Treaty shopping en het MLI : Welke maatregel kan Nederland het beste implementeren?

(1)

Faculteit Economie en Bedrijfskunde

Masterscriptie Fiscale Economie

Treaty shopping en het MLI

Welke maatregel kan Nederland het beste implementeren?

Naam:

Youri Opdam

Begeleider:

M. van Dun

(2)

2

Verklaring eigen werk

Hierbij verklaar ik, Youri Opdam, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.

Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.

De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.

(3)

3

Inhoudsopgave

Verklaring eigen werk ... 2

Afkortingenlijst ... 5

Hoofdstuk 1 Inleiding ... 6

Paragraaf 1.1 Aanleiding onderzoek ... 6

Paragraaf 1.2 Centrale vraag en deelvragen ... 7

Paragraaf 1.3 Onderzoeksopzet ... 7

Hoofdstuk 2 De huidige antimisbruikregelingen tegen treaty shopping ... 9

Paragraaf 2.1 Inleiding ... 9

Paragraaf 2.2 Het concept treaty shopping ... 9

Paragraaf 2.3 De nationale wetgeving ... 10

Paragraaf 2.4 Het OESO-modelverdrag ... 12

Paragraaf 2.5 De huidige belastingverdragen ... 13

Paragraaf 2.6 Subconclusie ... 14

Hoofdstuk 3 De antimisbruikregelingen van het MLI tegen treaty shopping ... 16

Paragraaf 3.2 BEPS 6... 16

Paragraaf 3.3 Het MLI ... 19

Paragraaf 3.4 MLI maatregelen tegen treaty shopping ... 20

Hoofdstuk 4 Effecten van de invoering van het MLI voor Nederland ... 24

Paragraaf 4.2 Gevolgen voor belastingontwijking ... 24

Paragraaf 4.2.1 De PPT en belastingontwijking ... 24

Paragraaf 4.2.2 De LOB en belastingontwijking ... 25

Paragraaf 4.3 Gevolgen voor het vestigingsklimaat ... 27

Paragraaf 4.3.1 De PPT en het vestigingsklimaat ... 27

Paragraaf 4.3.2 De LOB en het vestigingsklimaat ... 28

Paragraaf 4.4 Verdragspartners met andere keuzes ... 29

Hoofdstuk 5 Conclusie ... 34

Paragraaf 5.2 De deelvragen ... 34

Paragraaf 5.2.1 De eerste deelvraag ... 34

Paragraaf 5.2.2 De tweede deelvraag ... 35

(4)

4 Paragraaf 5.3 De hoofdconclusie ... 38 Paragraaf 5.4 Aanbevelingen ... 39 Bibliografie ... 40

(5)

5

Afkortingenlijst

BEPS Base Erosion and Profit Shifting BV Besloten Vennootschap

DB Wet op de Dividendbelasting 1965

EU Europese Unie

LOB Limitation of Benefits MLI Multilateraal Instrument

OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling PPT Principal Purposes Test

VK Verenigd Koninkrijk

Vpb Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 VS Verenigde Staten

(6)

6

Hoofdstuk 1 Inleiding

Paragraaf 1.1 Aanleiding onderzoek

In recente jaren is belastingontwijking – het minimaliseren van belastingbetaling binnen de grenzen van de wet – een steeds prominenter onderwerp geworden. Zo staat er in het Financieel Dagblad een artikel over de nieuwe plannen van de huidige staatssecretaris van Financiën om belastingontwijking te bestrijden. Hij wil het fiscale imago van Nederland veranderen, zodat Nederland internationaal niet meer wordt gezien als het land waar multinationals belasting ontwijken. Hoewel de VVD zich zorgen maakt over het fiscale vestigingsklimaat van Nederland en dit graag aantrekkelijk wil houden voor buitenlandse bedrijven, steunt de rest van de coalitie de staatssecretaris hierin. Ook vanuit de oppositie steunen meerdere partijen het beleid van de staatssecretaris. Dit geldt zelfs voor

maatregelen die verder gaan dan internationaal zijn afgesproken.1

Op internationaal niveau zijn er ook meerdere ontwikkelingen tegen

belastingontwijking. Zo heeft het Base Erosion and Profit Shifting (hierna: BEPS) project van de OESO als voornaamste doel het tegengaan van belastingontwijking. Het bestaat uit vijftien actiepunten die op verschillende thema’s belastingontwijking bestrijden.

Verdragsmisbruik is een van deze thema’s en tevens een prominente manier van

belastingontwijking. Bilaterale belastingverdragen verdelen de heffingsrechten tussen twee landen, met als doel om dubbele belastingheffing en dubbele niet-heffing te voorkomen. Echter, er zijn bedrijven die deze verdragen slechts gebruiken om belasting te ontwijken. Een vorm van verdragsmisbruik die het OESO in het bijzonder op het oog heeft, is treaty

shopping. Bij treaty shopping proberen bedrijven gebruik te maken van de voordelen van een bilateraal verdrag, ondanks dat zij geen inwoner zijn van een van beide landen waartussen dit verdrag is gesloten. Dit doen zij vaak door middel van een brievenbusmaatschappij. Het zesde actiepunt – BEPS 6 – heeft dan ook als doel om verdragsmisbruik tegen te gaan.2

Het invoeren van de maatregelen van BEPS 6 en de andere actiepunten in de vele bilaterale verdragen kost echter veel tijd. Verdragen moeten door landen opnieuw worden onderhandeld, waardoor het decennia kan duren voordat de antimisbruikregelingen tegen treaty shopping in de praktijk van toepassing zijn. De OESO heeft echter een manier om de maatregelen van het BEPS-project sneller in te voeren, namelijk het Multilateraal Instrument (hierna: MLI). Dit is het laatste actiepunt van het BEPS-project en een multilateraal verdrag dat van kracht is tussen alle landen die het ondertekenen. Landen die het MLI ondertekenen, kunnen kiezen welke maatregelen ze willen implementeren, maar moeten zich wel houden aan bepaalde minimumstandaarden.

Nederland is een van deze landen en heeft het MLI op 7 juni 2017 ondertekend. Alvorens dit te ondertekenen, heeft de toenmalige staatssecretaris zijn voorkeur

uitgesproken voor verschillende maatregelen van het MLI die hij zou willen implementeren.3 Echter, de keuzes van de staatssecretaris zijn niet definitief. Voordat het MLI in werking treedt, moet het eerst nog door de Tweede en Eerste Kamer geratificeerd worden. Hierdoor kan de keuze van de toenmalige staatssecretaris afwijken van wat Nederland daadwerkelijk

1_{L. Berentsen, ‘Snel krijgt brede steun in Kamer voor aanpak belastingontwijking’, FD 30 maart 2018, p. 5} 2_{OESO, Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances, Action 6 2015 Final Report,} 5 oktober 2015, p. 9

3_{Kamerstukken II 2016/17, 25087, nr. 135. Brief van de staatssecretaris van Financiën van 28 oktober 2016, par} 2.2

(7)

7 implementeert. De huidige staatssecretaris wil graag belastingontwijking zoveel mogelijk bestrijden, maar er zijn ook partijen in het parlement die dit maar gematigd willen, zodat Nederland een gunstig fiscaal klimaat kan behouden. Het is daarom relevant om te kijken wat de effecten van elk van de treaty shopping maatregelen zijn voor zowel het tegengaan van belastingontwijking als het fiscale vestigingsklimaat. Als duidelijk is wat de effecten zijn, kan worden beoordeeld welke antimisbruikregeling Nederland het beste kan implementeren.

Paragraaf 1.2 Centrale vraag en deelvragen

Om de effecten van de verschillende treaty shopping maatregelen te onderzoeken, is het belangrijk om zowel de huidige antimisbruikregelingen te analyseren als de

antimisbruikregelingen van het MLI. Door deze met elkaar te vergelijken, kan een beeld worden gegeven van wat de invoering van elke antimisbruikregeling van het MLI betekent voor zowel het tegengaan van belastingontwijking als voor het fiscale klimaat van Nederland. Dit leidt tot een antwoord op de volgende centrale vraag: Welke treaty shopping maatregelen

van het MLI kan Nederland het beste implementeren?

Door deze vraag te beantwoorden, kan een advies worden gegeven welke antimisbruikregeling Nederland het beste kan implementeren. Doordat het MLI nog

geratificeerd moet worden door het parlement, is dit relevant voor partijen in de Tweede en Eerste Kamer. Ook is het relevant voor belastingadvieskantoren en multinationale

ondernemingen, aangezien de effecten van een invoering van een van de

antimisbruikregelingen nog onduidelijk zijn en dit onderzoek dit duidelijker maakt. Het antwoord op de hoofdvraag kan helpen met het maken van een keuze voor een van de antimisbruikregelingen tegen treaty shopping van het MLI.

De centrale vraag wordt beantwoord aan de hand van drie deelvragen. De eerste deelvraag luidt: Welke antimisbruikregelingen tegen treaty shopping heeft Nederland

momenteel? Deze deelvraag is belangrijk, want om te kunnen beoordelen welke

antimisbruikregeling van het MLI Nederland het beste kan invoeren, moet eerst duidelijk worden welke regelgevingen er momenteel zijn.

Vervolgens wordt de tweede deelvraag gesteld: Welke antimisbruikregelingen bevat

het MLI op het gebied van treaty shopping? Een antwoord op deze deelvraag is relevant

omdat het duidelijk maakt wat de antimisbruikregelingen van het MLI precies inhouden. Tot slot wordt als laatste als deelvraag gesteld: Welke effecten heeft de invoering van

het MLI voor Nederland op het gebied van treaty shopping? De beantwoording van deze

deelvraag leidt tot een overzicht van de voor- en nadelen van elk van de

antimisbruikregelingen. Hierbij wordt het bestrijden van belastingontwijking aan de ene kant en het behouden van het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat aan de andere kant in ogenschouw genomen. Aan de hand hiervan kan de lezer zelf een mening vormen welke antimisbruikregeling het beste kan worden gekozen. Ook kan na de beantwoording van deze deelvraag de hoofdvraag worden beantwoord, waardoor een advies wordt gegeven welke antimisbruikregeling het beste kan worden geïmplementeerd.

Paragraaf 1.3 Onderzoeksopzet

Het onderzoek wordt uitgevoerd aan de hand van een literatuuronderzoek. Verschillende bronnen worden geraadpleegd om daarmee de deelvragen te beantwoorden. Hierbij kan worden gedacht aan wetsartikelen, kamerstukken, rapporten van de OESO,

(8)

8 wetenschappelijke artikelen en andere relevante literatuur. Zodra deze deelvragen zijn beantwoord, kan antwoord worden gegeven op de hoofdvraag.

In hoofdstuk twee wordt de eerste deelvraag beantwoord. Dit wordt gedaan door eerst te bespreken wat treaty shopping precies is. Daarna wordt gekeken wat voor

antimisbruikregelingen de nationale wetgeving hier tegen biedt. Vervolgens wordt gekeken naar de nieuwste versie van het OESO-modelverdrag. Aangezien dit de basis voor veel toekomstige belastingverdragen zal vormen, is het belangrijk om te kijken wat voor

maatregelen hierin staan tegen treaty shopping. Daarna wordt gekeken naar verschillende bilaterale belastingverdragen die Nederland momenteel met andere landen heeft en wat daar tegen treaty shopping wordt gedaan.

In het derde hoofdstuk wordt de tweede deelvraag beantwoord. Dit wordt gedaan door als eerste naar BEPS 6 te kijken, aangezien dit de basis en de achtergrond vormt voor de maatregelen. Vervolgens wordt behandeld wat het MLI is, hoe het tot stand is gekomen en hoe het over het algemeen werkt. Ook worden enkele formele aspecten besproken. Tot slot worden de maatregelen die het MLI biedt tegen treaty shopping, geanalyseerd.

Vervolgens wordt in hoofdstuk vier aan de hand van de subconclusies van de vorige twee hoofdstukken de derde deelvraag beantwoord. Als eerste wordt gekeken wat bij de invoering van elke antimisbruikregeling de gevolgen voor belastingontwijking zijn. Daarna gebeurt hetzelfde voor het vestigingsklimaat van Nederland. Vervolgens wordt geanalyseerd wat de gevolgen zijn als verdragspartners andere keuzes maken. Immers, niet elk land opteert voor dezelfde antimisbruikregeling.

Tot slot wordt in het laatste hoofdstuk een conclusie getrokken. Aan de hand van de antwoorden op de deelvragen wordt de centrale vraag beantwoord en een advies gegeven welke antimisbruikregeling Nederland het beste kan implementeren. Ook volgen er nog aanbevelingen voor toekomstig onderzoek.

(9)

9

Hoofdstuk 2 De huidige antimisbruikregelingen tegen treaty shopping

Paragraaf 2.1 Inleiding

In dit hoofdstuk staat de volgende deelvraag centraal: Welke antimisbruikregelingen tegen

treaty shopping heeft Nederland momenteel? Om tot een beantwoording van deze vraag te

komen, wordt als eerste in paragraaf 2.2 uitgelegd wat treaty shopping precies is. Het is immers belangrijk om goed te begrijpen wat treaty shopping is, voordat de maatregelen hiertegen kunnen worden geanalyseerd. Dit wordt gedaan door te kijken hoe instanties zoals de OESO en de Europese Commissie het beschrijven. Ook wordt ingegaan op een

specifieke en prominente vorm van treaty shopping: dividendstripping. Vervolgens wordt in paragraaf 2.3 de nationale wetgeving geanalyseerd. Hier wordt gekeken naar zowel

jurisprudentie als verschillende wetsartikelen. Daarna volgt in paragraaf 2.4 een analyse van het OESO-modelverdrag. Er wordt eerst gekeken welke maatregelen tegen treaty shopping er waren vóór 2017 en daarna wat de meest recente versie heeft geïntroduceerd. Als laatste wordt in paragraaf 2.5 gekeken naar verschillende bilaterale belastingverdragen die

momenteel van kracht zijn. Immers, een aantal van deze verdragen heeft al

antimisbruikregelingen specifiek bedoeld tegen treaty shopping. Tot slot wordt in paragraaf 2.6 de subconclusie van dit hoofdstuk getrokken. Dit gebeurt door het hoofdstuk kort samen te vatten en aan de hand daarvan een antwoord te geven op de deelvraag.

Paragraaf 2.2 Het concept treaty shopping

Treaty shopping is een vorm van verdragsmisbruik. De OESO ziet het als een ondermijning van de belastingsoevereiniteit van landen, doordat bedrijven verdragsvoordelen claimen zonder daar recht op te hebben. Als gevolg daarvan lopen landen belastinginkomsten mis. Bedrijven doen dit door als inwoner van een derde land een nieuwe entiteit op te richten in een van de twee verdragslanden. Zo krijgen ze indirect toegang tot het verdrag, zonder inwoner te zijn van een van de verdragslanden. Dit doen bedrijven omdat er geen verdrag is tussen het land waarmee ze zaken doen en het land waar ze daadwerkelijk inwoner van zijn, of omdat de verdragsvoordelen minder gunstig zijn. Vervolgens gaan bedrijven op zoek naar een land dat wel een gunstig verdrag heeft met het land waarmee het bedrijf zaken doet. Het gaat met name om dividenden, interest en royalty’s, aangezien veel verdragen de

heffingsbevoegdheid van het bronland beperken.4

De OESO is echter niet de enige instantie die onderzoek heeft gedaan naar treaty shopping. Zo heeft de Europese Commissie in een van haar taxation papers verschillende vormen van tax planning onderzocht, waaronder treaty shopping. Ze hebben hier vooral de nadruk gelegd op dividend. Zo omschrijven zij treaty shopping als het omleiden van dividend met als doel belasting te verlagen of te vermijden. Dit gebeurt doordat de omleiding toegang geeft tot bepaalde verdragsvoordelen die er niet zouden zijn als direct zou worden

geïnvesteerd in het bronland. Zo’n omleiding kan via meerdere landen plaatsvinden. Bedrijven kiezen landen uit voor hun omleidingsroute aan de hand van verschillende

4_{OESO, Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances, Action 6 2015 Final Report,} 5 oktober 2015, p. 9, 17, 22

(10)

10 factoren, zoals hoeveel bilaterale verdragen het land heeft of hoe gunstig dividendstromen worden belast.5

Hoewel treaty shopping op meerdere manieren kan plaatsvinden, is er één specifieke en prominente vorm die al langer in de literatuur besproken wordt. Deze vorm van treaty shopping heet dividendstripping. Bij dividendstripping wordt dividendbelasting ontgaan door middel van een andere persoon in het buitenland die toegang heeft tot een verdrag waar de belastingplichtige zelf geen toegang toe heeft. In dit soort situaties wordt in beginsel vaak op basis van het nationale tarief volledig geheven over het dividend, bijvoorbeeld omdat er geen verdrag is. Vervolgens wordt door middel van een constructie of transactie toegang

verkregen tot een belastingverdrag en de heffingsbevoegdheid beperkt.6_{Een manier om dit} te doen, is door een buitenlandse houdstermaatschappij op te richten en hier de aandelen aan over te dragen. Een andere manier is door de dividendbewijzen te vervreemden aan een ander, bijvoorbeeld een buitenlandse bank. De prijs waarvoor de dividendbewijzen worden verkocht, is hoger dan wat aan netto dividend zou zijn verkregen. De bank maakt ook winst, want door het verlaagde tarief van het verdrag ontvangt ze meer dividend dan de prijs die ze voor de dividendbewijzen heeft betaald. Deze verlaagde dividendbelasting kan de bank dan veelal verrekenen met de lokale vennootschapsbelasting.

Paragraaf 2.3 De nationale wetgeving

Hoewel bij treaty shopping misbruik wordt gemaakt van bilaterale verdragen, heeft de nationale wetgeving ook een aantal antimisbruikregelingen die relevant zijn tegen treaty shopping. Verdragen staan boven wetten, maar de nationale wet kan zeker relevant zijn voor internationale situaties. Dit komt doordat nationale regelingen niet altijd door een verdrag worden beperkt en bepaalde verdragsbegrippen worden ingevuld door de nationale wet.

Een relevante antimisbruikbepaling uit de nationale wetgeving is het leerstuk van fraus legis. Het is door de Hoge Raad geïntroduceerd en ziet op situaties waarin de

belastingplichtige de wet ontduikt. Hoewel er geen sprake is van een wetsovertreding, wordt er wel misbruik gemaakt van de wet. Er is hier sprake van als aan twee vereisten wordt voldaan: het motiefvereiste en het normvereiste. Van het eerste is sprake als de

belastingplichtige handelt met het enige of voornaamste doel om belasting te besparen. Hoewel dit vrij subjectief is, wordt het door de rechter gemeten aan de hand van de feiten en omstandigheden en de rechtshandelingen die de belastingplichtige heeft gepleegd. Aan het normvereiste wordt voldaan als de rechtshandelingen van de belastingplichtige in strijd zijn met het doel en de strekking van de wet. Het gevolg van toepassing van fraus legis is dat belasting wordt geheven alsof de rechtshandelingen niet hebben plaatsgevonden (eliminatie) of de feiten worden aangepast, zodat er wel belasting wordt geheven in overeenstemming met het doel en de strekking van de wet (substitutie).7

Ondanks dat fraus legis in theorie relevant kan zijn voor treaty shopping, wordt het door Nederlandse rechters in internationale situaties niet vaak toegepast. Dit is anders dan bijvoorbeeld in Duitsland en Italië, waar soortgelijke leerstukken bestaan.8_{Een onderdeel uit}

5_{Europese Commissie, Aggressive tax planning indicators, nr. 71, 7 maart 2018, definitieve versie, p. 26, 35,} 43-44

6_{Q.M.A. Eenhorst, A.R.T. van IJlzinga Veenstra, Dividendstripping in 2001, WFR 2000/271, par 1}

7_{E. Poelmann e.a., Cursus Belastingrecht Formeel Belastingrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, par 7.4.2,} 7.5.2, 7.5.4.A, 7.5.5.A

(11)

11 de nationale wet die voor internationale situaties relevanter is, is het begrip “uiteindelijk gerechtigde”. De regelingen waar dit begrip in voorkomt, zijn specifiek bedoeld om

dividendstripping te bestrijden. Oorspronkelijk komt het begrip uit bilaterale verdragen, maar is in de nationale wet ingevoerd na het marketmaker arrest. In dit arrest was

dividendstripping onsuccesvol bestreden, omdat de koper van de dividendbewijzen door de Hoge Raad als uiteindelijk gerechtigde werd beschouwd. De reden hiervoor was, dat, ondanks dat deze koper geen aandeelhouder was, er wel sprake was van eigendom van de dividendbewijzen. De koper kon hier vrijelijk over beschikken en na inwisseling ook over de ontvangen gelden.9_{De wetgever achtte dit oordeel onwenselijk en heeft daarom zelf een} definitie van het begrip “uiteindelijk gerechtigde” ingevoerd in de wet.10_{Deze definitie staat in} artikel 4 lid 7 van de Wet op de Dividendbelasting 1965 (hierna: DB) en is negatief

geformuleerd. Volgens het artikel wordt een persoon niet als uiteindelijk gerechtigde

beschouwd als de opbrengst door middel van een tegenprestatie ten goede is gekomen aan een ander. Deze andere persoon moet dan wel zijn oorspronkelijke relatie met de

dividenduitkerende entiteit hebben behouden, dan wel als onderdeel van een samenstel van transacties deze relatie weer verkrijgen na de dividenddatum.11_{Als gevolg van het niet} uiteindelijk gerechtigde zijn, is de inhoudingsvrijstelling van de dividendbelasting volgens het vierde lid van artikel 4 van de Wet DB niet van toepassing. Ook wordt op basis van artikel 25 lid 2 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Vpb) de dividendbelasting niet als voorheffing in aanmerking genomen, waardoor deze niet kan worden verrekend met de te betalen vennootschapsbelasting. Of het niet voldoen aan deze nationale definitie ook

gevolgen heeft voor de toepassing van Nederlandse belastingverdragen gesloten vóór de invoering hiervan, staat in de literatuur ter discussie.12_{Aangezien in het OESO-modelverdrag} een vergelijkbaar begrip voorkomt en een eigen definitie hiervan ontbreekt, ga ik hier in paragraaf 2.4 verder op in.

Een andere antimisbruikregeling in de nationale wetgeving staat in artikel 17 lid 3 onderdeel b van de Wet Vpb. Het artikel stelt dat een buitenlandse niet-vrijgestelde

rechtspersoon buitenlands belastingplichtig is voor zijn inkomen uit aanmerkelijk belang, als aan de twee toetsen in het artikel wordt voldaan. Er is een subjectieve en een objectieve toets.13_{Aan de subjectieve toets wordt voldaan zodra een van de hoofddoelen van de} belastingplichtige is: het ontgaan van inkomstenbelasting bij een ander. Hierbij kan worden gedacht aan een situatie waarin een buitenlandse aandeelhouder van een Nederlandse BV een vennootschap in een belastingparadijs opricht en deze gebruikt om de aandelen in de BV te houden. De objectieve toets stelt dat er sprake moet zijn van een kunstmatige constructie of transactie. Dit is zo wanneer de constructie of transactie niet is opgezet om geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Zo’n constructie of transactie kan uit meerdere stappen of onderdelen bestaan. Zakelijke redenen die wel onder de toets vallen, zijn wanneer er bijvoorbeeld sprake is van een materiële onderneming, een tophoudster, of een tussenhoudster die een schakelfunctie vervult.14

Artikel 4 lid 3 onderdeel c van de Wet DB heeft twee vergelijkbare toetsen. Ook hier bestaan een objectieve en een subjectieve toets die op dezelfde manier dienen te worden

9_{HR 6 april 1994, BNB 1994/217, Rechtsoverweging 3.2}

10_{Kamerstukken II 2001/02, 27896, nr. 3. Memorie van Toelichting van 5 september 2001, p. 7-8}

11_{R.W.P.C.M. Brandsma, Cursus Belastingrecht Dividendbelasting, Deventer: Wolters Kluwer 2017, par 2.2.0.C} 12_{R.W.P.C.M. Brandsma, Cursus Belastingrecht Dividendbelasting, Deventer: Wolters Kluwer 2017, par} 3.2.1.A.b2.II

13_3.0.7.A.a

(12)

12 uitgevoerd. Een belangrijk verschil alleen is dat bij deze subjectieve toets het niet gaat om het ontgaan van inkomstenbelasting, maar dividendbelasting. Als aan de twee toetsen wordt voldaan, dan is als gevolg de inhoudingsvrijstelling niet van toepassing en moet

dividendbelasting worden betaald.

Paragraaf 2.4 Het OESO-modelverdrag

Vele bilaterale verdragen zijn gebaseerd op het OESO-modelverdrag. Doordat treaty shopping redelijk nieuw is, waren er in de versies vóór 2017 geen antimisbruikregelingen specifiek bedoeld tegen dit probleem. Het enige wat hierbij in de buurt kwam, was het commentaar op artikel 1. Het artikel zelf stelt dat het verdrag alleen van toepassing is op inwoners van een van beide verdragslanden.15_{In het commentaar staat dat}

verdragsvoordelen mogen worden geweigerd als er sprake is van verdragsmisbruik. Er wordt echter wel een nuance toegevoegd, aangezien in het commentaar ook staat dat er niet zomaar van mag worden uitgegaan dat de belastingplichtige misbruik maakt van het verdrag.16

Wel bevat het OESO-modelverdrag al jaren het begrip “uiteindelijk gerechtigde”, maar dan onder de Engelse naam “beneficial owner”. Hoewel de verdragsartikelen waar het begrip in voorkomt, niet zijn ingevoerd om specifiek treaty shopping te bestrijden, is het zeker relevant voor treaty shopping situaties. Het begrip wordt genoemd in artikel 10, 11 en 12, die respectievelijk over dividenden, interest en royalty’s gaan. In alle drie artikelen wordt het bronland beperkt in haar heffingsbevoegdheid, zolang de ontvanger de beneficial owner is. Zo staat in artikel 10 lid 2 dat als de beneficial owner de dividenden ontvangt, het bronland maar beperkt tot 5% of 15% mag heffen. Volgens artikel 11 lid 2 mag het bronland maar tot 10% heffen als de beneficial owner de rente ontvangt. Artikel 12 stelt zelfs dat royalty’s alleen in de woonstaat mogen worden belast, zolang de beneficial owner deze maar ontvangt. Het OESO-modelverdrag geeft echter geen definitie aan het begrip. Wel verwijst het in artikel 3 lid 2 naar de nationale wet van de verdragslanden als een definitie

ontbreekt.17_{Volgens de staatssecretaris dient voor alle Nederlandse verdragen die artikelen} bevatten die hierop gebaseerd zijn, het begrip “beneficial owner” te worden ingevuld met de nationale definitie volgens artikel 4 lid 7 van de Wet DB.18_{Er kan worden afgevraagd of dit} juist is, met name voor verdragen gesloten vóór de invoering van dit artikel. Zelf ben ik van mening dat de staatssecretaris wel gelijk heeft. Zoals Pijl stelt in zijn artikel, heeft zowel de Hoge Raad in verschillende uitspraken als de OESO aangegeven dat verdragsuitdrukkingen dynamisch moeten worden ingevuld. Dit heeft een praktische reden, want hierdoor kan bij de toepassing van een verdrag naar de huidige wetgeving worden gekeken, zonder dat de wetsgeschiedenis moet worden onderzocht.19

De meest recente versie van het OESO-modelverdrag heeft echter wel een

antimisbruikregeling specifiek bedoeld tegen treaty shopping. Sinds 2017 is er de Entitlement to Benefits regeling van artikel 29. Het artikel bevat dezelfde maatregelen tegen treaty

shopping als het MLI en geeft landen ook de keuze hoe ze dit artikel in hun bilaterale verdrag

15_{OESO, Model Convention with Respect to Taxes on Income and on Capital, 21 november 2017, artikel 1 lid 1} 16_{OESO, Commentary on Article 1, 21 november 2017, p. 72-73}

17_{OESO, Model Convention with Respect to Taxes on Income and on Capital, 21 november 2017, artikel 3 lid 2,} art 10 lid 2, art 11 lid 2, art 12 lid 1,

18_{Kamerstukken II 2001/02, 27896, nr. 3. Memorie van Toelichting van 5 september 2001, p. 3} 19_{H. Pijl, De verre uiteindelijk gerechtigde en beneficial owner in de verdragen, WFR 2003/621, par 2.3}

(13)

13 willen opnemen. Het artikel is een poging om de maatregelen uit BEPS 6 in te voeren in toekomstige bilaterale verdragen.20_{Om deze reden en vanwege het feit dat sinds mei dit jaar} artikel 29 in nog maar één bilateraal verdrag is opgenomen, zal ik het artikel niet verder bespreken. Immers, in hoofdstuk 3 wordt de inhoud van het artikel al indirect behandeld wanneer ik BEPS 6 en de MLI maatregelen bespreek.

Paragraaf 2.5 De huidige belastingverdragen

Nederland heeft een uitgebreid verdragennetwerk; het heeft in totaal 133 bilaterale belastingverdragen21_{met andere landen ter voorkoming van dubbele belasting. Hoewel} treaty shopping een vrij recent onderwerp is, zijn er al een aantal belastingverdragen die een maatregel specifiek hiertegen hebben. Een van deze maatregelen is de Limitation of Benefits (hierna: LOB). Bij deze antimisbruikregeling wordt getoetst aan de hand van een aantal objectieve factoren of iemand gerechtigd is tot verdragsvoordelen. Deze maatregel staat al sinds 1992 in het verdrag met de VS, onder artikel 26. De regeling stelt dat in beginsel alleen een gekwalificeerd persoon recht heeft op verdragsvoordelen. Hierbij kan gedacht worden aan natuurlijke personen, overheidslichamen, beursgenoteerde ondernemingen of andere lichamen die aan bepaalde voorwaarden voldoen. Echter, er zijn ook een aantal

uitzonderingen op de regeling, waardoor een niet-gekwalificeerd persoon alsnog gebruik kan maken van de verdragsvoordelen. Deze uitzonderingen staan in het artikel in de vorm van toetsen en aan slechts één van deze hoeft te worden voldaan. Zo staat in lid 3 de afgeleide voordelentoets. Aan deze toets wordt voldaan zodra de aandeelhouder van de

niet-gekwalificeerde persoon dezelfde verdragsvoordelen zou hebben gehad wanneer inkomsten rechtstreeks waren ontvangen. Immers, er kan niet over treaty shopping worden gesproken als het tussenschuiven van een vennootschap geen enkel voordeel biedt. De tweede toets staat in lid 4 en daar wordt aan voldaan zodra de niet-gekwalificeerde persoon een actieve onderneming drijft. Dit is logisch, aangezien bij treaty shopping vaak gebruik wordt gemaakt van brievenbusmaatschappijen. Lid 5 stelt dat als de niet-gekwalificeerde persoon een hoofdkantoor is, het ook recht heeft op verdragsvoordelen. Lid 6 maakt een uitzondering voor lichamen die voordelen verkrijgen via scheepvaart en luchtvaart, mits ze aan een aantal voorwaarden voldoen. Tot slot stelt lid 7 dat, als niet aan deze toetsen wordt voldaan, er een verzoek kan worden gedaan om alsnog toegang te krijgen tot de verdragsvoordelen. Aan de hand van dit verzoek zullen beide verdragslanden dan met elkaar in overleg treden en per situatie beoordelen of er recht is op de verdragsvoordelen.

Ook in het verdrag met Japan zit een LOB bepaling. Deze maatregel staat sinds 2010 in artikel 21 van het verdrag en lijkt erg op de LOB in het verdrag met de VS. Echter, een belangrijk verschil is dat deze bepaling maar op een beperkt aantal artikelen ziet. Zo ziet deze op artikel 10 lid 3 en artikel 11 lid 3, die stellen dat in bepaalde situaties het bronland niet mag heffen over respectievelijk dividend en interest. Ook ziet de LOB op de

verdragsartikelen over royalty’s, vermogenswinsten en overige inkomsten. Belangrijk om op te merken is dat de LOB bepaling dus niet ziet op het verlaagde dividenden interesttarief voor bronlanden. Een ander belangrijk verschil met de LOB bepaling uit het verdrag met de VS is dat bij de afgeleide voordelentoets twaalf maanden vóór de dividenduitkering al aan de voorwaarden moet worden voldaan. De Europese Commissie was echter niet tevreden met deze LOB regeling. Zo is de commissie van mening dat de regeling in strijd is met het

20_{OESO, Commentary on Article 29, 21 november 2017, p. 519} 21_{Aantal DTA’s volgens het Verdrangeoverzicht 2018}

(14)

14 Europees recht, omdat het gunstiger is voor lichamen met aandeelhouders in Nederland dan voor lichamen met aandeelhouders in andere EU landen. Dit komt doordat deze lichamen met aandeelhouders uit andere lidstaten als niet-gekwalificeerde persoon worden

aangemerkt, terwijl dit niet het geval is voor vergelijkbare lichamen die vooral Nederlandse aandeelhouders hebben.22

Een andere antimisbruikregeling is de Main Purpose Test. Deze kan in het derde lid van artikel 10 van het verdrag met het VK worden gevonden. In het artikel staat dat als één van de voornaamste doelen van de belastingplichtige is om te profiteren van de voordelen van het artikel, de voordelen niet van toepassing zijn. Het gaat dan met name om het verlaagde tarief dat het bronland op dividenden heft. Beide verdragslanden dienen echter wel in overleg te treden, voordat de voordelen van artikel 10 kunnen worden geweigerd.

Paragraaf 2.6 Subconclusie

In dit hoofdstuk stond de volgende deelvraag centraal: Welke antimisbruikregelingen tegen

treaty shopping heeft Nederland momenteel?

Deze vraag had als doel om een beeld te geven van de huidige regelgevingen in verband met treaty shopping. Dit is belangrijk om later in de scriptie een oordeel te vormen welke maatregel van het MLI Nederland het beste kan implementeren. Nu duidelijk is wat treaty shopping is en de huidige maatregelen hiertegen zijn geanalyseerd, kan de deelvraag worden beantwoord.

Treaty shopping wordt door de OESO omschreven als een vorm van

verdragsmisbruik. Er is sprake van, wanneer een bedrijf als inwoner van een derde land toegang wil krijgen tot een verdrag tussen twee landen om gebruik te maken van bepaalde verdragsvoordelen. Bedrijven doen dit vaak door oprichting van een nieuwe entiteit in een van beide verdragslanden. De Europese Commissie legt in haar onderzoek vooral de nadruk op dividend. Zij omschrijft treaty shopping als het omleiden van dividend met als doel om belasting te besparen. Deze omleiding biedt namelijk toegang tot bepaalde

verdragsvoordelen die bedrijven anders niet hadden gehad. Een prominente vorm van treaty shopping is dividendstripping. Daarbij wordt met behulp van een persoon uit een ander land dividendbelasting ontgaan. Dit kan door middel van een houdstermaatschappij zijn, maar ook door dividendbewijzen te verkopen.

Op dit moment zijn er meerdere maatregelen in de nationale wetgeving die tegen treaty shopping kunnen worden gebruikt. Een van deze maatregelen is het leerstuk van fraus legis. Dit is van toepassing wanneer de belastingplichtige de wet ontduikt, iets waar sprake van is zodra er tegen het doel en strekking van de wet wordt gehandeld en één van de voornaamste doelen hiervan is om belasting te besparen. Als gevolg daarvan kunnen rechtsfeiten worden geëlimineerd of gesubstitueerd. Fraus legis wordt in de praktijk echter niet vaak in internationale situaties gebruikt. Dit is anders voor antimisbruikregelingen waar het begrip “uiteindelijke gerechtigde” in voorkomt. Iemand is dit niet, zodra dividenden door middel van een tegenprestatie ten goede van een ander komen. Deze andere persoon moet dan wel zijn oorspronkelijke relatie met de dividenduitkerende entiteit hebben behouden, dan wel als onderdeel van een samenstel van transacties deze relatie weer verkrijgen na de dividenddatum. Als de belastingplichtige niet de uiteindelijk gerechtigde is, dan is de inhoudingsvrijstelling van de dividendbelasting niet van toepassing en kan ook de

22_{Fact Sheet van de Europese Commissie, November infringements package: key decisions, 19 november 2015,} par 7

(15)

15 dividendbelasting niet als voorheffing worden verrekend. Een andere antimisbruikregeling tegen treaty shopping staat in artikel 17 lid 3 onderdeel b van de Wet Vpb. Deze bestaat uit twee toetsen: een objectieve en een subjectieve toets. Aan de subjectieve toets wordt voldaan, zodra een van de hoofddoelen van de belastingplichtige is het ontgaan van inkomstenbelasting. Aan de objectieve toets wordt voldaan zodra er een kunstmatige constructie of transactie is. Als aan beide toetsen wordt voldaan, is het gevolg dat er sprake is van buitenlandse belastingplicht voor inkomsten uit aanmerkelijk belang. Twee

vergelijkbare toetsen kunnen worden gevonden in artikel 4 lid 3 onderdeel c van de Wet DB. Hier gaat het echter om het ontgaan van dividendbelasting en is het gevolg dat de

inhoudingsvrijstelling niet van toepassing is.

In het OESO-modelverdrag stonden voor 2017 geen antimisbruikregelingen specifiek bedoeld voor treaty shopping. Een deel van het commentaar op artikel 1 kwam echter wel in de buurt, want daar stond dat verdragsvoordelen mogen worden geweigerd als er sprake is van verdragsmisbruik. Wel wordt er als nuance aan toegevoegd dat er niet zomaar van mag worden uitgegaan dat er sprake is van verdragsmisbruik. Hoewel niet specifiek bedoeld tegen treaty shopping, helpen de artikelen waar het begrip “beneficial owner” in voorkomen hier wel tegen. Volgens het OESO-modelverdrag wordt het bronland niet in zijn heffing beperkt als het gaat om dividenden, interest en royalty’s als de ontvanger niet de beneficial owner is. Volgens de staatssecretaris kan voor een definitie van “beneficial owner” naar de nationale definitie van “uiteindelijk gerechtigde” worden gekeken. Sinds 2017 bevat artikel 29 van het OESO-modelverdrag wel een antimisbruikregeling specifiek bedoeld tegen treaty shopping. Dit artikel bevat dezelfde drie maatregelen als het MLI en landen kunnen zelf kiezen welke van de drie ze in hun bilaterale verdragen willen verwerken.

In de huidige belastingverdragen zitten ook al een aantal antimisbruikregelingen. Zo heeft het verdrag met de VS de LOB bepaling. Deze bepaling toetst aan de hand van een aantal objectieve factoren of een persoon wel of niet gekwalificeerd is tot de voordelen van het verdrag. Echter, er zijn ook een aantal uitzonderingen waardoor een niet-gekwalificeerd persoon alsnog toegang krijgt tot de verdragsvoordelen. Dit kan bijvoorbeeld zijn, doordat de aandeelhouder van de niet-gekwalificeerde persoon dezelfde verdragsvoordelen zou hebben gehad, wanneer inkomsten rechtstreeks waren ontvangen of doordat de niet-gekwalificeerde persoon een actieve onderneming drijft. Ook is het mogelijk om een verzoek in te dienen waardoor de verdragslanden met elkaar in overleg treden en mogelijk alsnog toegang geven tot de verdragsvoordelen. Het verdrag met Japan heeft ook een LOB bepaling. Deze beperkt echter maar een gedeelte van de verdragsvoordelen. Tot slot heeft het verdrag met het VK de Main Purpose Test als antimisbruikregeling. Volgens deze toets heeft een persoon geen recht op de verdragsvoordelen van het dividendartikel, als een van voornaamste doelen van de persoon is om te profiteren van de verdragsvoordelen van dat artikel. Is dit wel zo, dan treden beide landen in overleg om de verdragsvoordelen te weigeren.

(16)

16

Hoofdstuk 3 De antimisbruikregelingen van het MLI tegen treaty

shopping

Paragraaf 3.1 Inleiding

In het vorige hoofdstuk zijn de antimisbruikregelingen tegen treaty shopping die momenteel van kracht zijn, geanalyseerd. In dit hoofdstuk gebeurt hetzelfde met de maatregelen die het MLI hiertegen biedt. Dit wordt gedaan aan de hand van de volgende deelvraag: Welke

antimisbruikregelingen bevat het MLI op het gebied van treaty shopping? Om deze vraag te

beantwoorden, wordt als eerste in paragraaf 3.2 BEPS 6 behandeld. Dit wordt gedaan door naar de achtergrond van het BEPS project te kijken en de inhoud van het zesde actiepunt te analyseren. Vervolgens wordt het MLI zelf besproken in paragraaf 3.3. Er wordt gekeken naar een aantal algemene en formele aspecten, zoals hoe het MLI is ontstaan, hoe het werkt en hoe het MLI in werking zal treden. Daarna worden de treaty shopping maatregelen van het MLI in paragraaf 3.4 behandeld. Er wordt besproken wat deze zijn, waarvoor Nederland heeft geopteerd en waarom dit is gedaan. Tot slot wordt in paragraaf 3.5 een subconclusie getrokken en de deelvraag beantwoord.

Paragraaf 3.2 BEPS 6

Op 12 februari 2013 publiceerde de OESO voor het eerst een rapport over BEPS. In het rapport waarschuwde de OESO landen voor de gevaren van grondslaguitholling en winstverschuivingen. Zo stelde zij dat de huidige nationale regels van landen voor

internationale belastingheffing en vele internationale afspraken achterhaald zijn. Veel van deze regels zijn gemaakt voor een economische omgeving met weinig economische integratie buiten grenzen, iets wat niet overeenkomt met het huidige globale tijdperk. Als gevolg hiervan kunnen bedrijven misbruik maken van nationale regels van verschillende landen die niet op elkaar zijn afgesteld. Zo kunnen bedrijven tegenwoordig erg gemakkelijk constructies creëren in verschillende landen om belasting te ontwijken die technisch gezien legaal zijn.23_{Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan treaty shopping constructies zoals} het doorstromen van dividend door een lege vennootschap in een gunstiger verdragsland. Een ander voorbeeld is het verschuiven van winst door hoge royaltybetalingen binnen een concern door intellectuele eigendommen.

Om deze redenen vond de OESO het ook noodzakelijk om een plan hiertegen te ontwikkelen. Dit plan zou BEPS bestrijden en landen de instrumenten geven om belasting te heffen die beter overeenkomt met de economische realiteit.24_{Op 19 juli van datzelfde jaar} presenteerde de OESO daarom ook het concept van het BEPS-project. Het plan bestaat uit vijftien actiepunten, waarvan elk actiepunt BEPS op een ander thema bestrijdt.

Verdragsmisbruik is een van deze thema’s en volgens de OESO een van de belangrijkste oorzaken van BEPS. Zo stelt zij dat het tussenplaatsen van derde landen tot kunstmatige inkomstenverschuivingen in bilaterale situaties leidt. Hoewel het commentaar van artikel 1 van het OESO-modelverdrag al enige bescherming hiertegen biedt, zijn concrete

maatregelen nodig om bilaterale relaties te beschermen en te voorkomen dat er in

23_{OESO, Addressing Base Erosion and Profit Shifting, 12 februari 2013, p. 5, 7} 24_{OESO, Addressing Base Erosion and Profit Shifting, 12 februari 2013, p. 8}

(17)

17 ongepaste situaties recht wordt gegeven op verdragsvoordelen. BEPS 6 – het zesde

actiepunt van het BEPS-project – biedt deze maatregelen.25

Hoewel BEPS 6 als doel heeft om alle vormen van verdragsmisbruik te bestrijden, wordt treaty shopping als de grootste en meest belangrijke gezien. Zoals in het vorige hoofdstuk genoemd, ziet de OESO dit als een ondermijning van de belastingsoevereiniteit van landen. Het actiepunt biedt hier daarom ook enkele maatregelen tegen. De maatregelen die landen implementeren, moeten echter voldoen aan een minimumstandaard om treaty shopping effectief te kunnen bestrijden. Een van de maatregelen die landen moeten implementeren, is een nieuwe preambule voor hun bilaterale verdragen. In de meeste huidige preambules staat dat het verdrag als doel heeft om dubbele belastingheffing te voorkomen. In deze nieuwe preambule zou daaraan worden toegevoegd dat het verdrag niet bedoeld is om mogelijkheden tot dubbele niet-heffing en belastingontwijking te creëren, waaronder door treaty shopping constructies.26_{De reden voor deze maatregel is dat deze} duidelijk maakt dat treaty shopping tegen het doel en de strekking van een bilateraal verdrag is, iets wat relevant is voor het bestrijden hiervan als een rechter het verdrag interpreteert tijdens een geschil tussen een belastingplichtige en de fiscus. Ook is het belangrijk voor bepaalde antimisbruikregelingen die als eis hebben dat er tegen het doel en de strekking van het verdrag moet worden gehandeld.

Ondanks dat landen aan een bepaalde minimumstandaard moeten voldoen om treaty shopping te bestrijden, hebben zij wel enige flexibiliteit hoe ze de minimumstandaard willen halen. Hoewel de preambule verplicht is om deze standaard te kunnen halen, hebben landen voor welke directe maatregel ze tegen treaty shopping willen implementeren, een keuze uit drie antimisbruikregelingen. Landen kunnen één van deze kiezen, omdat ieder land andere omstandigheden heeft en dus niet altijd dezelfde maatregel bij hen past. In het actiepunt worden deze maatregelen gepresenteerd via een modelartikel met de naam “artikel X”. De maatregelen zijn opgenomen in de leden van het artikel en deze worden toegelicht in het commentaar dat met artikel X is samengevoegd. De eerste van deze antimisbruikregelingen is de Principal Purposes Test (hierna: PPT). Dit is een subjectieve toets die aan de hand van de feiten en omstandigheden bepaalt of er recht is op de voordelen van een verdrag. De verdragsvoordelen worden geweigerd wanneer één van de hoofddoelen van de

belastingplichtige is om toegang te krijgen tot deze verdragsvoordelen. Dit betekent dus dat als één van de motieven is om belasting te ontwijken, het verdrag al niet van toepassing kan zijn, zelfs als het niet het enige hoofddoel is van de belastingplichtige. De voordelen kunnen geweigerd worden zodra één van de verdragslanden dit besluit, wat betekent dat beide staten niet in overleg hoeven te treden. Er moet dan echter wel tegen het doel en de strekking van een artikel worden gehandeld. Deze toevoeging is belangrijk, omdat anders verdragsvoordelen onterecht zouden worden geweigerd. De motieven van de

belastingplichtige worden geanalyseerd door objectief naar de relevante feiten en omstandigheden van de belastingplichtige te kijken. Duidelijk bewijs hoeft niet te worden gevonden, zolang maar redelijk kan worden aangenomen dat de belastingplichtige handelt om verdragsvoordelen te behalen. Zo zal er worden aangenomen dat dit zo is, als een handeling alleen kan worden verklaard omdat deze een verdragsvoordeel biedt. Hierbij kan worden gedacht aan het oprichten van een brievenbusmaatschappij of het verkopen van dividendbewijzen aan een buitenlandse bank op de manier zoals dat in vele

25_{OESO, Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, 19 juli 2013, p. 18-19}

26_{OESO, Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances, Action 6 2015 Final Report,} 5 oktober 2015, p. 9, 91-92

(18)

18 dividendstrippingsituaties gebeurt. De toets kan worden gezien als een uitvoering van artikel 1 van het OESO-modelverdrag.27

De tweede antimisbruikregeling van BEPS 6 is een simpele versie van de LOB in combinatie met een PPT regeling. Deze LOB is gebaseerd op de regeling die in vele

Amerikaanse verdragen voorkomt, waaronder die met Nederland. Net zoals die LOB regeling is het een objectieve toets die aan de hand van een aantal factoren bepaalt of er recht is op de voordelen van een verdrag. De simpele LOB in artikel X werkt ook op een vergelijkbare wijze. Zo staat in het eerste lid van artikel X dat het verdrag alleen van toepassing is op gekwalificeerde personen. Het tweede lid noemt vervolgens een aantal personen die gekwalificeerd zijn, zoals natuurlijke personen, overheidslichamen of beursgenoteerde entiteiten. Vervolgens maken lid 3 en 4 uitzonderingen in de vorm van een afgeleide voordelentoets en een actieve ondernemingstoets. Anders dan in het verdrag tussen Nederland en de VS wordt voor hoofdkantoren geen specifieke uitzondering gegeven. Lid 5 geeft de mogelijkheid voor landen om ook verdragsvoordelen te bieden aan personen die daar aan de hand van de eerste vier leden geen recht op hebben en hierom verzoeken. Dit gebeurt aan de hand van een onderlinge overlegprocedure tussen beide verdragslanden. Lid 6 geeft tot slot een aantal definities die gebruikt zijn in het artikel. In BEPS 6 wordt

aangegeven dat een combinatie met de PPT noodzakelijk is, omdat de LOB specifiek gericht is op het bestrijden van treaty shopping. Het is dus niet effectief tegen andere vormen van verdragsmisbruik. Er zijn zelfs bepaalde vormen van treaty shopping die de LOB niet

tegenhoudt, namelijk wanneer een gekwalificeerd persoon als tussenpersoon wordt gebruikt. Zo’n tussenpersoon kan bijvoorbeeld een bank zijn, zoals bij dividendstripping gebeurt. Een subjectieve en minder statische toets, zoals de PPT, vormt daarom een noodzakelijke toevoeging om dat soort situaties wel te bestrijden.28

Voor sommige landen is een combinatie met de PPT echter niet nodig. Dit kan komen door bepaalde nationale antimisbruikregelingen die zij hebben. In zo’n geval is de derde antimisbruikregeling meer gepast. Dit is een uitgebreidere versie van de LOB samen met een antidoorstroombepaling. Deze gedetailleerde versie van de LOB heeft dezelfde opbouw als de simpele versie, alleen zijn de leden uitgebreider en zijn er een aantal extra eisen. Zo staat er in het commentaar op lid 2 van artikel X expliciet bij dat er sprake is van een gekwalificeerd persoon, wanneer aan één van de voorwaarden wordt voldaan op het moment dat een verdragsvoordeel zou worden gegeven. Een ander voorbeeld van een verschil met de simpele LOB is dat niet alle beursgenoteerde entiteiten kwalificerend zijn, maar alleen als er aan een aantal eisen wordt voldaan. Ook heeft het tweede lid van de uitgebreide LOB een specifiek onderdeel voor non-profitorganisaties en pensioenfondsen. Nog een verschil is dat bij de afgeleide voordelentoets van de uitgebreide LOB wordt geëist dat de aandeelhouders die dezelfde verdragsvoordelen zouden hebben gehad wanneer ze de inkomsten rechtstreeks hadden genoten, 95% van de stemrechten en de waarde van de aandelen moeten bezitten. Ook dient de helft of meer van het inkomen van de entiteit naar deze mensen te gaan. Dit is anders dan bij de simpele versie, waar slechts 75% van de aandeelhouders dezelfde verdragsvoordelen gehad zouden moeten hebben, wanneer ze de inkomsten rechtstreeks hadden genoten. De toevoeging van de antidoorstroombepaling heeft als doel om andere vormen van verdragsmisbruik aan te pakken die niet met een LOB

27_{OESO, Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances, Action 6 2015 Final Report,} 5 oktober 2015, p. 10, 54-59

28_{OESO, Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances, Action 6 2015 Final Report,} 5 oktober 2015, p. 19, 21, 23-26, 36, 42-43, 46

(19)

19 regeling kunnen worden tegengehouden. De bepaling is echter niet verder in BEPS 6

uitgewerkt en in plaats daarvan wordt ruimte gegeven om dit in nationale wetten en bilaterale verdragen te doen.29

Paragraaf 3.3 Het MLI

Al tijdens het eerste BEPS rapport van februari 2013 gaf de OESO aan dat veranderingen in verdragen veel tijd kosten en een manier moest worden onderzocht om deze veranderingen snel te kunnen implementeren.30_{Daarom kwam de OESO ook in juni van datzelfde jaar met} het idee van het vijftiende actiepunt. Zij stelde dat het te lang duurt voor landen om al hun bilaterale verdragen te heronderhandelen om zo de maatregelen van het BEPS-project te implementeren. De oplossing zou zijn de ontwikkeling van het MLI. Hierdoor zouden landen de nieuwe maatregelen op een snelle en innovatieve manier kunnen implementeren, iets wat nodig is om de globale, snel veranderende economie van vandaag bij te houden.31

In 2015 kwam de OESO vervolgens met een rapport waarin stond hoe het MLI moest worden ontwikkeld. Een speciale werkgroep genaamd de Ad Hoc groep zou het MLI verder uitwerken en kijken of het in werking treden ervan haalbaar is. De leden van de Ad Hoc groep bestaan uit landen die zich vrijwillig hiervoor aanmelden, iets waarvoor zij geen lid hoeven te zijn van de OESO. Het MLI zou een aanvullende werking moeten hebben en dus naast bilaterale verdragen gaan gelden. Hier is voor gekozen omdat volgens de OESO het MLI te ver zou gaan als het boven bilaterale verdragen zou gelden. Zo stelt de OESO dat bilaterale relaties tussen landen en belastingsoevereiniteit erg belangrijk zijn en dit anders aan de kant zou worden gezet door het MLI. In het rapport werd ook genoemd dat net zoals bij bilaterale verdragen, er eerst over de daadwerkelijke tekst van het MLI moet worden onderhandeld, voordat het door landen kan worden ondertekend. Zodra dit is gedaan, zal ieder land het MLI moeten ratificeren volgens zijn eigen nationale procedures, voordat het voor hen in werking treedt.32

Op 24 november 2016 werd de uiteindelijke versie van het MLI gepresenteerd. Deze is van kracht tussen de landen die het ondertekenen en vervolgens hun bilaterale verdragen onder de werkingssfeer hiervan zetten. Landen hebben dus de mogelijkheid om het MLI voor bepaalde verdragen niet te laten gelden, zelfs als hun verdragspartner dat wel wil. Het MLI bestaat uit verschillende artikelen waarvan veel van deze artikelen landen een keuze geven uit een aantal bepalingen. Deze zijn alleen van kracht tussen twee landen als zij beide voor dezelfde bepaling hebben gekozen. Zonder een match geldt een bepaling in beginsel dus niet. Ondanks deze flexibiliteit zijn er bepaalde minimumstandaarden waar landen zich verplicht aan moeten houden. Er zijn dus een aantal regelingen die landen moeten

implementeren bij het ondertekenen van het MLI en waar zij dus geen vrije keuze in hebben. Het MLI heeft ook opt-out bepalingen. Dit zijn maatregelen die in beginsel van kracht zijn, tenzij landen anders aangeven. Tot slot heeft het MLI ook opt-in regels die in beginsel niet van toepassing zijn, tenzij landen hiervoor kiezen.33

29_{OESO, Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances, Action 6 2015 Final Report,} 5 oktober 2015, p. 19, 22, 24, 26, 28-29, 42

30_{OESO, Addressing Base Erosion and Profit Shifting, 12 februari 2013, p. 53} 31_{OESO, Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, 19 juli 2013, p. 23-24}

32_{OESO, Developing a Multilateral Instrument to Modify Bilateral Tax Treaties, Action 15 2015 Final Report, 5} oktober 2015, p. 10-11, 20

33_{OESO, Explanatory Statement Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent} Base Erosion and Profit Shifting, 24 november 2016, p. 3-4

(20)

20 Het kan voorkomen dat sommige maatregelen van het MLI tegenstrijdig zijn met maatregelen in een bilateraal verdrag. Voor dat soort situaties zijn veel artikelen van het MLI van conflict clausules voorzien. Deze clausules bepalen welke maatregelen voorgaan en wat de verhouding is met het bilaterale verdrag. Er zijn verschillende soorten opties, zo is een mogelijkheid dat de maatregel van het MLI in de plaats treedt en dus de maatregel uit het bilaterale verdrag vervangt. Een andere optie is dat de bilaterale maatregel wordt aangepast door het MLI, waardoor deze dus niet wordt vervangen. Wat ook mogelijk is, is dat de maatregel van het MLI alleen van toepassing is als het bilaterale verdrag geen vergelijkbare regeling heeft. Dit houdt dus in dat voor die bepaling het bilaterale verdrag voor gaat op het MLI.34

Uiteindelijk is op 7 juni 2017 het MLI door 68 landen ondertekend, waaronder Nederland. Vervolgens is het MLI door nog een aantal landen ondertekend, waardoor er sinds 24 januari 2018 in totaal 78 handtekeningen zijn.35_{Deze ondertekening door} Nederland betekent echter nog niet dat het MLI al van kracht is. Zoals eerder genoemd, moet ieder land het MLI eerst ratificeren, waaronder dus Nederland. Het MLI zal eerst door de Tweede Kamer moeten worden behandeld en vervolgens door de Eerste Kamer worden goedgekeurd. In principe treedt het MLI in werking drie maanden nadat een land het heeft geratificeerd. Als voorwaarde geldt wel dat al voor drie maanden lang het MLI door minimaal vijf landen moet zijn geratificeerd.36_{Meer dan vijf landen hebben het MLI inmiddels}

geratificeerd waardoor het voor die eerste vijf landen op 1 juli in werking is getreden.37_{In de} literatuur wordt verwacht dat het MLI voor Nederland, maar ook op grote schaal, begin 2019 of 2020 in werking treedt. Dit hangt af van een aantal factoren, zoals de snelheid van de Kamerbehandeling, maar ook hoe snel de Nederlandse verdragspartners zijn met ratificeren.38

Paragraaf 3.4 MLI maatregelen tegen treaty shopping

Het MLI bestrijdt BEPS op verschillende thema’s door de maatregelen van het BEPS-project te implementeren. Hier horen de maatregelen van BEPS 6 tegen verdragsmisbruik – en in het bijzonder treaty shopping – ook bij. Deze maatregelen staan in het derde gedeelte van het MLI. De nieuwe preambule waarin staat dat een verdrag niet is om mogelijkheden tot belastingontwijking en treaty shopping te creëren, staat in artikel 6. Op basis van het tweede lid vervangt deze de preambule die in het bilaterale verdrag staat.39_{Deze maatregel is een} minimumstandaardaard, waardoor landen deze bij ondertekening van het MLI moeten implementeren.40_{De enige uitzondering hierop wordt geboden in het vierde lid, waarin staat}

34_{OESO, Explanatory Statement Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent} Base Erosion and Profit Shifting, 24 november 2016, p. 5-6

35_{OESO, Signatories and Parties to the Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to} Prevent Base Erosion and Profit Shifting, 23 juli 2018

36_{OESO, Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures} to Prevent Base Erosion and Profit Shifting, 24 november 2016, art 34

37_{OESO, Signatories and Parties to the Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to} Prevent Base Erosion and Profit Shifting, 23 juli 2018

38_{Zoals bijvoorbeeld in A. Bosman, M. van Dun, A. Jorritsma, Noot Goedkeuringswetsvoorstel multilateraal} instrument naar Tweede Kamer, NLF 2018/0103, p. 48-49

40_{OESO, Explanatory Statement Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent} Base Erosion and Profit Shifting, 24 november 2016, p. 20

(21)

21 dat wanneer een bilateraal verdrag al een preambule heeft waarin staat dat het verdrag niet is om mogelijkheden tot belastingontwijking en treaty shopping te creëren, de nieuwe preambule van het MLI niet hoeft te worden geïmplementeerd. Op basis van het vijfde lid moet een land het wel expliciet aangeven als dit het geval is.41

De directe maatregelen tegen treaty shopping die eerder in paragraaf 3.2 zijn

besproken, zijn opgenomen in artikel 7 van het MLI. Aangezien landen uit deze maatregelen een keuze kunnen maken en de preambule sowieso moet worden geïmplementeerd, zal ik me in deze scriptie verder alleen concentreren op deze maatregelen. Zoals eerder genoemd, zijn deze maatregelen de PPT, de simpele LOB met de PPT, of de uitgebreide LOB met antidoorstroomregeling. Opt-out is voor dit artikel niet mogelijk, aangezien één van deze drie regelingen moet worden geïmplementeerd om aan de minimumstandaard te voldoen.

Doordat de PPT de enige maatregel is die zonder aanvulling aan de minimumstandaard voldoet, is dit de standaardkeuze. Zoals beschreven in het tweede lid vervangt de PPT eventuele vergelijkbare bilaterale maatregelen.42_{Uit het commentaar kan worden opgemaakt} dat dit soort vergelijkbare maatregelen subjectieve toetsen zijn die verdragsvoordelen

weigeren, zoals bijvoorbeeld de Main Purpose Test.43_{Bilaterale maatregelen die}

verdragsvoordelen op een andere manier weigeren – zoals de LOB – zouden dus naast de PPT van kracht blijven. Als landen voor de PPT opteren, dan hebben zij op basis van lid 3 de vrijheid om wel of niet voor de tegenbewijsregeling van lid 4 te kiezen. Volgens deze

tegenbewijsregeling heeft een belastingplichtige bij een weigering van de verdragsvoordelen het recht om een verzoek in te dienen om deze alsnog te krijgen, waardoor de bevoegde autoriteiten van beide verdragslanden met elkaar in overleg treden. De simpele LOB is een opt-in regeling en kan op basis van lid 6 naast de PPT worden gekozen. Deze is verder uitgewerkt in lid 8 t/m lid 13 en lijkt heel erg op die van BEPS 6. Uit lid 14 kan worden opgemaakt dat als voor de simpele LOB wordt geopteerd, het eventuele vergelijkbare bilaterale maatregelen vervangt.44_{Hier bedoelt de OESO specifiek andere LOB regelingen} mee.45_{De gedetailleerde LOB kan op basis van lid 15 worden gekozen in plaats van de PPT,} maar deze is niet verder in het artikel uitgewerkt.46_{In het commentaar staat dat dit komt} omdat de gedetailleerde LOB vele specifieke bilaterale aanpassingen vereist. De

mogelijkheid om voor deze maatregel te kiezen, heeft dan ook als voorwaarde dat het land akkoord dient te gaan om bilaterale overeenstemmingen in werking te brengen die voldoen aan de minimumstandaard. Ook de verdragspartner zal aan deze bilaterale aanpassingen moeten meewerken, omdat het niet mogelijk is als dit eenzijdig gebeurt. De PPT mag echter wel als tijdelijke maatregel worden geïmplementeerd, totdat de gedetailleerde LOB tot stand is gekomen.47

47_{OESO, Explanatory Statement Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent} Base Erosion and Profit Shifting, 24 november 2016, p. 22, 28

(22)

22 Vóór de ondertekening van het MLI heeft de staatssecretaris zijn voorkeur

uitgesproken voor de PPT. In zijn uitleg waarom, verklaart hij dat het opnemen van antimisbruikregelingen al jaren onderdeel is van het Nederlandse verdragsbeleid en de precieze invulling hiervan mede afhing van de voorkeur van de verdragspartners. Binnen de Ad Hoc groep had een grote meerderheid van de landen een voorkeur voor de PPT,

waardoor de staatssecretaris zich hier graag bij wil aansluiten. Een andere reden die hij belangrijk vond, is dat de PPT als enige maatregel zonder aanvulling voldoet aan de minimumstandaard. Dit komt doordat de PPT als enige maatregel de flexibiliteit heeft om diverse vormen van verdragsmisbruik te bestrijden. Het is dus een simpele en open norm die zeer effectief underkill kan bestrijden. Ook vindt de staatssecretaris dat van de drie

maatregelen, de PPT overkill het beste kan voorkomen. De PPT biedt namelijk voldoende ruimte om economisch reële situaties te ontzien en een eventuele onterechte toepassing kan via een onderlinge overlegprocedure worden opgelost. De staatssecretaris heeft dus ook de voorkeur voor een implementatie van de tegenbewijsregeling.48

Voor de invulling van de PPT in concrete gevallen heeft de staatssecretaris

aangegeven dat Nederland dit zal toetsen aan de hand van twee vragen. De eerste vraag is of de belastingplichtige geldige zakelijke redenen heeft voor de geteste structuur of

transactie, of dat deze structuur of transactie vooral is opgezet om belasting te besparen. Hier kan worden opgemerkt dat deze vraag erg lijkt op de objectieve en subjectieve toets van artikel 4 lid 3 onderdeel c van de Wet DB die eerder in paragraaf 2.3 van deze scriptie is besproken. De tweede vraag is of de uitkomst past bij het doel en de strekking van belastingverdragen, te weten dubbele belasting te voorkomen door heffingsrechten te verdelen tussen de twee betrokken staten. Voor deze vraag is de opname van de nieuwe preambule belangrijk, aangezien daarin expliciet staat dat treaty shopping tegen het doel en de strekking van het verdrag is.49

Paragraaf 3.5 Subconclusie

Dit hoofdstuk had als doel om een antwoord te geven op de volgende vraag: Welke

antimisbruikregelingen bevat het MLI op het gebied van treaty shopping?

Deze vraag had als doel om een beeld te geven van de treaty shopping maatregelen van het MLI. Door deze vraag te beantwoorden, kan deze in het volgende hoofdstuk worden

vergeleken met het antwoord op de deelvraag van hoofdstuk 2. Hierdoor zal een overzicht ontstaan van de voor- en nadelen van elk van de antimisbruikregelingen van het MLI, waardoor een advies kan worden gegeven welke Nederland het beste kan implementeren. Nu duidelijk is wat de maatregelen van het MLI inhouden, kan de deelvraag worden

beantwoord.

Het zesde actiepunt van het BEPS-project ziet op verdragsmisbruik. Hierin wordt een keuze uit drie directe maatregelen tegen treaty shopping geboden: de PPT, de simpele LOB met PPT en de gedetailleerde LOB met antidoorstroomregeling. De eerste

antimisbruikregeling is een subjectieve toets die de verdragsvoordelen weigert, zodra een van de hoofddoelen van de belastingplichtige is om toegang te krijgen tot deze

verdragsvoordelen. Dit is anders dan de LOB, die aan de hand van een aantal objectieve

48_{Kamerstukken II 2016/17, 25087, nr. 135. Brief van de staatssecretaris van Financiën van 28 oktober 2016,} p. 4-5

49_{Kamerstukken II 2016/17, 25087, nr. 148. Internationaal fiscaal (verdrags)beleid, verslag van een schriftelijk} overleg van 22 maart 2017, p. 24

(23)

23 factoren bepaalt of er wel of geen recht is op de voordelen van een verdrag. Deze lijkt sterk op de LOB die al in een aantal verdragen is opgenomen. De reden dat de simpele versie moet worden aangevuld met de PPT, is omdat bepaalde vormen van treaty shopping en andere vormen van verdragsmisbruik niet effectief worden bestreden door de LOB. De gedetailleerde versie is uitgebreider en doet dit beter, maar heeft alsnog een nationale of bilaterale antidoorstroombepaling nodig om de minimumstandaard te halen en treaty shopping effectief te bestrijden.

Het MLI is van kracht tussen alle landen die het ondertekenen en hun bilaterale verdragen onder de werking hiervan stellen. De drie antimisbruikregelingen tegen treaty shopping van BEPS 6 zijn opgenomen in het zevende artikel en landen moeten één van de drie kiezen. De staatsecretaris heeft zijn voorkeur uitgesproken voor de PPT. De redenen hiervoor zijn dat veel andere landen ook hiervoor kiezen, het de enige maatregel is die zonder aanvulling de minimumstandaard haalt en het volgens de staatssecretaris underkill en overkill beter voorkomt dan de andere twee maatregelen. Als de PPT wordt

geïmplementeerd, zal Nederland deze invullen aan de hand van twee vragen. Als eerste wordt afgevraagd of er geldige zakelijke redenen zijn of dat er als doel is om belasting te besparen. De tweede vraag is of de uitkomst tegen het doel en de strekking van het belastingverdrag is.

(24)

24

Hoofdstuk 4 Effecten van de invoering van het MLI voor Nederland

Paragraaf 4.1 Inleiding

In de vorige twee hoofdstukken zijn de huidige maatregelen tegen treaty shopping en die van het MLI geanalyseerd. In deze paragraaf worden deze maatregelen met elkaar vergeleken, waarin de beantwoording van de volgende deelvraag centraal staat: Welke effecten heeft de

invoering van het MLI voor Nederland op het gebied van treaty shopping? Om deze vraag te

beantwoorden, wordt in paragraaf 4.2 als eerste ingegaan op de gevolgen van elk van de treaty shopping maatregelen van het MLI voor het bestrijden van belastingontwijking. Immers, het bestrijden van belastingontwijking door treaty shopping aan te pakken, is het doel van deze maatregelen en daarom is het belangrijk om de effectiviteit van deze maatregelen te beoordelen. Hierbij wordt tevens relevante vakliteratuur besproken. In paragraaf 4.3 wordt vervolgens door gebruik te maken van dezelfde werkwijze, ingegaan op de gevolgen van de treaty shopping maatregelen van het MLI met betrekking tot het fiscale vestigingsklimaat van Nederland. Ondanks dat het tegengaan van belastingontwijking een hoofddoel is van het MLI, wil de Nederlandse overheid wel een aantrekkelijk

vestigingsklimaat behouden. Vervolgens wordt in paragraaf 4.4 geanalyseerd wat de gevolgen zijn van situaties waarin verdragspartners bij de ondertekening van het MLI voor een andere antimisbruikregeling hebben gekozen. Tot slot wordt in paragraaf 4.5 een subconclusie getrokken en aan de hand daarvan de laatste deelvraag beantwoord.

Paragraaf 4.2 Gevolgen voor belastingontwijking

Eén van de belangrijkste doelen van het MLI is het tegengaan van BEPS door de

maatregelen van het BEPS-project op een snelle manier te implementeren. Om te bepalen welke treaty shopping maatregel van het MLI Nederland het beste kan implementeren, is het dus zeer relevant om te onderzoeken welke antimisbruikregeling het meest doeltreffend is op het gebied van het aanpakken van belastingontwijking. Om de doeltreffendheid te

beoordelen, worden de voor- en nadelen van elk van de drie maatregelen besproken. Hier worden de simpele en gedetailleerde LOB tegelijk behandeld, omdat het ondanks de verschillen, beide LOB bepalingen zijn, waardoor er veel overeenkomsten zijn. Eventuele verschillen worden echter wel genoemd.

Paragraaf 4.2.1 De PPT en belastingontwijking

Op het gebied van het bestrijden van belastingontwijking heeft de implementatie van de PPT meerdere voordelen. Het eerste voordeel is dat de PPT een vrij open norm heeft, doordat het een subjectieve toets is. Zoals de staatssecretaris heeft aangegeven, is het hierdoor flexibel en kan het effectief tegen allerlei vormen van verdragsmisbruik worden toegepast,50_een mening die Bender en Engelen in hun artikel ook uitdrukken.51_{Immers, zodra het bronland} oordeelt dat sprake is van verdragsmisbruik, kunnen de verdragsvoordelen worden

50_{Kamerstukken II 2016/17, 25087, nr. 148. Internationaal fiscaal (verdrags)beleid, verslag van een schriftelijk} overleg van 22 maart 2017, p. 17

51_{T. Bender, F.A. Engelen, BEPS-actie 6: De maatregelen tegen treaty shopping – bedreiging en kans, WFR} 2016/51, par 4

(25)

25 geweigerd, want door de nieuwe preambule wordt dit gezien als het handelen tegen het doel en de strekking van het verdrag. Dit is een groot voordeel ten opzichte van de LOB, want – zoals behandeld in hoofdstuk 3 – is deze slechts effectief tegen treaty shopping. In dit opzicht is de PPT ook effectiever dan bijvoorbeeld de Main Purpose Test uit het verdrag met het VK, want zoals genoemd in het vorige hoofdstuk hoeven de verdragslanden bij het toepassen van de PPT niet in overleg te treden, waardoor het in de praktijk eerder kan worden toegepast. Ook hoeft bij de PPT maar één van de hoofddoelen van de

belastingplichtige het verkrijgen van verdragsvoordelen te zijn, waardoor het bronland makkelijker verdragsvoordelen kan weigeren. Een ander verschil met de Main Purpose Test is dat de PPT op alle verdragsvoordelen ziet. Zo ziet de Main Purpose Test in het verdrag met het VK alleen op het dividendartikel. Dit is belangrijk omdat anders niet aan de

minimumstandaard wordt voldaan. Hoewel het denkbaar is dat twee landen een

belastingverdrag sluiten waarin een Main Purpose Test is opgenomen die van toepassing is op alle verdragsvoordelen, zou deze alsnog minder effectief zijn dan de PPT door de eerder genoemde voordelen. Tot slot is de PPT aantrekkelijker dan de LOB in situaties waarin Nederland gelet op de inkomstenstromen vooral bronland is. Zoals Bender en Engelen benoemen, is er in dit soort situaties een risico dat inwoners van derde landen zich via een verdragspartner toegang verschaffen tot het verlaagde Nederlandse dividendbelastingtarief. De PPT geeft vanwege de open norm meer mogelijkheden tot maatwerk en ook kan

Nederland de onbelaste doorstroom van dividenden beter tegengaan dan met een LOB.52 De invoering van de PPT heeft echter ook een groot nadeel ten opzichte van de LOB op het gebied van het bestrijden van belastingontwijking. Zo is de open norm van de PPT niet alleen een voordeel, maar ook een nadeel. Dit komt doordat er in OESO-verband geen overeenstemming is bereikt over de interpretatie hiervan, wat als gevolg heeft dat landen zelf beslissen hoe zij de PPT interpreteren en toepassen. Zoals in het vorige hoofdstuk is

behandeld, heeft de staatssecretaris al aangegeven hoe Nederland de PPT zou toepassen als deze daadwerkelijk wordt geïmplementeerd. Andere landen zullen dit echter op hun eigen manier doen, waardoor er situaties kunnen ontstaan waarin twee verdragspartners de PPT op een andere manier toepassen. Deze onzekerheid kan leiden tot conflicten,53_{wat het} aanpakken van belastingontwijking tegenwerkt.

Paragraaf 4.2.2 De LOB en belastingontwijking

Het conflict dat verdragspartners een bepaling op een geheel andere wijze toepassen, speelt een minder grote rol bij de simpele LOB en kan ook als een voordeel worden gezien ten opzichte van de PPT. De leden 8 t/m 13 van artikel 7 van het MLI beschrijven namelijk precies aan welke criteria een belastingplichtige moet voldoen om toegang te krijgen tot de verdragsvoordelen. Er is dus veel minder ruimte voor landen om deze criteria anders te interpreteren. Dit voordeel geldt echter beperkter voor de gedetailleerde LOB, aangezien de exacte criteria hiervoor eerst bilateraal moeten worden vastgesteld. Pas nadat de

gedetailleerde LOB is ontwikkeld, geldt hetzelfde voordeel. Rasenberg stelt echter wel dat – doordat de gedetailleerde LOB per verdrag wordt opgesteld – het minder harmonisatie tussen de verschillende verdragen als gevolg heeft, terwijl harmonisatie wel een doel is van

52_{T. Bender, F.A. Engelen, BEPS-actie 6: De maatregelen tegen treaty shopping – bedreiging en kans, WFR} 2016/51, par 7

53_{V. Chand, The Principal Purpose Test in the Multilateral Convention: An in-depth Analysis, Intertax 2018/46,} issue I, p. 41