University of Groningen
Erfrechtelijke plaatsvervulling en aanwas in het versterferfrecht? Verticale en horizontale
doorschuiving!
Brinkman, Ronald
Published in: Tijdschrift Erfrecht DOI: 10.5553/TE/187416812019020001002IMPORTANT NOTE: You are advised to consult the publisher's version (publisher's PDF) if you wish to cite from it. Please check the document version below.
Publication date: 2019
Link to publication in University of Groningen/UMCG research database
Citation for published version (APA):
Brinkman, R. (2019). Erfrechtelijke plaatsvervulling en aanwas in het versterferfrecht? Verticale en horizontale doorschuiving! Tijdschrift Erfrecht, 2019(1), 7-13.
https://doi.org/10.5553/TE/187416812019020001002
Copyright
Other than for strictly personal use, it is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of the author(s) and/or copyright holder(s), unless the work is under an open content license (like Creative Commons).
Take-down policy
If you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.
Downloaded from the University of Groningen/UMCG research database (Pure): http://www.rug.nl/research/portal. For technical reasons the number of authors shown on this cover page is limited to 10 maximum.
Erfrechtelijke plaatsvervulling en aanwas in
het versterferfrecht? Verticale en horizontale
doorschuiving!
Mr. dr. R.E. Brinkman*
1 Inleiding
Dit artikel gaat over – wat veelal heet – de
plaats-vervulling en aanwas in het erfrecht.
Ik zal hierna voorstellen de term plaatsvervulling te ver-vangen door het woord verticale doorschuiving. Niets menselijks is ons vreemd: datgene waaraan we gewend zijn (plaatsvervulling), valt vaak moeilijk te wijzigen (in, zoals ik voorstel, verticale doorschuiving), hoe onlogisch – zoals ik hoop aan te tonen – het woord plaats-vervulling ook is.
Toch doe ik een poging. Ik hoop te laten zien dat het ‘staaksgewijze’ in de erfrechtelijke plaatsvervulling uit-gaat van een ‘blik naar beneden’, terwijl men bij een plaatsvervulling ‘omhoogkijkt’, hetgeen verwarring oplevert. Ik denk dat het, in ieder geval voor de nieuwe generatie erfrechtjuristen, beter en begrijpelijker is om een consistentere terminologie te gebruiken en daarom te spreken van een ‘staaksgewijze verticale doorschuiving’. Ik licht dat hieronder nader toe. Ik heb voor dit artikel veel inspiratie geput uit het prachtige hoofdstuk van Reid, De Waal en Zimmerman in het
rechtsvergelijken-* Mr. dr. R.E. Brinkman is notaris te Hardenberg, docent aan de Rijksuni-versiteit Groningen en raadsheer-plaatsvervanger bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.
1. K.G.C. Reid, M.J. de Waal & R. Zimmerman, Intestate succession in his-torical and comparative perspective, in: K.G.C. Reid, M.J. de Waal & R. Zimmerman (red.), Comparative succession law. Intestate succession
de boek Intestate succession,1 waarvoor Kolkman de
Nederlandse bijdrage heeft geschreven.2
Verder wordt beschouwd of ‘aanwas’ alleen in het testa-mentaire erfrecht een rol vervult (art. 4:48 van het Bur-gerlijk Wetboek (BW)) of ook in het versterferfrecht. Voor het versterferfrecht zal ik de term ‘aanwas’ vervan-gen door horizontale doorschuiving.
In paragraaf 2 ga ik in op een casus die al meermalen aanleiding is geweest om in de pen te klimmen en die de problematiek mooi in beeld brengt. In paragraaf 3 wordt de ‘plaatsvervulling’ in het versterferfrecht ontleed en verduidelijkt door voortaan van ‘verticale doorschui-ving’ te spreken. In paragraaf 4 wordt de verhouding tussen verticale en horizontale doorschuiving bespro-ken. In paragraaf 5 wordt een verbinding met het testa-mentaire erfrecht gelegd en een specifiek probleem van doorschuiving bij een fideicommis behandeld. Afron-dend volgt in paragraaf 6 mijn conclusie.
2 De casus
De casus wordt ontleend aan een artikel van Breemhaar, dat hij schreef als reactie en aanvulling op hetgeen Van Mourik eerder schreef als antwoord op een vraag in de rechtsvragenrubriek van het WPNR over
plaats-(Volume II), Oxford: Oxford University Press 2015, hoofdstuk 19, p. 442 e.v., met name p. 462-468.
2. W.D. Kolkman, Intestate successions in the Netherlands, in: K.G.C. Reid, M.J. de Waal & R. Zimmerman (red.), Comparative succession law. Intestate succession (Volume II), Oxford: Oxford University Press 2015, hoofdstuk 9.
vervulling.3 De figuranten in de casus zijn in figuur 1
(tevens ontleend aan het artikel van Breemhaar) weerge-geven.
Figuur 1
In de casus overlijdt A, die weduwnaar is. Hij laat zijn dochter B achter, alsmede zijn drie kleindochters D, E en F, de kinderen van zijn vóóroverleden zoon C, en verder vier achterkleinkinderen G, H, I en J, de kinde-ren van zijn kleindochter D. Er wordt (in de rechtsvra-genrubriek) geworsteld met de vraag of als D erft, daar-mee de afstammelingen van D (G, H, I en J) worden uitgesloten, en (in het artikel van Breemhaar) met de vraag of als D (bijvoorbeeld) verwerpt, haar afstamme-lingen erven. Op beide vragen wordt bevestigend geant-woord. Hoewel ik het met de uitkomst van de beant-woording eens ben, geven de wettekst en de daarin gebruikte terminologie aanleiding tot nadere bespiege-lingen over de plaatsvervulling, of zoals ik het noem de verticale doorschuiving, en over aanwas, of zoals ik het noem de horizontale doorschuiving. Ik zal daarbij vaak teruggrijpen op de casus in deze paragraaf.
3 De plaatsvervulling ontleed:
er is sprake van
staaksgewijze doorschuiving
Artikel 4:10 lid 1 en 2 BW bepaalt het volgende:
‘1. De wet roept tot een nalatenschap als erfgenamen uit eigen hoofde achtereenvolgens:
a. de niet van tafel en bed gescheiden echtge-noot van de erflater tezamen met diens kin-deren;
b. de ouders van de erflater tezamen met diens broers en zusters;
c. de grootouders van de erflater; d. de overgrootouders van de erflater.
2. De afstammelingen van een kind, broer, zuster, grootouder of overgrootouder worden bij plaats-vervulling geroepen.’
3. Zie M.J. van Mourik, Rechtsvragenrubriek. Plaatsvervulling: wijze’, WPNR 2011/6891 en W. Breemhaar, De uitdrukking ‘staaksge-wijs’ in art. 4:12 lid 2 BW, WPNR 2013/6961, mede onder verwijzing naar W. Breemhaar, Plaatsvervulling. Het lot van HR 15 april 1932, NJ 1932, 1665, Nieuw Erfrecht 2004/6. Zie over plaatsvervulling ook Asser/Perrick 4 2017/48 en 49.
Artikel 4:12 lid 1 en 2 BW bepaalt het volgende:
1. ‘Plaatsvervulling geschiedt met betrekking tot personen die op het ogenblik van het openvallen van de nalatenschap niet meer bestaan, die onwaardig zijn, onterfd zijn of verwerpen of wier erfrecht is vervallen.
2. Zij die bij plaatsvervulling erven, worden staaks-gewijze geroepen tot het erfdeel van degene wiens plaats zij vervullen.’
In genoemd hoofdstuk van Reid, De Waal en Zimmer-man4 geven zij een (historisch) overzicht van de
ver-schillende stelsels van het versterferfrecht (ook wel:
intestaaterfrecht). In dat kader wordt ook de
plaats-vervulling besproken. Waar de eerstaangewezene in een ‘groep’5 (bijvoorbeeld een kind van de erflater) uit eigen hoofde erft, kunnen zijn afstammelingen bij plaats-vervulling erven. De term plaatsplaats-vervulling veronderstelt
dat een afstammeling de plaats van het ‘eigen hoofd’ vervult. Dat riep in de (rechts)geschiedenis de vraag op of plaatsvervulling slechts kon plaatsvinden voor een vooroverleden ‘eigen hoofd’, of ook als deze bijbeeld onterfd was of verwierp. Vrij algemeen werd voor-heen geoordeeld dat plaatsvervulling niet kon plaatsvin-den bij iemand die nog leeft (vivi nulla representatio). Immers, als de persoon nog leefde, nam hij zijn eigen plaats in! Slechts de plaats van een overledene kon door een levende worden vervuld (gevuld).6 Deze vrij
letterlij-ke interpretatie stond een ruimer toepassingsbereik in de weg en resulteerde hier te lande bijvoorbeeld in arti-kel 4:894 BW (oud), waarin vermeld stond: ‘Niemand kan voor eenen levenden persoon bij plaatsvervulling optreden.’
Meer recent werd (in meerdere stelsels, waaronder het onze) het begrip plaatsvervulling opgerekt. Artikel 4:12 lid 1 BW laat plaatsvervulling thans toe in vijf gevallen, te weten met betrekking tot personen (1) die op het ogenblik van het openvallen van de nalatenschap niet meer bestaan,7 (2) die onwaardig zijn, (3) die onterfd
zijn of (4) verwerpen, of (5) wier erfrecht is vervallen. In deze opvatting van de plaatsvervulling vervullen de plaatsvervullers dus niet letterlijk de plaats van de onwaardige/onterfde/verwerpende erfgenaam (of van hem wiens erfrecht is vervallen), zij vervullen diens plaats in meer figuurlijke zin, in die zin dat zij in de rechten en plichten treden van degene wiens plaats is vervuld.
4. Zie noot 1.
5. In het Nederlandse erfrecht ook wel ‘parentele’ genaamd.
6. Art. 4:888 BW (oud) bepaalde: ‘Plaatsvervulling geeft aan den verte-genwoordigenden persoon het regt om te treden in de plaats, in den graad en in de regten van dengenen die vertegenwoordigd wordt.’ Bij-zonder is dat over de vertegenwoordigde gesproken wordt, terwijl die term normaal gesproken juist alleen gebruikt wordt als de vertegen-woordigde nog leeft. Hier wordt juist ‘een dode’ vertegenwoordigd, als zou het leven van de vertegenwoordiger (de plaatsvervuller) de dode (de erfgenaam uit eigen hoofde) als het ware weer doen herleven. 7. Niet alleen ‘vooroverlijden’ (van een natuurlijk persoon), maar ook de
ontbinding of het niet langer bestaan ten gevolge van fusie of splitsing (bij een rechtspersoon).
In de casus die hierboven (in par. 2) is weergegeven, denkt men bij plaatsvervulling ‘naar boven’. Gesteld dat D, E en F nog leven en niet onwaardig en onterfd zijn, niet verwerpen en hun erfrecht ook niet vervallen wordt verklaard, vervullen zij zo de plaats van C.
Maar waarom zouden nou niet ook G, H, I en J de plaats van C vervullen? In artikel 4:10 lid 2 BW lezen wij immers: ‘de afstammelingen van een kind (…) worden bij plaatsvervulling geroepen’. In de beantwoor-ding van de hierboven genoemde rechtsvraag, gaf Van Mourik het volgende ten beste:
‘Ons versterferfrecht gaat in de ordening, zoals deze blijkt uit art. 4:10 BW uit van een gradueel stelsel. Daarbij past de graduele lijn door te trekken naar de staaksgewijze plaatsvervulling. Dat is ook in overeen-stemming met de uitleg die doorgaans aan het oude art. 4:891 BW werd gegeven.’
Ik ben het met de uitkomst van Van Mourik eens. Maar ik wil daarop graag iets aanvullen. De regeling in de wet heeft met de ‘staaksgewijze plaatsvervulling’ op een ver-eenvoudigde manier erfgenamen willen aanwijzen. Had de wetgever dit willen uitschrijven, dan had de wet in de eerste parentele bijvoorbeeld als volgt moeten luiden: a. De kinderen van een kind worden bij
plaats-vervulling tot het erfdeel van het kind geroepen. b. Indien een kleinkind niet erft, worden diens
kinde-ren bij plaatsvervulling tot het erfdeel van het kind geroepen voor het deel dat het kleinkind anders zou hebben geërfd.
c. Indien een achterkleinkind niet erft, worden diens kinderen bij plaatsvervulling tot het erfdeel van het kind geroepen voor het deel dat het kleinkind anders zou hebben geërfd.
d. Indien een achterachterkleinkind niet erft, worden diens kinderen bij plaatsvervulling tot het erfdeel van het kind geroepen voor het deel dat het achter-kleinkind anders zou hebben geërfd.
e. Indien een achterachterachterkleinkind niet erft, worden diens kinderen bij plaatsvervulling tot het erfdeel van het kind geroepen voor het deel dat het achterachterkleinkind anders zou hebben geërfd.8
Dat is wel een erg omslachtige weg. De eenvoudige methode is te spreken van het ‘staaksgewijze’ erven. Niettemin zou het niet hebben misstaan als de wetgever bepaald had dat een (niet-onwaardige, niet-verwerpende en niet-onterfde) afstammeling van de erflater de afstammelingen van de eerstbedoelde afstammeling van erven uitsluit.9
8. Vanwege het feit dat de zevende graad niet erft (art. 4:12 lid 3 BW) eindigt de rij hier. Vgl. ook de opsomming bij fideicommissaire plaats-vervulling, zoals ik dat deed in het artikel: Het fideicommis en temporele problemen bij plaatsvervulling voor verwachters, Tijdschrift Erfrecht 2018/5, p. 129-132.
9. Zie de hierna genoemde ‘proeve’ van een voorstel voor een nieuw art. 4:12 lid 2 BW voor een uitzondering bij de vervallenverklaring van het erfrecht.
Maar waarom zouden in genoemd voorbeeld G, H, I en J dan wel erven als D, die zelf plaatsvervuller van C is, verwerpt (of onwaardig is, onterfd is, of haar erfrecht vervallen is verklaard)? In artikel 4:10 lid 2 BW lezen wij immers: ‘de afstammelingen van een kind (…) worden bij plaatsvervulling geroepen’. Dat kind is in ons voor-beeld C. Daar staat niet dat de afstammelingen van (bij-voorbeeld) een kleinkind ook bij plaatsvervulling worden geroepen, zijnde in het voorbeeld D.
Artikel 4:12 lid 1 BW laat in het midden met betrekking tot welke personen plaatsvervulling optreedt. Wordt met ‘personen’ in artikel 4:12 lid 1 BW terugverwezen naar de in artikel 4:10 lid 2 BW bedoelde kinderen, broers, zusters, grootouders of overgrootouders? Of geldt plaatsvervulling ook voor andere personen? Dus bij-voorbeeld ook voor kleinkinderen? Antwoordt men bevestigend, dan vraag ik me af of dat ook doorgetrok-ken moet worden naar bijvoorbeeld de echtgenoot en de ouders van de erflater. Dat kan niet de bedoeling zijn, omdat artikel 4:10 lid 2 BW alleen plaatsvervulling ten aanzien van de aldaar genoemde erfgenamen uit eigen hoofde lijkt toe te laten. Maar dat is alleen zo als men de opsomming in artikel 4:10 lid 2 BW als limitatief beschouwt; dat blijkt echter niet uit de wettekst. Wordt de plaatsvervulling beperkt tot alle afstammelingen van een kind, broer, zuster, grootouder of overgrootouder (en dus niet uitgebreid tot de echtgenoot en de ouders) van de erflater, dan roept de formulering van artikel 4:12 lid 2 BW (‘Zij die bij plaatsvervulling erven, worden staaksgewijze geroepen tot het erfdeel van dege-ne wiens plaats zij vervullen’) het vorige probleem weer in gedachten: als (alleen) alle afstammelingen van een kind, broer, zuster, grootouder of overgrootouder bij plaatsvervulling worden geroepen, waarom worden afstammelingen die in een verdere graad tot de erflater staan dan niet geroepen als D aanvaardt (en niet onwaardig of onterfd is, of haar erfrecht vervallen is ver-klaard)? Zou het niet logisch zijn, in ons voorbeeld, het deel van C (1/2) bijvoorbeeld voor ieder 1/6 aan E en F toe te kennen en voor de andere 1/6 te verdelen onder D en haar kinderen G, H, I en J? Bijvoorbeeld D voor twee derde deel van 1/6, ofwel 1/9, en voor G, H, I en J ieder een derde deel van 1/6, ofwel ieder 1/72, dus in de verhouding tot het aantal graden waarin de betreffen-de afstammelingen tot betreffen-de erflater staan. Waar plaats-vervulling naar boven (naar C) doet kijken, richt het begrip ‘staaksgewijze’ het oog naar beneden (naar de afstammelingen). Dat komt het begrip van de plaats-vervulling niet ten goede.
Menigmaal ben ik door de formuleringen in de war geraakt, ook bij een praktische toepassing in de notariële praktijk, vooral als men de ‘plaatsvervulling’ ook nog eens combineert met ‘aanwas’ (zie par. 4 en 5). Wellicht dat anderen daar ook last van hebben. Maar kan het dan beter?
Ik denk dat het zinvol is om de erfrechtelijke taal die we hanteren te vernieuwen. Het wordt er volgens mij dui-delijker van om niet te spreken van iemands plaats die
wordt vervuld door zijn afstammelingen,10 maar van het erfdeel van iemand dat verticaal doorschuift (of zo men
wil: doorzakt of doorsijpelt11) naar zijn afstammelingen.
Ik zie dan voor me dat het erfdeel zich steeds gelijkmatig opsplitst langs de lijnen van de staken, en dat de opsplit-sing van het erfdeel daar stopt waar een afstammeling, die niet onwaardig of onterfd is, aanvaardt.12
Ik geef een proeve van hoe de tekst van artikel 4:10 lid 2 en 12 lid 1 en 2 BW zou kunnen luiden:13
Artikel 10
2. Verticale doorschuiving van het erfdeel van een kind, broer, zuster, grootouder of overgroot-ouder naar diens afstammelingen, op de wijze als in artikel 12 bedoeld, geschiedt als deze op het ogenblik van het openvallen van de nalatenschap niet meer bestaat, onwaardig is, onterfd is of ver-werpt of diens erfrecht is vervallen.
Artikel 12
1. Het verticaal door te schuiven erfdeel wordt staaksgewijze in gelijke delen opgesplitst. Binnen de staken vindt eveneens verticale doorschuiving, staaksgewijze in gelijke delen, plaats met betrek-king tot het erfdeel van een afstammeling die op het ogenblik van het openvallen van de nalaten-schap niet meer bestaat, onwaardig is, onterfd is of verwerpt of wiens erfrecht is vervallen. 2. De afstammeling die het naar hem
doorgescho-ven erfdeel niet verwerpt en die ook niet onwaar-dig of onterfd is en wiens erfrecht ook niet ver-vallen is verklaard, stopt verdere doorschuiving naar zijn afstammelingen.
In ons voorbeeld wordt C’s erfdeel, dat op grond van artikel 4:11 lid 1 BW 1/2 bedraagt, door zijn dood verti-caal doorgeschoven naar D, E en F, ieder voor een gelijk deel, ofwel 1/6. Bij E en F stopt verdere doorschuiving, ervan uitgaand dat zij niet verwerpen, niet onwaardig of onterfd zijn en hun erfrecht niet vervalt. Bij D wordt, gesteld dat zij verwerpt, het opgesplitste – naar haar doorgeschoven – erfdeel (van 1/6) weer opgesplitst in vier delen (1/24) en opnieuw verticaal doorgeschoven naar G, H, I en J. Bij hen stoppen we, ervan uitgaand dat zij niet verwerpen, niet onwaardig of onterfd zijn en hun erfrecht ook niet vervalt.
10. In die zin wordt plaatsvervulling in art. 4:101 BW gebruikt.
11. Doorzakking/doorsijpeling of doorzakken/doorsijpelen vond ik qua woord echter niet mooi en passend als alternatief voor plaatsvervulling. 12. Zie noot 9.
13. Uiteraard zouden andere regelingen in Boek 4 BW (art. 4:27, 63, 87 en 230 BW) en daarbuiten daarop dan ook aangepast moeten worden.
4 Aanwas in het
versterferfrecht? Horizontale
doorschuiving!
Nu we hebben gezien hoe verticale doorschuiving werkt, rijst de vraag hoe zich dit verhoudt tot ‘aanwas’, voor zover al gesproken kan worden over aanwas in het versterferfrecht. Ik zal hierna spreken van ‘horizontale doorschuiving’ als de aanwasgedachte binnen het ver-sterferfrecht wordt bedoeld. Allereerst ga ik in op de situaties waarin sprake kan zijn van ‘horizontale schuiving’, waarna ik de verhouding tot verticale door-schuiving uitwerk.
Stel dat A twee kinderen heeft: zoon B en dochter C. B en C hebben geen afstammelingen. Stel dat C vóór A overlijdt. In dat geval komen we niet aan horizontale doorschuiving toe. Bij het overlijden van A wordt het enige kind van A, te weten B, op grond van artikel 4:10 lid 1 sub a BW tot de nalatenschap van A geroepen. Dit is in figuur 2 weergegeven.
Figuur 2
Lastiger wordt het als C niet vóór A overlijdt, maar bij-voorbeeld verwerpt of onterfd is. In dat geval zou het feit dat B alleen (100%) erft, als volgt kunnen worden beargumenteerd:
1. B en C, die op grond van artikel 4:9 juncto artikel 4:10 lid 1 sub a BW als erfgenaam bij versterf
kun-nen optreden, zijn in beginsel, op grond van artikel
4:11 lid 1 BW, ieder voor de helft tot de nalaten-schap van A geroepen. Door de verwerping door of onterving van C vindt horizontale doorschuiving van haar helft naar B plaats.14
2. C wordt door de verwerping (mede vanwege de terugwerkende kracht van de verwerping tot het ogenblik van het openvallen der nalatenschap, art. 4:190 lid 4 BW) of onterving ‘weggedacht’ uit het versterferfrecht, zodat B enig erfgenaam is. Van horizontale doorschuiving is geen sprake.
14. In de tweede parentele, waarin zowel ouders als (half)broers/(half)zus-sen kunnen erven, is het woord horizontaal minder treffend, omdat als een broer van de erflater bijvoorbeeld verwerpt en geen verticale door-schuiving plaatsvindt, niet alleen horizontale doordoor-schuiving naar de andere (half)broers/(half)zussen plaatsvindt (die zich bij het tekenen van een familiegram op dezelfde horizontale lijn bevinden), maar ook naar de ouders (die zich bij een familiegram op de horizontale lijn boven de lijn van de (half)broers/(half)zussen bevinden). Ook als een erfdeel doorschuift van de ene parentele waarin geen van de aanwezige perso-nen erven, naar de andere parentele, is het begrip horizontale door-schuiving minder juist.
Bij onwaardigheid vind ik het nog lastiger. De onwaar-digheid kan immers ook ná het overlijden van de erflater worden vastgesteld. Nergens is vermeld dat de onwaar-digheid terugwerkt tot het ogenblik van het openvallen der nalatenschap. Niettemin neem ik aan dat dit wel zo is.15 Maar helemaal lastig is het in het geval van de
ver-vallenverklaring van het erfrecht. Stel dat de erflater geen erfstelling heeft opgenomen in zijn testament, maar daarin wel aan C een last heeft opgelegd. Stel dat C haar last niet nakomt. Omdat C geen afstammelingen heeft, kan geen verticale doorschuiving van haar erfdeel plaatsvinden. Wat is er nu aan de hand? Ik zie drie mogelijke redeneringen:
1. De last die op C wordt gelegd, behelst een implicie-te erfsimplicie-telling onder ontbindende voorwaarde.16 B
moet dan wel (impliciet) erfgenaam onder opschor-tende voorwaarde zijn. Bij de vervallenverklaring van het erfdeel van C zou haar erfdeel vervallen en wordt B’s voorwaardelijk erfgenaamschap (van de helft waartoe C onder ontbindende voorwaarde gerechtigd was) onvoorwaardelijk.17
2. De last die op C wordt gelegd, behelst, net als bij de eerste redenering, een impliciete erfstelling onder ontbindende voorwaarde. Door de vervallenverkla-ring van het erfdeel van C schuift haar helft hori-zontaal door naar B.18
3. Door de vervallenverklaring van het erfdeel van C wordt zij geacht nooit erfgenaam te zijn geweest, op grond waarvan B enig erfgenaam is.
Redenering 3 is wat mij betreft onhoudbaar, omdat C wel degelijk voorwaardelijk erfgenaam is geweest en de vervulling van de voorwaarde geen terugwerkende kracht heeft (art. 3:38 BW). Redenering 2 komt mij het meest plausibel voor, hoewel ook daar het rechtsgevolg van de last (C verkrijgt haar recht onder de ontbindende voorwaarde dat het wegens niet-uitvoering van de last wordt vervallen verklaard door de rechter, art. 4:131 lid 1 BW) niet goed strookt met het testamentaire erf-recht, dat lijkt uit te gaan van onvoorwaardelijk erfge-naamschap.19
Hieronder wordt beschouwd in welke verhouding de verticale doorschuiving tot de horizontale doorschuiving staat. Ik ga daarvoor terug naar onze eerste casus, waar-van ik figuur 1 nogmaals opneem.
15. Vgl. Asser/Perrick 4 2017/33. 16. Art. 4:131 BW.
17. In dat geval is art. 4:190 lid 3 BW van toepassing, op grond waarvan B de hem opkomende ‘helft van C’ nog afzonderlijk kan aanvaarden of verwerpen, onafhankelijk van zijn keuze met betrekking tot zijn eigen helft die al bij het overlijden van de erflater onvoorwaardelijk bij hem opkwam.
18. Mijns inziens dient art. 4:190 lid 3 BW – zie hierover ook de vorige noot – in dat geval analogisch te worden toegepast, maar zeker is dat niet.
19. Zie voor vergelijkbare problemen in het geval van plaatsvervulling R.E. Brinkman, Het fideicommis en de dertigdagenclausule, WPNR 2018/7204, noot 28 en de daarin genoemde verwijzing naar plaatsen in de tekst van het artikel.
Figuur 1
Stel dat C is overleden en dat D verwerpt. Waarom treedt dan verticale doorschuiving ten behoeve van G, H, I en J op en geen horizontale doorschuiving ten behoeve van E en F? Uit de wettekst zelf is dat niet af te leiden. De twijfel ontstaat door de aanwasbepaling (art. 4:48 BW) die voor het testamentaire erfrecht geldt en die, voor zover hier van belang, luidt:
‘Wanneer (…) twee of meer personen tot hetzelfde (…) zijn geroepen en de beschikking ten opzichte van een geroepene geen gevolg heeft, vindt ten behoeve van de overigen aanwas naar evenredigheid van de hun toekomende delen plaats, tenzij uit de uiterste wil zelf het tegendeel is af te leiden.’
Als deze regel ook in het versterferfrecht zou moeten worden toegepast, zou de hoofdregel dus horizontale doorschuiving zijn en verticale doorschuiving de
uitzon-dering. De uitzonderingsregel in artikel 4:48 BW (‘tenzij
uit de uiterste wil zelf het tegendeel is af te leiden’) zou dan op twee manieren kunnen worden gelezen:
1. letterlijk; bij gebreke van een testament of een testa-mentaire regeling zou dan horizontale doorschui-ving ten behoeve van E en F plaatsvinden;
2. getransponeerd naar het versterferfrecht als ‘tenzij uit de wet zelf het tegendeel is af te leiden’.
In dat geval zou op artikel 4:10 lid 2 BW kunnen worden gewezen, op grond waarvan de verticale door-schuiving voor de horizontale doordoor-schuiving gaat. Ik denk dat iedereen het erover eens is dat hier verticale doorschuiving optreedt en geen horizontale doorschui-ving. Slechts wanneer G, H, I en J allen verwerpen, ont-erfd of onwaardig zijn, of hun erfrecht vervallen is ver-klaard, zouden E en F erven.
Het zou mooi zijn als de wetgever de werking van de horizontale doorschuiving verduidelijkt. In bovenstaan-de proeve van een nieuw artikel 4:10 lid 2 BW zou met de hierna opgenomen cursieve tekst ook horizontale doorschuiving een plaats kunnen worden gegeven:
2. Verticale doorschuiving van het erfdeel van een kind, broer, zuster, grootouder of overgroot-ouder naar diens afstammelingen, op de wijze als in artikel 12 bedoeld, geschiedt als deze op het ogenblik van het openvallen van de nalatenschap niet meer bestaat, onwaardig is, onterfd is of
werpt of diens erfrecht is vervallen. Indien alle
personen naar wie het erfdeel verticaal doorgescho-ven zou kunnen worden, onwaardig zijn, onterfd zijn of verwerpen of hun erfrecht is vervallen, of een combinatie daarvan, vindt horizontale doorschuiving van het erfdeel plaats naar diegenen die tot de nala-tenschap zouden zijn geroepen indien het/de betref-fende kind, broer, zuster, grootouder of overgrootou-der niet zou hebben bestaan op het ogenblik van het openvallen van de nalatenschap.
5 Testamentair erfrecht
Allereerst merk ik op dat, zoals bekend, in het testamen-taire erfrecht verticale doorschuiving niet van rechtswe-ge werkt. De erflater dient, als hij dat wil, een rerechtswe-geling van verticale doorschuiving in zijn testament op te nemen. Hij dient daarbij mijns inziens ten minste drie dingen te bedenken. Wil hij verticale doorschuiving in alle vijf in artikel 4:12 lid 1 BW genoemde gevallen? En wil hij de staaksgewijze verticale doorschuiving, met toe-passing van verticale doorschuiving binnen de staak? En geldt er ook aanwas als iemand zich in één of meer te benoemen situaties als bedoeld in artikel 4:12 lid 1 BW bevindt?
Ik geef twee, aan mijn eigen praktijk ontleende, voor-beelden die tot lastige vragen aanleiding kunnen geven. Het eerste geval betrof een legaat (maar de werking daarbij is hetzelfde als bij een erfstelling), het tweede een fideicommissaire erfstelling.
Voorbeeld 1. De erflater heeft zijn kinderen X en Y tot erfgenamen benoemd. De woning heeft hij aan zijn kind X gelegateerd tegen inbreng van de waarde. De erflater vermeldt dat bij verwerping door X zijn kinderen (K1 en K2) voor de legataris in de plaats treden als bij wettelijke plaatsvervulling. X verwerpt het legaat. Dat betekent dat het legaat doorschuift naar K1 en K2. K1 wil de woning graag overnemen. K2 vindt dat goed en verwerpt daarom zijn aandeel in het legaat. De eerste vraag luidt: schuift K2’s aandeel in het legaat nu door naar zijn afstammelingen (staaksgewijs) als hij die heeft? Dat ligt eraan hoe men de plaatsvervullingsclausule uit-legt: geldt de doorschuiving nu, zoals in het versterferf-recht, voor alle afstammelingen van X? Of moet ‘zijn kinderen’ letterlijk worden opgevat (in welk geval men zich kan afvragen wat ‘als bij wettelijke plaatsvervulling’ toevoegt)? Hoe dat ook zij, K2 had in dit geval zelf geen afstammelingen. De tweede vraag is dan: vindt aanwas ten behoeve van K1 plaats? Op grond van artikel 4:48 BW neem ik aan van wel, maar zeker is dat niet. En gaat de verplichting om de waarde in te brengen ook mee over op K1? Ook hier neem ik aan van wel op grond van de ‘aard’-bepaling in artikel 4:118 lid 2 BW, maar ook dit is onzeker.
Voorbeeld 2. De insteller van een fideicommis heeft A, B en C tot bezwaarden (erfgenamen onder ontbindende
voorwaarde) benoemd. Tot verwachters benoemde hij de kinderen van de bezwaarden. A heeft geen kinderen, B heeft één kind en C heeft twee kinderen. Hoewel hier geen sprake is van een ‘normale doorschuiving’, maar wel van een ‘fideicommissaire doorschuiving’, leek het me een mooi geval om te bespreken. Stel dat A overlijdt. Is het erfdeel dat A van de insteller verkreeg dan onvoorwaardelijk geworden omdat hij geen kinderen heeft, zodat dit krachtens zijn eigen testament of bij sterf vererft? Of zijn de kinderen van B en C hier ver-wachters, omdat er naar de kinderen van alle bezwaar-den verwezen wordt? Oftewel, bedoelt de insteller hier te zeggen dat per bezwaarde naar doorschuiving wordt gekeken of niet? Het antwoord zal door uitlegging van de uiterste wil (art. 4:46 BW) moeten worden gevonden. Ik geef deze voorbeelden omdat ze mooi laten zien dat als de erflater/insteller, net als de wetgever dat heeft gedaan, een vereenvoudigingsslag wil maken bij het aan-wijzen van de ontvangers van het ‘doorgeschoven erf-deel’, er veel vragen kunnen ontstaan. Of het devies dan moet zijn ‘uitschrijven is beter’, weet ik niet, indachtig het adagium expressio unius est exclusio alterius (het expli-citeren van het ene sluit het andere, niet-genoemde, uit). Want de praktijk zal altijd weerbarstiger blijven (en blijken) dan de theorie.20
6 Conclusie
In dit artikel heb ik de plaatsvervulling in het versterf-erfrecht onderzocht. Ik kom tot de conclusie dat plaats-vervulling duidelijker wordt en eenvoudiger (uit te leg-gen en) te begrijpen valt als gebruik wordt gemaakt van het begrip verticale doorschuiving. Het gaat niet zozeer om de persoon wiens plaats wordt vervuld, maar om het erfdeel dat wordt doorgeschoven ‘naar onderen’, naar de afstammelingen van degene die uit eigen hoofde werd geroepen. Ik heb getracht, middels een proeve voor een nieuwe tekst, de gesignaleerde knelpunten te ondervan-gen.
Ook is de vraag gesteld of ‘aanwas’ in het versterferf-recht een rol speelt (ter onderscheiding van de aanwas in het testamentaire erfrecht (art. 4:48 BW) heb ik de gedachte hierachter in het versterferfrecht horizontale doorschuiving genoemd). In het geval van vóóroverlij-den van een erfgenaam kan ontkennend worvóóroverlij-den geant-woord. De persoon bestaat niet ten tijde van het open-vallen van de nalatenschap en doet dus eenvoudigweg niet mee in het versterferfrecht. Bij verwerping en ont-erving kunnen de verwerpende en onterfde erfgenamen worden ‘weggedacht’, maar ook zou gesproken kunnen worden van horizontale doorschuiving van het erfdeel naar de andere personen uit de betreffende parentele die
20. Bespreking van het overgangsrecht, van belang als een uiterste wil van vóór 2003 (met regelingen omtrent plaatsvervulling) na 2003 effect heeft doordat de nalatenschap na 2003 openvalt, gaat het bestek van dit artikel te buiten. Zie daarover o.a. Breemhaar, Plaatsvervulling.
bij versterf erven. Bij onwaardigheid die pas na het overlijden wordt vastgesteld, is dat al lastiger. Helemaal moeilijk wordt het als de vervallenverklaring bij de niet-nagekomen last speelt.
Hoewel niet alle situaties in een testament kunnen worden uitgeschreven, zal in voorkomend geval toch ‘doorgevraagd’ en ‘doorgeschreven’ moeten worden, om zo de wil van de erflater omtrent doorschuiving en aan-was goed vast te leggen.
