1 Amsterdam, juni 2014
Het verplicht stellen van Mediation.
Een meerwaarde voor het Nederlandse
echtscheidingsrecht?
1
M.E. Groenewoud
Master Privaatrechtelijke rechtspraktijk Studentnummer: 6116175
Begeleider: Mevrouw M.I. Peereboom-van Drunick Tweede lezer: Mevrouw M.L. Genet
1 Bron foto:”
2 Voorwoord.
Steeds meer advocatenkantoren breiden hun praktijk uit met mediation voor verschillende rechtsgebieden. Deze ontwikkelingen interesseren mij enorm, met name binnen het familierecht. Emoties kunnen binnen een echtscheidingsprocedure de overhand krijgen, hetgeen vaak niet ten goede komt aan een juridische procedure. Daarom wijd ik deze scriptie aan het vraagstuk of en in hoeverre het mogelijk is om mediation verplicht te stellen voorafgaand aan een echtscheidingsprocedure. Mijn onderzoek is -naast de Nederlandse context- ook gericht op de ontwikkelingen binnen andere Europese landen op dit vlak. De centrale vraag is of en in hoeverre verplichte mediation een meerwaarde kan zijn voor het Nederlandse echtscheidingsrecht.
Deze scriptie schrijf ik in het kader van mijn Master Privaatrechtelijke rechtspraktijk.
Graag wil ik in mijn voorwoord verschillende mensen bedanken. Allereerst mijn begeleider en mijn tweede lezer. Dankzij de kritische opmerkingen van mevrouw M.I. Peereboom-van Drunick heb ik mijn scriptie tot een hoger niveau weten te brengen. Daarnaast wil ik de mensen bedanken die het mogelijk hebben gemaakt dat ik mijn studie Rechtsgeleerdheid en mijn Master Privaatrecht heb kunnen volgen aan de Universiteit van Amsterdam.
3 Inhoudsopgave.
Inleiding 5
Hoofdstuk 1. Hoe ziet het huidige echtscheidingsrecht in Nederland eruit? 7
1.1. Veranderingen door de jaren heen. 7
Hoofdstuk 2. Mediation algemeen 11
2.1. Mediation 11
2.2. Mediation in historisch perspectief 12
2.3. Mediation binnen verschillende rechtsgebieden 13
2.3.1. Mediation binnen het arbeidsrecht 13
2.3.2. Mediation binnen het bestuursrecht 13
2.3.3. Mediation en zakelijke conflicten 14
2.4. Hoe verhoudt mediation zich tot de rechtspraak? 14
2.5. De richtlijn bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken 15
2.6. Wie is de mediatior? 15
Hoofdstuk 3. Mediation binnen het familierecht 17
3.1. Inleiding 17
3.2. De effectiviteit van mediation in een echtscheidingsprocedure in Nederland 18
3.3. Voordelen van mediation binnen het familierecht 18
3.4. Nadelen van mediation binnen het familierecht 19
3.5. De rouwverwerkingscurve van Elisabeth Kübler-Ross 19 3.6. Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding 20
3.7. Het ouderschapsplan 21
3.8. De effecten van het ouderschapsplan 22
3.9. Kinderen en mediation 23
3.9.1. Echtscheiding met en zonder kinderen 23
3.9.2. Het ouderlijk gezag 24
Hoofdstuk 4. Zelfregulering binnen het Nederlandse echtscheidingsrecht 26
4.1. Inleiding 26
4.2. De wens van zelfregulering binnen een echtscheidingsprocedure 26
4.3. Arbitrage 27
4.4. Premarital Mediation 27
4.5. Collaborative Divorce 28
Hoofdstuk 5. Mediation in het buitenland 29
5.1. Inleiding 29
4
5.3. Duitsland 30
5.4. Engeland 30
5.5. Mediation in de Verenigde Staten 31
5.6. Vergelijking met Nederland 31
Hoofdstuk 6. Is het verplicht stellen van mediation in strijd met algemene
rechtsbeginselen? 33
6.1. Terminologie van verplichtend 33
6.2. De vrijwilligheid 33
6.3. Toegang tot de rechter 34
6.4. Strijd met het EVRM 34
6.5. Geen strijd met het EVRM 35
5 Inleiding.
Aan de belofte om elkaar “eeuwig” trouw te zijn, lijkt steeds minder waarde te worden gehecht. In 2011 is er in Nederland volgens de gegevens van het Centraal Bureau voor de Statistiek (hierna: CBS) een record aantal echtscheidingen uitgesproken. Maar liefst 36,5% gehuwden besloten in 2011 uit elkaar te gaan. Met andere woorden, ruim één op de drie huwelijken strandt.2 De Verenigde Staten blijft voorlopig koploper, daar eindigt maar liefst 50% van de huwelijken in een echtscheiding.3
Scheiden is vaak een langdurig en kostbaar traject, in de politiek is men continu op zoek naar mogelijkheden om de duur van een echtscheidingsprocedure te verkorten en de kosten enigszins te beperken. In Noord-Amerika is mediation erg populair4 en ook in Europa zien we deze trend. Twee partijen die tegenover elkaar staan, dienen met behulp van mediation dichter bij elkaar te worden gebracht. Inzicht krijgen in de positie van elkaar met behulp van een onafhankelijke derde moet tot meer begrip tussen partijen en uiteindelijk een snellere ontbinding van het huwelijk leiden.
In de literatuur wordt er nagedacht over de mogelijkheid om mediation verplicht te stellen. In deze scriptie ga ik onderzoeken of het wenselijk is om mediation verplicht te stellen voorafgaand aan een echtscheidingsprocedure en of dit daadwerkelijk een meerwaarde zal zijn voor het huidige echtscheidingsrecht. Mijn hoofdvraag luidt dan ook als volgt:
“In hoeverre is het verplicht stellen van mediation voorafgaand aan een echtscheidingsprocedure een meerwaarde voor het Nederlandse echtscheidingsrecht?”.
Om deze hoofdvraag te kunnen beantwoorden, zal er eerst een aantal deelvragen moeten worden beantwoord.
In hoofdstuk 1 zal ik ingaan op het huidige echtscheidingsrecht in Nederland. De veranderingen door de jaren heen worden beschreven.
2 “Huwelijksontbindingen; door echtscheiding en door overlijden”, Centraal Bureau voor de Statistiek, 29 oktober 2013, http://statline.cbs.nl/StatWeb/publication/?VW=T&DM=SLNL&PA=37425ned&D1=3-9&D2=0,10,20,30,40,50,58-l&HD=120104-1512&HDR=G1&STB=T, geraadpleegd op 6 januari 2014.
3 “Percentage echtscheidingen recordhoogte”, nu.nl, 9 maart 2012,
http://www.nu.nl/binnenland/2758063/percentage-echtscheidingen-recordhoogte.html, geraadpleegd op 6 januari 2014.
4 Prof. Dr. P. Hoefnagels, Monografieen Privaatrecht, Handboek Scheidingsbemiddeling, “Scheidingsbemiddeling in andere landen, ‘mediation’”, pagina 31.
6 In hoofdstuk 2 wordt ingegaan op mediation in het algemeen, waarna ik in hoofdstuk 3 verder in zal gaan op mediation binnen het familierecht.
In hoofdstuk 4 zal ik ingaan op de behoefte van zelfregulering binnen het echtscheidingsrecht. In dit hoofdstuk zullen verschillende vormen van alternatieve geschilbeslechting worden besproken.
In hoofdstuk 5 wordt beschreven of, en zo ja, op welke wijze mediation een rol speelt binnen andere landen.
Het verplicht stellen van mediation roept vragen op. Immers, is dit niet strijdig met algemene rechtsbeginselen? Deze vraagstukken zullen in hoofdstuk 6 worden behandeld.
Tot slot zal er in hoofdstuk 7 een antwoord op mijn hoofdvraag worden geformuleerd. Dit hoofdstuk sluit ik af met een aanbeveling.
Een uitgebreide literatuurstudie vormt de basis van dit onderzoek.
In deze literatuurstudie worden er wetenschappelijke onderzoeken aangehaald, welke met name zijn gericht op de mogelijkheden van het verplicht stellen van mediaton.
7 Hoofdstuk 1.
Hoe ziet het huidige echtscheidingsrecht in Nederland eruit?
1.1 Veranderingen door de jaren heen.
Om te kunnen begrijpen hoe het echtscheidingsrecht in Nederland in elkaar zit is historisch besef van belang. In de Romeinse tijd had het huwelijk met name een sociaal doeleinde. De wilsovereenstemming vormde de basis van het huwelijk, wanneer deze ‘wil’ weg viel was het mogelijk om het huwelijk te beëindigen. Daarnaast was het ook mogelijk dat het huwelijk eenzijdig werd beëindigd. Voor de derde eeuw v. Chr. kon alleen de man het huwelijk eenzijdig beëindigen. Na de derde eeuw v. Chr. werd deze mogelijkheid ook gegeven aan de vrouw. Gedurende deze tijd werd het huwelijk en daarmee ook de echtscheiding, gezien als een privé aangelegenheid. De overheid diende zich daarin niet te mengen. Tot het jaar 18 v. Chr. was het echtscheidingstraject niet vorm gebonden.5 Het eerste vormvereiste werd in het jaar 18 v. Chr. geïntroduceerd door de Romeinse keizer Augustus. Echtgenoten die in onderling overleg wilden scheiden hadden voortaan een bevestiging nodig. Wanneer er sprake was van overspel, diende de wil om te gaan scheiden bekend te worden gemaakt in het bijzijn van zeven Romeinse burgers. De echtscheiding slaagde ook zonder formele bevestiging, echter dan kon men wel strafrechtelijk vervolgd worden. In de tijd van Justinianus6 werden de regels verder aangescherpt. Een vrouw die wilde scheiden van haar man zonder een gegronde reden, moest de rest van haar leven doorbrengen in een klooster. Het gevolg hiervan was dat de vrouw zowel haar vermogen als haar kinderen en andere familie verloor.78
Na de val van het West-Romeinse Rijk is de invloed van de kerk op de samenleving, en dus ook op het huwelijk en de echtscheiding, niet uitgebleven. De kerk oefende haar eigen rechterlijke bevoegdheden uit inzake het kerkelijk huwelijk. De kerk kreeg steeds vaker te maken met echtscheidingszaken, terwijl de invloed van de overheid met haar strafrechtelijke sancties kromp. Tot de 12e eeuw was een echtscheiding binnen de kerk niet mogelijk, later
5Max Kaser, „Das Römische Privatrecht, Handbuch des Altertumswissenschaft, dritter Teil, dritter Band, zweite Abschnitt“, München 1975, blz. 176.
6
Keizer Oost-Romeinse Rijk in de periode 527-565 n. Chr. 7
Deze regel was in eerste instantie voor vrouwen ingevoerd. Later voerde keizer Justinianus deze regeling ook in voor mannen.
8 Max Kaser, „Das Römische Privatrecht, Handbuch des Altertumswissenschaft, dritter Teil, dritter Band, zweite Abschnitt“, München 1975, blz. 178.
8 werd het wel mogelijk voor gehuwden om te scheiden van tafel en bed.9 De scheiding van tafel en bed was alleen mogelijk indien er sprake was van bepaalde gronden die door de kerkelijke rechter getoetst werden.10
Met de Bataafse Republiek in 1795 kwam er in Nederland een verandering in de starre regelgeving van de voorgaande eeuwen. De Franse Code Civil, ingevoerd in 1804, gaf de mogelijkheid aan gehuwde echtparen om met wederzijds goedvinden, te scheiden. Alhoewel deze mogelijkheid een doorbraak leek te zijn, werd er in de praktijk weinig gebruik van gemaakt. Dit had te maken met de vele beperkingen die golden, bijvoorbeeld dat de man ouder moest zijn dan 25 jaar en dat het huwelijk niet langer dan 20 jaar had bestaan.11 In 1811 werd de Code Civil in Nederland ingevoerd en deze wetten bleven, ook nadat de Fransen uit Nederland waren verdwenen, gelden. Nederland kende immers geen eigen wetboeken die deze wetten konden vervangen. Toen Nederland in 1830 een eigen BW ontwierp werd de regeling omtrent het scheiden met wederzijds goedvinden hier niet in opgenomen.12 In verband met de Belgische opstand in 1830 heeft Nederland acht jaar later een eigen BW en een Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gekregen. In artikel 263 BW werd opgenomen dat een scheiding niet met onderlinge overeenstemming kon plaatsvinden.13 Een echtscheiding was volgens ons BW uit 1838 op basis van artikel 264 BW enkel mogelijk wanneer er sprake was van:
1. Overspel;
2. Kwaadwillige verlating van vijf jaren;
3. Veroordeling tot een onterende straf die na het huwelijk is uitgesproken;
4. Zware verwondingen of zodanige mishandelingen jegens de andere echtgenoot dat diens leven in gevaar werd gebracht.14
Een scheiding van tafel en bed kende, naast de hiervoor genoemde mogelijkheden voor een echtscheiding, ook de mogelijkheid om uit elkaar te gaan op basis van ‘zoodanige
handelingen, die krenkend zijn voor den anderen echtgenoot, omdat zij onbestaanbaar zijn
met het begrip huwelijkstrouw en met een dragelijk samenleven15’.
Na vijf jaren van tafel en bed gescheiden te zijn geweest, was het op basis van artikel 255 BW mogelijk om met wederzijds goedvinden het huwelijk te ontbinden.
9
Te denken valt aan overspel en verlating.
10R. Philips, Putting Asunder, “A history of divorce in Western society”, Cambridge/New York/Melbourne 1988, blz. 12. 11 Artikel 275-278 Code Civil (ontleend aan: Wetboek Napoleon, vertaald naar de officiele uitgave, Amsterdam 1810). 12
J.C. Voorduin, Geschiedenis en beginselen der Nederlandsche wetboeken, volgens de beraadslagingen deswege gehouden bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal, IIe deel, Burgerlijk Wetboek, art. 1-384, blz. 443.
13
Artikel 263 Burgerlijk Wetboek van 1838. 14 Wet van 26 april 1884, S. 93.
15 J.C. Voorduin, Geschiedenis en beginselen der Nederlandsche wetboeken, volgens de beraadslagingen deswege gehouden bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal, IIe deel, Burgerlijk Wetboek, art. 1-384, blz. 443.
9 De Hoge Raad deed in 1883 een belangrijke uitspraak, waarna artikel 264 BW werd aangepast. De Hoge Raad oordeelde dat de rechter zich niet diende te verdiepen in de vraag of er daadwerkelijk overspel had plaatsgevonden. Het enkel aangeven van overspel was voldoende. Het gevolg in de praktijk was dat echtparen die graag wilden scheiden logen over de ontrouw van hun partner.16
Veel later, pas in 1971, zou de regelgeving rondom de echtscheidingsprocedure geheel veranderen.17 18 Een echtgenoot kon voortaan via een dagvaardingsprocedure een echtscheiding vorderen op grond dat het huwelijk duurzaam was ontwricht.19 Deze wetswijziging werd opgenomen in artikel 1:150 BW en Nederland kreeg daarmee als één van de eerste landen een liberale echtscheidingswet, namelijk door te kennen geven dat het huwelijk duurzaam ontwricht was werd het mogelijk om van elkaar te scheiden.20 Wanneer één van beide partners stelt dat het huwelijk duurzaam is ontwricht, staat dit in de werkelijkheid gelijk aan het bewijs ervan.21
Alhoewel deze veranderingen er voor zorgden dat men niet meer hoefde te liegen over vermeend overspel, was de drempel voor een duurzaam ontwrichte relatie niet erg hoog. Het werd steeds makkelijker om te scheiden maar de positie van de vrouw bleef wel ondergeschikt aan die van de man. De man had de beslissende stem wat betreft de uitoefening van de ouderlijk gezag voor de kinderen22.Verder was het in beginsel ook de keuze van de man waar de minderjarige kinderen gingen wonen.23 De wet van 30 augustus 198424 nam deze ongelijkheid weg.25 Enkel de ongelijkheid wat betreft de geslachtsnaam van het kind is nog een overblijfsel van de vroegere militante macht van de man.26
16 M. Janssen, “Einde van de grote leugen”, Historisch Nieuwsblad nr. 1/2011,. Orginele bronnen: Dini Helmers, ‘Gescheurde bedden’. Oplossingen voor gestrande huwelijken, Amsterdam 1753-1810 (2002). Régis de la Haye ‘Limburgse voorouders’ (2005). Régis de la Haye, ‘1796: de eerste echtscheiding van Nederland’ in Limburgs Tijdschrift voor genealogie, 1996, nr. 1.http://www.historischnieuwsblad.nl/nl/artikel/27171/einde-van-de-grote-leugen.html, Geraadpleegd op 1 oktober 2013 17 1971, invoering Lex Polak.
18
Wet van 3 april 1969, S. 167.
19 Mr. L.H.M. Zonnenberg, “Arbitrage in het familierecht”, Tijdschrift voor scheidingsrecht, EB 2012/12.
20 Memorie van Toelichting Nr. 3 Kamerstukken 10 213, zitting 1968-1969 “Herziening van het echtscheidingsrecht”. 21 M. Janssen, Einde van de grote leugen”, Historisch Nieuwsblad nr. 1/2011, Originele bronnen: Dini Helmers, ‘Gescheurde bedden’. Oplossingen voor gestrande huwelijken, Amsterdam 1753-1810 (2002). Régis de la Haye ‘Limburgse voorouders’ (2005). Régis de la Haye, ‘1796: de eerste echtscheiding van Nederland’ in Limburgs Tijdschrift voor genealogie, 1996, nr. 1.
http://www.historischnieuwsblad.nl/nl/artikel/27171/einde-van-de-grote-leugen.html, Geraadpleegd op 1 oktober 2013. 22
Artikel 246 lid 2 oud BW. 23 Artikel 12 oud BW.
24 Memorie van Toelichting Nr. 3. Kamerstukken 16 247, zitting 1979-1980. Wegneming van een aantal ongelijkheden tussen man en vrouw in het personen- en familierecht en in enige andere wetten).
25
Prof. Mr. J. de Boer, Asser/de Boer 1* 2010/820a, Personen- en Familierecht. 26
10 Op 6 december 1996 oordeelde de Hoge Raad in één lijn met de wetgever en bevestigde dat wanneer één van beide partners van oordeel is dat het huwelijk duurzaam is ontwricht en aangeeft niet meer met de andere partner te kunnen samenleven, dit moet worden gezien als een teken dat het huwelijk daadwerkelijk is ontwricht.27
Vanaf 1 januari 1993 is een dagvaarding niet langer nodig en kan men een eenzijdig dan wel gemeenschappelijk echtscheidingsverzoek indienen. Sinds de Wet scheidingsprocesrecht28 geldt voor beide vormen een verzoekschriftprocedure, ik verwijs naar artikel 812 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) juncto artikel 261 e.v. Rv.29 De gedachtegang achter deze wetswijziging was dat een scheidingsprocedure sneller en eenvoudiger moest worden gemaakt.30
In Nederland zijn er drie verschillende vormen van scheiding:
1. Echtscheiding;
2. Scheiding van tafel en bed;
3. Ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed. Voor deze laatste vorm is het vereist dat de partners minimaal drie jaar van tafel en bed zijn gescheiden.
Nederland kent een verplichte procesvertegenwoordiging binnen het echtscheidingsrecht, met andere woorden, een scheiding dient door een advocaat te worden aangevraagd bij de rechtbank. Wanneer beide partijen niet in onderling conflict zijn met elkaar, is het mogelijk om gezamenlijk één advocaat te nemen. 31
De invloed van de kerk is door de jaren heen steeds meer op de achtergrond geraakt. Zo oordeelde de Hoge Raad op 19 december 197532 dat een scheiding van tafel en bed niet in de weg staat aan een voordien verzochte echtscheiding. Dit volgt uit een redelijke toepassing van de wet.
27 Hoge Raad 6 december 1996, NJ 1997, 189, ECLI:NL:HR:1996:ZC2222. 28
Wet van 1 juli 1992, Wijzigingswet Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (scheidingsprocesrecht), Stb. 1992, 373. 29
Prof. Mr. J. de Boer, Asser/de Boer 1* 2010/602, Personen- en Familierecht.
30 Mr. L.H.M. Zonnenberg, “Arbitrage in het familierecht”, Tijdschrift voor scheidingsrecht, EB 2012/12.
31 “Scheiden”, “Scheiding aanvragen”, Rijksoverheid.nl, http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/scheiden/scheiding-aanvragen, geraadpleegd op 26 september 2013.
32
11 Hoofdstuk 2.
Mediation algemeen
2.1 Mediation.
Mediation en/of bemiddeling kan het beste als volgt worden gedefinieerd:
‘Mediation is het met behulp en onder leiding van een derde het zelf oplossen van geschillen’.33
Kortom, bij mediation is het de bedoeling dat de partijen die in conflict zijn met elkaar naar mogelijke oplossingen gaan kijken met behulp van een onafhankelijke derde. Probleemstellingen worden bij mediation gedejuridiseerd34en de kern van mediation zit hem in het feit dat partijen zelf naar een oplossing gaan zoeken.
Mediation dient te worden onderscheiden in: 1. vrijwillige mediaton;
2. forensische mediation.
Ad 1. Er kan worden gesproken over vrijwillige mediation wanneer de partijen die in conflict zijn met elkaar zelfstandig besluiten om naar een mediator te gaan. Ad 2. Bij forensische mediation ligt dit anders, hier verplicht de rechter de partijen een bemiddelingstraject in te gaan.35 Artikel 194 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) maakt het voor de rechter mogelijk om op verzoek van partijen, al dan niet ambtshalve, een deskundige te benoemen. De rechter kan er voor kiezen om een bemiddelaar als deskundige te benoemen waarbij de forensisch mediator twee taken heeft. Enerzijds dient de forensisch mediator in zijn functie als bemiddelaar de partijen te begeleiden naar een oplossing, anderzijds heeft de forensisch mediator ook de opdracht om binnen de door de rechter aangegeven kaders als deskundige te acteren (artikel 194 Rv). De forensisch mediator dient zich dus enerzijds te houden aan de voor hem geldende
33
Mr. L.H.M. Zonnenberg en Mr. Th. M. Dorn, Scheidingsbemiddeling. Monografieen (echt)scheidingsrecht deel 5. Editie 2004-2005., hoofdstuk 2 “Wat is scheidingsbemiddeling”. Paragraaf 2.1 “Vormen van bemiddeling”, pagina 25-26. Sdu Uitgevers 2004. ISBN: 9054094362
34 Prof. Mr. J. de Boer, Asser/de Boer 1 2010/599, Personen- en Familierecht. 35
12 beroeps- en gedragsregels en anderzijds krijgt hij van de rechter conform 194 Rv slechts een beperkte ruimte om te acteren.36
2.2 Mediation in historisch perspectief.
Al sinds mensenheugenis bestaan er conflicten tussen burgers onderling. Alhoewel het lijkt alsof mediation een trend is van de afgelopen jaren, zagen de mensen in het verre verleden ook al de voordelen in van conflictbeslechting met behulp van een onafhankelijke derde. Voordat instanties als de rechterlijke macht werden opgericht, werden conflicten tussen burgers vooral opgelost met behulp van bemiddeling.37 De eerste Grondwet in Nederland werd in 1798 ingevoerd door de Nationale Vergadering van de Bataafse Republiek. Hiermee werd de basis gelegd van de Nederlandse rechtsstaat. In de tijd van de Republiek der Zeven Verenigde Nederlanden, was er zelfs een artikel in het burgerlijk procesrecht van Leiden opgenomen dat burgers hun geschillen eerst moesten voorleggen aan een bemiddelaar voordat zij naar de rechter konden stappen.3839
Ondanks deze rijke historie wordt mediation40 veelal gezien als een uitvinding van de jaren ’70.41 G.P Hoefnagels wordt gezien als de ‘uitvinder’ van mediation binnen het Nederlandse echtscheidingsrecht. Hoefnagels begon in 1974 met het invoeren van echtscheidingsbemiddeling in zijn praktijk. De aanzet voor het invoeren van echtscheidingsbemiddeling in zijn praktijk was een casus die later in vele publicaties en lezingen is aangehaald. Hoefnagels zei in deze casus tegen zijn vrouwelijke cliënte: “laten we het hem42 vragen”.43 Hoefnagels spant zich sinds deze ontdekking in voor een nieuwe aanpak van de advocatuur, waarin hij de combinatie van het recht en de psychologie benadrukt. Door de jaren heen is de belangstelling voor mediation alsmaar toegenomen. Zo is er in 1993 het Nederlands Mediation Instituut opgericht (hierna: NMI) wat in 1995 operationeel werd. Het NMI richt zich op mediation in zijn geheel, dus niet specifiek op familie- en echtscheidingszaken.44
36
Mr. L.H.M. Zonnenberg en Mr. Th. M. Dorn, Scheidingsbemiddeling. Monografieen (echt)scheidingsrecht deel 5. Editie 2004-2005., hoofdstuk 9 “Forensische mediation”. Paragraaf 9.2 “Werkwijze van de forensisch mediator”, pagina 87-90, Sdu Uitgevers 2004. ISBN: 9054094362
37
Mr. L.H.M. Zonnenberg en Mr. Th. M. Dorn, Scheidingsbemiddeling. Monografieen (echt)scheidingsrecht deel 5. Editie 2004-2005, hoofdstuk 1 “Geschiedenis”. Paragraaf 1.1 “Inleiding” pagina 17, Sdu Uitgevers 2004. ISBN: 9054094362,
38
E. Bóné, “De vredesbureaus en de familierechtbank”, Tijdschrift voor mediation, 1999, geraadpleegd op 3 oktober 2013. http://www.actumail.nl/ActUmaiL/aulartbert.htm
39 R. Jagtenberg, “Mediation: een drieluik”, Tijdschrift voor Mediation, 1997. 40
Mediation en bemiddeling worden door elkaar gebruikt.
41 Mr. L.H.M. Zonnenberg en Mr. Th. M. Dorn, Scheidingsbemiddeling. Monografieen (echt)scheidingsrecht deel 5. Editie 2004-2005. Sdu Uitgevers 2004. ISBN: 9054094362, hoofdstuk 1 “Geschiedenis”. Paragraaf 1.1 “Inleiding” pagina 17.
42 ‘hem’ doelt hier op ‘de echtgenoot’.
43 A.K. de Vries- van der Zee. “ De Rotterdamse methode van scheidingsbemiddeling. Een evaluatie”. Mededelingen van het Juridisch Instituut van de Erasmus Universiteit Rotterdam. No. 50. 1990. In: Hoefnagels (2001), p. 24.
44
13 Niet alleen in het westen is mediation populair. Met name in China en Oost- en Zuid-Oost Azië wordt vaak de voorkeur gegeven aan bemiddeling in plaats van aan een juridische strijd. Er zijn hier verschillende (culturele) redenen voor te bedenken. Te denken valt aan het confucianisme 45 dat twintig eeuwen zijn inwerking heeft gehad onder het keizerlijk bewind.46
2.3 Mediation binnen verschillende rechtsgebieden.
Alhoewel ik in deze scriptie met name in ga op het toepassen van mediation binnen het familierecht, is het goed om te beseffen dat mediation eveneens een zeer waardevolle bijdrage kan leveren binnen andere rechtsgebieden. In de praktijk zien we dat mediation veelvuldig wordt ingezet binnen het arbeidsrecht, het bestuursrecht, het burenrecht en binnen het ondernemingsrecht.
Kort zal worden stilgestaan bij het toepassen van mediation binnen het arbeidsrecht, het bestuursrecht, het ambtenarenrecht en bij mediation en zakelijke conflicten.
2.3.1 Mediation binnen het arbeidsrecht.
Met name binnen het arbeidsrecht wordt mediation veelvuldig toegepast. Een werknemer en een werkgever hebben nu eenmaal een bepaalde gezagsverhouding en dit kan tot spanningen leiden. Mediation kan een oplossing zijn en kan in het voordeel werken voor de werkgever, mocht het in een later stadium alsnog tot een ontslagprocedure komen. Er zijn vele uitspraken binnen het arbeidsrecht waarin de rechter partijen adviseert om over te gaan tot mediation. Wanneer deze uitspraken naast elkaar worden gelegd, zien we een bepaalde trend terug komen. Wanneer de werkgever weigert om over te gaan tot mediation, gaat de ontslagvergoeding veelal omhoog.47 Weigert de werknemer om met behulp van mediation tot een passende oplossing te komen, dan gaat de ontslagvergoeding veelal omlaag.48 Welwillendheid lijkt te worden beloond.
2.3.2 Mediation binnen het bestuursrecht.
Alhoewel men dit in eerste instantie niet zal denken, wordt mediation veelvuldig ingezet binnen het bestuursrecht. Te denken valt aan overheidsorganen die besluiten hebben
45 Een groot goed binnen het confucianisme is consideratie met anderen en terughoudendheid bij het doen gelden van eigen rechten.
46
Mr. L.H.M. Zonnenberg en Mr. Th. M. Dorn, Scheidingsbemiddeling. Monografieen (echt)scheidingsrecht deel 5. Editie 2004-2005. Sdu Uitgevers 2004. ISBN: 9054094362, hoofdstuk 1 “Geschiedenis”. Paragraaf 1.2 “China” pagina 17.
47
Kantonrechter Heerlen 29 september 2000, JAR 2000/255, Kantonrechter Middelburg 18 september 2002, JAR 2002/238, ECLI:NL:RBMID:2002:AG7945 Kantonrechter Delft 4 maart 2004, ECLI:NL:RBSGR:2004:AO8740, JAR 2004/88,
Kantonrechter Almelo 5 januari 2006, JAR 2006/141, ECLI:NL:RBALM:2006:AX9443. 48
14 genomen waar de burger zich absoluut niet in kan vinden. Mediation kan, naast een kostenbesparende en snellere optie, ook een meer efficiënte oplossing zijn. In tegenstelling tot een gerechtelijke procedure waarin vaak verschillende procedures door elkaar heen lopen, kan er gedurende een mediation traject het gehele probleem in één keer worden besproken.49 Omdat mediation kan zorgen voor een oplossing op een relatief korte termijn, wordt mediation ook veelal toegepast binnen het ambtenarenrecht. Wanneer een mediationtraject niet tot een gewenste oplossing leidt is bezwaar maken én in beroep gaan alsnog mogelijk.50
2.3.3 Mediation en zakelijke conflicten.
Het toepassen van mediation binnen zakelijke conflicten is relatief nog onbekend. Uit onderzoek is gebleken dat het slechts in 8% van de gevallen gaat om zakelijke mediation.51 In de zakelijke markt wordt er bijvoorbeeld gebruik gemaakt van ‘deal-mediation’, waarbij een ervaren transactiebegeleider wordt ingeschakeld.52
2.4 Hoe verhoudt mediation zich tot de rechtspraak?
Een juridische strijd en mediation lijken recht tegenover elkaar te staan. In de praktijk blijkt echter dat de rechter regelmatig ‘bemiddelend’ optreedt, deze kan partijen verplichten om tot een schikking te komen. Wanneer partijen er bij een schikking niet uitkomen, zal de rechter uiteindelijk toch een uitspraak moeten doen. Het gevaar is dat de rechter niet kan voldoen aan de ‘hoofdeis’ van bemiddeling, namelijk de neutraliteit.53 Een rechter geeft immers zijn neutraliteit op wanneer hij een uitspraak doet. Een eventuele oplossing is dat de rechter, wanneer partijen er niet uitkomen gedurende de bemiddeling, zich terugtrekt als rechtspreker in deze zaak.
Mediation en de rechterlijke macht zouden dus hand in hand kunnen gaan. Mediation kan verder een verlichting mee kunnen brengen voor de huidige werkdruk van de rechterlijke macht.5455
49 De rechtspraak. “Mediation naast rechtspraak in Bestuursrecht”, herziene versie april 2013.
www.rechtspraak.nl,
geraadpleegd op 30 september 2013.
50 A.F.M. Brenninkmeijer, “Mediation als methode van conflictoplossing in het ambtenarenrecht”, JBN 2003, p.760-769 (Afl. 12). 51 P. van der Veld “Mediation in zakelijke geschillen”, V&O 2012, p. 141-145 (afl. 9).
52 M. Schonewille en H. Abrams, “Deal-mediation. Of liever: deal-facilitation, een kennismaking. The art of the deal: deal mediation”, TMD 2008, p. 38-43 (afl. 2).
53 Mr. L.H.M. Zonnenberg en Mr. Th. M. Dorn, Scheidingsbemiddeling. Monografieen (echt)scheidingsrecht deel 5. Editie 2004-2005. Sdu Uitgevers 2004. ISBN: 9054094362, hoofdstuk 8 “Bemiddeling door en via de rechter”. Paragraaf 8.1
“Tegenstellingen” en paragraaf 8.2 “Problemen” pagina 79.
54 “Raad voor de Rechtspraak pakt werkdruk aan” Trouw 22 februari 2013. Geraadpleegd op 22 augustus 2013. http://www.trouw.nl/tr/nl/4492/Nederland/article/detail/3398193/2013/02/22/Raad-voor-de-Rechtspraak-pakt-werkdruk-aan.dhtml, originele bron: ANP.
55 “Verplichte mediation verlicht rechtspraak” 22 maart 2011 door redactie “Mr.” Website voor juristen. Geraadpleegd op 22 augustus 2013. http://www.mr-online.nl/nieuws/juridisch-nieuws/verplichte-mediation-verlicht-rechtspraak.html.
15 2.5 De richtlijn bemiddeling / mediation in burgerlijke en handelszaken.
In Nederland kennen we sinds 21 mei 2008 de Europese Mediation Richtlijn. Deze richtlijn kan worden gezien als een uitwerking van artikel 81 lid 2 onder g EG-Vederag. In dit artikel wordt aan de Europese Raad en aan het Parlement opgedragen om ‘maatregelen vast te stellen ter bevordering van de ontwikkeling van alternatieve methoden voor geschilbeslechting’.56
Het doel van de richtlijn is om de toegang tot alternatieve geschilbeslechting te vereenvoudigen en de samenhang tussen mediation en de juridische procedures bij de rechter op een evenwichtige manier samen te laten werken.
In eerste instantie wilde Nederland deze richtlijn implementeren via een wetswijziging van boek 3 BW. Op 13 mei 2013 heeft het kabinet dit wetsvoorstel tot aanpassing van boek 3 BW ingetrokken, het wetsvoorstel kon niet op voldoende draagvlak rekenen in de Eerste Kamer. De kritiek bestond hoofdzakelijk uit het feit dat aan de mediators een verschoningsrecht werd toegekend terwijl tegelijkertijd een waarborg voor de kwaliteit van de mediators ontbrak.57 Door aanvaarding van de Wet implementatie richtlijn nr 2008/52/EG betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken (Stb 2012, 570), is deze richtlijn desalniettemin in ons Nederlands recht geïmplementeerd op 21 november 2012, echter is deze wet uitsluitend van toepassing op grensoverschrijdende mediations.58 De richtlijn kent dus een beperking in de reikwijdte. Het wetsvoorstel kent enkel de verplichtingen die de Richtlijn meebrengt en gaat niet verder dan dat.59
2.6 Wie is de mediator?
Vooral binnen het familierecht is de vraag ‘wie is de mediator?’ erg actueel en vaak onderwerp van discussie. Dient een mediator pedagogisch onderlegd te zijn wanneer er kinderen in het spel zijn? Is een echtscheidingsadvocaat wel geschikt als mediator? Is een psychologisch onderlegde mediator of een economisch onderlegde mediator meer geschikt? In hoeverre kunnen niet juridisch onderlegde mediators een mediation traject begeleiden wanneer het gaat om een juridisch probleem..
56
Mr. A.V.T. de Bie EB 2012/59, Tijdschrift voor scheidingsrecht, De moeizame implementatie van de Europese Mediationrichtlijn.
57 Mr. A.V.T. de Bie EB 2012/59, Tijdschrift voor scheidingsrecht, De moeizame implementatie van de Europese Mediationrichtlijn.
58
Aanpassing van boek 3 BW en Rv aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken, Eerste Kamerm vergaderjaar 2012-2013, 32 555,
http://www.eerstekamer.nl/behandeling/20130513/brief_inzake_intrekking/f=/vj9nk679wbzg.pdf, geraadpleegd op 5 november 2013.
59 Mr. A.V.T. de Bie EB 2012/59, Tijdschrift voor scheidingsrecht, De moeizame implementatie van de Europese Mediationrichtlijn.
16 In Nederland kan iedereen zich in principe mediator noemen, het is een zogenoemd ‘vrij beroep’. Er wordt wel een onderscheid gemaakt tussen gewone mediators en NMI mediators. NMI mediators hebben de opleiding van het Nederlands Mediation Instituut gevolgd.
17 Hoofdstuk 3.
Mediation binnen het familierecht.
3.1. Inleiding
Zoals eerder beschreven in de inleiding is er in 2011 een record aantal echtscheidingen uitgesproken. Partijen kunnen het huwelijk ontbinden wanneer deze ‘duurzaam is ontwricht’ en deze eis is laagdrempelig. Het is de keuze van partijen om te gaan scheiden, terwijl dit vaak een grote impact kan hebben op de omgeving. Met name wanneer er kinderen in het spel zijn. Het dagelijks contact tussen de ouder en het kind zal niet meer vanzelfsprekend zijn. Met andere woorden, kinderen scheiden mee met hun ouders en er zal rekening moeten worden gehouden met de wensen van de kinderen.60 Een artikel wat mede hiervoor in het leven is geroepen is artikel 12 van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (hierna: IVRK). In dit artikel wordt kinderen het recht gegeven om gehoord te worden61.
Een tragisch voorbeeld wat zich in mei 2013 heeft afgespeeld, is het verhaal van de broertjes Ruben en Julian. De broertjes werden enkele dagen vermist en waren daarvoor voor het laatst bij hun vader geweest. De vader van de jongetjes pleegde zelfmoord, en enkele dagen later werden ook de lichamen van de twee jongens gevonden. Uit het onderzoek van de Raad bleek dat de kinderen ‘ernstig in hun ontwikkeling werden bedreigd’, waarna de Raad de kinderrechter verzocht om een ondertoezichtstelling (hierna: OTS) op te leggen. Volgens de Raad werd de kinderen “psychisch geweld” aangedaan omdat het de ouders niet lukte de ‘strijd’ te staken.62
Mede naar aanleiding van deze tragische gebeurtenis, heeft de kinderombudsman
op 31 maart 2014 een nieuwe aanpak voor vechtscheidingen gepresenteerd. In zijn aanpak pleit hij voor het verplicht stellen van mediation, het sneller inschakelen van een bijzondere curator en een verplichte scheidingseducatie voor beide ouders.63
60 mr. M.J.C. Koens en dr. C.G.M. van Wamelen, “Kind en scheiding “, Monografien (echt)scheidingsrecht, Koninklijke vermande 2001 “Inleiding”, pagina 17.
61 Mr. I.G.S. Claessen en mr. M.A. Zon, “Samenwerking kindertherapeut en advocaat/mediator bij (echt)scheiding: win-winsituatie” , Tijdschrift voor scheidingsrecht, EB 2012/62
62 “Reconstructie NRC: veiligheid Ruben en Julian al vier jaar in het geding”, NRC.nl, 21 mei 2014,
http://www.nrc.nl/nieuws/2013/05/19/reconstructie-nrc-veiligheid-ruben-en-julian-al-vier-jaar-in-het-geding/, geraadpleegd op 18 februari 2014.
63 Nienke Schipper, “Kinderombudsman: verplichte mediation bij scheidingen”,
http://www.trouw.nl/tr/nl/4492/Nederland/article/detail/3625593/2014/03/31/Kinderombudsman-verplichte-mediation-bij-scheidingen.dhtml, geraadpleegd op 1 april 2014.
18 3.2 De effectiviteit van mediation in een echtscheidingsprocedure in Nederland.
Uit onderzoek blijkt dat voor familiaire bemiddelingen het succes van bemiddelingstrajecten hoger ligt dan bij andere trajecten. Maar liefst 90% van de familiaire bemiddelingen leidt uiteindelijk tot een voor partijen aanvaardbare oplossing.64 De Amerikaanse onderzoeker Lori Anne Shaw heeft onderzoek gedaan naar de effecten van mediation binnen het familierecht en stelt zichzelf de vraag op welke punten we het effect van mediationtrajecten het meest terug zien? Uit dit onderzoek blijkt dat mediation het meeste effect heeft op de relatie tussen beide (ex) partners zelf. Verder blijkt dat mediation zorgt voor een toegenomen begrip voor de behoeftes van het kind en dat de emotionele tevredenheid stijgt. Uit dit onderzoek kan men afleiden dat mediation, in tegenstelling tot een juridische procedure, tot meer positieve uitkomsten leidt.65
Naast deze positieve resultaten zijn er ook een aantal onderzoeken geweest naar de effectiviteit van verplichte mediation. Uit een gepubliceerd Europees onderzoek blijkt dat wanneer partijen verplicht worden doorverwezen naar een mediation traject het slagingspercentage daalt.66Ondanks dat er uit onderzoek is gebleken dat er maar liefst 90% van de familiaire mediationtrajecten tot een aanvaardbare oplossing leidt, blijft er een percentage van 10% over waarbij dat niet het geval is. Daarnaast kunnen wij onszelf de vraag stellen wat deze 90% precies inhoudt? Uit onderzoek blijkt dat 40% geen mediation inschakelt omdat zij niet bekend zijn met mediation.67 Deze percentages zijn in die zin enigszins bedrieglijk te noemen. 68
3.3 Voordelen van mediation binnen het familierecht.
Een groot voordeel van mediation is dat partijen de oplossingen en de weg naar de
oplossingen zelf in de hand hebben.69 Dit vereist wel een actieve houding van alle partijen, het is de bedoeling dat partijen zich inspannen om tot een gezamenlijke oplossing te komen.7071
64 Mr. L.H.M. Zonnenberg en eindredacteur Mr. Th. M. Dorn. “Scheidingsbemiddeling” Monografieen (echt)scheidingsrecht deel 5, editie. Hoofdstuk 4 “Scheidingsproces versus bemiddeling” Paragraaf 4. 5 “Experimenten scheidings- en
omgangsbemiddeling” 2004-2005. ISBN: 9054094362, pagina 42.
65 Shaw, L.A. “Divorce mediation outcome research: A meta-analysis. Conflict Resolution Quarterly, 2010 in: Deniz Ince, Nederlands Jeugd Instituut “Wat werkt bij scheiding?”, maart 2013.
66
R.W. Jagtenberg en A.J. de Roo, Europese Mediationpraktijken, Den Haag BJu 2004, p. 85 e.v. 67 R.J.M. Vogels en P.th Zeijden, “De stand van Mediation in Nederland 2010”.
68 R.J.M. Vogels en P.th Zeijden, “De stand van Mediation in Nederland 2010”. 69
L.H.M. Zonnenberg en Mr. Th. M. Dorn, Scheidingsbemiddeling. Monografieen (echt)scheidingsrecht deel 5. Editie 2004-2005. Sdu Uitgevers 2004. ISBN: 9054094362, hoofdstuk 4 “Scheidingsproces versus bemiddeling”. Paragraaf 4.3 “Voordelen bemiddeling”, pagina 40.
70 De voor- en nadelen van mediation. Utrechtse mediators, VMRU. http://www.utrechtsemediators.nl/page/2/voor-en-nadelen?symfony=3eb08fa62632c227ba328cd0cd4f8bed, geraadpleegd op 4 februari 2014.
19 Een ander groot voordeel van mediation zijn de kosten, de kosten van een gerechtelijke procedure kunnen in de praktijk flink oplopen. De kosten van een bemiddelingstraject liggen over het algemeen lager. Echter zal een echtscheiding altijd door de rechter moeten worden uitgesproken, waardoor mediation slechts een alternatief is voor het juridische geschil. Wanneer partijen een mediationovereenkomst hebben bereikt, zal deze kunnen worden aangereikt aan de rechter om op te nemen in de beschikking. Op deze manier wordt voorkomen dat partijen voor ieder geschilpunt opnieuw naar de rechter moeten. Ten slotte is een bemiddelingstraject normaal gesproken aanzienlijk sneller dan een juridische procedure. Dit laatste voordeel is erg fijn wanneer partijen verder willen gaan met hun leven.72
3.4 Nadelen van mediation binnen het familierecht.
Zoals eerder aangegeven, is voor een geslaagd bemiddelingstraject een actieve houding erg belangrijk. Dit kan ook een nadeel zijn wanneer men liever zelf niet de gesprekken wilt voeren. In dat geval zal een bemiddelingstraject niet geschikt zijn. Bovendien is niet ieder conflict geschikt voor bemiddeling. Familiaire conflicten zijn meestal wel geschikt voor een bemiddelingsprocedure omdat partijen vaak nog met elkaar te maken hebben na een echtscheiding, met name wanneer er kinderen in het spel zijn.
Het starten van een bemiddelingstraject is geen garantie voor succes, het kan immers ook falen. Een mogelijke oorzaak is dat partijen nog niet even ver zijn met het verwerken van de scheiding. In hoofdstuk 3.5 ga ik hier verder op in.
Het nadeel is dat men in dat geval alsnog een juridische procedure moet starten. In deze gevallen zullen zowel de kosten als de duur van het traject toenemen.73
3.5 De rouwverwerkingscurve van Elisabeth Kübler-Ross
De curve over rouwverwerking van de Zwitsers-Amerikaanse psychiater Elisabeth Kübler-Ross wordt in de praktijk veelal gebruikt om te kijken of mediation zinvol kan zijn. Wanneer één van beide partijen in ontkenning is of vol van woede dan zal mediation weinig kans van slagen hebben.7475
72 L.H.M. Zonnenberg en Mr. Th. M. Dorn, Scheidingsbemiddeling. Monografieen (echt)scheidingsrecht deel 5. Editie 2004-2005., hoofdstuk 4 “Scheidingsproces versus bemiddeling”. Paragraaf 4.3 “Voordelen bemiddeling”, Sdu Uitgevers 2004. ISBN: 9054094362, pagina 41.
73
De voor- en nadelen van mediation, Utrechtse mediators, VMRU. http://www.utrechtsemediators.nl/page/2/voor-en-nadelen?symfony=3eb08fa62632c227ba328cd0cd4f8bed, geraadpleegd op 4 februari 2014.
74 Drs. J.W. van Strien, Tijdschrift relatierecht en praktijk, Nummer 4, Juni 2012 / SDU Uitgevers. 75
20 76
3.6 Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding.
In 2009 is de ‘Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding’ in werking getreden. In deze wet is het opstellen van het ouderschapsplan verplicht gesteld voor ouders die besluiten uit elkaar te gaan en waar er minderjarige kinderen in het spel zijn. Het is een verplicht traject, neergelegd in artikel 815 lid 2 Rv. Vanuit het echtscheidingsrecht bekeken is het opmerkelijk dat deze verplichting er ook is voor samenwonende ouders die het gezamenlijk gezag over hun kinderen hebben, artikel 1:247a BW. Samenwonende ouders worden op dit punt dus gelijk gesteld met gehuwde ouders.
Sinds de invoering van deze wet geldt dat een kind, in een situatie waar beide ouders het gezag uitoefenen over het kind, na de echtscheiding recht heeft op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders.7778
Een belangrijk aspect binnen het ouderschapsplan is de betrokkenheid van de kinderen. Dit is erg waardevol, nu de rechter zal moeten beoordelen of de bepalingen in het ouderschapsplan overeenkomen met de belangen van het kind.79
Belangrijk om te weten is dat het Hof Den Bosch op 21 februari 2012 oordeelde dat het recht van het kind om na een echtscheiding gelijkwaardige verzorging en opvoeding te krijgen van
76
Bron afbeelding tabel www.vanrhijnnotarissen.nl.
77 mr. A. (Anouk) Wakker, “Wat houdt het recht op ‘gelijkwaardig ouderschap’ in?” 19 maart 2012., Onder “Publicaties. http://www.banning.nl/4746/home-nl/publicaties/archief/wat-houdt-het-recht-op-gelijkwaardig-ouderschap-in.html, geraadpleegd 17 juni 2013.
78 GMW Advocaten. Weblog ‘Nieuwe wet bevordering voortgezet ouderschap’ 17-03-2009 Mr. Antoine de Werd . ttp://www.gmw.nl/weblog/nieuwe-wet-bevordering-voortgezet-ouderschap.html. Geraadpleegd op 17 juni 2013. 79
Wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige
21 beide ouders, niet inhoudt dat het kind evenveel tijd moet doorbrengen bij beide ouders.80 De Hoge Raad volgt deze gedachte.81
Door het invoeren van de ‘Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding’, zou men kunnen beargumenteren dat er een verplicht mediation traject is ontstaan.
3.7 Het ouderschapsplan.
Na een echtscheiding behouden ouders gezamenlijk het ouderlijk gezag. 82 Een ouderschapsplan lijkt een ideale oplossing om de opvoeding van het kind na een echtscheiding te stroomlijnen. Een ouderschapsplan is erg omvangrijk en er moeten regels omtrent de zorg- en opvoedingstaken, de omgangsregelingen, informatie en raadpleging, en regelingen omtrent de kosten van verzorging worden gemaakt. Het is denkbaar dat ouders niet in staat zijn een dergelijk ouderschapsplan op te stellen. Te denken valt aan een situatie waarin er geen communicatie is tussen beide ouders, een van beide ouders in een blijf van mijn lijf huis zit of wanneer een van beide ouders wegens psychische problemen tijdelijk is opgenomen. Het is in deze situaties niet redelijk om een ouderschapsplan te verwachten.83 In deze situaties kan worden volstaan met het overleggen van andere stukken of er wordt gekeken naar eventueel andere mogelijkheden om hierin te voorzien (artikel 815 lid 6 Rv). Dit geheel ligt ter beoordeling voor aan de rechter.84
Verder ligt het in de mogelijkheden van de rechter om actief beleid te voeren. De rechter kan, wanneer dit in het belang is voor de betrokken partijen, er voor kiezen om partijen naar de mediator te sturen (artikel 818 lid 2).85 De rechter kan er ook voor kiezen om zelf te bemiddelen tussen partijen en kan een bijzonder curator benoemen die het kind kan vertegenwoordigen (artikel 1:250 BW).
Opvallend is dat na de invoering van de ‘Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding’ het aantal benoemingen van bijzondere curatoren niet explosief is gestegen. 86
80 Hof ’s-Hertogenbosch 21 februari 2012, LJN BL7407, ECLI:NL:GHSHE:2012:BV6414. 81
HR 21 mei 2010 LJN: BL7407, ECLI:NL:HR:2010:BL7407.
82 Raad voor de Kinderbescherming, Website van het Ministerie van Veiligheid en Justitie “Gezag en omgang na scheiding” http://www.kinderbescherming.nl/wat_doet_de_raad/gezag_en_omgang_na_scheiding/, geraadpleegd 10 september 2013. 83 Auteur: C. Asser, Asser Serie 1 Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Personen- en familierecht, p. 478.
84
Auteur: C. Asser, Asser Serie 1 Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Personen- en familierecht, p. 478.
85
Auteur: C. Asser, Asser Serie 1 Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Personen- en familierecht, p. 479.
86 D.J.D. Kentie en drs. J.A.M. Hendriks “Artikel 1:250 BW, de bijzondere curator, in het belang van veschtscheidingskinderen?”, Tijdschrift voor scheidingsrecht, EB 2013/93.
22 Wanneer de ouders er niet in slagen om een ouderschapsplan op te stellen, zal de rechter moeten beslissen. De Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) kan een onderzoek beginnen, artikel 1:239 BW. De Raad zal gaan onderzoeken in welke situatie het kind zich op dat moment bevindt. De Raad zal vervolgens in het onderzoek aangeven wat op dat moment het beste is voor het kind. Dit advies zal de Raad vervolgens aan de rechter overhandigen, waarna hij een uitspraak zal doen.87
3.8 Effecten van het ouderschapsplan.
Uit een evaluatie van de ‘Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding’ van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (hierna: WODC), blijkt dat het aantal vechtscheidingen met 15% is toegenomen sinds de invoering van deze wet.88 Naar mijn oordeel, is het nog niet mogelijk om hier een conclusie aan te verbinden, daar zal meer tijd voor nodig zijn.
Ed Spruijt en Inge van der Valk van de Universiteit van Utrecht hebben de effecten van het ouderschapsplan op kinderen onderzocht en stellen dat sinds de invoering van de ‘Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding’ het agressief en depressief gedrag van kinderen is gestegen.89 Zoals Ed Spruijt terecht opmerkt:
“Mensen gaan op hun strepen staan en willen allebei de helft van de opvoeding op zich
nemen, ook al deden ze dat voor de scheiding niet” 90.
Deze opmerking raakt direct de kern van het probleem, namelijk dat het zeer lastig is om afspraken te maken en tot compromissen te komen wanneer partijen recht tegenover elkaar staan.
87 Raad voor de Kinderbescherming, Website van het Ministerie van Veiligheid en Justitie “Gezag en omgang na scheiding”
http://www.kinderbescherming.nl/wat_doet_de_raad/gezag_en_omgang_na_scheiding/, geraadpleegd 10 september 2013. 88
M.J Voert en T. ter Geurts, “Evaluatie Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (Stb2008, 500) m.b.t. het onderdeel ouderschapsplan.” WODC 2013 Den Haag. http://wodc.nl/onderzoeksdatabase/evaluatie-wet-bevordering-voortgezet-ouderschap-en-zorgvuldige-scheiding-(stb2008-500)-mbt-het-onderdeel-ouderschapsplan.aspx, geraadpleegd op 17 december 2013.
89
I. van der Valk en E. Spruijt, “Het ouderschapsplan en de effecten voor de kinderen”, 10 oktober 2013, Evaluatie
Ouderschapsplan WODC. Jeugd & Gezin, Departement Pedagogische Wetenschappen, Universiteit Utrecht,
www.wodc.nl/images/artikel-vandervalk-spruijt_tcm44-527969.pdf, geraadpleegd op 14 januari 2014.
90 M. Buwalda, “Verplicht ouderschapsplan levert alleen maar meer ruzie op”, http://www.trouw.nl/tr/nl/4492/Nederland/article/detail/3603763/2014/02/26/Verplicht-ouderschapsplan-levert-alleen-maar-meer-ruzie-op.dhtml, geraadpleegd 17 september 2013.
23 3.9 Kinderen en mediation.
Uit onderzoek is gebleken dat de positie van het kind in een echtscheidingsprocedure kwetsbaar is. Kinderen zijn loyaal aan beide ouders en zitten als het ware ‘klem’, wanneer de ouders in conflict zijn met elkaar. De vraag rijst op of kinderen betrokken dienen te worden bij de bemiddelingssessies van de ouders? In de literatuur wordt hier verschillend over gedacht. De tegenstanders vrezen voor een negatieve invloed op het kind, wanneer deze zal worden betrokken bij de bemiddeling.91 Kinderen dienen geheel buiten schot te blijven. De voorstanders zijn van mening dat het kind juist wel moet worden betrokken. Het observeren van het kind gedurende deze periode is essentieel volgens hen.9293
Niet alleen Nederland wil een antwoord op de vraag of kinderen dienen te worden betrokken bij het bemiddelingstraject?, ook andere landen tobben met deze vraag. De Canadese overheid liet in 2004 een literatuurstudie verrichten, waar een helder antwoord kwam op de vraag of kinderen dienen te worden betrokken bij het bemiddelingstraject. Volgens dit onderzoek diende kinderen inderdaad te worden betrokken. Een kanttekening bij dit onderzoek is dat er geen antwoord op de vraag wordt gegeven “hoe” kinderen moeten worden betrokken.94
In Engeland wordt er ook veel onderzoek gedaan naar deze problematiek. Een Engels onderzoek uit 2001 (Cambridge) wijst uit dat kinderen wel moeten worden betrokken bij beslissingen die het gezinsleven aangaan, maar dat kinderen nooit in de positie moeten worden gebracht om te kiezen tussen de ouders.95
3.9.1 Echtscheiding mét en zónder kinderen.
Met de komst van de verplichting van het ouderschapsplan in 2009, is er een onderscheid gemaakt tussen echtscheiding mét en zónder kinderen. Voor echtgenoten met minderjarige kinderen gelden er extra voorwaarden voor een echtscheiding, hetgeen ook logisch is nu de kinderen ook te maken krijgen met de gevolgen van een scheiding. Kinderen tussen de twaalf en achttien jaar kunnen hun mening geven over de ‘zorgregeling’ die wordt vastgesteld in het ouderschapsplan. Zij zullen een uitnodiging ontvangen waarin zij worden
91 B. Chin-A-Fat, M. Steketee, “Bemiddeling in uitveroing”, Evaluatie experimenten scheidings- en omgangsbemiddeling, Verweij-Jonker Instituut, Utrecht 2001 in Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, Drs. M.D.M. Bakker, “Kinderen en Scheiding”: het IVRK en de positie van kinderen in het proces, FJR 2006,21.
92 C. van Nijnatten & P. Kuipers “Echtscheiding en de autonomie van kinderen” in Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, Drs. M.D.M. Bakker, Kinderen en Scheiding: het IVRK en de positie van kinderen in het proces, FJR 2006,21
93 E. Spruijt, H. Kormos, C.Burggraaf en A. Steenweg, “Het verdeelde kind, literatuuronderzoek Omgang en Scheiding, Utrecht 2002 in Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, Drs. M.D.M. Bakker, Kinderen en Scheiding: het IVRK en de positie van kinderen in het proces, FJR 2006,21.
94 P. O’Connor. Department of Justice, Canada Voice and Support: Programs for Children Experiencing Parental Separation and Divorce, 2004, in: Drs. M.D.M. Bakker, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, “Kinderen en scheiding” het IVRK en de positie van kinderen in het proces. FJR 2006,21.
95
24 opgeroepen om hun mening kenbaar te maken, kinderen kunnen eveneens hun mening schriftelijk kenbaar maken.96
3.9.2 Het ouderlijk gezag.
Wanneer een kind wordt geboren tijdens een huwelijk, hebben beide ouders direct van rechtswege het ouderlijk gezag over het kind, ex artikel 1:251 lid 1 en artikel 1:199 onder a BW.
Het ouderlijk gezag impliceert zowel een recht als een plicht. Ouders dienen zorg te dragen voor de geestelijke en lichamelijke ontwikkeling van het kind, artikel 1:247 lid 1 en lid 2 BW. Artikel 1:253sa BW geeft aan dat een ouder en diens huwelijkspartner of geregistreerd partner gezamenlijk het gezag uitoefenen, tenzij het kind tevens in familierechtelijke betrekking staat tot een andere ouder.
Artikel 18 IVRK legt de primaire taak om het kind op te voeden bij de ouders en/of wettelijke voogd(en) . Beide ouders zijn in beginsel verantwoordelijk om de zorg te dragen voor de opvoeding en ontwikkeling van het kind. Wanneer ouders gaan scheiden, blijft deze verantwoordelijkheid bestaan. Zij zijn immers geen echtgenoten meer van elkaar, maar wel nog steeds ouders van het kind.97 De ouders zullen dus de taak als ‘gezamenlijk ouders’ behouden, en behouden het gezag op basis van artikel 1:251 lid 2 BW. Let op, deze continuering van het gezag geldt alleen voor de ouders die ook vóór de echtscheiding gezaghebbende ouders waren. Wanneer een ouder ontheven of ontzet is uit de ouderlijke macht, dan zal deze ouder eveneens geen gezag kunnen uitoefenen na de echtscheiding98. Hiermee wordt het recht van ‘family life’ ex. artikel 8 EVRM gewaarborgd, maar dit kan wel tot problemen leiden. Ouders blijven gezamenlijk verantwoordelijk voor de opvoeding van het kind, terwijl een echtscheiding vaak een emotioneel, langdurig en ingewikkeld proces is wat de ‘opvoeding’ in de weg kan staan.
In de symbolische -surrealistische korte film ‘de breuklijn, tears’99 uit 2009 komt duidelijk naar voren hoe een kind slachtoffer kan worden van een (v)echtscheiding van zijn ouders. Dit kan kinderen beschadigingen toebrengen, waar zij ook op latere leeftijd last van kunnen krijgen. Problemen rondom hun zelfvertrouwen, zelfbeeld en problemen wanneer zij zelf
96 “Scheiden”, “Scheiding aanvragen”, Rijksoverheid.nl, http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/scheiden/scheiding-aanvragen, geraadpleegd op 12 november 2013.
97 Mr. M.J.C. Koens en dr. C.G.M. van Wamelen, “Kind en scheiding, De verantwoordelijkheid van ouders bij scheiding”, Monografien (echt)scheidingsrecht, Koninklijke vermande 2001 “, pagina 19.
98 Prof. Mr. J. de Boer, Asser 1* Personen- en Familierecht 2010/820b.
99 Regisseur en producent Teun van der Zalm, 2009, Filmarchief filmfestival 2009,
25 relaties aangaan, worden vaak later pas duidelijk.100Het is denkbaar dat een verplicht mediation traject in een dergelijke situatie veel schade kan beperken. Echter is een verplicht mediation traject geen garantie voor succes en blijft het een lastig probleem wanneer ouders elkaar en hun kinderen psychische schade toebrengen.
100 A.P. Spruijt, “Ouderlijke scheiding en de gevolgen voor kinderen”, Tijdschrift van de Vereniging voor Kinder- en Jeugdpsychotherapie, 32, 37-52.
26 Hoofdstuk 4.
Zelfregulering binnen het Nederlands echtscheidingsrecht.
4.1 Inleiding.
Uit het voorgaande hoofdstuk is duidelijk naar voren gekomen dat het echtscheidingsrecht steeds minder flexibel is geworden. In de Romeinse tijd had het huwelijk vooral een sociaal doeleinde. In de tijd van Justinianus werden de regels al flink aangescherpt en zeker met de invloed van de kerk werd het huwelijk steeds minder een sociale aangelegenheid en werden er steeds meer eisen gesteld aan een echtscheiding. Vandaag de dag zien we dat mensen op zoek zijn naar alternatieven. In onze samenleving is een echtscheiding vergaand geaccepteerd. Het idee van het huwelijk als sociaal doeleinde, lijkt terug te komen. Een mogelijke verklaring is de beperkte invloed van de kerk op onze samenleving en de toegenomen individualisering van onze maatschappij 101.
4.2 De wenselijkheid van zelfregulering binnen echtscheidingsprocedures.
Wanneer echtgenoten besluiten om te gaan scheiden, is de tussenkomst van de rechter noodzakelijk in ons rechtssysteem. Wij kunnen ons afvragen of deze verplichting altijd nodig is? Maakt het opnemen van de mogelijkheid om het huwelijk te ontbinden met wederzijds goedvinden in ons BW het echtscheidingsrecht niet een stuk eenvoudiger?
Wanneer we kijken naar het aantal echtscheidingsprocedures per jaar, zien we dat er in 2001 een daling is. Deze daling in het aantal echtscheidingsprocedures kan grotendeels worden verklaard door een toename van het aantal ‘Flitsscheidingen’. In totaal zijn er zo’n 30.000 ‘Flitsscheidingen’ geweest.102 103 Als we kijken naar het slagingspercentage van mediation, zien we dat deze relatief hoog is. Dit is geldt ook voor mediation binnen de familierechtelijke sfeer.104 Maar liefst 45% van de ouders zeggen voorstander te zijn van mediation wanneer zij het besluit hebben genomen om uit elkaar te gaan.105
Een mogelijke verklaring voor deze positieve cijfers, zou kunnen zijn dat er behoefte is aan meer zelfregulering met als doel het vermijden van een lang en kostbaar juridisch proces. De wetgever probeert ook meer ruimte te geven voor zelfregulering, zo kunnen partners
101 M. Bussemaker, Betwiste zelfstandigheid: individualisering, sekse en verzorgingsstaat “Inleiding: individualisering als maatschappelijk en wetenschappelijk probleem”, Faculty of Social and Behavioural Sciences1993
http://dare.uva.nl/document/221046, geraadpleegd 14 januari 2014. 102 www.cbs.nl, Echtscheidingsprocedures, geraadpleegd op 1 oktober 2013. 103
Het huwelijk omzetten in een geregistreerd partnerschap en vervolgens het geregistreerd partnerschap beëindigen. 104 “33 122 Initiatiefnota Mediation, nr 2. Initiatiefnota van het lid van der Steur”, https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-33122-2.html, geraadpleegd 9 oktober 2013.
105 Enquête onder 4.445 gescheiden ouders door de actualiteitenrubriek EenVandaag “Belang kind voorop bij vechtscheiding”, nrc.nl, 31 augustus 2013, http://www.nrc.nl/nieuws/2013/08/31/kinderen-lijden-meer-onder-vechtscheiding-volgens-ouders/, geraadpleegd 9 oktober 2013.
27 afspraken maken omtrent de alimentatie en mogelijke omgangsvormen van minderjarige kinderen binnen het verplicht ouderschapsplan.
Met name de VVD pleit voor de mogelijkheid voor gehuwde stellen zonder kinderen, om te kunnen scheiden zonder tussenkomst van de rechter. VVD lid Luchtenveld diende in 2005 het initiatiefwetsvoorstel: ‘Wet beëindiging huwelijk zonder rechterlijke tussenkomst en vormgeving voortgezet ouderschap’ in.106 Dit wetsvoorstel werd op 20 juni 2006 door de Eerste Kamer verworpen.107 Staatssecretaris Fred Teeven probeerde na de verwerping door de Eerste Kamer de administratieve echtscheiding te incorporeren, maar ook dit werd op 12 juni 2007 door de Tweede Kamer verworpen.108
4.3 Arbitrage.
Zowel bij mediation als bij de zogenoemde overlegscheidingen is er geen onafhankelijke derde die knopen doorhakt, deze derde is er wel binnen een arbitrageprocedure. Met behulp van een arbiter kunnen echtgenoten met wederzijds goedvinden conflicten buiten de rechter om oplossen. Arbiters zijn in grote mate te vergelijken met rechters en ook qua bevoegdheden komen zij sterk overeen. Sinds 1 maart 2013 kent het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: NAI) een ‘Familiekamer’. De Familiekamer bestaat uit 20 á 25 arbiters.109
4.4 Premarital mediation.
Een groot voorstander in de literatuur van ‘premarital mediation’110 is F. Schonewille. In zijn boek stelt hij het volgende:
“In mediation gaat het er derhalve om dat partijen worden aangemoedigd om de werkelijke belangen die ten grondslag liggen aan de door hen ingenomen standpunten op te sporen en daarover op een gestructureerde wijze met elkaar te communiceren en integratief te
onderhandelen, onder leiding van een neutrale derde”. 111
Het doel is om voorafgaand aan het huwelijk, alle afspraken helder te hebben geformuleerd mocht het tot een echtscheiding komen. Er wordt besproken wat de wederzijdse verwachtingen zijn gedurende het huwelijk en de huwelijksvoorwaarden worden vastgelegd.
106 Kamerstukken 29 676.
107
Kamerstukken I 2005/06, 29 676, A, gewijzigd voorstel van wet.
108 Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr 23, ‘Administratieve echtscheiding’. 109
Mr. L.H.M. Zonnenberg EB 2012/12, Tijdschrift voor scheidingsrecht, Arbitrage in het familierecht. 110 Mediation voorafgaand aan het huwelijk.
111 F. Schonewille in “Gelukkig Getrouwd! Mediation voorafgaand aan het huwelijk”, in Tijdschrift voor scheidingsrecht, Premarital mediation, 2. Werkwijze.
28 Volgens Schonewille zullen toekomstige partners op deze manier bewuster ‘ja’ zeggen en mocht het toch tot een echtscheiding komen, dan zullen er minder onduidelijkheden zijn.112
4.5 Collaborative Divorce.
Naast de trend van mediation komt ook de zogenoemde ‘collaborative divorce’ (hierna: overlegscheiding) steeds vaker voor. Deze trend is afkomstig uit de Verenigde Staten.113 Net als de trend van mediation, is ook de trend van de overlegscheiding overgewaaid naar Nederland. Nederland kent sinds 2008 de vereniging Collaborative Divorce Holland. Partijen worden bijgestaan door een advocaat en kiezen daarnaast een deskundige coach. Gedurende deze gesprekken worden er afspraken gemaakt. Een nadeel van een Collaborative Divorce is dat wanneer partijen er niet uitkomen, de advocaat partijen niet langer bij mag staan.114 Er zal dan alsnog een echtscheidingsprocedure moeten worden gestart en bovendien zullen er andere advocaten moeten worden ingeschakeld.
Anders dan bij mediation, hebben beide partijen dan wel een eigen advocaat die hun belangen kan behartigen en kunnen zij een eigen ‘echtscheidingsteam’ samenstellen met specialisten. Dit team bestaat uit advocaten, een coach, een financieel deskundige en eventueel andere professionals.115 Dit brengt enerzijds kosten met zich mee, anderzijds kunnen partijen de juridische gevolgen van hun beslissingen beter overzien. Het uitgangspunt is om met behulp van overleg tot een zo goed mogelijke oplossing te komen en een rechterlijke procedure te verkorten.116In Nederland is het immers een processueel vereiste dat de rechter de echtscheiding uitspreekt. Momenteel is het dus niet mogelijk om een juridische procedure te vermijden. Een groot voordeel van de zogenoemde overlegscheiding is dat zowel de financiële als de juridische zaken worden behandeld. Een groot nadeel is dat niet iedereen de financiële middelen heeft om een echtscheidingsteam te financieren. Hier staat tegenover dat een (v)echtscheiding van enkele jaren ook erg kostbaar is. Gedurende de overlegscheiding zal de coach onder anderen gaan werken aan de verwerking van de situatie en aan de communicatie tussen beide partijen. Een overlegscheiding is een zeer intensief traject. Mediation heeft als doeleinde het bemiddelen bij een conflict terwijl een ‘overlegscheiding’ verder gaat. Met behulp van coaches wordt er, naast het juridische aspect, ook veel aandacht gegeven aan het emotioneel verwerken van het gehele proces.
112 Mr. Anouk Thomas, “Premarital mediation.”, Tijdschrift voor scheidingsrecht, EB 2013/33. 113
Drs. J.W. van Strien, Tijdschrift relatierecht en praktijk, Nummer 4, Juni 2012 / SDU Uitgevers. 114
Mr. L.H.M. Zonnenberg ,Tijdschrift voor scheidingsrecht, Arbitrage in het familierecht, EB 2012/12. 115 Drs. J.W. van Strien, Tijdschrift relatierecht en praktijk, Nummer 4, Juni 2012 / SDU Uitgevers.
116 Mr. C.A.R.M. van Leuven, Mr. drs. B.E.S. Chin-A-Fat, “Collaborative divorce, een toekomst in Nederland?”, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, FJR 2006, 97.
29 Hoofdstuk 5.
Mediation in het buitenland. 5.1 Inleiding.
In 2003 hebben twee onderzoekers117 een analyse gemaakt over de ontwikkelingen van mediation binnen Europa. Frankrijk, Duitsland, Engeland en Noorwegen bleken zeer voortschrijdend te zijn. In de Scandinavische landen, zoals Noorwegen, Zweden en Denemarken, is een bemiddelingstraject een standaard onderdeel van de administratieve echtscheiding.118 Verder kwam uit het onderzoek duidelijk naar voren dat het zuiden van Europa op dat moment achter liep.119 Inmiddels heeft ook het zuiden van Europa zich verder ontwikkeld op dit vlak. De afgelopen jaren zijn er in Europa veel onderzoeken en experimenten geweest omtrent het verplicht stellen van mediation. Het HvJ heeft zich een aantal keren moeten buigen over belangrijke prejudiciële vragen, waar in hoofdstuk 7 uitgebreid op zal worden ingegaan.
5.2 Italië.
Sinds maart 2011 kent Italië in een aantal gevallen de verplichting van mediation voorafgaand een juridische procedure. Dit is opvallend aangezien de ontwikkeling van scheidingsbemiddeling voorheen zeer moeizaam verliep in Italië. 120 De Europese Mediationrichtlijn 2008/52 is neergelegd in een wettelijke regeling wat meebrengt dat in sommige zaken een poging tot mediation verplicht wordt gesteld. Deze regeling is ook van toepassing voor zaken binnen het familierecht.121 Italië heeft deze regeling ingevoerd omdat de Italiaanse rechters te maken hadden met een flinke achterstand van het aantal zaken. Kortom, het moest de druk op de rechters wat verlichten. Wanneer een van beide partijen niet meewerkt aan het verplicht gestelde mediation traject, kan dit er toe leiden dat deze partij wordt veroordeeld tot het betalen van de proceskosten. Dit geldt niet als er een gegronde reden is om niet mee te werken. Deze regeling is in Italië niet nieuw. Voordat het verplicht mediation traject werd ingesteld kende het Italiaanse recht de mogelijkheid om de wederpartij, wegens niet meewerken, te veroordelen in de proceskosten.122 De Italiaanse
117
De Roo en Jagtenberg.
118 O.A. Tjersland. “Extended mediation in Norway, 12 Mediation Quarterly 1995, no 4, p. 339-351.
119 De Roo & Jagtenberg (2003). “De praktijk van mediation in de ons omringende landen”. Rotterdam: Erasmus Universiteit 2003 p. 18.
120 De Roo & Jagtenberg (2003). “De praktijk van mediation in de ons omringende landen”. Rotterdam: Erasmus Universiteit 2003 p. 16.
121
Deze regeling is van toepassing voor zaken die te maken hebben met met eigendom, verdelingen, erfenissen, familierecht, leningen, medische aansprakelijkheid en verzekeringskwesties.
122 J. Dierx en A.M. van der Does, “Premediation: verplicht vrijwillig naar de mediator”, NMI Tijdschrift conflicthantering Nummer 7, 2011.
