obstakels opgeworpen. Op die manier heeft ook in de rechtspraak een ontwikkeling plaatsgevonden, welke zijn aanvang vond met het arrest Spaarbank Rivierenland/Gispen uit 1994.6 In antwoord op de vraag naar de geldigheid van het NVB-model stelt de Hoge Raad dat het voldoende is dat de
8
akte zodanige gegevens bevat dat eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat. Deze formulering, die een ruime interpretatie geeft van het bepaaldheidsvereiste uit artikel 3:84 lid 2, zal nog vaak worden herhaald en erg belangrijk blijken. Een soepele omgang blijft de norm; Dat zelfs een fout op de gehanteerde computerlijst weinig problemen oplevert, blijkt enkele jaren later in het arrest
Wagemakers/Rabobank.7 Ook het in de akte opnemen van een tot verpanding strekkende verklaring van de pandgever wordt niet noodzakelijk geoordeeld.8 In volgende arresten wordt duidelijk dat een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen kan leiden tot een geldige verpanding,9 en wordt telkens herhaald dat voor een geldige verpanding voldoende is dat de pandakte zodanige gegevens bevat dat aan de hand daarvan, eventueel achteraf, kan worden bepaald om welke vorderingen het gaat.10 Een einde aan de ontwikkelingen lijkt te zijn gegeven in het arrest Dix q.q./ING,11 waarin elk bezwaar tegen de verzamelpandakte wordt verworpen.
2.2 De constructie
Zoals hierboven beschreven heeft de wens en poging van de banken om tot een zo snel, goedkoop en dus efficiënt mogelijk systeem van vestiging van zekerheidsrechten te komen geresulteerd in het gebruik van de verzamelpandakte. In deze paragraaf zal ik uitgebreider uiteenzetten hoe deze constructie in elkaar steekt.
Tussen een bank en een kredietnemer komt een overeenkomst van kredietverlening tot stand. In deze overeenkomst bedingt de bank pandrechten tot zekerheid van het verstrekte krediet, met bijvoorbeeld de volgende bepaling: “(…) dat kredietnemer, tot zekerheid van al hetgeen hij verschuldigd is of zal worden aan de bank, voor zover nodig bij voorbaat, aan de bank alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva verpandt, waaronder de tot het bedrijf van de
kredietnemer behorende vorderingen, alsmede de toekomstige vorderingen die de
7 HR 20 juni 1997, NJ 1998/362. 8 HR 29 juni 2001, NJ 2001, 662. 9 HR 20 september 2002, NJ 2004/182. 10 HR 4 maart 2005, NJ 2005/326. 11 HR 3 februari 2012, NJ 2012/261.
9
kredietnemer op derden zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen.”12
De kredietnemer verleent daarnaast een volmacht aan de bank. Het beding hiertoe staat in de Algemene Bankvoorwaarden, en eventueel ook in de kredietovereenkomst zelf. De volmacht die kredietnemer aan de bank verstrekt is onherroepelijk en strekt ertoe het voor de bank mogelijk te maken ‘eigenhandig en eenzijdig’ de vorderingen van de kredietnemer op derden aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het door de kredietnemer aan de bank
verschuldigde.
De overeenkomst fungeert tevens als de voor stille verpanding vereiste onderhandse akte.13 Registratie van deze akte is een constitutief vereiste voor vestiging van een pandrecht, het pandrecht ontstaat dan ook op het moment van registratie.14 Nadat dat is gedaan is de vestiging van het stille pandrecht ten behoeve van de bank dus voltooid voor wat betreft de bestaande en relatief toekomstige vorderingen.15 Het pandrecht op bestaande vorderingen komt direct tot stand, het pandrecht op relatief toekomstige vorderingen komt van rechtswege tot stand op het moment dat die vorderingen zijn ontstaan.16 Voor wat betreft de absoluut toekomstige vorderingen die op een later moment aan de bank verpand zullen worden, fungeert deze geregistreerde overeenkomst als stampandakte: het geeft de titel voor die vervolgverpanding.17
Om een zekerheidsrecht te verkrijgen op vorderingen die op het moment van registreren van de stampandakte nog absoluut toekomstig waren, zal opnieuw een pandakte geregistreerd dienen te worden wanneer zo’n vordering is ontstaan. Dit geschiedt dan door middel van de verzamelpandakte. Deze akte is door de bank opgesteld en tevens door haar in de
hoedanigheid van gevolmachtigde van al (!) haar kredietnemers ondertekend. Met registratie van deze akte worden dus alle vorderingen (van de kredietnemers op hun debiteuren) die inmiddels zijn ontstaan door de bank aan zichzelf verpand. In de akte worden de vorderingen niet gespecificeerd, en worden ook die kredietnemers/volmachtgevers niet individueel
12 Voorbeeld ontleend aan HR 3 februari 2012, NJ 2012/261. 13 Artikel 3:239 lid 1 BW.
14 Asser 3-VI* Zekerheidsrechten, nr. 221.
15 Verpanding van absoluut toekomstige vorderingen is zoals besproken niet mogelijk, art 3:239 lid 1 BW. 16 HR 3 februari 2012, NJ 2012/261, r.o. 4.2.
10
genoemd. Zij worden generiek omschreven met de volgende formulering: “iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, als dan niet in hoedanigheid van
kredietnemer, die de bank de volmacht heeft gegeven tot verpanding van vorderingen”.18 De te verpanden vorderingen worden als volgt omschreven: “alle vorderingen die de Pandgever op het tijdstip van vestiging van het pandrecht op basis van de onderhavige volmacht heeft of rechtstreeks zal verkrijgen uit een dan al bestaande rechtsverhouding en die -thans of achteraf- met behulp van diens administratie of op welke wijze dan ook kunnen worden vastgesteld.”19 Door één allesomvattende akte op te stellen en namens alle kredietnemers-pandgevers tegelijk te handelen worden misschien wel honderdduizenden vorderingen ineens verpand. Op deze manier worden een hoop kosten bespaard en administratieve rompslomp voorkomen. In 2012 registreerden banken dergelijke aktes volgens informatie van de Belastingdienst gemiddeld eens per week20, inmiddels leert navraag bij enkele grote banken dat ze dit dagelijks doen.
3. De positie van niet-gesecureerde crediteuren
3.1 Beslag en derdenbeslag
Crediteuren die hun vordering op de schuldenaar niet gesecureerd hebben, zijn wanneer hun vordering niet wordt voldaan vooral aangewezen op beslaglegging om zich te kunnen verhalen. Beslag kan worden gelegd onder de debiteur, onder de schuldeiser zelf en onder derden. Beslag onder de debiteur wordt bijvoorbeeld gelegd op de machines in zijn fabriek en handelsvoorraden. Deze zullen in het algemeen door de kredietnemende debiteur in de
kredietovereenkomst aan de bank verpand zijn.21 Een beslag zal de crediteur dan niet baten.22
Wellicht van groter belang in dit kader is het derdenbeslag, omdat de verzamelpandakte vooral de verpanding van vorderingen van de debiteur op diens afnemers tot doel heeft. Derdenbeslag op verpande vorderingen heeft dan ook weinig kans van slagen. Het wordt
18 HR 3 februari 2012, NJ 2012/261, r.o. 3.1.
19 F.M.J. Verstijen, ‘Het pandrecht op de schop’, NTBR 2011/36.
20 F. van Buchem en B. de Man, ‘De verpanding van absoluut toekomstige vorderingen’, Onderneming en
Financiering 2012/20.
21 Zie bijvoorbeeld de door ING gehanteerde voorwaarden, besproken in het arrest HR Van Leuveren q.q. / ING,
NJ 2013/156.
11
gelegd via betekening van een deurwaardersexploot aan de derde-debiteur.23 Daarnaast dient een exploot aan de debiteur-pandgever te worden overbetekend.24Gewoonlijk zal in de akte van verpanding het beding zijn gemaakt dat de pandgever gehouden is de pandhouder er terstond van op de hoogte te stellen, indien beslag op de in pand gegeven vordering wordt gelegd.25 De pandhouder zal vervolgens tot actie overgaan om zijn rechten, die prevaleren boven het beslag, uit te oefenen. Ingevolge artikel 476a Rv doet de derde-beslagene vier weken nadat het beslag gelegd is een verklaring van de vorderingen die door het beslag zijn getroffen. Hierin dient hij onder meer te vermelden welke pandrechten er, voor zover hij weet, op de beslagen vorderingen rusten. Als de overbetekening aan zijn crediteur, of diens
mededeling aan de pandhouder niet heeft plaatsgevonden, zal hij niet van het stille pandrecht op de hoogte gesteld zijn. Dan voldoet hij op grond van artikel 477 Rv de verschuldigde geldsommen aan de deurwaarder. Wat is in dat geval de positie van de stil pandhouder, nu de vordering en dus het daarop rustende pandrecht na voldoening door de derde-beslagene aan de deurwaarder niet meer bestaat? De beslaglegger die betaling heeft ontvangen is dan gehouden de opbrengst aan te wenden voor voldoening van de pandhouder, ook al nam hij de betaling te goeder trouw in ontvangst.26
Derdenbeslag op een onbezwaarde vordering is in elk geval succesvol. Op grond van artikel 475h kan een pandrecht dat werd gevestigd op een vordering die al eerder door beslag was getroffen, niet aan de beslaglegger worden tegengeworpen. Dit is precies de situatie die door het gebruik van de verzamelpandakte voorkomen wordt. Een voorbeeld: iedere ochtend om 09.00 uur vestigt de bank een pandrecht ten behoeve van zichzelf. Wanneer zij dit op maandag doet, en in de loop van die dag vorderingen ontstaan, of een rechtsverhouding waaruit vorderingen rechtstreeks voortvloeien, dan blijven die onbezwaard tot dinsdagochtend 9.00 uur. Legt de ongesecureerde crediteur op maandag om 14.00 derdenbeslag op een
vordering die zojuist is ontstaan, en vestigt de bank vervolgens op dinsdag om 9.00 daarop een pandrecht, dan kan het pandrecht niet aan de beslaglegger worden tegengeworpen. In dat geval kan de ongesecureerde crediteur zich dus op die vordering verhalen. Wij moeten ons hierbij realiseren dat dit laatste geval uitzonderlijk dan wel zeldzaam zal zijn. Het zal van toeval afhangen of er inderdaad op het moment dat een crediteur beslag wil leggen, net een vordering is ontstaan. Bovendien dient de crediteur binnen die korte tijdspanne dat de
23 Artikel 475 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 24 Artikel 475i Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
25 Groene Serie Vermogensrecht, Burgerlijk Wetboek Boek 3, artikel 239, aantekening 8.6.5. 26 Groene Serie Vermogensrecht, Burgerlijk Wetboek Boek 3, artikel 239, aantekening 8.6.3.
12
vordering onbezwaard is, hiervan op de hoogte te zijn en de beslaglegging uit te voeren. Dezelfde tactiek toepassen als de bank door dagelijks beslag te leggen is allereerst in verband met het vereiste deurwaardersexploot onevenredig duur, en verder niet haalbaar in verband met de benodigde informatie over de derde-debiteur.27
Met de verzamelpandakte worden ook relatief toekomstige vorderingen bij voorbaat verpand. Welk recht prevaleert als ook een beslag bij voorbaat wordt gelegd? Logisch zou zijn dat wanneer op een vordering een pandrecht bij voorbaat is gevestigd en beslag bij voorbaat is gelegd, het beslag prevaleert en het pandrecht dus niet aan de beslaglegger kan worden tegengeworpen. Pandrecht komt immers tot stand als de vordering ontstaat en pandgever alsdan beschikkingsbevoegd is, maar als bij voorbaat beslag is gelegd wordt pandgever nooit beschikkingsbevoegd. 28 Dit is echter niet het geval. Om te bepalen welk recht geldend gemaakt kan worden, is van belang welk recht eerder werd gevestigd. Het genoemde artikel 475h Rv geldt ook voor relatief toekomstige vorderingen (die bij voorbaat zijn verpand of waarop bij voorbaat beslag is gelegd) en sluit in die zin dus aan bij het stelsel van artikel 3:97 lid 2. Het is mij onduidelijk op welke gronden het spiegelbeeldige geval niet in de wet is opgenomen. Hierover heeft wel de Hoge Raad uitspraak gedaan. Geoordeeld werd dat het omgekeerde geval ook het omgekeerde gevolg heeft; Derdenbeslag bij voorbaat op een vordering kan niet worden tegengeworpen aan de pandhouder die al eerder een pandrecht bij voorbaat op de vordering onder de derde vestigde. Kortom: het recht dat als eerste gevestigd is, prevaleert. Deze blokkerende werking van het derdenbeslag sluit aan bij die van andere beslagen. Er is echter één uitzondering betreffende huurtermijnen, die ik hier vanwege van de omvang van dit schrijven buiten beschouwing laat.29
Wat betekent dit nu voor de schuldeiser aan wiens debiteur door een bank krediet is verstrekt? Beslag bij voorbaat op een relatief toekomstige vordering zal weinig succesvol zijn, nu die vorderingen dagelijks bij voorbaat worden verpand. Beslag op een aan de bank verpande bestaande vordering heeft slechts enige kans van slagen in geval van nalatigheid en
onoplettendheid. Beslag op een onbezwaarde vordering biedt uiteraard wel mogelijkheden tot verhaal, echter zijn door het gebruik van de verzamelpandakte vorderingen maar heel even na
27 HR Dix q.q. / ING, NJ 2012/261 Conclusie A-G Hammerstein, nr. 2.6.
28 A.I.M. van Mierlo, ‘Vernieuw(en)d beslagrecht’, in: Onderneming en 5 jaar nieuw Burgerlijk Recht, Serie
Onderneming en Recht deel 7, Zwolle: T.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 552.
13
hun ontstaan onbezwaard. Van de mogelijkheden tot effectieve beslaglegging is door de verzamelpandakte-constructie dus nagenoeg niets meer over.
4.3 Faillissement
Hiervoor is besproken de situatie dat de debiteur/kredietnemer om welke reden dan ook niet aan zijn verplichtingen voldoet. Het is uiteraard van minstens zoveel belang te bezien hoe de situatie zich ontvouwt wanneer de debiteur in faillissement geraakt. In dat geval wordt volgens de Faillissementswet door de rechter-commissaris na het uitspreken van het
faillissement de dag van de verificatievergadering vastgesteld.30 Echter in de praktijk wordt vaak eerst beoordeeld of zich voldoende baten in de boedel bevinden om een
verificatievergadering van enig nut te laten zijn.31 Immers, wanneer er na voldoening van boedelschulden niets meer over is, behoeft de verificatie natuurlijk niet te worden doorlopen. Zowel de preferente als de concurrente schuldeisers staan dan onverbiddelijk met lege
handen. Dit is geen imaginair scenario, maar komt juist erg vaak voor. Negatieve boedels zijn meer regel dan uitzondering.32 Er zij aan herinnerd dat pandhouders in het faillissement separatist zijn,33 en met pandrecht bezwaarde goederen niet in de boedel vallen.
Als er wel voldoende baten zijn, worden na de boedelcrediteuren de preferente crediteuren voldaan. Op grond van de wettelijke rangorde komen pas als zij zijn voldaan de concurrente crediteuren in aanmerking voor voldoening. Betaling van de volledige vorderingen is
bijzonder zeldzaam. Vaak krijgen faillissementsschuldeisers maar een miniem percentage van hun vordering uitgekeerd. Voor preferente schuldeisers is dat zo’n 7% en voor concurrente gemiddeld slechts 3%.34
4. HR Dix q.q. / ING
30 Artikel 108 Faillissementswet.
31 N.J. Polak / M. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 293 e.v.. 32 F.M.J. Verstijlen, ‘Het pandrecht op de schop’, NTBR 2011/36.
33 Artikel 57 Faillissementswet.
34 B. Wessels, ‘Moeten schuldeisers gelijk behandeld worden?’, NJB 2010/271, G. van Dijck, ‘Het afzwakken
voorrangsposities van banken’, TvI 2006/2, p. 57, M. de Vries, ‘Workshop insolventie en ‘The sound of silence’. Een verslag., TvI 2004/66.
14
In dit arrest werd aan de Hoge Raad de vraag voorgelegd of met gebruik van de
verzamelpandakte, zoals in het voorgaande toegelicht, rechtsgeldige pandrechten tot stand waren gekomen. De curator voerde allerlei bezwaren aan, waaronder het feit dat artikel 3:239 lid 1 BW door de constructie van de verzamelpandakte onaanvaardbaar wordt ondergraven. De verhaalsrechten van de concurrente schuldeisers van de kredietnemer zouden door het gebruik ervan illusoir worden en dat is in strijd met de bedoeling die de wetgever met het betreffende wetsartikel had. De Hoge Raad verwerpt dit middel op grond van verschillende argumenten. Het is opvallend dat zij, daaraan voorafgaand, vrij uitgebreid uiteenzet dat de wetgever inderdaad de bedoeling heeft gehad concurrente schuldeisers te beschermen en dat deze bescherming door het gebruik van de verzamelpandakte inderdaad verregaand wordt uitgehold. Zij komt tot de conclusie dat “onbetaald gebleven concurrente schuldeisers van met bancair krediet gefinancierde bedrijven in feite niet of nauwelijks meer verhaal kunnen nemen op de vorderingen die deze bedrijven hebben op derden.”35 Echter weegt het belang van die constatering niet op tegen de daarna genoemde overwegingen. Allereerst vermeldt de Hoge Raad dat de wetgever met artikel 3:239 lid 1 óók tegemoet heeft willen komen aan de in de praktijk bestaande wens vorderingen stil te kunnen verpanden, in het belang van een vlot functionerend kredietverkeer. De vermelding dat om deze reden het idee de mogelijkheid van stille verpanding tot kredietinstellingen te beperken is opgegeven roept vragen op. Brengt de gedachte dat iedereen van stille verpanding gebruik moet kunnen maken, met zich mee dat aan bescherming van concurrente schuldeisers minder belang moet worden gehecht?
Ten tweede merkt de Hoge Raad op dat concurrente schuldeisers indirect ook gebaat zijn bij de goedkeurig van de verzamelpandakte. Hierdoor zou namelijk op ruimere schaal door banken krediet worden verleend aan bedrijven, en zou de financiering minder snel gestaakt worden dan anders het geval zou zijn. Hierdoor zouden ook de belangen van andere bij het bedrijf betrokkenen, zoals werknemers, gediend worden. Ook dit argument bevreemdt mij enigszins. Allereerst is het nog altijd onzeker of de sterke zekerheid inderdaad tot meer dan wel goedkoper krediet leidt. Verder lijkt mij de ‘uitruil’ net niet gepast. De wetgever wenste bescherming van concurrente crediteuren in die zin dat voor hen de mogelijkheid tot
beslaglegging openstaat. Kunnen wij hieraan voorbij gaan op de grond dat zij in andere situaties voordelen zullen ondervinden? Mocht de kredietnemer ophouden te betalen, dan staan concurrente crediteuren alsnog met lege handen. De opmerking dat de
15
verzamelpandakte ook anderen zoals werknemers in een betere positie worden gebracht lijkt mij ten eerste wat gechargeerd en ten tweede niet ter zake doen.
Tot slot wordt vermeld dat overige schuldeisers nu rekening kunnen gaan houden met voormelde situatie, en dat zij hen in het geval van levering van goederen en diensten
voldoende andere mogelijkheden tot zekerheid ten dienste staan. Er kan getwijfeld aan deze opmerking in het licht van het daarvóór overwogene dat op alle activa reeds enige vorm van goederenrechtelijke zekerheid zal rusten.36 Mijns inziens moet hierbij ook rekening worden gehouden met het onderscheid tussen zekerheidsrechten op zaken en op vermogensrechten. Het voorbehouden van eigendom is bijvoorbeeld een mogelijkheid voor leveranciers van zaken, maar niet voor hen die diensten leveren. In het volgende hoofdstuk wordt een tweetal voorbeelden besproken van de vermeende alternatieve mogelijkheden tot zekerheid.
5. Alternatieven
5.1 Eigendomsvoorbehoud
Tot zekerheid van voldoening van een koopsom kan een leverancier van zaken op grond van artikel 3:92 BW een eigendomsvoorbehoud bedingen. Er komt dan een onvoorwaardelijke verbintenis tot stand tot levering onder opschortende voorwaarde.37 De geleverde goederen blijven eigendom van de vervreemder onder eigendomsvoorbehoud, zolang de koopprijs nog niet door de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud aan hem is voldaan. De vervreemder heeft door die eigendom een sterke positie, haar absolute recht kan standhouden ten opzichte van rechten van derden.38 Echter zijn hierop ook uitzonderingen.
Kan een pandrecht worden gevestigd op onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken? De precieze kwalificatie van het recht dat door de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud wordt verkregen wordt niet expliciet in de wet beschreven. Voor de mogelijkheid van verpanding van onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken, is van belang de in de literatuur uitgebreid
36 F.J.L. Kaptein, ‘Een failliet pandrecht?’, NTBR 2012/30. 37 Asser 3-VI* Zekerheidsrechten, 522.
38 Hoewel die positie door sommige schrijvers minder sterk wordt geacht, zie bijvoorbeeld, A.J. Tekstra,
‘Botsing van pand en hypotheek met andere rechten’, in: Onzekere Zekerheid, INSOLAD Jaarboek 2001, Deventer: Kluwer 2001.
16
besproken vraag of de verkrijger in goederenrechtelijke zin over zijn ‘voorwaardelijk eigendomsrecht’ kan beschikken. Er is door verschillende schrijvers betoogd dat dit
inderdaad het geval is, bijvoorbeeld omdat dat wenselijk is in het financiële systeem en omdat het recht van de eigendomsvoorbehoudskoper een duidelijk economisch belang
vertegenwoordigt.39 Anderzijds kan ook worden betoogd dat ‘voorwaardelijk eigendom’ geen zakelijk recht is, en dat dus pas over de geleverde goederen beschikt kan worden na intreden van de voorwaarde van betaling door de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud. Daarvóór heeft de verkrijger slechts een ‘verwachtingsrecht’, en dat is geen voor overdracht vatbaar vermogensrecht, laat staan een goederenrechtelijk recht.40 Dat zou met zich meebrengen dat wanneer de verkrijger een pandrecht vestigt op de goederen, dit pandrecht is verkregen van een beschikkingsonbevoegde houder. De wet kent geen bescherming tegen deze
beschikkingsonbevoegdheid.41 Deze bescherming bestaat in artikel 3:238 BW overigens wel voor vuistpand. Mocht het zich voordoen dat een pandhouder -te goeder trouw- de zaken in vuistpand neemt, dan gaat zijn pandrecht op die grond in rang boven het
eigendomsvoorbehoud.
Een nog belangrijker zwakte van het eigendomsvoorbehoud zit hem in de mogelijkheid van natrekking of zaaksvorming. De geleverde goederen zullen in de regel worden opgenomen in een productieproces, waarna zijn ofwel bestanddeel van een andere roerende zaak zijn
geworden, ofwel door zaaksvorming zijn opgegaan in een nieuwe zaak. In beide gevallen gaat het eigendomsvoorbehoud, op grond van artikel 5:14 respectievelijk 5:16 BW teniet.42
Met het eigendomsvoorbehoud kan een crediteur dus een sterke(re) verhaalspositie voor zichzelf bedingen, maar er zijn in die constructie ook zeker zwakke plekken te ontdekken. Het moge bovendien duidelijk zijn dat de mogelijkheid van eigendomsvoorbehoud slechts
openstaat voor leveranciers van zaken. Op grond van artikel 3:92 lid 2 kan ook eigendom worden voorbehouden ter zake van vorderingen betreffende de tegenprestatie voor werkzaamheden, maar alleen als deze verband houden met de levering van zaken.43
39 A.H. Scheltema, ‘Eigendomsvoorbehoud, overdracht en verpanding van eigendom onder opschortende
voorwaarden’, MvV 2013/6, p. 155-164.
40 R.M. Wibier ‘Eigendomsvoorbehoud en de overdraagbaarheid en verpandbaarheid van voorwaardelijke
eigendom’, MvV 2013/10, p. 289.
41 H.J. Snijders, ‘Verpanding van onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken’, NTBR 2006/31. 42 In gelijke zin F.J.L. Kaptein, ‘Een failliet pandrecht?, NTBR 2012/30.
43 Zie hierover bijvoorbeeld Groene Serie Vermogensrecht, Burgerlijke Wetboek Boek 3, artikel 92, aantekening
17
Crediteuren wiens vordering uitsluitend rust op levering van diensten of verstrekking van krediet kunnen zich dus niet van deze vorm van zekerheid bedienen. Omdat de figuren van kredieteigendomsvoorbehoud en verlengd eigendomsvoorbehoud hierin geen verandering brengen, laat ik deze hier buiten beschouwing.44
5.2 Verzamelpandakte
Het gebruik van de verzamelpandakte geeft de bank als kredietverstrekker een bijzonder sterke zekerheidspositie. Het lijkt mij een terechte vraag of overige crediteuren niet óók van deze constructie gebruik zouden kunnen maken. Zij zouden dan in de overeenkomst -van welke aard dan ook- een verplichting tot verpanding van vorderingen bedingen met toevoeging van een volmacht die dient om deze verpanding te realiseren. Vervolgens is de dagelijkse registratie van een standaardakte van minder dan één A4 voldoende om het pandrecht tot stand te brengen als gevolmachtigde van alle klanten c.q. genieters van leverancierskrediet.45 Op die manier heeft dan niet alleen de bank, maar hebben ook alle andere crediteuren van de onderneming een pandrecht dat strekt tot zekerheid van voldoening van hun vordering. Dat zou de in het voorgaande geschetste situatie drastisch veranderen. Maar uiteraard komt dit idee ook met de nodige haken en ogen.
Allereerst is de vraag of ondernemingen zich een dergelijk beding door bijvoorbeeld een leverancier zullen laten opleggen. Wanneer slechts één leverancier dergelijke voorwaarden hanteert, is het gemakkelijk te kiezen voor een ander die dat niet doet. De kracht van dit idee zit hem er dus in dat alle, of in elke geval het merendeel van de leveranciers -van diensten dan wel goederen- een dergelijk beding hanteren. Voor het midden- en kleinbedrijf (MKB) is dit, als zij dit allen zelfstandig dienen te realiseren, toch nog steeds niet bepaald kostenefficiënt. Een betere oplossing zou zijn dit in handen te geven van hun brancheorganisaties. Er worden in het MKB vaak gestandaardiseerde algemene voorwaarden gebruikt, opgesteld door die brancheorganisatie. Een beding als voormeld kan hierin worden opgenomen, met die dien verstande dat de betreffende brancheorganisatie wordt gevolmachtigd het pandrecht tot stand
44 Zie hierover bijvoorbeeld Groene Serie Vermogensrecht, Burgerlijk Wetboek Boek 3, artikel 92, aantekening
18 en 19 en M.A.J.G. Janssen, ‘Een kredieteigendomsvoorbehoud is mogelijk’, TvI 2002/5, p. 318-324.
45 F.M.J. Verstijlen, ‘Iedereen pandhouder: door de ‘verzamelpandakte’ naar paritas creditorum’ in WPNR 6983,
18
te brengen.46 Zij vestigt dan als gevolmachtigde van de leveranciers van alle aangesloten ondernemingen pandrechten ten behoeve van die ondernemingen. Dit systeem lijkt wat complex, maar wordt op dit moment al gehanteerd door de Rabobank groep.47
Men kan zich voorstellen dat banken als kredietverleners niet bepaald enthousiast zullen zijn over deze gang van zaken. Sterker nog, zelfs nu al nemen banken niet zelden in de
pandovereenkomst een beding op dat inhoudt dat de kredietnemer niet zonder toestemming van de bank een tweede pandrecht mag verstrekken aan een andere pandhouder.48 Dit beding heeft uiteraard geen goederenrechtelijke werking, dus eraan voorbij gaan zou wel rechtsgeldig een tweede pandrecht, maar tegelijkertijd wanprestatie jegens de bank opleveren. De gevolgen die de bank daaraan zou kunnen geven zouden grote impact kunnen hebben op de
kredietnemer, en daarmee ook nadelig uitpakken voor de tweede pandhouder en overige crediteuren.
De vraag in hoeverre dit een realistisch systeem is, blijft wat mij betreft vooralsnog lastig te beantwoorden. Het zal in niet onbelangrijke mate afhangen van het krachtenveld tussen de banken en het bedrijfsleven.
Mocht het bedrijfsleven hiertoe toch een poging wagen, wat zouden dan de gevolgen zijn voor de verschillende pandrechten? Één visie daarop is dat vordering van een kredietnemer op een derde dan in de regel onder het bereik van de verzamelpandakte van tal van partijen zal vallen. Omdat bij registratie van een pandakte slechts de datum en niet het tijdstip wordt vastgelegd, zijn alle pandrechten op hetzelfde moment ontstaan en wijst de prior tempore-regel niet één sterker pandrecht aan. Alle pandrechten zijn gelijk in rang.49 Anderzijds moet daarbij worden bedacht dat dit niet geldt voor langlopende vorderingen of vorderingen uit langlopende rechtsverhoudingen die al eerder (bij voorbaat) aan de bank waren verpand op het moment dat het tweede pandrecht ten behoeve van de leverancier wordt gevestigd.50
46 F.M.J. Verstijlen, ‘Iedereen pandhouder: door de ‘verzamelpandakte’ naar paritas creditorum’, WPNR 6983,
p. 564.
47 T.H.D. Struycken, ‘Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte’, in: Bancaire Zekerheid,
Liber Amicorum J.H.S.G.K Timmermans, Serie Onderneming en Recht deel 58, Deventer: Kluwer 2010.
48 A. Steneker, ‘Bij authentieke of geregistreerde onderhandse verzamelpandakte’ in: Groninger Zekerheid,
Liber Amicorum Wim Reehuis, Deventer: Kluwer 2014, p. 398.
49 F.M.J. Verstijlen, ‘Iedereen pandhouder: door de ‘verzamelpandakte’ naar paritas creditorum’, WPNR 6983,
p. 564.
50 A. Steneker, ‘Bij authentieke of geregistreerde onderhandse verzamelpandakte’ in: Groninger Zekerheid,
19
Een pandrecht kan immers bij voorbaat worden gevestigd op een toekomstige vordering die voortvloeit uit een bestaande rechtsverhouding. Wanneer dus bijvoorbeeld een leverancier start met het registreren van verzamelpandaktes terwijl de bank dat al langer deed, heeft de bank een eerder pandrecht op vorderingen die voortvloeien uit een rechtsverhouding die al enige tijd bestaat. Dat pandrecht gaat dan om die reden op grond van artikel 3:97 lid 2 BW juncto artikel 3:98 BW vóór op het pandrecht van de leverancier. Een andere manier waarop, in het geval dat alle schuldeisers gebruik maken van de verzamelpandakte, pandrechten toch verschillend in rang kunnen zijn, is met analoge toepassing van artikel 3:21 lid 2 BW. De overeenkomstige toepassing daarvan op registratie van onderhandse pandaktes zou wellicht kunnen worden afgeleid uit het arrest Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q., waarin de Hoge Raad overweegt dat het bepaalde in artikel 3:19 lid 2 BW zich te dezen leent voor analoge toepassing.51 Mocht dit inderdaad toelaatbaar zijn, dan zou dat betekenen dat in het geval op een vordering twee pandrechten rusten die eenzelfde datum van registratie hebben, het pandrecht waarvan de akte op een eerdere datum is opgemaakt vóórgaat. Wanneer door de partijen elke dag een verzamelpandakte bij de Belastingdienst ter registratie wordt
aangeboden die op die dag gedateerd is, heeft deze regel geen effect. Om wel optimaal van de analogie van dit artikel te profiteren, zou men iedere alle voorgaande aktes plus een nieuwe van die dag moeten registreren. Degene die als eerste is gestart met verpanding via
verzamelpandaktes, heeft op die manier altijd een akte geregistreerd die dan wel van eenzelfde datum van registratie is als die van de andere pandhouders, maar op een eerdere datum opgemaakt. Op die manier verkrijgt die pandhouder dan een pandrecht dat het hoogst in rang is. Dat brengt natuurlijk weer een administratieve last met zich, maar zou in vele situaties ook een significant voordeel kunnen opleveren.
De conclusie die wij uit deze voorzichtige aftasting van de mogelijkheden trekken, moet wat mij betreft zijn dat er voorlopig nog geen zwart-wit antwoord te geven is op de vraag in hoeverre dit systeem te realiseren is en in dat geval tot een wenselijke situatie zou leiden. Allereerst omdat er voor het bedrijfsleven vele praktische obstakels te overwinnen zullen zijn bij de uitvoering. Verder omdat veel afhangt van de (economische) machtsverhoudingen tussen de verschillende crediteuren van een kredietnemer. En tot slot, omdat er (uiteraard) altijd nieuwe manieren gevonden zullen worden waarop kredietverleners dan wel leveranciers zich in een zo gunstig mogelijke positie trachten te manoeuvreren.
51 A. Steneker, ‘Bij authentieke of geregistreerde onderhandse verzamelpandakte’, in: Groninger Zekerheid,
20
6. Rechtvaardiging
Uit het voorgaande kunnen we opmaken dat de leveranciers van een kredietnemer inderdaad een veel zwakkere verhaalspositie hebben dan de kredietverlenende bank. De besproken mogelijkheden die hen ten dienste staan om daarin verandering te brengen, leveren
vooralsnog weinig op. Om deze reden gaan er stemmen op om via een wetswijziging meer evenwicht te creëren, echter wordt door anderen betoogd dat de huidige situatie
gerechtvaardigd is. In dit hoofdstuk wordt onderzocht in hoeverre dat inderdaad het geval is.
Om bij het begin te beginnen: het verlenen van krediet impliceert het nemen van een risico. Iedere kredietverlening bergt het gevaar in zich dat de debiteur het verleende krediet uiteindelijk niet terugbetaalt.52 Door het stellen van zekerheid wordt dit kredietrisico
verkleind. Meerdere schrijvers merken daarom op dat de sterke zekerheidspositie van de bank gelegitimeerd is omdat deze correspondeert met het navenant grote krediet dat zij heeft verstrekt.53 Het krediet dat de ondernemer ontvangt geeft vervolgens een hefboomeffect: het stelt hem in staat (meer) inkomsten te genereren.54 Dit is dan weer in het voordeel van zijn overige crediteuren en de economie in het algemeen. Echter moet niet worden vergeten dat het hefboomeffect ook de eventuele negatieve resultaten van een onderneming versterkt.55 De positieve effecten van kredietverlening op zich worden in de kern niet bestreden, maar
tegelijkertijd op zichzelf niet altijd voldoende bevonden om het huidige systeem te rechtvaardigen.
Voortbordurend op de voordelen die kredietverstrekking de economie en daarmee maatschappij biedt, wordt gesteld dat banken door een heel sterke zekerheidspositie op ruimere schaal bereid zijn krediet te verstrekken tegen niet al te hoge kosten.56 Meer
52 N.W.M. van den Heuvel, Zekerheid en voorrang, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004, p. 97 e.v. 53 T.H.D. Struycken, ‘Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte’, in: Bancaire Zekerheid,
Liber Americorum J.H.S.G.K. Timmermans, Serie Onderneming en Recht Deel 58, Deventer: Kluwer 2010., p.
327.
54 Zie voor een uitgebreide uiteenzetting hierover J.W.H. Blomkwist, ‘De functie van het bankkrediet’, TvI
2008/19.
55 L.J. van Eeghen, ‘Reactie op: J.W.H. Blomkwist: ‘De functie van het bankkrediet’, TvI 2007/20. 56 Bijvoorbeeld A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, Deventer: Kluwer 2008.
21
zekerheid leidt in die visie dus direct tot meer of goedkoper krediet.57 Ook de Hoge Raad vermeldt dit vermeende voordeel van ruimere kredietverstrekking, in het verband van een ‘vlot functionerend kredietverkeer’.58 Empirisch onderzoek ter staving van deze stelling dat er een verband is tussen verhaalsposities en de bereidheid tot kredietverlening bestaat echter nagenoeg niet.59 Sterker nog, uit recente studies zou kunnen worden afgeleid dat de sterke verhaalspositie van banken nauwelijks van invloed is op de prijs van krediet.60 Bij een vergelijking tussen het bankvriendelijke stelsel van Engeland en het bankonvriendelijke van Frankrijk bleek dat banken in Frankrijk zoals verwacht meer zekerheid vragen dan die in Engeland. Toch hebben zij een gemiddeld uitkeringspercentage van maar 56%, terwijl banken in Engeland op 92% kunnen rekenen. Echter verschillen de gehanteerde rentepercentages in de beide landen nauwelijks van elkaar!61 Natuurlijk geeft dit nog geen onomstotelijk bewijs voor de non-existentie van een verband tussen zekerheden en de beschikbaarheid van (goedkoop) krediet. Hiervoor zouden ook overige voorwaarden van het systeem bezien moeten worden, zoals bijvoorbeeld de rentepercentages die een bank hanteert met betrekking tot spaarrekeningen. Als die lager zijn, is het aantrekken van vermogen goedkoper en wordt het verschil daardoor opgevangen. Maar zelfs als het verband tussen de zekerheidspositie en de bereidheid tot kredietverlening wel zou bestaan, kan men nog betwijfelen of dat dan ook de voorrangspositie van de gesecureerde crediteur rechtvaardigt.62
Overigens baseert de Hoge Raad zich met het noemen van ‘een vlot functionerend
kredietverkeer’ op het belang dat de wetgever daar blijkens de Parlementaire Geschiedenis aan hechtte.63 Hiertegen zou kunnen worden aangevoerd dat de wetgever de zinsnede ‘vlot functionerend kredietverkeer’ slechts gebruikte ter rechtvaardiging van het stille karakter van het stille pandrecht, nu de bekendheid van de kredietverlening dat vlot functionerend verkeer zou afremmen. De Hoge Raad zou het citaat dus onterecht gebruiken om de
verzamelpandakte te rechtvaardigen.64 Afgezien van de context van dit ‘vlot functionerend kredietverkeer’ kan dit argument op zichzelf ook worden weersproken. De bank als
57 T.H.D. Struycken, ‘Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte’, in: Bancaire Zekerheid,
Liber Amicorum J.H.S.G.K Timmermans, Serie Onderneming en Recht Deel 58, Deventer: Kluwer 2010, p. 325.
58 HR 3 februari 2012, NJ 2012/261, r.o. 4.9.91. – 4.9.4.
59 P.M. Veder, ‘Verpanding made easy: verpanding van vorderingen door middel van een verzamelpandakte’,
Aers Aequi 2012.
60 G. van Dijck, ‘Het afzwakken van de voorrangsposities van banken’, TvI 2006/13, p. 57.
61 S.A. Davydenko en J.R. Franks, ‘Do bankruptcy codes matter? A study of defaults in France, Germany and the
UK’, The Journal of Finance 2008/2, p. 579 e.v.
62 N.W.M. van den Heuvel, Zekerheid en voorrang, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004, p. 131. 63 Parlementaire Geschiedenis Boek 3, p. 761-762.
22
kredietverlener zal misschien sneller geneigd zijn krediet te verlenen indien daar een sterke zekerheidspositie tegenover staat. Echter maakt die positie het voor de kredietnemer tegelijkertijd moeilijk, zo niet onmogelijk, op basis van goederenrechtelijke zekerheden krediet te verkrijgen van een tweede financier, zijn verhaalspositie staat immers structureel achter bij die van de eerste financier.65
Een andere rechtvaardiging zou kunnen worden gevonden in de ‘monitoring’ van de onderneming door de bank. Dit houdt in het inzicht krijgen in de financiële toestand van de onderneming en haar, indien nodig, bijsturen.66 Als de bank op tijd problemen signaleert en daarop reageert, profiteren overige crediteuren hier ook van.67 Tegenover het voordeel van een beter gesecureerde positie, staat dan een verantwoordelijkheid voor de bank bij te dragen aan het functioneren van de onderneming. Voor de overige crediteuren betekent dat dat er tegenover het gebrek aan vrij verhaalsvermogen een bescherming staat die inhoudt dat er meer aandacht is voor de continuïteit voor de onderneming. Bij deze visie moet worden aangetekend dat dit geen legitimering kan geven voor de huidige situatie. Een dergelijke verplichting tot monitoring voor de banken maakt immers geen onderdeel uit van het geldend recht. Hiertoe zou dus een wetswijziging nodig zijn, allereerst om de goederenrechtelijke beperkingen op het vestigen van zekerheidsrechten weg te nemen, en vervolgens om een inspanningsverplichting van de bank -en de bijbehorende controle en gevolgen van niet voldoen- in de wet op te nemen.68 Maar dat is nog niet zo gemakkelijk. Aan de hand van welke richtlijnen zou het handelen van de bank getoetst moeten worden, en wie is voldoende deskundig en onafhankelijk om hierover een oordeel te vellen?69
Dit alles in overweging nemende is de sterke verhaalspositie van de bank naar mijn mening op dit moment niet voldoende gelegitimeerd. Natuurlijk neemt de bank als hoofdfinancier het grootste risico op zich, maar hier kan voor hen ook op andere manieren voldoende tegenover staan. Het hefboomeffect dat een krediet aan een positief resultaat geeft valt niet te ontkennen, en ook de voordelen daarvan op grotere schaal zijn aannemelijk, maar de lege handen van andere crediteuren bij een insolventie werken dat effect dan weer tegen. Tot slot vind ik het
65 T.H.D. Struycken, ‘De eliminatie van het bepaaldheidsvereiste’, WPNR 1999, p. 581.
66 N.W.M. van den Heuvel, Zekerheid en voorrang, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004, p. 132.
67 Zie hierover uitgebreid N.W.M. van den Heuvel, Zekerheid en voorrang, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers
2004.
68 N.W.M. van den Heuvel, Zekerheid en voorrang, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004, p. 165-186. 69 Zie hierover kritisch J.W.H. Blomkwist, ‘Recensie N.W.M. van den Heuvel, Zekerheid en voorrang’, NTBR
23
niet overtuigend dat de ruime zekerheidsrechten die de bank bedingt een één op één verband zouden houden met de beschikbaarheid van (meer, goedkoper) krediet.
7. Intermezzo: teleologie
Afgezien van wat men op zichzelf van de discrepantie in verhaalsposities vindt, wordt ook regelmatig betoogd dat deze praktijk überhaupt erg ver af staat van wat de wetgever met het nieuwe vermogensrecht voor ogen stond. Wat was de bedoeling van de wetgever en hoe ver is de huidige rechtspraktijk daarvan verwijderd? Het antwoord op deze vraag kan behulpzaam zijn bij de beoordeling van de voorgestelde wetswijzigingen.
Zoals gezegd werd in 1992 met de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek de
zekerheidscessie verboden.70 Dit verbod was erg gewenst door Meijers. Volgens hem was de fiduciaire overdracht een ontduiking van dwingende pandrechtbepalingen, leidde het tot inbreuk op de paritas creditorum en wekte het de schijn van kredietwaardigheid van een debiteur.71 In de plaats van de zekerheidscessie kwam het stille pandrecht. Dit is een
wezenlijk andere rechtsfiguur dan de zekerheidscessie: een cessionaris is rechthebbende van de vordering, een pandhouder niet.72 Functioneel benaderd vertonen zijn echter veel
overeenkomsten en de stille verpanding dient volgens de wetgever dan ook tot eenzelfde resultaat als de fiduciaire overdracht te leiden.73 De minister verklaarde destijds dat is
gekozen “voor de regeling van een bezitloos pandrecht waarmee praktisch hetzelfde resultaat als met zekerheidseigendom kan worden bereikt, zij het ook op een duidelijker wijze.”74 Maar in dit kader is vooral van belang de ratio achter de opgenomen beperking: vestiging van een pandrecht is slechts mogelijk op vorderingen die reeds bestaan of rechtstreeks voortvloeien uit een reeds bestaande rechtsverhouding.75 Deze keuze werd onder anderen ingegeven door de
70 Er wordt in artikel 7:55 BW een uitzondering gemaakt voor een overdracht ter uitvoering van een
financiëlezekerheidsovereenkomst.
71 S.C.J.J. Kortmann, ‘”Werkelijke” overdracht… met een fiduciair karakter’, WPNR 1994, nr. 6119, p. 23. 72 Zie voor verdere toelichting A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, Deventer: Kluwer 2008, p.
54 e.v.
73 W.M.T. Keuken, ‘Problemen rond stille verpanding van vorderingen. Beschouwingen naar aanleiding van: A.J.
Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam’, TvI 2009/7.
74 Parlementaire Geschiedenis Invoeringswet Boek 3, p. 1197.
75 Artikel 3:239 BW. Zie voor een uitgebreide toelichting over bestaande versus toekomstige vorderingen
bijvoorbeeld M.A. Blom, Zekerheidscessie en stille verpanding van toekomstige vorderingen, Bankjuridische reeks nr. 2, NIBE 1989.
24
wil de pandgever te beschermen tegen zijn eigen handelen.76 Hij zou namelijk anders met één pennenstreek al zijn toekomstige activa kunnen verpanden, terwijl hij de gevolgen daarvan maar moeilijk kan overzien.77 Maar vooral heeft de wetgever hiermee beoogd concurrente schuldeisers de kans te geven door middel van derdenbeslag verhaal te nemen. In de Parlementaire Geschiedenis staat te lezen dat met de beperking van de mogelijkheid pandrecht te vestigen op toekomstige vorderingen een stelsel wordt verkregen dat parallel loop aan de in art 475 Rv opgenomen beperking van de mogelijkheid beslag te leggen op toekomstige vorderingen.78 Omdat het niet mogelijk is beslag te leggen op absoluut toekomstige vorderingen, wordt het ook onmogelijk gemaakt absoluut toekomstige
vorderingen te verpanden. Dit beoogt een zeker evenwicht tussen pandnemers en concurrente schuldeisers te bewerkstelligen79: de verpanding van toekomstige vorderingen is niet
gemakkelijker gemaakt dan het in beslag nemen ervan, zodat verpanding niet “(…) ten koste zou kunnen gaan van de gewone schuldeisers die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen.”80 De Hoge Raad bevestigt deze belangenafweging.81
Uit de Parlementaire Geschiedenis kunnen wij aldus drie doelstellingen destilleren. Allereerst heeft de wetgever de genoemde nadelen van de fiduciaire overdracht willen verwijderen, en tegelijkertijd de voordelen daarvan voor de financieringspraktijk willen behouden. Verder is met de beperking in artikel 3:239 lid 1 bedoeld de pandgever te beschermen tegen
handelingen met al te verstrekkende gevolgen. Maar de beperking werd met name ingegeven door de wens de concurrente schuldeiser ruimte bieden beslag te leggen op activa van de debiteur. Hiermee beoogde de wetgever een machtsevenwicht te creëren tussen pandhouders en concurrente schuldeisers.82
Enerzijds wordt deze beperking door pandhouders tegenwoordig relatief effectief omzeild. In andere woorden: men heeft een legitieme wijze gevonden om de formaliteiten zo efficiënt
76 T.H.D. Struycken, ‘Het bepaaldheidsvereiste in ontwikkeling’, in: Onderneming en 5 jaar nieuw Burgerlijk
Recht. Serie Onderneming en Recht deel 7, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 135.
77 H.J. Damkot en A.J. Verdaas, ‘Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk; verruiming
gewenst?’, TvI 2003, p. 5.
78 Parlementaire Geschiedenis, Invoeringswet Boek 3 BW, p.1337. 79 F.M.J. Verstijlen, ‘Het pandrecht op de schop’, NTBR 2011/36. 80 Parlementaire Geschiedenis, Invoeringswet Boek 3 BW, p 1337. 81 HR 17 februari 2012, NJ 2012/605 r.o. 3.6.
82 F.M.J. Verstijlen, ‘Het pandrecht op de schop’, NTBR 2011/36 en Parlementaire Geschiedenis Inv. Boek 3 BW,
25
mogelijk te vervullen83. De beperking tot bestaande en relatief toekomstige vorderingen is daarmee in de huidige praktijk inderdaad van geringe betekenis. Meerdere schrijvers betogen zelfs dat deze tot een dode letter is verworden.84 Anderzijds is de mogelijkheid van
beslaglegging door overige crediteuren in theorie niet volledig weggevaagd, nu de vorderingen van de debiteur toch enige tijd onbezwaard zijn. Ervan uitgaande dat
pandhouders dagelijks een verzamelpandakte registreren gaat het hier om een tijdspanne van maximaal 23 uur en 59 minuten, waarmee men natuurlijk nog niet van een machtsevenwicht kan spreken.
Dit alles in overweging nemende sluit ik mij aan bij de opvatting dat de huidige praktijk ver verwijderd is van de wetgever bij de invoering van het Nieuw BW voor ogen had. Het voordeel van een zekerheidsrecht zonder mededeling te hoeven doen is wel behouden
gebleven, maar anderzijds is de inbreuk op de paritas creditorum die volgens Meijers door de zekerheidscessie werd gemaakt, ook in dit systeem voelbaar. Men zou zelfs kunnen stellen dat er met de verzamelpandakte ook nog steeds ontduiking van dwingende pandrechtbepalingen plaatsvindt. Hoewel de wetgever heeft willen voorkomen dat de pandgever met één
pennenstreek al zijn toekomstige activa verpandt, is dit met in kredietovereenkomsten
opgenomen verplichtingen tot vervolgverpanding toch in de huidige praktijk aan de orde. Tot slot is in het voorgaande duidelijk geworden dat de belangrijkste doelstelling, een
machtsevenwicht tussen gesecureerde en ongesecureerde crediteuren, zeker niet behaald is.
8. Wetswijzingen
Er bestaat kritiek op het gebruik van de verzamelpandakte. Echter is de constructie niet in strijd met de letter van de wet, en dan ook goedgekeurd door de Hoge Raad. De gevolgen van de constructie blijken onwenselijk, maar de bezwaren die er tegen het gebruik van de
verzamelpandakte zijn, staan niet in de weg aan de rechtsgeldigheid ervan. De oplossing zal dus moeten worden gezocht in nieuwe regels over de verhouding tussen de separatist en
83 T.H.D. Struycken, ‘Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte’, in: Bancaire Zekerheid.
Liber Amicorum J.H.S.G.K Timmermans, Serie Onderneming en Recht Deel 58, Deventer: Kluwer 2010.
84 T.H.D. Struycken, ‘Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte’, in: Bancaire Zekerheid.
26
andere schuldeisers.85 Het eerste te bespreken voorstel is de afschaffing van de beperking in artikel 3:239 lid 1 BW. Daarna volgt de bespreking van mogelijkheden om de positie van de concurrente schuldeiser vervolgens te versterken.
8.1 Verpanding van absoluut toekomstige vorderingen
Nagenoeg alle schrijvers die hun licht werpen op de verzamelpandakte pleiten voor een aanpassing van artikel 3:239 lid 1 BW, de roep om afschaffing van de beperking is welhaast algemeen.86 Dit zou uiteraard in het voordeel van kredietverleners zijn, die dan niet meer dagelijks hun verzamelpandakte behoeven op te maken en te registreren, maar met één akte alle huidige en toekomstige vorderingen aan zichzelf kunnen verpanden. En, zo wordt
betoogd, het recht dient te voldoen aan de wensen van de praktijk,87 zij dient praktisch te zijn voor haar deelnemers.88
Sommigen sluiten met hun betoog aan bij de bedoeling van de wetgever. Die had immers met het onmogelijk maken van het pandrecht op absoluut toekomstige vorderingen beoogd de pandgever en zijn overige schuldeisers te beschermen. Er wordt opgemerkt dat ter
bescherming van de pandgever de figuur van de wilsgebreken afdoende zou zijn.89 Naar mijn mening is dit niet juist. Iedereen wordt beschermd tegen rechtshandelingen waarop zijn wil niet gericht was, maar blijkens de wetsgeschiedenis is het de bedoeling geweest hier een extra bescherming in te bouwen tegen rechtshandelingen waar geen wilsgebrek van de pandgever in te ontdekken valt. Wat mij betreft is dit in het belang van de pandgever zelf, maar ook in het belang van derden en het grotere geheel. Er valt wel iets voor te zeggen dat deze extra bescherming niet voor iedereen noodzakelijk is. In het huidige stelsel wordt een behoeftige natuurlijke persoon gelijkgesteld aan een financieel solide onderneming.90 De noodzaak van bescherming van laatstgenoemde kan op goede gronden worden betwist. Voor de natuurlijke
85 HR 3 februari 2012, NJ 2012/261, Conclusie A-G Hammerstein, nr. 2.7.
86 R.M. Wibier, ‘Twintig jaar stil pandrecht op vorderingen in Nederland’, WPNR 6931, p. 388.
87 A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, Serie Onderneming en Recht deel 43, Deventer: Kluwer
2008,
88 R.M. Wibier, ‘Twintig jaar stil pandrecht op vorderingen in Nederland’, WPNR 6931.
89 A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, Serie Onderneming en Recht deel 43, Deventer: Kluwer
2008, p. 166 en H.J. Damkot en A.J. Verdaas ‘Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk; verruiming gewenst?’, TvI 2003.
90 H.J. Damkot en A.J. Verdaas ‘Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk; verruiming
27
persoon zou de bescherming ook gezocht kunnen worden in het consumentenrecht, 91 welke in mijn ogen een betere route is dan die van de wilsgebreken. De stelling dat de beperking in artikel 3:239 lid 1 BW geschrapt dient te worden louter gebaseerd op de overweging dat bescherming onnodig is, overtuigt echter niet.
Verder wordt betoogd dat stille verpanding van absoluut toekomstige vorderingen mogelijk zou moeten worden gemaakt, omdat deze mogelijkheid ook voor openbare verpanding van vorderingen bestaat.92 Er worden bij het openbaar verpanden van een vordering op naam inderdaad geen eisen gesteld aan het bestaan van die vordering. Het is echter niet zo dat openbare verpanding van toekomstige vorderingen geheel zonder beperkingen is. Er moet immers mededeling van de verpanding worden gedaan aan de debiteur van de vordering93, dus hiervoor is nodig dat deze debiteur bekend is. Een één op één vergelijking gaat hiermee mank, en daar wordt in de literatuur te gemakkelijk aan voorbij gegaan.
Een meer overtuigende redenering, die dan ook door de meeste schrijvers gevolgd wordt, ziet op de betekenis van het tweede zinsdeel van artikel 3:239 lid 1 BW in de huidige praktijk. Vestiging van een pandrecht op absoluut toekomstige vorderingen is niet mogelijk, maar met het gebruik van de verzamelpandakte wordt vrijwel hetzelfde effect bereikt als ware dat wel mogelijk.94 Er is geen materiële beperking meer,95 de zinsnede is betekenisloos,96 tot een dode letter verworden,97 en heeft dus niet het ermee beoogde resultaat.98 Een dode letter in de wet is op zichzelf niet tot last. Echter is het juist die zinsnede die maakt dat dagelijkse
registratie van een pandakte nodig is. Uiteraard is de administratieve last vele malen lichter dan voorheen, toch wordt het in het licht van mogelijke schrapping als rompslomp99 of zelfs ‘poppenkast’100 bestempeld. Door schrapping van het tweede zinsdeel in artikel 3:239 lid 1
91 H.J. Damkot en A.J. Verdaas ‘Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk; verruiming
gewenst?’, TvI 2003.
92 R. van Buuren ‘Achterhaalde beperking van stil pandrecht op vorderingen op naam’, V&O 2002, p. 14 93 Artikel 3:236 lid 2 juncto artikel 3:94 BW
94 R. van Buuren ‘Achterhaalde beperking van stil pandrecht op vorderingen op naam’, V&O 2002, p. 14 95 H.J. Damkot en A.J. Verdaas ‘Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk; verruiming
gewenst?’, TvI 2003.
96 G.G. Boeve, ‘Pandrecht op vorderingen op naam: verzamelde ontwikkelingen’, FIP 2012 /3, p. 85. 97 HR 3 februari 2012, NJ 2012/261, Conclusie A-G Hammerstein, nr 2.5.
98 F. van Buchem en B. de Man, ‘De verpanding van absoluut toekomstige vorderingen’, Onderneming en
Financiering 2012/20.
99 P.M. Veder, ‘Verpanding made easy: verpanding van vorderingen door middle van een verzamelpandakte’,
Aers Aequi 2012, p. 460.
100 A. Steneker, ‘Bij authentieke of geregistreerde onderhandse verzamelpandakte’, in: Groninger Zekerheid
28
BW zou dagelijkse registratie van een akte niet meer nodig zijn, wat een aanzienlijke besparing op zou leveren voor zowel de banken als de Belastingdienst.101
Ik zou op zichzelf niet vóór de mogelijkheid van verpanding van absoluut toekomstige vorderingen zijn. Ik kan mij beter vinden in de redenering van de wetgever, dan in het betoog van hen die dit niet overtuigend vinden.102 Maar een dergelijk standpunt is tegelijkertijd een gepasseerd station. Het klopt dat de beperking in artikel 3:239 lid 1 materieel eigenlijk geen beperking meer is, en dat is maar lastig terug te draaien. Schrapping lijkt mij om die reden een goede stap om een andere richting in te slaan, mits die richting inhoudt dat verbetering wordt aangebracht in de positie van schuldeisers anders dan de bank.
Hoewel niet alle schrijvers die volgende stap ook nemen, wordt toch meerdere keren voorgesteld de oplossing niet te zoeken in een rem in de vestigingsfase, maar veeleer in een correctie tijdens de uitwinning.103 De mogelijkheden daartoe worden hieronder besproken.
8.2 Versterking positie concurrente schuldeisers
Zoals gezegd pleiten meerdere schrijvers voor een hernieuwd evenwicht tussen
zekerheidsgerechtigden en andere crediteuren. Vrij achteloos wordt opgemerkt dat dit kan worden bereikt met bijvoorbeeld de carve-out naar Engels recht, of een verplichte
boedelbijdrage naar Duits model.104 Dat doet vermoeden dat een verbetering in het evenwicht tussen zekerheidsgerechtigden en overige crediteuren binnen handbereik is, maar in het onderstaande zal blijken dat dit nog helemaal niet zo gemakkelijk te realiseren is. Allereerst moet hierbij worden opgemerkt dat de voorgestelde wijzigingen hooguit een verschuiving van uitkeringen in faillissement tot gevolg kunnen hebben. De hierboven besproken
onmogelijkheid voor concurrente schuldeisers buiten faillissement onbezwaarde vorderingen te vinden waarop zij zich via derdenbeslag kunnen verhalen, blijft bestaan. Om hierin
verandering te brengen zou de ruime mogelijkheid tot vestiging van pandrechten geremd
101 F. van Buchem en B. de Man, ‘De verpanding van absoluut toekomstige vorderingen’, Onderneming en
Financiering 2012/20, p. 14.
102 D. Roffel, noot bij NJ 2012/261, TvI 2012/16.
103 Bijvoorbeeld T.H.D. Struycken, ‘Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte’ in:
Bancaire Zekerheid Liber Amicorum J.H.S.G.K Timmermans, Serie Onderneming en Recht deel 58, Deventer:
Kluwer 2010, p. 327 en NJ 2012/261, Conclusie A-G Hammerstein, par. 2.7.
29
moeten worden, terwijl andere omstandigheden juist ertoe nopen een hernieuwd evenwicht via een andere route te zoeken. Om die reden vrees ik dat de onmogelijkheid tot beslaglegging buiten faillissement -in elk geval in deze bijdrage- voor lief zal moeten worden genomen, en crediteuren in die situatie op andere manieren pressie zullen moeten uitoefenen.
8.2.1 Engels en Duits recht
Zoals gezegd wordt vrij achteloos voorgesteld het Engelse dan wel Duitse systeem over te nemen. Ik zal beide regelingen hieronder kort toelichten.
In Duitsland is in 1999 een kostenbijdrageregeling ingevoerd. Op basis hiervan dragen zekerheidsgerechtigden 5% van de executieopbrengst af aan de boedel, ter voldoening van de kosten die gemoeid zijn met de tegeldemaking van het goed.105 Daarnaast wordt 4% van die opbrengst afgestaan ter compensatie van de kosten die gemaakt worden ter vaststelling en veiligstelling van de zakelijke zekerheden. Hoewel aanvankelijk een solidariteitsbijdrage werd voorgesteld ten gunste van concurrente crediteuren, is het doel van deze regeling niet een rechtvaardige verdeling van de boedel, maar de rekening van de gemaakte kosten te laten betalen door diegene voor wie de kosten gemaakt zijn. Omdat deze kosten nu niet meer bij de concurrente schuldeisers liggen, zouden zij er in die zin enigszins van profiteren.106 Toch heeft deze ingreep nauwelijks geleid tot een vermindering van het aantal faillissementen dat bij gebrek aan baten moet worden opgeheven omdat er, nadat de preferente crediteuren zijn voldaan, niets meer over is voor de anderen.107
In het Verenigd Koninkrijk is in 2003 een zogeheten ‘Ring Fenced Fund’ opgetuigd, dat aan concurrente schuldeisers wordt uitgekeerd. Houders van een floating charge108 zijn verplicht een deel van de opbrengst van de verpande goederen aan dit fonds af te staan, 109 terwijl het fiscale voorrecht tegelijkertijd is afgeschaft. De bedoeling hiervan is dat het een neutraal effect heeft voor de floating charge holder -hij profiteert niet van de afschaffing van het
105 Dit vindt geen toepassing indien de zekerheidsgerechtigde zelf voor de executie zorgdraagt, 166(1), 173(1),
170(2) InsO.
106 A.M. Mennens, ‘Over het verdelen van de taart in faillissement door middel van carve-out regelingen’, TvI
2013/38 paragraaf 5.4.
107 W.J. Zwalve, ‘’Too convenient a form of security to be lightly abolished’’, WPNR 2006/6665, p. 358. 108 Zekerheidsgerechtigden, vergelijkbaar met de pandhouder die gebruik maakt van de verzamelpandakte. 109 S176A Insolvency Act 1986.
30
fiscale voorrecht, maar wordt ook niet slechter van de afdracht-, en een voordelig effect op de uitkeringspercentages van concurrente crediteuren.110 In 2008 is de werking van dit systeem geëvalueerd, hoewel daarbij werd opgemerkt dat het eigenlijk nog te vroeg was om de werking van de regeling te analyseren. Toch is de voorzichtige conclusie dat het extra actief dat vrij komt door het afschaffen van het fiscale voorrecht, daadwerkelijk bij de concurrente crediteuren terechtkomt.111 Daarbij moet worden aangetekend dat de fiscus nu ook tot die concurrente crediteuren behoort. Er is meer actief, maar de poel van crediteuren is ook vergroot, waardoor er geen extreme stijging van uitkeringspercentages plaatsvindt.
8.2.2 Wijziging Faillissementswet
Buiten de in de literatuur opgeworpen mogelijkheden, zijn dergelijke voorstellen ook al op een meer formele wijze gedaan. Allereerst was daar de Commissie Kortmann die in 2007 ter versterking van de positie van concurrente schuldeisers allereerst voorstelde het aantal
boedelvorderingen en preferenties terug te dringen. Het voorstel hield verder in dat preferente crediteuren niet meer volledig vóór zouden gaan op concurrente maar dat aan hen allen een percentage zou worden uitgekeerd, waarbij het percentage voor de preferenten tweemaal zo groot is als dat voor de concurrenten.112 De minister gaf aan niets met dit voorstel te gaan doen, waarna INSOLAD om een voorstel gevraagd werd. Door de Commissie INSOLAD wordt vervolgens onder andere een carve-out regeling voorgesteld: de zekerheidscrediteur draagt een percentage van de executieopbrengst af aan de curator ten behoeve van de
boedel.113 Inmiddels heeft de wetgever aangegeven dat dergelijke wijzigingen geen prioriteit hebben, en richt zij zich met het Programma Herijking Faillissementsrecht voornamelijk op de doorstartmogelijkheden van ondernemingen. Dit is te betreuren, met name nu de Hoge Raad wat mij betreft vrij duidelijk heeft aangegeven dat het wenselijk is dat de wetgever hierop actie onderneemt.114
110 A.M. Mennens, ‘Over het verdelen van de taart in faillissement door middel van carve-out regelingen’, TvI
2013/38 paragraaf 5.4.
111 The Insolvency Service, Enterprise Act 2002 – Corporate Insolvency Provisions: Evaluation Report January
2008, p. 132-142.
112 Voorontwerp Insolventiewet, te downloaden via www.rijksoverheid.nl
113 Voorstellen wijziging Faillissementswet, te downloaden via www.eyesoninsolvency.nl 114 HR 1 februari 2013, NJ 2013/156, r.o. 4
