In hoofdstuk 4 is antwoord gegeven op de laatste deelvraag: Welke effecten heeft de
invoering van het MLI voor Nederland op het gebied van treaty shopping?
Om te beginnen zijn de gevolgen van een implementatie van de PPT en de LOB op het gebied van het bestrijden van belastingontwijking en het vestigingsklimaat geanalyseerd. Vervolgens is besproken wat de gevolgen zijn van situaties waarin de verdragspartner voor een andere maatregel van artikel 7 heeft geopteerd.
Voor het bestrijden van belastingontwijking is het grootste voordeel van de PPT de open norm. Deze norm zorgt er namelijk voor dat de PPT flexibel en makkelijk toepasbaar is op meerdere vormen van verdragsmisbruik. In vergelijking tot de Main Purpose Test is de PPT op meerdere punten effectiever. Zo kunnen verdragsvoordelen bij de PPT worden geweigerd, zodra maar één van de hoofddoelen het verkrijgen van deze voordelen is. Bij de toepassing van de PPT hoeven de twee verdragslanden ook niet met elkaar in overleg te treden. Een ander voordeel van de PPT is dat het onbelaste doorstromingen van dividenden effectiever bestrijdt dan de LOB. Dit is van belang in situaties waarin Nederland gelet op de inkomstenstromen vooral bronland is. De open norm van de PPT vormt echter niet alleen een voordeel, maar ook een nadeel. Dit komt doordat landen ieder de PPT op hun eigen manier toepassen, wat tot conflicten tussen verdragspartners kan leiden. De simpele LOB
37 heeft dit probleem echter niet, omdat het MLI exacte criteria voorschrijft waaraan moet
worden voldaan. Voor de gedetailleerde LOB geldt dit voordeel pas zodra deze bilateraal tot stand zijn gekomen. Een voordeel dat beide LOB bepalingen delen, is dat ze zeer
nauwkeurig en objectief zijn opgesteld om treaty shopping constructies te bestrijden. Ook bestrijden ze belastingontwijking effectiever dan een aantal huidige LOB bepalingen, zoals die in het verdrag tussen Nederland en Japan, omdat ze op alle verdragsvoordelen zien. De LOB heeft ook een aantal nadelen voor het bestrijden van belastingontwijking. Zo is het een erg statische bepaling, waardoor bepaalde vormen van treaty shopping en andere vormen van verdragsmisbruik niet effectief worden bestreden. Om deze reden moet het ook worden aangevuld met de PPT of een antidoorstroombepaling. Ook dit is een nadeel van de LOB, aangezien het moeten toepassen van twee bepalingen de regeling complexer maakt en lastiger om toe te passen. Een ander nadeel van de LOB is dat er eerst aanpassingen moeten worden gemaakt, omdat de bepaling mogelijk in strijd is met het EU-recht.
Het voordeel van de PPT voor het vestigingsklimaat is dat derde landen naar verwachting eerder bereid zijn om lagere brontarieven af te spreken in situaties waarin Nederland gelet op de inkomstenstromen vooral bronland is. Deze derde landen hoeven zich namelijk door de PPT minder zorgen te maken dat de lagere tarieven tot meer misbruik leiden. De PPT heeft ook als voordeel dat het overkill in veel situaties kan voorkomen door de tegenbewijsregeling. Ook is de PPT voordeliger voor vennootschappen die een
tussenschakeling vormen, omdat ondanks dat deze vennootschappen activiteiten hebben, zij niet voor de LOB kwalificeren. Voor het vestigingsklimaat heeft de PPT als nadeel dat het zorgt voor onzekerheid. Bedrijven zijn namelijk geheel afhankelijk van het oordeel van de bronstaat of ze gerechtigd zijn tot de voordelen van een verdrag. Dit nadeel kan echter worden bestreden door een concrete invulling van de PPT, zoals de invulling van de staatssecretaris van Financiën. De LOB heeft als grootste voordeel dat het meer
rechtszekerheid biedt dan de PPT. Ook is de LOB gunstiger dan de PPT in gevallen waarin Nederland woonstaat is, omdat bedrijven dan een voldoende band hebben met Nederland om te kwalificeren. Een nadeel van de LOB is echter dat deze niet zelfstandig aan de minimumstandaard voldoet. Hierdoor moet de simpele LOB gecombineerd worden met de PPT en de gedetailleerde LOB met een antidoorstroombepaling. Als gevolg moeten bedrijven aan twee bepalingen voldoen, wat zorgt voor minder rechtszekerheid. Ook is de vangnetbepaling van de LOB in veel gevallen nodig om overkill te voorkomen. Een ander nadeel van de LOB is dat de bepaling nadeliger uitpakt voor bedrijven die in Nederland activiteiten hebben, maar hier geen voldoende band mee hebben. De eis dat er een band moet zijn, benadeelt met name landen zoals Nederland die een kleine economie hebben.
Bij een keuze voor de PPT zal Nederland in de meeste gevallen een match hebben, omdat veel andere landen ook een voorkeur hebben voor de PPT. Hierdoor zal de PPT zonder enige complicaties van toepassing zijn. In situaties waar de verdragspartner voor de simpele LOB heeft geopteerd, zal in beginsel alleen de PPT van toepassing zijn, omdat Nederland niet voor één van de twee oplossingen van lid 7 van artikel 7 van het MLI heeft gekozen. Als gevolg hiervan kan de verdragspartner ervoor kiezen om de PPT niet van toepassing te laten zijn, maar naar verwachting zal geen van de Nederlandse
verdragspartners dit doen. Voor verdragen met landen die voor de gedetailleerde LOB hebben gekozen, zal Nederland waarschijnlijk opnieuw in onderhandeling moeten treden. Wel zal de PPT als tijdelijke maatregel gelden zolang deze onderhandelingen lopen. Kiest Nederland voor de simpele LOB, dan zal er bij de meeste verdragen geen sprake zijn van een match. Op Griekenland na kiest ook geen van de landen die alleen voor de PPT hebben gekozen, voor één van de oplossingen artikel 7 lid 7. Dit betekent dat voor de meeste
38 verdragen alsnog alleen de PPT van toepassing zou zijn. Hoewel Noorwegen overweegt om een gedetailleerde LOB te implementeren, heeft zij wel voor de eerste oplossing van artikel 7 lid 7 gekozen. Hierdoor zou de simpele LOB symmetrisch in werking treden. Koeweit heeft echter niet voor lid 7 gekozen, wat betekent dat Nederland met dat land alsnog moet onderhandelen over een bilaterale (en mogelijk gedetailleerde) LOB. Kiest Nederland voor de gedetailleerde LOB, dan zal zij waarschijnlijk de PPT als tijdelijke maatregel
implementeren. Vervolgens zal Nederland op bilateraal niveau in onderhandeling moeten treden met haar verdragspartners om de gedetailleerde LOB en antidoorstroombepaling tot stand te krijgen. Of dit succesvol zal zijn is echter niet zeker.
Paragraaf 5.3 De hoofdconclusie
De centrale vraag van deze scriptie is: Welke treaty shopping maatregelen van het MLI kan
Nederland het beste implementeren?
Deze vraag is gesteld, omdat Nederland het MLI vorig jaar heeft ondertekend en het naar verwachting later dit jaar wordt geratificeerd. Een implementatie van één van de drie treaty shopping maatregelen van het MLI heeft grote gevolgen, waardoor het relevant is om deze gevolgen te onderzoeken. Het doel van deze scriptie is daarom ook om een advies te geven voor welke antimisbruikregeling Nederland het beste kan opteren.
Na een afweging van de behandelde voor- en nadelen van de verschillende
mogelijkheden die Nederland heeft, gaat uiteindelijk mijn voorkeur uit naar een keuze voor de PPT. Ik sluit mij derhalve aan bij de staatssecretaris. Mijn keuze is gebaseerd op verschillende redenen. Als eerste denk ik dat de PPT zonder enige aanvullingen het beste zal uitpakken voor het vestigingsklimaat. De belangrijkste reden hiervoor is dat zodra het MLI in werking treedt, de PPT bijna altijd van toepassing is, terwijl dit niet het geval is voor de simpele LOB. Zoals eerder genoemd, zorgt een aanvulling van de simpele LOB op de PPT ervoor dat bedrijven aan twee bepalingen moeten voldoen om toegang te krijgen tot de verdragsvoordelen. Doordat de meeste landen voor alleen de PPT hebben gekozen, zou het opteren voor de simpele LOB betekenen dat Nederland deze keuze maar met een beperkte groep landen deelt. Ik denk dat Nederland bij deze keuze zichzelf als vestigingsland veel minder aantrekkelijk maakt, omdat bedrijven in veel andere vestigingslanden alleen maar aan de PPT hoeven te voldoen. Doordat bijna alle EU-lidstaten niet voor de simpele LOB hebben gekozen, zullen bedrijven die zich in Europa willen vestigen, liever voor een andere lidstaat kiezen, waar ze niet aan een tweede bepaling hoeven te voldoen. Ik verwacht dat dit niet alleen beperkt blijft tot bedrijven die – doordat ze geen voldoende band hebben met Nederland – sowieso niet aan de LOB voldoen. Dit komt doordat de LOB een zeer complexe bepaling is en naar mijn verwachting het voor bedrijven kostbaar is om de vraag te
beantwoorden of ze wel of niet aan de LOB voldoen. Ook het argument van rechtszekerheid is in mijn optiek geen reden om voor de simpele LOB te kiezen, aangezien de
belastingplichtige hier weinig aan heeft als niet aan de PPT wordt voldaan.
De tweede reden waarom ik vind dat Nederland het beste voor alleen de PPT kan opteren, is dat in mijn optiek de PPT zonder aanvulling belastingontwijking al voldoende bestrijdt. Immers, de PPT voldoet zelfstandig aan de minimumstandaard en door de open norm en flexibiliteit wordt verdragsmisbruik effectief bestreden. Een aanvulling van de simpele LOB heeft naar mijn mening dan ook slechts beperkte toegevoegde waarde, omdat er mijns inziens bijna geen situaties mogelijk zijn waarin een belastingplichtige aan treaty shopping doet, maar er niet wordt geoordeeld dat één van de hoofddoelen is om
39 verdragsvoordelen te verkrijgen. In de nieuwe preambule staat namelijk expliciet dat treaty shopping tegen het doel en de strekking van het verdrag is.
De gedetailleerde LOB met antidoorstroombepaling is naar mijn mening ook geen goed alternatief voor de PPT. De reden hiervoor is dat in mijn optiek deze maatregel alleen mogelijk is in theorie, maar praktisch niet uitvoerbaar is voor Nederland. Zo moet er voor elk verdrag bilateraal onderhandeld worden om de antidoorstroombepaling en de exacte criteria van de gedetailleerde LOB te ontwikkelen. Deze onderhandelingen zullen naar verwachting erg veel tijd kosten. Ook is het nog maar de vraag of de verdragspartners hieraan mee zullen werken. Het is ook niet zeker in hoeverre Nederland zelf mee zal werken, aangezien een keuze voor de gedetailleerde LOB tegen de wil van het kabinet in zou zijn.
Paragraaf 5.4 Aanbevelingen
Afhankelijk van wanneer de ratificatie precies plaatsvindt, zal het MLI naar verwachting begin 2019 of 2020 in werking treden. Hoewel de gevolgen van een implementatie van elk van de treaty shopping maatregelen zijn besproken, zijn deze gevolgen slechts theoretisch. Wat de daadwerkelijke gevolgen zijn, kan pas worden geobserveerd zodra de maatregelen in de praktijk in werking treden. Zodra dit is gebeurd, zou de Nederlandse regering kunnen onderzoeken of landen die voor de simpele LOB hebben geopteerd daadwerkelijk een slechter vestigingsklimaat hebben dan landen die alleen voor de PPT hebben gekozen. Ook kan er worden onderzocht of deze landen effectiever belastingontwijking bestrijden dan landen met alleen de PPT, of dat mijn verwachting juist is en dat de simpele LOB weinig toevoegt. Door dit te onderzoeken kan in een later stadium worden bevestigd of een keuze voor alleen de PPT de juiste keuze is geweest, of dat er moet worden overwogen om
mogelijk alsnog voor de simpele LOB te opteren. Mijn aanbeveling is dan ook om onderzoek te blijven doen naar de effectiviteit van de maatregelen en de effecten van de maatregelen voor het vestigingsklimaat.
40
Bibliografie
Literatuur
Bender & Engelen 2016
T. Bender, F.A. Engelen, BEPS-actie 6: De maatregelen tegen treaty shopping – bedreiging en kans, WFR 2016/51
Berentsen, FD 30 maart 2018
L. Berentsen, ‘Snel krijgt brede steun in Kamer voor aanpak belastingontwijking’, FD 30 maart 2018
Bosman, van Dun & Jorritsma 2018
A. Bosman, M. van Dun, A. Jorritsma, Noot Goedkeuringswetsvoorstel multilateraal instrument naar Tweede Kamer, NLF 2018/0103
Brandsma 2017
R.W.P.C.M. Brandsma, Cursus Belastingrecht Dividendbelasting, Deventer: Wolters Kluwer 2017
Chand 2018
V. Chand, The Principal Purpose Test in the Multilateral Convention: An in-depth Analysis, Intertax 2018/46, issue I
Eenhorst & van IJlzinga Veenstra 2000
Q.M.A. Eenhorst, A.R.T. van IJlzinga Veenstra, Dividendstripping in 2001, WFR 2000/271
De Graaf 2007
A.C.G.A.C. de Graaf, Visie over de vormgeving van een anti-treaty shopping-bepaling: een alternatief, MBB 2007/02-03
Pijl 2003
H. Pijl, De verre uiteindelijk gerechtigde en beneficial owner in de verdragen, WFR 2003/621
Poelmann e.a. 2017
E. Poelmann e.a., Cursus Belastingrecht Formeel Belastingrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017
Rasenberg 2017
M.C. Rasenberg, Antimisbruik in verdragen: dat kan specifieker!, WFR 2017/93 Europese Unie
COM/2016/23
Europese Commissie, Communication to the European Parliament and the Council, nr. 23, 28 januari 2016, definitieve versie
41
COM/2017/71
Europese Commissie, Aggressive tax planning indicators, nr. 71, 7 maart 2018, definitieve versie
Europese Commissie Fact Sheet 2015
Fact Sheet van de Europese Commissie, November infringements package: key decisions, 19 november 2015 Jurisprudentie HR 6 april 1994, BNB 1994/217 HR 6 april 1994, BNB 1994/217 Overheidsstukken Kamerstukken II 2001/02, 27896, nr. 3.
Kamerstukken II 2001/02, 27896, nr. 3. Memorie van Toelichting van 5 september 2001
Kamerstukken II 2010/11, 32776, nr. 3.
Kamerstukken II 2010/11, 32776, nr. 3. Memorie van Toelichting van 27 mei 2011
Kamerstukken II 2015/16, 34306, nr. 3.
Kamerstukken II 2015/16, 34306, nr. 3. Memorie van Toelichting van 16 september 2015
Kamerstukken II 2016/17, 25087, nr. 135.
Kamerstukken II 2016/17, 25087, nr. 135. Brief van de staatssecretaris van Financiën van 28 oktober 2016
Kamerstukken II 2016/17, 25087, nr. 148.
Kamerstukken II 2016/17, 25087, nr. 148. Internationaal fiscaal (verdrags)beleid, verslag van een schriftelijk overleg van 22 maart 2017
Kamerstukken II 2017/18, 34853 (R2096), nr. 3.
Kamerstukken II 2017/18, 34853 (R2096), nr. 3. Memorie van Toelichting van 21 december 2017
Kamerstukken II 2017/18, 25087, nr. 188. Bijlage
Kamerstukken II 2017/18, 25087, nr. 188. Bijlage - Aanpak belastingontwijking en belastingontduiking van 23 februari 2018
Kamerstukken II 2017/18, 34853 (R2096), nr. 6. Bijlage 1
Kamerstukken II 2017/18, 34853 (R2096), nr. 6. Bijlage 1 - Aanbiedingsbrief nota Multilateraal Verdrag van 4 juli 2017
Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011
42
Verdragenoverzicht 2018
Ministerie van Financiën, Verdragen op het gebied van directe belastingen, 1 januari 2018 OESO
BEPS 6
OESO, Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances, Action 6 2015 Final Report, 5 oktober 2015
BEPS Actieplan
OESO, Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, 19 juli 2013
BEPS Eerste rapport
OESO, Addressing Base Erosion and Profit Shifting, 12 februari 2013
Commentaar op artikel 1 OESO-Modelverdrag 2017
OESO, Commentary on Article 1, 21 november 2017
Commentaar op artikel 29 OESO-Modelverdrag 2017
OESO, Commentary on Article 29, 21 november 2017
MLI
OESO, Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent Base Erosion and Profit Shifting, 24 november 2016
MLI Commentaar
OESO, Explanatory Statement Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent Base Erosion and Profit Shifting, 24 november 2016
MLI Ondertekeningen
OESO, Signatories and Parties to the Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent Base Erosion and Profit Shifting, 23 juli 2018
MLI Ontwikkeling
OESO, Developing a Multilateral Instrument to Modify Bilateral Tax Treaties, Action 15 2015 Final Report, 5 oktober 2015
MLI Positie Argentinië
OESO, Argentine Republic Status of List of Reservations and Notifications at the Time of Signature, 7 juni 2017
MLI Positie Bulgarije
OESO, Republic of Bulgaria Status of List of Reservations and Notifications at the Time of Signature, 7 juni 2017
MLI Positie Griekenland
OESO, Hellenic Republic Status of List of Reservations and Notifications at the Time of Signature, 7 juni 2017
43
MLI Positie Koeweit
OESO, The State of Kuwait Status of List of Reservations and Notifications at the Time of Signature, 7 juni 2017
MLI Positie Indonesië
OESO, The Republic of Indonesia Status of List of Reservations and Notifications at the Time of Signature, 7 juni 2017
MLI Positie Nederland
OESO, The Netherlands Status of List of Reservations and Notifications at the Time of Signature, 7 juni 2017
MLI Positie Noorwegen
OESO, Kingdom of Norway Status of List of Reservations and Notifications at the Time of Signature, 7 juni 2017
MLI Positie Rusland
OESO, Russian Federation Status of List of Reservations and Notifications at the Time of Signature, 7 juni 2017
OESO-Modelverdrag 2017
OESO, Model Convention with Respect to Taxes on Income and on Capital, 21 november 2017