Vennootschappelijke medezeggenschap bij een grensoverschrijdende omzetting. Voldoende waarborgen?

(1)

Masterscriptie

Universiteit van Amsterdam

Faculteit der Rechtsgeleerdheid

Vennootschappelijke medezeggenschap bij een

grensoverschrijdende omzetting

Voldoende waarborgen?

26 juli 2019

R.J. Plagman

10676201

robin_plagman@hotmail.com

Privaatrecht: Commerciële rechtspraktijk

Mw. Dr. J. Roest

(2)

Abstract

Eén van de meest essentiële elementen van het Europese integratieproject zijn de

vrij-verkeersrechten. Met betrekking tot rechtspersonen is er een decennialange discussie geweest over hoe dit vrij verkeer van rechtspersonen totstand moest worden gebracht. Met de Polbud-uitspraak en het Richtlijnvoorstel grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen is meer duidelijkheid verkregen over de reikwijdte van grensoverschrijdende omzettingen van kapitaalvennootschappen. In deze scriptie heb ik onderzocht welke waarborgen het

Richtlijnvoorstel grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen biedt om de

vennootschappelijke medezeggenschapsrechten van werknemers bij een grensoverschrijdende omzetting te beschermen en of deze waarborgen voldoende zijn. Om deze vraag te kunnen beantwoorden is literatuur- en jurisprudentieonderzoek gedaan en is tevens gebruik gemaakt van de rechtsontwikkeling van enigszins vergelijkbare regelingen zoals de SE-richtlijn en de GOF-richtlijn. Op grond van het onderzoek wordt geconcludeerd dat het een positieve ontwikkeling is dat het Richtlijnvoorstel een regeling voor vennootschappelijke medezeggenschap kent. Er wordt echter ook gesteld dat bij de regeling van de

vennootschappelijke medezeggenschap de uitzonderingen te snel van toepassing zijn en dat het lastig is te voorspellen tot welke uitkomsten het onderhandelingsproces en de toepassing van de referentievoorschriften kunnen leiden. Het is daarbij niet uitgesloten dat de toepassing van de regeling leidt tot een aantasting van het bestaande niveau van vennootschappelijke medezeggenschap. Ten aanzien van de bescherming van de vennootschappelijke

medezeggenschapsrechten van werknemers wordt geconcludeerd dat de waarborgen in het Richtlijnvoorstel grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen onvoldoende zijn om een adequate bescherming te bieden..

(3)

Inhoudsopgave

1. Inleiding en afbakening

4 1.1. Inleiding

4 1.2. Afbakening

5 1.3. Structuur

6 2. Inleidende begrippen

7 2.1. Grensoverschrijdende omzetting

7 2.2. Vennootschappelijke medezeggenschap

14 3. Het Richtlijnvoorstel

21 3.1. Reikwijdte

21 3.2. Het opstellen van het omzettingsvoorstel en de bijbehorende

verslagen

22 3.3. Het deskundigenverslag en de openbaarmaking van alle

verslagen

25 3.4. De besluitvorming over het omzettingsvoorstel

28 3.5. De rechtmatigheidstoetsing door de bevoegde autoriteiten

29 3.6. Tussenconclusie

34 4. De bescherming van de vennootschappelijke medezeggenschap

36 4.1. Hoofdregel en uitzonderingen

36 4.2. Onderhandelingsproces

45 4.2.1. Betrokken partijen

46 4.2.2. Proces van onderhandelen

47 4.3. Tussenconclusie

52 5 Conclusie

54

(4)

Hoofdstuk 1 Inleiding en afbakening 1.1. Inleiding

Op 25 april 2018 presenteerde de Europese Commissie een richtlijnvoorstel voor een wettelijke regeling met betrekking tot de grensoverschrijdende omzetting van

EU-vennootschappen (hierna: Richtlijnvoorstel GOO).1 Eerder was al een poging gedaan om tot een richtlijn te komen die de grensoverschrijdende zetelverplaatsing van vennootschappen moest regelen.2 In 1997 deed de Europese Commissie een voorstel voor een 14e richtlijn inzake de grensoverschrijdende zetelverplaatsing.3 Het lukte de lidstaten echter niet om tot overeenstemming te komen. Deze consensus kon niet worden bereikt omdat de lidstaten het niet eens konden worden over het beschermingsniveau van de stakeholders.4_{De lidstaten}

kennen namelijk allemaal hun eigen sociaaleconomische verhoudingen. Als gevolg van deze sociaaleconomische verhoudingen kijkt elke lidstaat anders naar de bescherming van de stakeholders.5 Deze verschillen komen met name tot uitdrukking bij de regeling inzake vennootschappelijke medezeggenschap.6 Na tien jaar onderhandelen besloot de Europese Commissie in oktober 2007 onverwachts af te zien van een regeling over

grensoverschrijdende zetelverplaatsing.7

Door het ontbreken van wetgevend optreden van de Europese Commissie werd het Europees Hof van Justitie geconfronteerd met rechtsvragen ten aanzien van de

grensoverschrijdende omzetting. Rammeloo (2008) stelt dat het stopzetten van de onderhandelingen over een 14e richtlijn in 2007 niet los kan worden gezien van de aankondiging van de Cartesio-uitspraak.8 In de Cartesio-uitspraak oordeelde het Hof dat grensoverschrijdende omzettingen binnen de Europese Unie zijn toegestaan. In de meer recentere uitspraken Vale en Polbud heeft het Hof dit nogmaals bevestigd. In de Polbud-uitspraak heeft het Hof zelfs geoordeeld dat ook een vennootschap die alleen haar statutaire zetel verplaatst met het oogmerk het op haar toepasselijke recht te wijzigen, onder de vrijheid van vestiging valt.9

1_{COM(2018) 241 final (Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van}

Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen.

2_{Biermeyer & Meyer, MJECL 2018/25, p. 3.} 3_{Rammeloo, MJECL, 2008/15, p. 371.}

4_{Biermeyer & Meyer, MJECL 2018/25, pp. 3-4.} 5_{Lennarts & Roest 2012, p. 19.}

6_{Ibid, p. 22.}

7_{.Rammeloo, MJECL, 2008/15, p. 372.} 8_Ibid.

(5)

Ondanks het optreden van het Europees Hof van Justitie bleef een wettelijke regeling wenselijk. Advocaten en notarissen van Houthoff stellen in hun advies bij het

Richtlijnvoorstel GOO dat hun kantoor vaak geconfronteerd wordt met praktische vragen omtrent grensoverschrijdende omzettingen en dat zij verwachten dat het aantal

grensoverschrijdende omzettingen alleen maar zal toenemen.10 Dat het aantal

grensoverschrijdende omzettingen toeneemt blijkt uit het gegeven dat er inmiddels 215 grensoverschrijdende omzettingen vanuit Nederland naar een ander land hebben

plaatsgevonden.11 Vennootschappen die zich grensoverschrijdend willen omzetten hebben nu geen duidelijke wettelijke regeling en laten zich leiden door de aanknopingspunten die kunnen worden gevonden in de regelingen inzake grensoverschrijdende fusies (hierna: GOF) en de Societas Europaea (hierna: SE).12 De rechtspraktijk is gebaat bij een wettelijke regeling over grensoverschrijdende omzettingen.

Zoals hierboven werd gesteld wordt momenteel een beroep gedaan op de regelingen inzake de GOF en de SE. In deze scriptie zal bij de behandeling van het Richtlijnvoorstel GOO met regelmaat een vergelijking worden gemaakt met deze regelingen. Met name ten aanzien van de vennootschappelijke medezeggenschap zoekt het Richtlijnvoorstel GOO aansluiting bij deze regelingen. Centraal in deze scriptie staat de vraag op welke wijze de vennootschappelijke medezeggenschapsrechten van werknemers bij een grensoverschrijdende omzetting worden beschermd. De onderzoeksvraag luidt als volgt:

Welke waarborgen biedt het Richtlijnvoorstel grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen om te voorkomen dat de vennootschappelijke medezeggenschapsrechten van werknemers bij een grensoverschrijdende omzetting worden aangetast en zijn deze waarborgen voldoende?

1.2. Afbakening

In deze scriptie staat de grensoverschrijdende omzetting centraal. De bescherming van stakeholders wordt van belang wanneer een vennootschap als gevolg van de

grensoverschrijdende omzetting onder een ander rechtssysteem komt te vallen. Zoals in de inleiding vermeld, wordt er in de lidstaten verschillend gedacht over de positie van

10_{M.J. van Uchelen-Schipper e.a., ‘Reactie namens Houthoff op de internetconsultatie van het Richtlijnvoorstel}

grensoverschrijdende omzetting, fusie en splitsing’,

https://www.internetconsultatie.nl/grensoverschrijdendeomzettingfusiesplitsing/reactie., p. 1. ,geraadpleegd op 2 april 2019.

11_{Bakker & Rensen 2018, p. 145.}

(6)

stakeholders.13 Het Richtlijnvoorstel GOO biedt waarborgen voor de positie van

aandeelhouders, schuldeisers en werknemers. In deze scriptie wordt alleen uitvoerig ingegaan op de bescherming van werknemers bij een grensoverschrijdende omzetting.

Tevens moet worden benadrukt dat deze scriptie zich alleen focust op de grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen. Vanuit Nederlands

gezichtspunt gaat het om de besloten vennootschap en de naamloze vennootschap. Advocaten en notarissen van Houthoff stellen dat ook andere rechtspersonen onder de reikwijdte zouden moeten vallen.14 Deze discussie wordt buiten beschouwing gelaten, aangezien de reikwijdte van het Richtlijnvoorstel GOO zich beperkt tot de besloten en naamloze vennootschap. .

1.3. Structuur

In het tweede hoofdstuk wordt eerst de stand van zaken ten aanzien van grensoverschrijdende omzetting binnen de Europese Unie uiteengezet. Door het ontbreken van eenduidige

wetgeving wordt aandacht besteed aan de jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie. In de tweede paragraaf van hoofdstuk twee wordt het begrip vennootschappelijke

medezeggenschap geduid vanuit Nederlands- en Europeesrechtelijk perspectief. Er wordt vervolgens een vergelijking gemaakt tussen de Nederlandse en de Europese situatie.

Het derde hoofdstuk besteedt aandacht aan het Richtlijnvoorstel GOO. In dit hoofdstuk wordt de procedure voor grensoverschrijdende omzetting volgens het

Richtlijnvoorstel GOO behandeld. Het Richtlijnvoorstel GOO heeft sinds de presentatie van het voorstel in april 2018 diverse wijzigingen ondergaan. Twee versies van het voorstel worden met elkaar vergeleken en waar nodig zullen aanbevelingen worden gedaan om het huidige voorstel te verbeteren.

In hoofdstuk 4 ligt de nadruk op de regeling van de vennootschappelijke

medezeggenschap van werknemers bij een grensoverschrijdende omzetting. Daarbij wordt kort stil gestaan bij gelijksoortige regelingen op Europees niveau. Tenslotte wordt in hoofdstuk 5 gepoogd een antwoord te geven op de onderzoeksvraag.

13_{Vgl. Lennarts & Roest 2012, p. 19.}

https://www.internetconsultatie.nl/grensoverschrijdendeomzettingfusiesplitsing/reactie., p. 9. ,geraadpleegd op 2 april 2019.

(7)

Hoofdstuk 2 Inleidende begrippen

In dit hoofdstuk wordt een verduidelijking gegeven van de twee begrippen die centraal staan in deze scriptie. In paragraaf 2.1. wordt ten eerste de grensoverschrijdende omzetting

behandeld. Vervolgens wordt in paragraaf 2.2. aandacht besteed aan het begrip vennootschappelijke medezeggenschap.

2.1. Grensoverschrijdende omzetting Introductie

Naar Nederlands recht is omzetting een rechtshandeling waarbij de rechtsvorm wijzigt, maar de rechtspersoonlijkheid blijft bestaan (2:18 lid 1+8 BW).15_{Een voorbeeld is dat een}

Nederlandse BV zich omzet in een Nederlandse NV. Bij een grensoverschrijdende omzetting verplaatst een vennootschap haar statutaire zetel naar een andere lidstaat. Naast dat de

vennootschap een andere (buitenlandse) rechtsvorm aanneemt, raakt zij ook gebonden aan het recht van een andere lidstaat.16 Een voorbeeld is dat een Nederlandse BV zich omzet in een Duitse Aktiengesellschaft (AG). De vennootschap is voorts gebonden aan Duits recht en niet langer aan het Nederlandse recht. Ook bij de grensoverschrijdende omzetting is er sprake van een continuering van de rechtspersoonlijkheid van de rechtspersoon.

De binnenlandse omzetting is in Nederland hoofdzakelijk geregeld in artikel 2:18 BW. Er bestaat in Nederland echter nog geen wettelijke regeling die grensoverschrijdende

omzetting mogelijk maakt.17 Bij gebrek aan een wettelijke regeling is de mogelijkheid tot grensoverschrijdende omzetting met name gelegen in de vrijheid van vestiging (artikel 49 j.o. 54 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). De

vestigingsvrijheid vormt een onderdeel van het Europese streven om een gemeenschappelijke interne markt tot stand te brengen. Binnen deze interne markt is het vrije verkeer van

personen, diensten, goederen en kapitaal mogelijk.18 Ook de grensoverschrijdende mobiliteit van rechtspersonen moet worden bevorderd.19 Artikel 49 en 54 VWEU bevat ten aanzien van vennootschappen het recht deze op te richten en te beheren in een andere lidstaat. Deze vennootschappen zijn gebonden aan dezelfde regels als de vennootschappen in die lidstaat.20

15_{Beckman & Kroeze & Verbrugh 2015, nr. 353.} 16_{Van den Broek & Rensen 2018, p. 1.}

17_{Er is in Nederland wel een poging gedaan om een regeling te treffen: Voorontwerp Wijziging van Boek 2 van}

het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van een regeling voor grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen. Het Voorontwerp met bijbehorende concept memorie van toelichting is online te raadplegen op: https://www.internetconsultatie.nl/grensoverschrijdende_omzetting/details.

18_{Barnard 2013, pp. 9-10.} 19_{Ibid, p. 327.}

(8)

Als een vennootschap zich wil beroepen op artikel 49 en 54 VWEU gelden twee voorwaarden. De vennootschap moet zijn opgericht in overeenstemming met het recht van een lidstaat en zij moet haar statutaire zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging binnen de EU hebben.21_{Wanneer de vennootschap aan deze voorwaarden voldoet, dan mag een}

vennootschap niet worden belemmerd in de uitoefening van haar vestigingsvrijheid.22 Een belemmering is op grond van artikel 52 VWEU alleen gerechtvaardigd wanneer de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid in het geding is. Daarnaast heeft het Hof op grond van dwingende redenen van algemeen belang geoordeeld dat een belemmering ook gerechtvaardigd is ter bescherming van de stakeholders.23 De bescherming van werknemers kan een grensoverschrijdende omzetting dus in bepaalde gevallen belemmeren.

In de vorige alinea werd de voorwaarde gesteld dat een vennootschap moet zijn opgericht in overeenstemming met het nationale recht. Deze voorwaarde heeft betrekking op de erkenning van een vennootschap door een lidstaat. Erkenning ziet op de vraag of de vennootschap rechtspersoonlijkheid heeft.24 De vestigingsvrijheid verplicht andere lidstaten ertoe om de rechtspersoonlijkheid van zo’n vennootschap tevens te erkennen.25 Voor de vraag of een vennootschap rechtspersoonlijkheid bezit, moeten we eerst een onderscheid maken tussen de statutaire zetel en de werkelijke zetel. Een vennootschap heeft zijn statutaire zetel op de plaats waar hij staat ingeschreven in het nationale recht. De werkelijke zetel bevindt zich op de plaats waar de rechtspersoon zijn voornaamste bedrijfsactiviteiten

(“hoofdbestuur”) verricht.26 Bepaalde lidstaten erkennen een vennootschap alleen wanneer de werkelijke zetel zich binnen hun rechtsorde bevindt (werkelijke zetelleer). Voorbeelden van lidstaten die de werkelijke zetelleer aanhangen zijn Frankrijk, Luxemburg en België.27 Andere lidstaten erkennen vennootschappen alleen wanneer zij de statutaire zetel in een lidstaat hebben (incorporatieleer).28_{Voorbeelden van landen die de incorporatieleer aanhangen zijn}

Nederland en het Verenigd Koninkrijk.29

21_{Artikel 54 VWEU}

22_{Artikel 54 VWEU}

23_{HvJ EG 5 november 2002, C-208/00, ECLI:EU:C:2002:632 (Überseering), r.o. 92.} 24_{Vlas 2017, p. 23.}

25_{Ibid., p. 74.}

26_{Strikwerda 2015, pp. 211-212.}

27_{Van de Looverbosch, ICCLR 2017/1, p. 3.} 28_{Strikwerda 2015, pp. 211-212.}

(9)

Het Europees Hof van Justitie heeft zich niet uitgelaten over een voorkeur voor één van beide leren. Volgens het Hof worden de statutaire zetel, hoofdbestuur en hoofdvestiging op gelijke voet geplaatst als element van aanknoping.30_{Een lidstaat mag dus zelf de aanknoping omschrijven}

die van een vennootschap vereist is opdat deze kan worden geacht te zijn opgericht volgens het nationale recht.31 Deze keuzevrijheid kan in de praktijk problemen opleveren. Deze problematiek doet zich met name voor wanneer een vennootschap uit een lidstaat die de incorporatieleer hanteert haar werkelijke zetel verplaatst naar een lidstaat die de werkelijke zetelleer hanteert.

30_{HvJ EG 16 december 2008, C-210/06, ECLI:EU:C:2008:723 (Cartesio), r.o. 106.} 31_{HvJ EG 16 december 2008, C-210/06, ECLI:EU:C:2008:723 (Cartesio), r.o. 110.}

(10)

Voorbeeld

Nederland hanteert de incorporatieleer. Frankrijk hanteert de werkelijke zetelleer. Een Nederlandse rechtspersoon besluit haar werkelijke zetel (hoofdvestiging) te verplaatsen naar Frankrijk. Op grond van de Nederlandse incorporatieleer blijft het Nederlandse recht van toepassing, omdat de statutaire zetel zich daar nog bevindt. De Fransen menen echter dat het Franse recht van toepassing is, omdat de werkelijke zetel zich bevindt in Frankrijk. In zo’n geval komen twee rechtssystemen van de lidstaten in conflict met elkaar.32

Bij de behandeling van de jurisprudentie in de volgende alinea speelt het onderscheid tussen de werkelijke zetelleer en de incorporatieleer tevens een rol.

Grensoverschrijdende omzetting en het Hof van Justitie

Voor een goed begrip van de jurisprudentie is het van belang om eerst het verschil tussen grensoverschrijdende zetelverplaatsing en grensoverschrijdende omzetting te duiden. Zoals eerder werd vermeld, heeft een grensoverschrijdende omzetting betrekking op een

zetelverplaatsing met verandering van het toepasselijke recht (statutaire zetel). Het is echter ook mogelijk dat een vennootschap haar werkelijke zetel verplaatst en dat het toepasselijke recht onveranderd blijft.33_{Grensoverschrijdende zetelverplaatsing is een ruimer begrip dan de}

grensoverschrijdende omzetting en ziet zowel op de situatie dat het toepasselijke recht

(omzetting) wordt gewijzigd als op de situatie dat het toepasselijke recht niet wordt gewijzigd. In de uitspraak Cartesio laat het Hof van Justitie zich voor de eerste keer uit over de grensoverschrijdende omzetting. In Cartesio verplaatste een Hongaarse vennootschap haar werkelijke zetel naar Italië. Het Hongaarse recht vereist echter dat de werkelijke zetel zich in Hongarije bevindt om als Hongaarse vennootschap te kunnen worden aangemerkt. Aangezien het hier gaat om een verplaatsing van de werkelijke zetel, spreken we van een

grensoverschrijdende zetelverplaatsing. Het Hof behandelt in deze zaak niet de vraag of Hongarije de erkenning van de verplaatsing van de zetel mag weigeren. Zij gaat in op de “voorvraag” of de vennootschap nog wel onder de definitie van vennootschap in de zin van artikel 54 VWEU valt.34 In een vorige alinea werd duidelijk dat lidstaten zelf het

aanknopingspunt voor de erkenning van vennootschappen mogen bepalen.35 Het Hof

benadrukt dat vennootschappen alleen hun bestaansrecht ontlenen aan het recht van de lidstaat van oprichting. Een vennootschap behoudt zijn hoedanigheid alleen wanneer zij blijft voldoen

32_{Bellingwout & Koerts, WFR 2009/217, p. 4.} 33_{Dorresteijn & Verkerk, O&F 2009/17, p. 58.} 34_{Verbrugh, TAO 2018/1, p. 16.}

(11)

aan de oprichtings- en werkingsvoorwaarden zoals neergelegd in het nationale recht. Hongarije stelt als werkelijke zetelland de voorwaarde dat de werkelijke zetel in Hongarije moet liggen. Hongarije mag weigeren de vennootschap te blijven erkennen wanneer de werkelijke zetel wordt verplaatst. Deze vennootschap geldt dan niet langer als een vennootschap in de zin van artikel 54 VWEU en daarmee kan de vestigingsvrijheid niet langer worden ingeroepen.36

Naast de behandeling van de verplaatsing van de werkelijke zetel, gaat het Hof in een rechtsoverweging ten overvloede ook in op de verplaatsing van de statutaire zetel

(grensoverschrijdende omzetting). De lidstaat van vertrek mag de grensoverschrijdende omzetting niet tegenhouden – door ontbinding of liquidatie te eisen – voor zover het recht van de lidstaat van bestemming deze omzetting toestaat.37 Dat het recht van de lidstaat van

bestemming de omzetting moet toestaan duidt erop dat er geen algemeen recht op grensoverschrijdende omzetting bestaat.38

In de zaak Vale maakte het Hof van Justitie duidelijk wat moest worden verstaan onder “toestaan” in de uitspraak Cartesio. Het Hof koos niet voor de restrictieve uitleg dat de lidstaat een expliciete nationale wettelijke regeling voor grensoverschrijdende omzetting moet kennen.39 Als een vennootschap zich grensoverschrijdend wil omzetten moet zij voldoen aan de oprichtingsvoorwaarden van de lidstaat van bestemming. Bij de toepassing van de

oprichtingsvoorwaarden mag de lidstaat van bestemming echter geen onderscheid maken tussen binnenlandse en grensoverschrijdende omzettingen.40 In de zaak Vale was van belang dat het bij een binnenlandse omzetting wel mogelijk was om de rechtsvoorganger van de vennootschap in te schrijven in het register, maar bij een grensoverschrijdende omzetting niet.41_{Een zodanig onderscheid acht het Hof in strijd met de vrijheid van vestiging. Het Hof}

oordeelde dat wanneer de lidstaat van bestemming een regeling voor nationale omzettingen kent, dat zij dan ook grensoverschrijdende omzettingen vanuit een andere EU-lidstaat moet toestaan.42 Als een bepaalde handeling bij een binnenlandse omzetting is toegestaan, moet de lidstaat van bestemming deze handeling ook toestaan bij een grensoverschrijdende

omzetting.43

36_{Storm, ONDR 2009/79, p. 3.} 37_{Verbrugh, SEW 2009/11, p. 424.} 38_{Bellingwout, WFR 2009/217, p. 9.}

39_{Zie voor een afwijzing van deze gedachte: Verbrugh, SEW 2009/11, p. 424.} 40_{Van den Broek & Rensen 2018, p. 11.}

41_{HvJ EU 12 juli 2012, C-378/10, ECLI:EU:C:2012:440 (Vale), r.o. 110.} 42_{Van den Broek & Rensen 2018, p. 16.}

(12)

Naast het verbod op het maken van onderscheid tussen binnenlandse en

grensoverschrijdende omzettingen oordeelde het Hof in de zaak Vale dat voor het uitoefenen van de vrijheid van vestiging wordt vereist dat de vennootschap een daadwerkelijke

economische activiteit gaat verrichten in de lidstaat van bestemming.44_{Toch is het Hof in de}

zaak Polbud teruggekomen op haar motivering in Vale. Er wordt niet langer vereist dat een vennootschap daadwerkelijk economische activiteiten gaat verrichten in de lidstaat van bestemming.45 Een gevolg van de Polbud-uitspraak is dat vennootschappen zich statutair kunnen vestigen in een lidstaat met een soepel vennootschapsrecht. Het recht van de lidstaat waar de vennootschap de voornaamste bedrijfsactiviteiten verricht is niet langer van

toepassing.46_{Er bestond de vrees dat dit recht zou worden misbruikt voor frauduleuze}

doeleinden.47 Het voorkomen van dit misbruik vormde één van de belangrijkste

beweegredenen van de Europese Commissie om tot het Richtlijnvoorstel GOO te komen.48 Deze problematiek doet zich echter alleen voor wanneer de lidstaat van bestemming de incorporatieleer aanhangt. Het Hof heeft namelijk geoordeeld dat een omzetting slechts mogelijk is wanneer de vennootschap in de lidstaat van bestemming voldoet aan de aanknopingsfactor van die lidstaat.49 Is de lidstaat van bestemming een lidstaat die de werkelijke zetelleer aanhangt, dan moet de werkelijke zetel na grensoverschrijdende omzetting in die lidstaat gelegen zijn.50 In zulke situaties kan de vennootschap zich alleen omzetten wanneer zij economische activiteiten na de lidstaat van bestemming verplaatst.

In het onderstaande schema wordt de belangrijkste informatie uit deze paragraaf nogmaals samengevat:

44_{HvJ EU 12 juli 2012, C-378/10, ECLI:EU:C:2012:440 (Vale), r.o. 34.} 45_{Van Eck & Roelofs, CFV 2014/11, p. 51.}

46_{Wuisman 2011, p. 34.} 47_{Richtlijnvoorstel, p. 17.}

48_{Biermeyer & Meyer, MJECL 2018/25, p. 5.}

49_{HvJ EU 25 oktober 2017, C-106/16, ECLI:EU:C:2017:804 (Polbud), r.o. 33 + 35.} 50_{Verbrugh, TAO 2018/1, p. 20.}

(13)

Lidstaat met incorporatieleer

Lidstaat met werkelijke zetelleer

Erkenning van de rechtspersoon

Alleen de statutaire zetel in een lidstaat

Alleen de werkelijke zetel in de lidstaat

Inbound51 Geen economische

activiteiten vereist (Polbud) Wel economische activiteiten vereist (Vale/Polbud)52

Geen onderscheid tussen binnenlandse en grensoverschrijdende omzettingen (Vale).

Outbound53 Toestaan (Cartesio) Toestaan (Cartesio)

51_{Een inbound houdt in dat de rechtspersoon zich omzet naar het recht van de inbound-lidstaat.}

52_{De redenering van Polbud gaat waarschijnlijk niet op bij een lidstaat die de werkelijke zetelleer aanhangt.} 53_{Een outbound houdt in dat de rechtspersoon niet langer het recht van de outbound-lidstaat aanneemt, maar een}

(14)

2.2. Vennootschappelijke medezeggenschap

Ten eerste wordt de vennootschappelijke medezeggenschap onder het Nederlandse recht behandeld. Daarna wordt de inkleuring van de vennootschappelijke medezeggenschap op EU-niveau uiteengezet.

Nederlands recht

Om het begrip vennootschappelijke medezeggenschap goed te kunnen begrijpen wordt eerst aandacht besteed aan het onderscheid tussen de onderneming en de vennootschap. Artikel 1 lid 1 sub c WOR definieert de onderneming als een “in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin […] arbeid wordt verricht”. De

onderneming omvat voornamelijk het niveau van de werkvloer.54 Bij het begrip vennootschap gaat het om de entiteit die de onderneming in stand houdt.55 Het onderscheid tussen

vennootschap en onderneming speelt ook een rol bij de medezeggenschapsrechten. De ondernemingsrechtelijke medezeggenschapsrechten hebben betrekking op sociale en economische beleidsbeslissingen binnen de onderneming. Deze rechten zijn geregeld in de WOR. De vennootschappelijke medezeggenschapsrechten zijn in Nederland geregeld in het Burgerlijk Wetboek. Op grond van de structuurregeling kunnen

werknemers(vertegenwoordigers) aanspraak maken op deze rechten.56 In deze scriptie wordt alleen ingegaan op de vennootschappelijke medezeggenschapsrechten.

Aangezien de vennootschappelijke medezeggenschapsrechten in Nederland zijn vastgelegd in de structuurregeling, wordt kort stil gestaan bij deze regeling. De

structuurregeling verplicht ‘grote vennootschappen’ ertoe om een toezichthoudend orgaan in te stellen. In Nederland is dit toezichthoudend orgaan de Raad van Commissarissen (hierna: RvC). Om als ‘grote vennootschap’ te kunnen worden gekwalificeerd moet voldaan zijn aan drie voorwaarden (2:153/263 lid 2 BW). Ten eerste dient er sprake te zijn van een geplaatst kapitaal dat samen met de reserves 16 miljoen euro bedraagt. Ten tweede moet er reeds een ondernemingsraad zijn ingesteld bij de vennootschap of een afhankelijke maatschappij. Tot slot moeten er tenminste 100 werknemers in Nederland bij de vennootschap of haar

afhankelijke maatschappijen werkzaam zijn.57

54_{F.B.J. Grapperhaus, G.J.J. Heerma van Voss, P.F. van der Heijden, L. Timmerman & E. Verhulp,}

‘Medezeggenschap: ontwikkelingen in de 20e eeuw’, https://openaccess.leidenuniv.nl/handle/1887/33507, p. 11-12, geraadpleegd op 9 juli 2019.

55_{Artikel 1 lid 1 sub d WOR.}

56_{Kanen, ArbeidsRecht 2012/25, p. 1.} 57_{Artikel 2:153/263 lid 2 BW}

(15)

Een vennootschap die aan alle voorwaarden voldoet valt niet meteen onder de structuurregeling. De vennootschap wordt alleen verplicht om opgaaf te doen aan de Kamer van Koophandel dat zij aan de voorwaarden voldoet.58_{Als de vennootschap gedurende drie}

jaar onafgebroken staat ingeschreven, wordt de vennootschap een structuurvennootschap. De vennootschap moet haar statuten aanpassen om te voldoen aan de vereisten van de

structuurregeling.59 De structuurregeling verplicht de vennootschap ertoe om een Raad van Commissarissen in het leven te roepen. De Raad van Commissarissen is onder de

structuurregeling bevoegd om het bestuur van de vennootschap te benoemen.60 Zonder de toepasselijkheid van de structuurregeling zou deze bevoegdheid toekomen aan de Algemene Vergadering.61

De drie voorwaarden uit artikel 2:153/263 lid 2 BW en de inlooptijd van drie jaar zijn van belang bij de regeling van de vennootschappelijke medezeggenschap in hoofdstuk vier. In de eerste paragraaf van hoofdstuk 4 wordt duidelijk dat de voorwaarde van 100 werknemers een rol speelt bij de toepasselijkheid van de eerste uitzondering. Beargumenteerd wordt dat ook de twee andere voorwaarden en de inlooptijd een rol zouden moeten spelen bij de toepasselijkheid van de eerste uitzondering.

De vennootschappelijke medezeggenschapsrechten in Nederland kunnen worden onderverdeeld in aanbevelingsrechten en spreekrechten. De aanbevelingsrechten hebben betrekking op de benoeming van de Raad van Commissarissen (hierna: RvC).62 De

Ondernemingsraad heeft een algemeen aanbevelingsrecht ten aanzien van de gehele RvC en een versterkt aanbevelingsrecht ten aanzien van één derde van de RvC. Het algemene aanbevelingsrecht is niet bindend en hoeft niet door de RvC te worden opgevolgd.63 Bij het versterkte aanbevelingsrecht dient de RvC in beginsel de aanbeveling van de

Ondernemingsraad op te volgen, tenzij de RvC een specifiek bezwaar daartegen heeft. De RvC kan slechts op twee gronden bezwaar maken. Er moet sprake zijn van ongeschiktheid van de persoon voor de vervulling van zijn taak of de RvC moet na de benoeming van de desbetreffende persoon niet naar behoren zijn samengesteld.64 Als de RvC bezwaar maakt, moeten de Ondernemingsraad en de RvC met elkaar in overleg treden. Mocht er na vier weken overleg nog geen overeenstemming zijn bereikt, dan zijn er twee mogelijkheden. De

58_{Van Schilfgaarde & Schoonbrood & Wezeman & Winter 2017, p. 497.} 59_Ibid.

60_{2:162 / 2:272 BW} 61_{2:132 / 2:242 lid 1 BW}

62_{Koster & Van Roosmalen, O&F 2019/1, p. 23.}

63_{Van Schilfgaarde & Schoonbrood & Wezeman & Winter 2017, p. 500.} 64_{Bouwens & Houwerzijl & Roozendaal 2017, p. 355.}

(16)

RvC kan het bezwaar gegrond laten verklaren door de Ondernemingskamer of de AvA kan de voordracht met een volstrekte meerderheid afwijzen. Na de afwijzing behoudt de

Ondernemingsraad een versterkt aanbevelingsrecht voor de nieuwe voordracht.65

Naast de invloed op de samenstelling van de Raad van Commissarissen worden aan de Ondernemingsraad bij de NV ook enkele spreekrechten toegekend. Het spreekrecht houdt in dat de OR zijn standpunt kenbaar kan maken ten aanzien van bepaalde besluiten.66 Dit recht om een standpunt te bepalen geldt ten aanzien van de benoeming, ontslag en schorsing van bestuurders en commissarissen (2:134a lid 1 en 2:144a lid 1 BW), de goedkeuring van

belangrijke bestuursbesluiten door de AvA (2:107a lid 3 BW), de bezoldiging van bestuurders (2:135 lid 2 BW), de voordracht van de samenstelling van de RvC (2:158 lid 4 BW) en het opzeggen van het vertrouwen in de RvC (2:161a lid 2 BW).67 Deze spreekrechten, met uitzondering van het spreekrecht ten aanzien van het opzeggen van het vertrouwen in de RvC68, hebben slechts een symbolische functie. Het ontbreken van een standpuntbepaling kan namelijk niet leiden tot de aantastbaarheid van een besluit.69

In het voorgaande werd duidelijk dat de Ondernemingsraad diverse aanbevelings- en spreekrechten kan uitoefenen jegens de Raad van Commissarissen. Er moet echter worden benadrukt dat een Raad van Commissarissen alleen voorkomt bij een dualistisch

bestuursmodel. Bij een dualistisch bestuursmodel zijn het bestuur en de RvC aparte organen.70 Sinds 2013 kan een vennootschap echter ook kiezen voor een monistisch bestuursmodel.71 Een monistisch bestuursmodel wordt gekarakteriseerd door uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. De aanbevelings- en spreekrechten moeten bij een monistisch bestuursmodel worden uitgeoefend jegens de niet-uitvoerende bestuurders (2:164a/274a lid 1 BW).72

In het vervolg van de paragraaf wordt ingegaan op de vennootschappelijke medezeggenschap op Europees niveau.

Europees recht

Zoals aangegeven in hoofdstuk 1, wordt de vennootschappelijke medezeggenschap historisch gezien als een belemmerende en bemoeilijkende factor voor de ontwikkeling van de

65_{Van Veen, WPNR 2005/6614, pp. 226-227.} 66_{Bijkerk, V&O 2011/2, p. 26.}

67_Ibid.

68_{Artikel 2:161a lid 2 BW.}

69_{Vgl. Van Schilfgaarde & Schoonbrood & Wezeman & Winter 2017, p. 193,} 70_{Keukens & Visser, TVRP 2012/3, p. 80}

71_{Boschma & Lennarts & Schutte-Veenstra & Van Veen, ONDR 2018/44, p. 1.} 72_{Visser, TvOB 2017/7, p. 58.}

(17)

harmonisatie van het Europees vennootschapsrecht.73 Elke lidstaat hecht een ander belang aan de medezeggenschap van werknemers. De lidstaten kunnen worden onderverdeeld in drie groepen.74_{Ten eerste zijn er lidstaten met een uitgebreid medezeggenschapsregime. Met een}

uitgebreid medezeggenschapsregime wordt bedoeld dat bij een lidstaat een hoog niveau van vennootschappelijke medezeggenschap aanwezig is.75 Ten tweede zijn er lidstaten met een beperkt medezeggenschapsregime. Deze lidstaten kennen alleen maar vennootschappelijke medezeggenschap bij publieke ondernemingen.76 Tenslotte komt het ook voor dat lidstaten in het geheel geen vennootschappelijke medezeggenschap kennen. De volgende tabel geeft een overzicht van deze groepen:77

Binnen de Europese Unie stonden twee groepen lidstaten tegenover elkaar die een

vennootschappelijke medezeggenschapsregeling op EU-niveau bemoeilijkten. Bepaalde lidstaten, met name de lidstaten met een uitgebreid medezeggenschapsregime, vreesden dat de harmonisering van het Europees vennootschapsrecht zou worden misbruikt om het

medezeggenschapssysteem in hun land te ondermijnen.78 Andere lidstaten, waaronder de

73_{Witteveen, ONDR 2009/32, p. 1. .}

74_{Auteur onbekend, ‘MAP: Board level representation in the European Economic Area’,}

https://www.worker- participation.eu/National-Industrial-Relations/Across-Europe/Board-level-Representation2/MAP-Board-level-representation-in-the-European-Economic-Area2, geraadpleegd op 8 juli 2019.

75_{ETUI 2014, p. 103.} 76_Ibid.

77_{Auteur onbekend, ‘MAP: Board level representation in the European Economic Area’,}

https://www.worker- participation.eu/National-Industrial-Relations/Across-Europe/Board-level-Representation2/MAP-Board-level-representation-in-the-European-Economic-Area2, geraadpleegd op 8 juli 2019.

(18)

lidstaten met een beperkt of geen medezeggenschapsregime, achtten het onwenselijk dat haar ondernemingen zouden worden belast met “buitenlandse” medezeggenschap.79 Na dertig jaar onderhandelen bereikten de lidstaten in 2001 een compromis met de introductie van de SE-richtlijn. De in 1994 tot stand gekomen ondernemingsrechtelijke medezeggenschap (EOR-richtlijn) heeft de doorslag gegeven om tot een compromis te komen. Daarom wordt eerst stil gestaan bij de EOR-richtlijn.80

Bij de behandeling van de Nederlandse medezeggenschapsrechten is het onderscheid tussen ondernemingsrechtelijke en vennootschappelijke medezeggenschap aan de orde gekomen. In 1994 werd een richtlijn met betrekking tot de Europese ondernemingsraad (hierna: EOR-richtlijn) in het leven geroepen81_{. Ondernemingen met tenminste 1000}

werknemers in de lidstaten en in tenminste twee lidstaten elk tenminste 150 werknemers vallen onder de reikwijdte van de EOR-richtlijn.82 Op deze ondernemingen rust de verplichting om een Europese OR in het leven te roepen. Om de werknemersrechten met betrekking tot informatie en raadpleging te kunnen vaststellen wordt gewerkt met het Europese contractmodel. Het uitgangspunt is dat werknemers(vertegenwoordigers) en het hoofdbestuur in gezamenlijk overleg tot een overeenkomst komen, maar tevens zijn er non-contractuele opties opgenomen wanneer de partijen niet tot een overeenkomst kunnen komen. Deze opties worden ook wel de shadow of the law genoemd en geeft de partijen een

drukmiddel om tot een overeenkomst te komen.83 Benadrukt moet worden dat het bij de EOR-richtlijn om ondernemingsrechtelijke medezeggenschap ging. Toch werd het contractmodel ook geïncorporeerd in de SE-richtlijn en de GOF-richtlijn, die betrekking hebben op de vennootschappelijke medezeggenschap. De non-contractuele opties worden bij de SE-richtlijn en de GOF-richtlijn referentievoorschriften genoemd. Op de precieze werking van het Europees contractmodel wordt nader ingegaan in hoofdstuk vier.

De SE-richtlijn is des te meer van belang, omdat daarin voor het eerst het begrip vennootschappelijke medezeggenschap op Europees niveau werd gedefinieerd. De definitie in artikel 2 sub k van de SE-richtlijn bepaalt dat er sprake moet zijn van 'invloed op de gang van zaken bij een vennootschap” door middel van een benoemingsrecht, een kiesrecht, een

aanbevelingsrecht of een recht om bezwaar te maken.84 Deze invloedsuitoefening door

79_Ibid.

80_{Witteveen, ONDR 2009/32, p. 1. .}

81_{PB L 254 van 30 september 1994, blz. 64 (Richtlijn 94/45 EG), ingetrokken bij PB L 122 van 16 mei 2009,}

blz. 28 (Richtlijn 2009/38/EG, herziene versie)

82_{Artikel 2 lid 1 sub a EOR-richtlijn}

83_{Ten aanzien van de SE-richtlijn: Eidenmuller & Hornuf & Reps, JCLS 2012/12, p. 204.} 84_{Laagland 2013, pp. 87-88.}

(19)

werknemers heeft betrekking op de samenstelling van het bestuursorgaan (monistisch stelsel of het toezichthoudend orgaan (dualistisch stelsel) van de rechtspersoon.85 Om als

vennootschappelijk medezeggenschapsrecht te kunnen kwalificeren moet er voldaan zijn aan twee voorwaarden: (1) één van de vier genoemde rechten moeten zich voordoen en (ii) er moet sprake zijn van invloedsuitoefening. In het vervolg van deze paragraaf wordt bekeken of de Nederlandse vennootschappelijke medezeggenschapsrechten voldoen aan deze twee voorwaarden.

Ten eerste moet worden vastgesteld of de Nederlandse aanbevelings- en spreekrechten onder één van de vier genoemde rechten uit artikel 2 sub k SE-richtlijn vallen. Het versterkte en het algemene aanbevelingsrecht vallen beiden onder de definitie van aanbevelingsrecht. De spreekrechten uit boek 2 BW vallen niet onder het Europese vennootschappelijke medezeggenschapsbegrip.86 Ten tweede moet worden onderzocht of er sprake is van

invloedsuitoefening. Bij het versterkte aanbevelingsrecht kan worden gesteld dat er sprake is van enige beslissingsmacht. De RvC kan niet zomaar de aanbeveling naast zich neerleggen. Het gegeven dat de RvC bezwaar moet maken, eventueel bij de Ondernemingskamer moet procederen of dat er een besluit moet worden genomen door de Ava duiden erop dat er sprake is van enige beslissingsmacht.87 De situatie ligt anders met betrekking tot het algemene aanbevelingsrecht. De RvC kan deze aanbeveling zonder motivering naast zich neerleggen. Laagland (2015) stelt echter dat het Europees recht niet vereist dat er sprake moest zijn van enige beslissingsmacht. Volgens Laagland wordt er ook geen invloedsuitoefening vereist bij de rechten en bevoegdheden van de Europese ondernemingsraad.88 Ook de Nederlandse wetgever gaat ervan uit dat het algemene aanbevelingsrecht onder het Europese

vennootschappelijke medezeggenschapsbegrip valt, zonder daarbij in te gaan op de vraag of het algemene aanbevelingsrecht beslissingsmacht geeft.89_{Het algemene aanbevelingsrecht}

kwalificeert daarmee ook als Europees vennootschappelijk medezeggenschapsrecht. Aangezien de spreekrechten niet onder één van de vier rechten konden worden geplaatst, wordt niet ingegaan op de vraag of de spreekrechten enige beslissingsmacht geven aan de werknemers.

85_{Roest, WPNR, 2007/6721, p. 709.}

86_{Van Schilfgaarde & Schoonbrood & Wezeman & Winter 2017, p. 474.} 87_{Van Veen, WPNR 2005/6614, pp. 226-227.}

88_{Laagland, ONDR, 2015/55, p. 5.}

(20)

Tussenconclusie

In de tabel hieronder wordt een korte samenvatting gegeven van deze paragraaf.

Vereisten art. 2 sub k SE-richtlijn

1 van de 4 rechten Invloedsuitoefening Versterkt

aanbevelingsrecht

Aanbevelingsrecht Ja90

Algemeen

aanbevelingsrecht Aanbevelingsrecht Ja

Spreekrecht t.a.v. opzeggen

van vertrouwen Niet N.v.t.

Overige spreekrechten Niet N.v.t.

Op grond van het voorgaande wordt gesteld dat het versterkte en het algemene aanbevelingsrecht onder de definitie van artikel 2 sub k SE-richtlijn vallen. Er moet geconcludeerd worden dat het begrip vennootschappelijke medezeggenschap op Europees niveau beperkter is dan op Nederlands niveau. Artikel 2 sub k SE-richtlijn lijkt namelijk de spreekrechten uit te sluiten.

In het volgende hoofdstuk wordt ingegaan op het Richtlijnvoorstel GOO.

90_{RvC kan een aanbeveling niet zomaar naast zich neerleggen: zij moet bezwaar maken en dit zo nodig bij de}

(21)

Hoofdstuk 3 Het Richtlijnvoorstel

In de inleiding werd duidelijk dat decennialang is geprobeerd om regelgeving inzake grensoverschrijdende omzetting te creëren. Het proces werd aangevangen met het

conceptvoorstel voor een Veertiende Richtlijn inzake grensoverschrijdende zetelverplaatsing (1997).91 Zoals bleek in de inleiding, werd het wetgevingsproces in 2007 stilgelegd in

afwachting van de uitspraken van het Hof van Justitie. Tevens oordeelde de Europese Commissie dat er geen behoefte meer bestond voor een afzonderlijke regeling, aangezien de SE-Verordening en de richtlijn GOF een grensoverschrijdende omzetting via een omweg mogelijk maakten.92 Het Hof heeft in de uitspraken Cartesio en Vale duidelijk gemaakt dat grensoverschrijdende omzettingen binnen de Europese Unie zijn toegestaan. Veel aspecten van een grensoverschrijdende omzetting heeft het Hof echter niet uitgewerkt.93 Er bleef daarom behoefte te bestaan aan een eenduidige wettelijke regeling. Daarbij is met name van belang hoe het recht op grensoverschrijdende omzetting zich verhoudt tot de bescherming van werknemers.

Aangezien de vennootschappelijke medezeggenschapsrechten centraal staan in deze scriptie, wordt in het volgende hoofdstuk onderzocht hoe deze rechten onder het

Richtlijnvoorstel GOO worden beschermd. In dit hoofdstuk wordt eerst een introductie gegeven op het Richtlijnvoorstel GOO. Daarbij wordt gebruik gemaakt van twee versies van het Richtlijnvoorstel GOO. Ten eerste het oorspronkelijke Commissievoorstel uit april 201894 (hierna: CRlv) en daarnaast het aangepaste voorstel van april 201995 (hierna: ARlv).

3.1. Reikwijdte

In het Richtlijnvoorstel GOO zijn in de voorgestelde artikelen 86 bis en 86 quater ARlv bepalingen opgenomen over de reikwijdte van de grensoverschrijdende omzetting. In artikel 86 bis heeft de Europese wetgever de hoofdregel opgenomen. Een grensoverschrijdende omzetting kan alleen worden toegepast bij kapitaalvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid die zijn opgericht in overeenstemming met het recht van een lidstaat. Tevens wordt de eis gesteld dat de statutaire zetel, het hoofdbestuur of de hoofdvestiging zich

91_{Zie voetnoot 3}

92_{Roelofs, CFV 2014/11, §5.} 93_{Laagland 2013, p. 58}

94_{CRlv verwijst naar Commissie Richtlijnvoorstel:}_{COM/2018/241 final - 2018/0114 (COD)}

95_{ARlv verwijst naar Aangepaste Richtlijnvoorstel: P8 TA-PROV (2019)0429 (Wetgevingsresolutie van het}

Europees Parlement van 18 april 2019 over het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen (COM(2018)0241 – C8-0167/2018 – 2018/0114(COD))

(22)

binnen het grondgebied van de Europese Unie bevindt.96 Op grond van deze definitie komen in Nederland de besloten (BV) en naamloze vennootschap (NV) in aanmerking voor een grensoverschrijdende omzetting.97

In het voorstel van de Europese Commissie was in het toenmalige artikel 86 bis lid 3 CRlv een bepaling opgenomen over de coöperatie (2:53 BW). In het derde lid stond impliciet dat ook een coöperatie met een vennootschappelijke karakter onder de reikwijdte kon

vallen.98 De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht (hierna: GCV) stelde dat de Nederlandse coöperatie onder bepaalde omstandigheden kan worden aangemerkt als een coöperatie met een vennootschappelijk karakter.99 Na onderhandelingen met de Raad van de Europese Unie is echter besloten om de bepaling ten aanzien van de coöperatie niet meer op te nemen in het nieuwe artikel 86 bis ARlv. Het is daardoor onzeker geworden of de

coöperatie onder de reikwijdte valt. Het uitsluiten van de vennootschappelijke coöperatie van de reikwijdte van het Richtlijn GOO houdt in dat voor een grensoverschrijdende omzetting van een vennootschappelijke coöperatie nog steeds geen wetgevend kader aanwezig is. Als gevolg daarvan blijft het onzeker hoe de werknemers worden beschermd bij zo’n

grensoverschrijdende omzetting.

3.2. Het opstellen van het omzettingsvoorstel en de bijbehorende verslagen

Om een goed beeld te kunnen krijgen van de procedurele aspecten van een grensoverschrijdende omzetting wordt de procedure onderverdeeld in vier fases:

i) het opstellen van het omzettingsvoorstel en de bijbehorende verslagen (§ 3.2) ii) het deskundigenverslag en de openbaarmaking van alle verslagen (§ 3.3) iii) de besluitvorming over het omzettingsvoorstel (§ 3.4)

iv) de rechtmatigheidstoetsing door de bevoegde autoriteiten (§ 3.5)

In deze paragraaf wordt ingegaan op het omzettingsvoorstel en de bijbehorende verslagen. In artikel 86 quinquies ARlv lid 1 staat de informatie opgenomen die in ieder geval moet worden vermeld in het voorstel tot grensoverschrijdende omzetting. In het

Commissievoorstel werd vereist dat het omzettingsvoorstel een tijdsplan zou bevatten. Het was echter onduidelijk hoe gedetailleerd dit tijdsplan moest zijn en wat de consequenties

96_{Artikel 86 bis lid 1 ARlv.}

97_{Artikel 2:64 lid 1 BW (NV) en Artikel 2:175 lid 1 BW (BV) stellen beiden dat er geen persoonlijke}

aansprakelijkheid van de bestuurder is.

98_{C. Heck-Vink e.a., ‘Advies inzake de consultatie over het EU-richtlijnvoorstel grensoverschrijdende}

omzetting, fusie en splitsing (COM (2018) 241)’, https://www.knb.nl/stream/advies-eu-richtlijnvoorstel-grensoverschrijdende-omzetting-fusie-en-splitsing, p. 3, geraadpleegd op 9 juli 2019.

(23)

zouden zijn wanneer hiervan werd afgeweken.100 In het aangepaste Richtlijnvoorstel GOO heeft de Europese wetgever het woord indicatief toegevoegd. Daarmee lijkt de wetgever aan te geven dat niet al te zware eisen worden gesteld aan het tijdsplan en dat er geen

consequenties volgen wanneer hiervan wordt afgeweken.101_{Deze aanpassing vind ik met}

name zorgwekkend vanuit het oogpunt van de werknemersbescherming. Artikel 86 quinquies lid 1 sub k ARlv bepaalt namelijk dat er informatie moet worden verschaft over de procedure tot vaststelling van de vennootschappelijke medezeggenschapsrechten na

grensoverschrijdende omzetting. Het is voor de werknemers wenselijk dat er een duidelijk tijdsplan wordt aangehouden, zodat binnen afzienbare tijd duidelijk wordt welke rechten de werknemers hebben.

Het Commissievoorstel bepaalde in artikel 86 quinquies lid 2 dat het

omzettingsvoorstel moest worden gepubliceerd in de taal van de lidstaat van vertrek, de lidstaat van bestemming en een taal die in de internationale zakelijke en financiële wereld gangbaar is. Dit vereiste werd als een dure aangelegenheid beschouwd en een belemmering voor de grensoverschrijdende omzetting.102 Juristen van Allen & Overy stelden dat het omzettingsvoorstel alleen in een gangbare taal moest worden opgesteld.103 De Engelse taal zou daarbij het meest voor de hand liggen.104 In het aangepaste voorstel is dit vereiste in zijn geheel geschrapt. Daarmee lijkt de vennootschap te kunnen volstaan met het publiceren van het omzettingsvoorstel in één taal. Het lijkt mij echter wel van belang dat de

werknemersvertegenwoordiging in de betrokken lidstaten deze taal ook voldoende beheersen.

100_{G. Krieger e.a., ‘Stellungnahme des Deutschen Anwaltsverein durch den Ausschuss Handeslrecht zum}

Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen COM (2018) 241 final,

https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Stellungnahmen/2018/Downloads/07012018_Stellun gnahme_DAV_UmwandlungsRL.pdf?__blob=publicationFile&v=2, p. 8, geraadpleegd op 9 juli 2019.

101_{Eigen interpretatie.}

102_{D.R. Kelm, ‘Vorschlag der EU-Kommission vom 25.04.2018 für eine Richtlinie des Europäischen}

Parlaments und des Rats zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen’,

https://www.fair-im-netz.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Stellungnahmen/2018/Downloads/08272018_Stellungnahme_IDW _UmwandlungsRL.pdf?__blob=publicationFile&v=2, p. 4, geraadpleegd op 9 juli 2019.

103_{J.J.C.A. Leemrijse e.a., ‘Consultatie EU-richtlijnvoorstel grensoverschrijdende omzetting, fusie en splitsing’,}

https://www.internetconsultatie.nl/grensoverschrijdendeomzettingfusiesplitsing/reactie/e4afc6b3-e2b4-4f78-ad85-6c4520b7b549, p. 5, geraadpleegd op 9 juli 2019.

104_{C. Kalina-Kerschbaum & C. Metzing, ‘Stellungnahme der Bundessteuerberaterkammer zum Vorschlag für}

eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen’,

https://www.bstbk.de/de/presse/stellungnahmen/archiv/2018-08-21_stellungnahme_bstbk/index.html, p. 3, geraadpleegd op 10 juli 2019.

(24)

Naast het voorstel is het bestuur van de vennootschap in beginsel105 ook verplicht om een verslag op te stellen. De Europese Commissie achtte het wenselijk om twee afzonderlijke documenten te eisen voor respectievelijk de werknemers en de overige deelnemers.106_Deze

twee documenten zouden alleen maar leiden tot duplicatie van informatie.107_Na

onderhandelingen met de Raad is besloten om het opstellen van één document, waarin de gevolgen voor alle stakeholders uiteen wordt gezet, tot uitgangspunt te nemen.108 Het tweede lid van artikel 86 sexies ARlv vereist echter nog steeds dat een aparte sectie wordt

opgenomen voor enerzijds werknemers en anderzijds de andere stakeholders. Daarnaast kan de vennootschap er alsnog voor kiezen om twee afzonderlijke documenten op te stellen.109 Vanuit kostenbesparend oogpunt was het wenselijker geweest als het Richtlijnvoorstel GOO zich had beperkt tot één document. Als argument hiervoor pleit ook dat de Europese wetgever bij de GOF-richtlijn ook één document tot uitgangspunt heeft genomen.110

Het verslag is met name bedoeld om de werknemers in de gelegenheid te stellen om een opinie te geven over de aangekondigde grensoverschrijdende omzetting. In het

Commissievoorstel uit 2018 werd vereist dat het bestuur het werknemersverslag uiterlijk 2 maanden voor de algemene vergadering ter beschikking zou stellen.111 Deze termijn werd door het FNV als veel te kort geacht.112 Niettemin werd deze termijn in het voorstel van mei 2019 ingekort tot 6 weken.113 Deze inkorting is onwenselijk, omdat het de werknemers minder tijd geeft om een goede positie in te nemen ten aanzien van het stakeholdersverslag. Des te meer omdat artikel 86 sexies lid 6 ARlv verlangt dat de werknemers hun standpunt “tijdig” bij het bestuur inleveren. Het is echter niet duidelijk wat onder tijdig moet worden verstaan.114 Ondanks de inkorting van de termijn, kan de toevoeging van het

105_{Een verslag kan achterwege worden gelaten wanneer de vennootschap geen andere werknemers heeft dan die}

welke behoren tot de leidinggevende- en bestuursorganen (artikel 86 sexies lid 7 ARlv).

106_{Artikel 86 sexies en Artikel 86 septies CRlv. .}

107_{Auteur onbekend, ‘Position on the EC Proposal on the Company Law Package’,}

http://www.europeanissuers.eu/positions/files/view/5bd33fc962ebf-en, p. 3, geraadpleegd op 3 mei 2019.

108_{Artikel 86 sexies lid 1 ARlv.} 109_{Artikel 86 sexies lid 8 ARlv.} 110_{Artikel 7 GOF-richtlijn.} 111_{Artikel 86 septies lid 3 CRlv.}

112_{K. Jong, ‘Richtlijnvoorstel grensoverschrijdende omzetting, fusie en splitsing’,}

https://www.internetconsultatie.nl/grensoverschrijdendeomzettingfusiesplitsing/reactie/56682a2e-29af-4f84-8200-999dcd7ade49, p. 3, geraadpleegd op 10 juli 2019.

113_{Artikel 86e lid 9 ARlv.}

(25)

omzettingsvoorstel als een positieve ontwikkeling worden gezien. In het Commissievoorstel ontvingen de werknemers alleen het werknemersverslag115, maar onder het aangepaste voorstel krijgen de werknemers ook de beschikking over het omzettingsvoorstel.116_De

werknemers zouden bij het Commissievoorstel hebben moeten wachten op de officiële openbaarmaking van het omzettingsvoorstel, die uiterlijk één maand voor de AvA-vergadering zou plaatsvinden.117 Het gegeven dat de werknemers nu ook het

omzettingsvoorstel ontvangen stelt ze in staat om een meer algeheel beeld van de omzetting te krijgen.

In de volgende paragraaf wordt uiteengezet welke rol het omzettingsvoorstel en de toelichting spelen in het proces van omzetting.

3.3. Het deskundigenverslag en de openbaarmaking van alle verslagen

Voordat de Algemene vergadering van aandeelhouders kan besluiten over het

omzettingsvoorstel is de vennootschap verplicht om onderzoek te laten verrichten door een onafhankelijke deskundige. In het Commissievoorstel werden de lidstaten verzocht om kleine- en micro-ondernemingen vrij te stellen van deze verplichting.118 In het aangepaste voorstel is deze verplichting vervallen en heeft de lidstaat slechts een discretionaire bevoegdheid om eenpersoonsvennootschappen uit te sluiten.119 Het is wenselijk dat de Europese wetgever het beschermingsniveau uitbreidt richting kleine- en

micro-ondernemingen (hierna: KMO).120 Zodoende zijn de rechten van werknemers bij dit soort ondernemingen beter gewaarborgd door een extra controle van de deskundige. Hiertegen over staat echter dat een deskundigenverslag extra kosten oplevert voor een KMO en dat dit

KMO’s kan weerhouden om zich grensoverschrijdend om te zetten.

Ten aanzien van het deskundigenverslag bestaat onduidelijkheid wat deze toets precies inhoudt. Juristen van de Oostenrijkse Arbeidskamer stelden zich de vraag of de deskundige alleen hoeft te controleren of alle verslagen naar behoren zijn opgesteld en aangeleverd of dat

115_{Artikel 86 septies lid 3 CRlv.} 116_{Artikel 86 sexies lid 9 ARlv.} 117_{Artikel 86 nonies lid 1 CRlv.}

118_{Zie voor kritiek: C. Heck-Vink e.a., ‘Advies inzake de consultatie over het EU-richtlijnvoorstel}

grensoverschrijdende omzetting, fusie en splitsing (COM (2018) 241)’, https://www.knb.nl/stream/advies-eu-richtlijnvoorstel-grensoverschrijdende-omzetting-fusie-en-splitsing, p. 5, geraadpleegd op 9 juli 2019.

119_{Artikel 86 octies lid 3 ARlv.}

120_{R. Abma, ‘Voorstel Europese Commissie met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en}

splitsingen (COM(2018) 241 final), https://www.eumedion.nl/nl/public/kennisbank/consultaties/2018/2018-06-commentaar-richtlijnvoorstel-grensoverschrijdende-omzettingen-fusies-en-splitsingen.pdf, p. 5, geraadpleegd op 10 juli 2019.

(26)

zij zeer gedetailleerd inhoudelijk onderzoek moet verrichten.121 Het lijkt wenselijk om

inhoudelijk onderzoek te laten verrichten door de deskundige. Des te meer omdat de nationale autoriteiten hun rechtmatigheidsonderzoek eveneens baseren op het deskundigenverslag.122_In

het Commissievoorstel werd in artikel 86 octies lid 3 CRlv een uitgebreide beschrijving gegeven van welke zaken de deskundige moest onderzoeken. Na kritiek dat deze

omschrijving te omvangrijk zou zijn123 is deze beschrijving in het nieuwe artikel 86 octies geschrapt.

Hoewel werknemers bij KMO-ondernemingen beter worden beschermd, hebben de werknemers bij het aangepaste voorstel een recht verloren. Het Commissievoorstel bood de onafhankelijke deskundige de mogelijkheid om adviezen en inlichtingen in te winnen bij de werknemers(organisaties).124 Hierdoor werden de werknemers betrokken bij het werk van de onafhankelijke deskundige. FNV was zeer te spreken over deze mogelijkheid en adviseerde om deze dialoog verplicht te stellen.125 Het aangepaste voorstel geeft de onafhankelijke deskundige echter alleen de mogelijkheid om informatie te verkrijgen van de vennootschap en niet langer bij de werknemers.126 Het schrappen van deze mogelijkheid zou het gevolg kunnen zijn van de inkorting van de tijd waarin werknemers hun opinie kunnen geven. De

werknemers krijgen uiterlijk zes weken voor de AvA-vergadering het voorstel en het

verslag.127 De onafhankelijke deskundige moet zijn verslag uiterlijk vier weken voor de AvA-vergadering inleveren.128 Het lijkt daardoor bijna onmogelijk om in een tijdspanne van 2 weken een zinvolle dialoog tussen werknemers en de deskundige te voeren.129 Dit gegeven

121_{H. Gahleitner & A. Ghoreishi, ‘Company Law Package of the European Union’,}

https://akeuropa.eu/sites/default/files/main_report_en_508.pdf, p. 5, geraadpleegd op 22 mei 2019.

122_Ibid.

124_{Artikel 86 octies lid 4 tweede volzin CRlv.}

125_{K. Jong, ‘Richtlijnvoorstel grensoverschrijdende omzetting, fusie en splitsing’,}

https://www.internetconsultatie.nl/grensoverschrijdendeomzettingfusiesplitsing/reactie/56682a2e-29af-4f84-8200-999dcd7ade49, p. 3, geraadpleegd op 10 juli 2019.

126_{Artikel 86 octies lid 2 ARlv tweede alinea.} 127_{Artikel 86 sexies lid 9 ARlv.}

129_{Heck-Vink e.a. kwamen tot eenzelfde conclusie. Het zou niet zinvol zijn als de deskundige met de}

werknemers ging praten terwijl zij nog niet op de hoogte zijn van de omzetting(svoorstellen). Vgl. C. Heck-Vink e.a., ‘Advies inzake de consultatie over het EU-richtlijnvoorstel grensoverschrijdende omzetting, fusie en splitsing (COM (2018) 241)’, https://www.knb.nl/stream/advies-eu-richtlijnvoorstel-grensoverschrijdende-omzetting-fusie-en-splitsing, p. 5, geraadpleegd op 10 juli 2019.

(27)

versterkt de wens zoals weergegeven in paragraaf 3.2. om de werknemers uiterlijk 2 maanden voor de AvA-vergadering het verslag en het voorstel te overhandigen.

Naast het verwijderen van de mogelijkheid van de deskundige om de werknemers te raadplegen, lijkt het verslag over de stakeholders ook geen rol meer te spelen bij het

deskundigenonderzoek. Het Commissievoorstel bepaalde expliciet dat de deskundige een gedetailleerde beoordeling moest geven van de nauwkeurigheid van de verslagen én het voorstel.130 Het verslag met betrekking tot de werknemers moest dus door de deskundige worden onderzocht.131 In het aangepaste voorstel lijkt de deskundige alleen zijn oordeel te moeten geven over het omzettingsvoorstel en niet over de verslagen.132 Deze ontwikkeling betekent een verslechtering voor de adequate bescherming van werknemers.

Het deskundigenverslag moet uiterlijk 1 maand voor de AvA openbaar worden gemaakt voor alle betrokkenen. De openbaarmaking kan geschieden in de krant, op de website of eventueel in de Staatscourant.133 De GCV pleitte zelfs voor een register bij de Kamer van Koophandel.134 De termijn van 1 maand sluit goed aan bij de openbaarmaking van het omzettingsvoorstel, waarvoor ook een uiterlijke termijn van 1 maand geldt.135 De

werknemers kunnen na de openbaarmaking nog tot uiterlijk 5 werkdagen voor de AvA hun commentaar geven over het omzettingsvoorstel.136 Zoals eerder werd vermeld ontvangen de werknemers op grond van artikel 86 sexies lid 9 ARlv uiterlijk 6 weken voor de Ava zowel het verslag met betrekking tot de werknemers als het omzettingsvoorstel. Tussen artikel 86 sexies lid 6 ARlv en artikel 86 nonies lid 1 ARlv lijkt een inconsistentie te bestaan. Het is opmerkelijk dat de werknemers het omzettingsvoorstel al 6 weken voor de Ava krijgen en de andere betrokkenen slechts 4 weken voor de Ava. Aangezien het omzettingsvoorstel al 6 weken voor de Ava afgerond moet zijn om te voldoen aan artikel 86e lid 6 Rlv staat niets eraan in de weg om het omzettingsvoorstel uiterlijk 6 weken voor de Ava aan alle

betrokkenen openbaar te maken.

130_{Artikel 86 octies lid 3 sub a CRlv.}

131_{Artikel 86 octies lid 1 sub a CRlv refereert ook expliciet naar het werknemersverslag. De vennootschap was}

verplicht om het werknemersverslag bij de aanstelling van de deskundige over te leveren.

https://www.internetconsultatie.nl/grensoverschrijdendeomzettingfusiesplitsing/reactie/e4afc6b3-e2b4-4f78-ad85-6c4520b7b549, p. 6, geraadpleegd op 9 juli 2019.

135_{Artikel 86 nonies lid 1 ARlv.} 136_{Artikel 86 nonies lid 1 sub b ARlv.}

(28)

In paragraaf 3.2. werd duidelijk dat de werknemers hun opinie over het verslag met betrekking tot werknemers tijdig kenbaar moeten maken. Met de term tijdigheid moet

aansluiting worden gevonden bij de deadline voor het indienen van opmerkingen ten aanzien van het omzettingsvoorstel. De opmerkingen van de werknemers over zowel het

omzettingsvoorstel als het verslag zouden daarmee uiterlijk 5 werkdagen voor de Ava bij het bestuur binnen moeten zijn. De opinie over het verslag hoeft namelijk alleen maar bij het verslag te worden toegevoegd en 5 werkdagen lijkt daarvoor voldoende.137

Aangezien in het volgende hoofdstuk de procedure tijdens de Algemene vergadering wordt behandeld, is het wenselijk om een kort overzicht te geven van de handelingen die voor de Ava moeten worden verricht:

Termijn Handeling

Uiterlijk 6 weken voor Ava Openbaarmaking stakeholderverslag aan

werknemers

Openbaarmaking omzettingsvoorstel aan werknemers + overige deelnemers

Uiterlijk 1 maand voor Ava Openbaarmaking deskundigenverslag

Openbaarmaking omzettingsvoorstel aan alle betrokkenen

Uiterlijk 5 werkdagen voor Ava Opmerkingen werknemers over

omzettingsvoorstel

“Tijdig” Opinie werknemers over stakeholdersverslag

3.4 De besluitvorming

Artikel 86 decies ARlv bepaalt dat het besluit tot goedkeuring van de grensoverschrijdende omzetting wordt genomen door de Algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: Ava). In het Commissievoorstel zou de Ava zich alleen moeten buigen over het deskundigenverslag en de deelnemersverslagen138_{alvorens zij zou besluiten tot goedkeuring.}139_{Het was niet}

duidelijk wat de Ava moest doen met de opmerkingen die de werknemers hadden ingediend ten aanzien van het omzettingsvoorstel en het verslag betreffende de positie van de

137_{Artikel 86 sexies lid 4aa ARlv.}

138_{Met deelnemersverslagen wordt bedoeld het Verslag ten aanzien van de werknemers en het Verslag ten}

aanzien van de overige deelnemers.

(29)

werknemers. In de meest recente versie van het voorstel staat expliciet vermeld dat de AvA deze opmerkingen moet betrekken in haar besluitvorming.140 Deze toevoeging acht ik zeer wenselijk, aangezien de Ava hierdoor beter op de hoogte is van de zienswijze van de

werknemers. Toch kan de Ava de opmerkingen zonder consequenties naast zich neerleggen. Het is dus zeer de vraag welke invloed deze opmerkingen hebben op het

besluitvormingsproces van de Ava.

Na bestudering van de verslagen en opmerkingen geeft de Ava haar goedkeuring aan het omzettingsvoorstel. In het Commissievoorstel werd niet duidelijk met welke meerderheid dit besluit moest worden genomen en of er sprake moest zijn van een quorum.141 In het meest recente voorstel is aansluiting gevonden bij de vereisten voor een wijziging van het

omzettingsvoorstel.142 De Ava moet het omzettingsvoorstel goedkeuren met een meerderheid van niet minder dan twee derde, maar niet meer dan 90% van de stemmen die verbonden zijn aan de aandelen of aan het op de vergadering vertegenwoordigde geplaatste kapitaal. Het is wenselijk dat deze verzwaarde meerderheid wordt opgenomen, aangezien een

grensoverschrijdende omzetting verstrekkende consequenties kan hebben voor werknemers. Naast het aannemen van het omzettingsvoorstel beschikt de Ava eveneens over de mogelijkheid om wijzigingen aan te brengen aan het omzettingsvoorstel.143 Voor wijzingen geldt dezelfde verzwaarde meerderheid als bij de goedkeuring van het omzettingsvoorstel. Het is echter zeer onwenselijk dat de Ava de bevoegdheid heeft gekregen om wijzigingen door te kunnen voeren. Deze aanpassingsmogelijkheid is te vergaand en kan ook de rechten van werknemers aantasten.144 Deze mogelijkheid bij grensoverschrijdende omzetting staat in contrast met de grensoverschrijdende fusie. Artikel 2:317 lid 1 BW bepaalt expliciet dat het besluit tot grensoverschrijdende fusie niet mag afwijken van het voorstel tot

grensoverschrijdende fusie. Het zou goed zijn als deze regelingen worden gelijkgetrokken. De AvA moet niet langer over deze aanpassingsbevoegdheid beschikken.

3.5. Rechtmatigheidstoetsing

140_{Artikel 86 decies lid 1 ARlv.}

https://www.internetconsultatie.nl/grensoverschrijdendeomzettingfusiesplitsing/reactie., p. 4. ,geraadpleegd op 10 juli 2019.

142_{Artikel 86 decies lid 3 ARlv.} 143_{Artikel 86 decies lid 3 ARlv.}

(30)

Na de goedkeuring van het omzettingsvoorstel door de Ava vindt er een

rechtmatigheidstoetsing door de lidstaat van vertrek plaats. De lidstaat van vertrek moest volgens het Commissievoorstel een bevoegde autoriteit aanwijzen om de toetsing te verrichten. Juristen van Allen & Overy stelden dat niet duidelijk was wie als bevoegde autoriteit moest worden aangewezen.145 Er werd onder meer gewezen op een toetsing door een notaris of een aangewezen rechter.146 Het meest recente voorstel geeft de lidstaten een keuzemogelijkheid door te stellen dat zowel een rechterlijke, notariële of een andere

bevoegde instantie volstaat.147 In Nederland is te verwachten dat de notaris wordt aangewezen als bevoegde instantie. Dit is in overeenstemming met de regeling inzake

grensoverschrijdende fusies in het Nederlandse Burgerlijk wetboek.148

In de context van de rechtmatigheidstoetsing moet aandacht worden besteed aan de zogenoemde ‘kunstmatige constructietoets’. In het Commissievoorstel moest de

onafhankelijke deskundige een beschrijving maken van alle feitelijke gegevens die de bevoegde instantie nodig heeft om te beoordelen of er sprake is van een kunstmatige constructie.149 De kunstmatige constructietoets moest tegemoetkomen aan de zorgen die waren ontstaan na de Polbud-uitspraak. In paragraaf 2.1. werd duidelijk dat er een vrees bestond dat de grensoverschrijdende omzetting zou worden misbruikt voor frauduleuze doeleinden. In het Commissievoorstel had de bevoegde instantie de mogelijkheid om een grensoverschrijdende omzetting te weigeren wanneer de grensoverschrijdende omzetting werd gebruikt om onterechte belastingvoordelen te verkrijgen of de wettelijke rechten van werknemers, schuldeisers en deelnemers werden aangetast.150

Ten aanzien van het onderzoek naar onterechte belastingvoordelen werd gesteld dat een fiscale toets niet thuishoort in een civielrechtelijke richtlijn.151_{Deze fiscale toets zou niet}

te verenigen zijn met het uitgangspunt dat fiscale wetgeving op grond van artikel 113 VWEU met unanimiteit moet worden aangenomen, terwijl bij het Richtlijnvoorstel GOO kan worden

https://www.internetconsultatie.nl/grensoverschrijdendeomzettingfusiesplitsing/reactie/e4afc6b3-e2b4-4f78-ad85-6c4520b7b549, p. 2, geraadpleegd op 10 juli 2019..

omzetting, fusie en splitsing (COM (2018) 241)’, https://www.knb.nl/stream/advies-eu-richtlijnvoorstel-grensoverschrijdende-omzetting-fusie-en-splitsing, pp. 2-3, geraadpleegd op 10 juli 2019.

147_{Artikel 86 quaterdecies lid 1 ARlv.} 148_{Artikel 2:333i lid 3 BW}

149_{Artikel 86 octies lid 3 sub b CRlv.} 150_{Vgl. Artikel 86 quater lid 1 CRlv.}

https://www.internetconsultatie.nl/grensoverschrijdendeomzettingfusiesplitsing/reactie/e4afc6b3-e2b4-4f78-ad85-6c4520b7b549, p. 2, geraadpleegd op 10 juli 2019..