Het evenredigheidsbeginsel en de
bestuursrechtelijke handhaving van
arbeidsmarktfraude
Masterscriptie Rechtsgeleerdheid Universiteit van Amsterdam Accent Staats- en Bestuursrecht
Ali Acer
Studentnummer: 10873651
Voorwoord
Graag wil ik gebruikmaken van deze gelegenheid en mijn begeleidster, Tesseltje de Lange, hartelijk bedanken voor de intensieve en leerzame begeleiding. Gedurende een periode van vijf maanden heb ik volop kunnen profiteren van haar kennis en
praktijkervaring. Tevens was zij te allen tijde bereid om mijn vragen zeer uitvoerig te beantwoorden.
Aan het begin van mijn masteropleiding had ik al besloten om mij in het bijzonder te verdiepen in het vreemdelingenrecht. Tijdens het schrijven van deze scriptie ontdekte ik echter dat dit rechtsgebied soms een enorme puzzelstuk kan zijn. Desalniettemin was ik zeer gemotiveerd om alle relevante aspecten tot in de kleinste details te onderzoeken. Middels deze scriptie hoop ik een bijdrage te leveren aan de wetenschappelijke literatuur en de rechtspraktijk. De onderzoeksresultaten dienen voor de praktijkjuristen inzichtelijk te maken hoe argumenten rond concurrentievervalsing gebruikt zijn, en wellicht beter ingezet kunnen of zouden moeten worden op het gebied van
arbeidsmarktfraude, in het bijzonder waar vreemdelingen bij betrokken zijn.
Tot slot wil ik mijn dank uiten aan een ieder die mij heeft gesteund gedurende mijn opleiding. Hierbij wil ik in het bijzonder Arnout Klap en mijn familie bedanken voor hun enorme vertrouwen.
Ik wens u veel leesplezier! Amsterdam, juli 2015
Inhoudsopgave 1. Inleiding 1 1.1 Aanleiding 1.2 Probleemstelling 1.3 Hoofdvraag en deelvragen 1.4 Methodiek
2. Het toetsingskader dat volgt uit het evenredigheidsbeginsel 6 2.1 Inleiding
2.2 Nationaal recht 2.3 Europees recht
2.4 Toetsingskader voor evenredige sancties op grond van de Wav, Waadi en WAS
3. Bestrijding van arbeidsmarktfraude in de Wav, Waadi en de WAS 13 3.1 Inleiding
3.2 Raakvlakken tussen Wav en de Waadi 3.3 Wet arbeid vreemdelingen
3.3.1 Bedoeling van de wetgever
3.3.1 Beleidsregel boeteoplegging Wav 2014
3.4 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs
3.4.1 Bedoeling van de wetgever
3.4.2 Beleidsregel boeteoplegging Waadi 2014
3.5 Wet aanpak schijnconstructies
3.5.1 Bedoeling van de wetgever
3.5.2 Suggesties voor evenredig gebruik van openbaarmaking
3.6 Tussenconclusie
4. Het evenredigheidsbeginsel in de jurisprudentie 24
4.1 Inleiding
4.2 Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State
4.2.1 Evenredigheid tot 2014
4.2.2 Evenredigheid na 2014
4.3 Centrale Raad van Beroep 4.4 Tussenconclusie
5. Conclusie 29
Literatuurlijst 32
Bijlage 36
Bijlage 1: Redenen om de bestuurlijke boete op grond van de Wav te matigen Bijlage 2: Geanalyseerde uitspraken
Afkortinglijst
ABRvS Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Artw Arbeidstijdenwet
Awb Algemene wet bestuursrecht
CRvB Centrale Raad van Beroep
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
EG Europese Gemeenschap
EU Europese Unie
HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie
SZW Sociale Zaken en Werkgelegenheid
Waadi Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs Wabw Wet Arbeid Buitenlandse werknemers
WAS Wet aanpak schijnconstructies
Wav Wet arbeid vreemdelingen
Wml Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag
Wob Wet openbaarheid van bestuur
1 1. Inleiding
Tijdens een controle op 22 maart 2011 trof een inspecteur van de Inspectie SZW in maatschap (..) een vreemdeling aan die arbeid verrichtte, bestaande uit het op de
lopende band sorteren van aardappels, terwijl daarvoor geen
tewerkstellingsvergunning was afgegeven. De vreemdeling identificeerde zich met een Poolse identiteitskaart. Uit nader onderzoek bleek dat er echter sprake was van
een vals identiteitsdocument. Zodoende was er sprake van een illegale tewerkstelling. Bij besluit van 6 juni 2012 heeft de Minister van SZW de werkgever
een boete opgelegd van € 8.000.
Dat deze vreemdeling was ingehuurd van een gecertificeerd uitzendbureau en dat er geen financieel voordeel van de tewerkstelling van de vreemdeling is behaald, is
volgens de ABRvS geen aanleiding voor matiging van de opgelegde boete.1
1.1 Aanleiding
In de hierboven beschreven casus was er sprake van illegale tewerkstelling. De vreemdeling heeft namelijk de Oekraïense nationaliteit en geen van zijn werkgevers had op dat moment een tewerkstellingsvergunning ten behoeve van hem. Op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) is het voor een werkgever verboden om een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder
tewerkstellingsvergunning.2 In dergelijke gevallen is volgens het kabinetsbeleid sprake van arbeidsmarktfraude.3 De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: Minister van SZW) bestrijdt arbeidsmarktfraude ter voorkoming van
concurrentievervalsing. Middels illegale tewerkstelling kunnen werkgevers namelijk een financieel voordeel behalen. De gedachte is dat het economische gewin zal stijgen naargelang er meer vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning arbeid verrichten voor de werkgever, zodat sprake is van concurrentievervalsing. In vorenstaande
uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) werd de bestuurlijke boete, hoewel er geen sprake is van financieel voordeel, niet gematigd. Gesteld kan worden dat in dit geval geen sprake is van ‘serieuze’
concurrentievervalsing. Als hetgeen wat een wettelijke norm probeert te bestrijden niet aan de orde is, reist de vraag of een bestuurlijke boete evenredig is. Is in dit geval de vorenstaande uitspraak, waarbij geen sprake is van economisch gewin, niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel? Klap schrijft hierover: ‘Als het economische gewin geen factor is bij het bepalen van de boetehoogte, heeft dit niet alleen tot gevolg dat een opgelegde boete soms lager uitvalt dan wenselijk is met het oog op haar
afschrikwekkende werking, maar ook dat boetes vaak onevenredig hoog kunnen zijn. Het niet meewegen van economisch gewin betekent immers dat kleine onopzettelijke overtredingen, waarbij van economisch gewin geen sprake is, even zwaar beboet worden als grove en langdurige overtredingen die door winstbejag zijn ingegeven.’4
1 ABRvS 12 maart 2014, ECLI:NL:RVS:2014:901. 2
Artikel 2 Wet arbeid vreemdelingen.
3 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Inspectie SZW 2012, p. 25. 4 Klap 2010, p. 1473.
2 De Wav is niet de enige wettelijke regeling waarmee de Minister van SZW
arbeidsmarktfraude bestrijdt.5 In deze scriptie richt ik mij op de evenredigheid van de bestuurlijke boete die krachtens de Wav en de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi) opgelegd kan worden. Op grond van de Waadi dienen uitzendondernemingen zich te registreren in het handelsregister.6 Aan de hand van dit handelsregister kan de Inspectie SZW controleren of deze ondernemingen conform de Wav en de relevante (arbeids)wetten functioneren. Schending van deze registratieplicht kan ook gestraft worden met een bestuurlijke boete.
Tot slot bespreek ik een klein deel van de Wet aanpak schijnconstructies (hierna: WAS).7 Omdat opvolgende Ministers van SZW (Kamp, VVD en Asscher, PvdA) het bestaande handhavingsinstrumentarium nog te beperkt vonden, wordt dit met de WAS nog verder uitgebreid. Openbaarmaking van inspectiegegevens is een onderdeel van de WAS. Onderzocht zal worden of de eisen van het evenredigheidsbeginsel voldoende worden geborgd in dit aspect van de wet.
Middels dit onderzoek tracht ik een bijdrage te leveren aan de wetenschappelijke literatuur en de rechtspraktijk. De onderzoeksresultaten dienen namelijk voor de praktijkjuristen inzichtelijk te maken hoe argumenten rond concurrentievervalsing gebruikt zijn, en wellicht beter ingezet kunnen of zouden moeten worden op het gebied van arbeidsmarktfraude, in het bijzonder waar vreemdelingen bij betrokken zijn.
1.2 Probleemstelling
Alhoewel de Wav en de Waadi twee verschillende regelingen zijn, komen de
boetestelsels (grotendeels) overeen. De maximale hoogte van de bestuurlijke boete is bij wet vastgesteld en is door het bestuursorgaan nader uitgewerkt in de Beleidsregel boeteoplegging Wav 20148 en de Beleidsregel boeteoplegging Waadi 20149 (hierna: beleidsregel Wav en beleidsregel Waadi).
Een bestuurlijke boete op grond van de Wav kan slechts met 25%, 50% of 75% gematigd worden. In bijlage 1 treft u een opsomming aan van specifieke gronden om de bestuurlijke boete te matigen. Deze matigingsgronden zijn door de Minister van SZW opgenomen in de toelichting van de beleidsregel Wav.10 In deze toelichting is tevens uiteengezet welke factoren een invloed (kunnen) hebben op de verwijtbaarheid van de overtreder. De bestuurlijke boete ingevolge de Waadi kan slechts met 50% gematigd worden. In deze gevallen dient er sprake te zijn van een verminderd verwijtbaar handelen van de overtreder. In de beleidsregel Waadi is echter geen
aandacht besteed aan de factoren die een invloed kunnen hebben op de verwijtbaarheid. De ABRvS toetst de evenredigheid van een bestuurlijke boete op grond van de Wav aan ‘de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten’ en ‘de ernst van de overtreding’. Daarbij moet rekening worden gehouden met de
5 Andere relevante wetten zijn onder andere de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, de
Arbeidsomstandighedenwet en de Arbeidstijdenwet.
6 Artikel 7a Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs.
7 Deze wet is op 22 juni 2015 gepubliceerd in het Staatsblad en zal per 1 juli 2015 inwerkingtreden: Stb.
2015, 234.
8
Stcrt. 2014, 8252.
9Stcrt. 2014, 5048. 10 Stcrt. 2014, 8252, p. 9.
3 omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.11 Deze criteria volgen uit artikel 5:46, tweede lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Ook het bestuursorgaan dient deze afweging te maken bij het opleggen van een bestuurlijke boete. Bij de boeteoplegging moet de afweging immers in eerste instantie gemaakt worden door het bestuur.12
Wat betreft de Waadi boetes is de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) de hoogste rechterlijke instantie. Uit onderzoek blijkt dat de CRvB nog geen
jurisprudentie heeft ontwikkeld inzake de evenredigheid van de bestuurlijke boete op grond van de Waadi.13 Daarom komt in dit onderzoek aan bod hoe de CRvB de evenredigheid van een bestuurlijke boete in vergelijkbare boetestelsels waarborgt. Zodoende is een hypothese geformuleerd over de mogelijke toetsing van de evenredigheid van een bestuurlijke boete op grond van artikel 7a Waadi.
In het kader van de uitbreiding van het bestaande handhavingsinstrumentarium is tot slot de WAS van belang. Deze wet heeft namelijk betrekking op het openbaar maken van inspectiegegevens bij een bestuurlijke boete op grond van de Wav en de Waadi.14 Ook deze ontwikkeling zal in dit onderzoek getoetst worden aan het evenredigheidsbeginsel. Immers, de openbaarmaking van inspectiegegevens is een (punitieve) sanctie.15
Hypothese over concurrentievervalsing
Bij zowel de Wav als de Waadi is de gedachte dat illegale tewerkstelling van
vreemdelingen concurrentievervalsend werkt. Of de sanctie evenredig is, kan dus ook afhangen van de mate waarin dit algemeen belang geschaad is. Deze factor wordt echter niet expliciet genoemd als boeteverhogende dan wel verlagende factor in de betreffende beleidsregels. Ik wil dan ook de volgende hypothese formuleren: omdat het doel van de regeling het tegengaan van concurrentievervalsing is, verwacht ik dat de mate waarin die concurrentievervalsing zich voordoet impliciet van invloed is op de hoogte van de boete.
Afbakening
In dit onderzoek staat de evenredigheid van de bestuursrechtelijke handhaving van arbeidsmarktfraude centraal. Hiertoe heb ik in het bijzonder aandacht besteed aan de bestuurlijke boetes die opgelegd kunnen worden op grond van de Wav en de Waadi. Daarnaast heb ik tevens de openbaarmaking van inspectiegegevens op grond van de WAS nader geanalyseerd.
Wat betreft de bestuurlijke boete op grond van de Wav, is in dit onderzoek de evenredigheid van vier specifieke gronden tegen het licht gehouden. Het gaat hierbij om de boeteoplegging en matiging bij het gebruik van een gecertificeerd uitzendbureau (25% matiging), onduidelijke arbeidsmarktaantekening (50% matiging), zelf
overtreding beëindigen en melden bij inspectie SZW (75% matiging) en marginale,
11 ABRvS 21 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:95, r.o. 5.1. 12 Van Emmerik & Saris 2014, p. 115.
13 Uit de administratie van de Inspectie SZW blijkt dat er achttien boetedossiers zijn en dat er eenmaal
beroep is aangetekend (procedure loopt nog), emailcorrespondentie d.d. 28 mei 2015.
14 Kamerstukken II 2014/2015, 34 108, nr. 3, p. 16. 15 Zie paragraaf 3.5.2.
4 incidentele arbeid in familieverband (75% matiging). Gesteld kan worden dat in deze vier gevallen geen sprake is van ‘serieuze’ concurrentievervalsing. Een werkgever die gebruik zal maken van een gecertificeerd uitzendbureau zal namelijk in beginsel geen concurrentievervalsing beogen. Dit geldt ook voor de werkgever die zelf een
overtreding zal beëindigen en dit zal melden bij de Inspectie SZW. In deze scriptie is onderzocht hoe het bestuur deze matigingsgronden in het licht van
concurrentievervalsing heeft toegepast.
Tevens is de WAS onder de loep genomen. Hiertoe is onderzocht of de
voorgenomen openbaarmaking van inspectiegegevens een evenredige sanctie is met het oog op het voorkomen van concurrentievervalsing. Deze wet heeft zowel betrekking op de Wav als op de Waadi. De overige maatregelen van deze wet zullen buiten
beschouwing worden gelaten.
In deze scriptie treft u ook een jurisprudentieonderzoek aan betreffende de bestuurlijke boetes op grond van de Wav en de Waadi. Hiertoe heb ik mij in het bijzonder gericht op de uitspraken van na 1 januari 2014. In 2014 is namelijk een preadvies gepubliceerd over onder andere de evenredigheidstoetsing van de ABRvS en de CRvB. In dit preadvies hebben Van Emmerik en Saris een jurisprudentieonderzoek gedaan tot en met 2013. In dit onderzoek heb ik voortgebouwd op die
onderzoeksresultaten: hierover meer in hoofdstuk 4. 1.3 Hoofdvraag en deelvragen
De centrale vraag van dit onderzoek luidt:
“In hoeverre wordt (door het bestuursorgaan en de rechter) de evenredigheid van de bestuursrechtelijke handhaving van arbeidsmarktfraude gewaarborgd, en welke betekenis heeft het belang van concurrentievervalsing daarin?’’
Om deze hoofdvraag te beantwoorden, zijn de volgende deelvragen opgesteld:
1. Wat houdt het evenredigheidsbeginsel in en welke toetsingscriteria volgen daaruit in het licht van concurrentievervalsing?
2a. Hoe wordt het evenredigheidsbeginsel gewaarborgd bij handhaving van de Wav en de Waadi, in het bijzonder met het oog op het tegengaan van concurrentievervalsing? 2b. In hoeverre wordt het evenredigheidsbeginsel gewaarborgd bij de voorgenomen openbaarmaking van de inspectiegegevens op grond van de WAS?
3. Hoe past de rechter sinds 2014 het evenredigheidsbeginsel toe in het kader van de
bestuursrechtelijke handhaving van arbeidsmarktfraude, in het bijzonder met het oog op het tegengaan van concurrentievervalsing?
5 1.4 Methodiek
Gedurende dit onderzoek is veelal gebruik gemaakt van wetenschappelijke literatuur,
parlementaire stukken, beleidsstukken en jurisprudentie. In hoofdstuk 2 is uiteengezet wat het evenredigheidsbeginsel betekent. Hiertoe is jurisprudentie- en literatuuronderzoek gedaan. Zodoende is nauwkeurig beschreven wat voor betekenis dit beginsel heeft in de wereld van het recht. Hiervoor is ook gebruik gemaakt van Europese jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) en de waarborgen van artikel 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) volgend uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM).16 Immers, de Wav en de Waadi vallen (deels) onder het Europese recht.17 In hoofdstuk 3 bespreek ik hoe de Minister van SZW een invulling heeft gegeven aan het evenredigheidsbeginsel inzake de Wav- en Waadi-boetezaken. Ook deze vraag is middels jurisprudentie- en literatuuronderzoek beantwoord. In dit hoofdstuk komt ook aan bod de evenredigheid van de openbaarmaking van
inspectiegegevens op grond van de WAS. Dit heb ik gedaan aan de hand van
literatuuronderzoek. Er is namelijk nog geen jurisprudentie beschikbaar hieromtrent. Hoe het evenredigheidsbeginsel door de rechterlijke macht wordt gewaarborgd, treft u aan in
hoofdstuk 4. Hiertoe heb ik gebruik gemaakt van uitspraken van de ABRvS en de CRvB van na 1 januari 2014. Daarnaast heb ik tevens contact opgenomen met de Inspectie SZW omtrent de Waadi boetes. Aan de hand van een mailcorrespondentie heb ik informatie gekregen over het aantal boetedossiers. In hoofdstuk 5 tenslotte treft u aan de conclusie en een
slotopmerking. In dit hoofdstuk zijn de uitkomsten getoetst aan de eerste deelvraag, dat tevens als toetsingskader gehanteerd is.
16
Barkhuysen e.a. 2014.
17 Zie in dit kader Richtlijn 2009/52/EG, PbEU 30 juni 2009, L-168/24, inzake de Wav en Richtlijn
6 Hoofdstuk 2. Het toetsingskader dat volgt uit het evenredigheidsbeginsel
‘Bij de toepassing van de beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het
opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden
vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is’18
2.1 Inleiding
Het is belangrijk dat overheidsbesluiten redelijk zijn, in die zin dat zij blijk geven van een redelijke beoordeling en afweging van belangen en een redelijke keuze van middelen.19 Het evenredigheidsbeginsel heeft een belangrijke functie binnen een democratische rechtsstaat. De democratisch gelegitimeerde wetgever dient het land te voorzien van wet- en regelgeving. Het bestuur, de uitvoerende macht, en de rechter, de rechtsprekende macht, dienen een juiste uitvoering te geven aan deze wetten. Deze machten moeten zich weerhouden van ‘willekeur’ en ‘tirannie’. Het
evenredigheidsbeginsel heeft tevens betrekking op de machtenscheiding. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd. Vervolgens dient het bestuur per geval concrete boetebedragen vast te stellen of de door de wetgever bepaalde boete op te leggen. Hiertoe dient het bestuur echter wel rekening te houden met het evenredigheidsbeginsel. De rechterlijke macht moet nadien controleren of het besluit voldoet aan de eisen van dit beginsel. Gerards schrijft hierover: ‘Gelet op de betekenis van het evenredigheidsbeginsel, dat als
zodanig tot de kern van de rechtsstatelijke vereisten wordt gerekend, is het begrijpelijk dat het een belangrijke rol speelt in het bestuursrecht. In een veelheid van rechtszaken wordt het beginsel ingeroepen, vooral door procespartijen die vinden dat met hun belangen onvoldoende rekening is gehouden. Dit is zowel in de Nederlandse als in de Europese rechtsorde het geval.’20
In geval van een reeks onevenredige beslissingen van het bestuur en de rechters, kan dit op lange termijn de legitimiteit van het bestuur en de rechtspraktijk aantasten. Rechtssociologen betogen al jarenlang dat het vertrouwen in de rechtsstaat niet
voldoende is.21 Middels evenredige besluiten en uitspraken kan het vertrouwen van het volk toenemen. Het vertrouwensargument komt tevens overeen met het argument van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (hierna: WRR) inzake de behoefte aan meer transparantie, waarover meer in paragraaf 3.5.
In de wetenschappelijke literatuur is er veel discussie gevoerd over de exacte inhoud en toepassing van het evenredigheidsbeginsel. In hoofdlijnen worden er twee opvattingen verdedigd. Ten eerste zijn er schrijvers die stellen dat het
evenredigheidsbeginsel beperkt moet blijven tot een algemene redelijkheidstoets of een toets op willekeur, waarbij alleen in algemene zin een oordeel wordt gegeven over de redelijkheid van een besluit. Hiertegenover zijn er schrijvers die voorstander zijn van
18 ABRvS 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4707, r.o. 5.1. 19
Gerards 2007, p. 73.
20 Gerards 2007, p. 73.
7 een uitsplitsing naar verschillende aspecten waarin de onevenredigheid van een besluit tot uitdrukking kan komen. Volgens hen kan een besluit onevenredig zijn, omdat er geen goede belangenafweging heeft plaatsgevonden. Echter, een besluit kan ook
onevenredig zijn omdat het gekozen bestuursinstrument geen geschikt middel is om het nagestreefde doel te bereiken. Beide opvattingen worden in de literatuur verdedigd en hebben in de bestuursrechtspraak van de lidstaten hun uitwerking gekregen.22 ‘Tegen de achtergrond van deze discussies en toepassingsverschillen hebben de Nederlandse bestuursrechters en het HvJ EU hun eigen uitwerking gegeven aan het
evenredigheidsbeginsel. Het HvJ EU is daarbij sterk beïnvloed door nationale uitwerkingen van het evenredigheidsbeginsel, terwijl de Nederlandse toepassing op haar beurt invloed ondervindt van de Europese benadering.’23 De Europese uitwerking van het evenredigheidsbeginsel is in deze scriptie relevant, omdat de Wav en de Waadi (deels) voortvloeien uit het Unierecht.24 In dit hoofdstuk beschrijf ik het
evenredigheidsbeginsel, zowel in nationale- als in internationale context. 2.2 Nationaal recht
Het evenredigheidsbeginsel, een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, is in 1994 gecodificeerd in artikel 3:4, tweede lid, Awb. Deze algemene bepaling heeft betrekking op de vraag of het bestuur, na een belangenafweging van algemene en specifieke belangen, in redelijkheid tot die beslissing heeft kunnen komen.25
In de Vierde tranche van de Awb zijn de procedurele waarborgen rond de oplegging van bestuurlijke sancties, te weten de last onder dwangsom, last onder bestuursdwang en de bestuurlijke boete, uitgewerkt. Overige sancties, zoals
bijvoorbeeld de openbaarmaking van inspectiegegevens, zijn hier echter niet geregeld. Ingevolge artikel 5:4 Awb moet bij of krachtens de wet bepaalt worden dat het bestuur de bevoegdheid heeft om een bestuurlijke sanctie op te leggen. De wet moet tevens op grond van artikel 5:46, eerste lid, Awb bepalen wat het maximumbedrag is van de op te leggen bestuurlijke boete. Wat betreft de evenredigheid, bevat artikel 5:46 Awb twee verschillende stelsels. In deze scriptie zal de evenredigheidstoets van artikel 5:46, tweede lid, Awb besproken worden. Omdat zowel in de Wav als in de Waadi slechts een maximumboete is opgenomen van € 81.00026, dient het bestuursorgaan op grond van artikel 5:46, tweede lid, Awb de bestuurlijke boete af te stemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan dient daarbij zo nodig rekening te houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De Minister van SZW heeft de concrete
boetebedragen opgenomen in de beleidsregels.27 In artikel 5:46, tweede lid, Awb is niet 22 Gerards 2007, p. 74. 23 Gerards 2007, p. 74. 24Zie voetnoot 17. 25
Deze bepaling is echter zeer algemeen en is verder niet relevant voor de evenredigheid van een boeteoplegging.
26 Zie in het kader van de Wav: artikel 19d, eerste lid, Wav jo. artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van
Strafrecht en in het kader van de Waadi: artikel 19, eerste lid, Waadi jo. artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht.
27 De wetgever heeft zowel in de Wav als in de Waadi de Minister van SZW verplicht om beleidsregels
8 expliciet aangegeven dat tevens rekening moet worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de overtreder. Uit de Memorie van Toelichting van de Vierde tranche van de Awb blijkt echter dat de draagkracht van de overtreder wel degelijk een rol kan spelen bij de evenredigheid van de bestuurlijke boete.28 Al betekent dit volgens de wetgever niet dat het bestuursorgaan steeds een onderzoek moet doen naar de draagkracht van de overtreder. Daarnaast kan ook de leeftijd van de overtreder een rol spelen bij een eventuele verlaging van de bestuurlijke boete.29 Deze indicatoren zijn echter minder bepalend voor de mate van concurrentievervalsing.
In deze scriptie is geanalyseerd hoe het bestuursorgaan en de rechter, in het kader van de evenredigheidstoets op grond van genoemde bepalingen uit de Awb, omgaan met de argumenten (van de werkgever) inzake concurrentievervalsing. Van belang is om te onderzoeken of dergelijke argumenten een invloed hebben op de boetehoogte: hierover meer in hoofdstuk 3 en 4.
Gezien het feit dat de openbaarmaking van inspectiegegevens niet nader is gereguleerd in de Awb, zal ik de evenredigheid van deze sanctie toetsen middels een analoge toepassing van de Wet openbaarheid bestuur (hierna: Wob). In dit kader vereist artikel 10, tweede lid, onder g, Wob dat openbaarmaking achterwege dient te blijven als er sprake is van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen, dan wel van derden. Hier kan
bijvoorbeeld sprake van zijn als het boetebesluit nog niet onherroepelijk is en de vermeende dader door openbaarmaking (aantoonbaar) schade zal lijden. Dit zal temeer het geval zijn als er geen sprake is van concurrentievervalsing in het onderhavige geval. Het bestuursorgaan dient zodoende een afweging te maken tussen het beoogde doel en de gevolgen van de openbaarmaking.
2.3 Europees recht
In deze paragraaf bespreek ik het Europese recht op drie niveaus. Ten eerste zal ik ingaan op de Europese richtlijnen. De Wav en de Waadi volgen namelijk uit Europese richtlijnen. Beide richtlijnen stellen de eis van evenredigheid van de sancties. Verder is in het kader van de Europese Unie (hierna: EU) het Handvest grondrechten van de Europese Unie van belang. De bepalingen van dit Handvest zijn gericht tot de instellingen, organen en instanties van de EU. De lidstaten van de EU zijn slechts gebonden aan het Handvest voor zover zij het recht van de EU ten uitvoer brengen. Zodoende is ook het Handvest van belang voor dit onderzoek. Tot slot zal het EVRM besproken worden. De lidstaten zijn immers ook onderworpen aan dit verdrag.
Richtlijnen
In deze scriptie zijn twee richtlijnen van belang. Het gaat hierbij om Richtlijn
2009/52/EG, de zogenaamde Werkgeverssanctierichtlijn, inzake de Wav en Richtlijn 2008/104/EG, de zogenaamde Uitzendrichtlijn, inzake de Waadi. Beide richtlijnen stellen de eis van evenredigheid van sancties.
28 Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr. 3, p. 141. 29 Van Emmerik & Saris 2014, p. 124.
9 Richtlijn 2009/52/EG
Met het oog op de bestrijding van illegale immigratie verbiedt deze richtlijn de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derdelanders. Deze richtlijn heeft dus geen betrekking op legaal verblijvende onderdanen van derdelanders. ‘Tevens stelt de Commissie dat illegale arbeid ook leidt tot verliezen voor de overheidsfinanciën, neerwaartse druk op lonen en arbeidsomstandigheden, concurrentievervalsing en tot het ontbreken van ziekteverzekeringen en
pensioenopbouw voor de illegaal werkende werknemers.’30De lidstaten dienen zodoende de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen te verbieden. Inbreuken op dit verbod dienen bestraft te worden met de in de richtlijn vastgestelde sancties en richtlijnen.
In deze richtlijn is een onderscheid gemaakt tussen financiële sancties31 en strafrechtelijke sancties. Ernstigere overtredingen kunnen en moeten volgens de richtlijn gestraft worden door toepassing van (hogere) strafrechtelijke sancties.32
In dit kader zien we dat zowel in de algemene bepalingen over de evenredigheid van de sancties33 als in artikel 9, eerste lid, onder c, Richtlijn 2009/52/EG bepaald is dat bij een overtreding waarbij sprake is van een opzettelijke uitbuiting van de vreemdeling, deze overtreding als een strafbaar feit dient te worden aangemerkt. Dit is ook het geval als de inbreuk betrekking heeft op de gelijktijdige tewerkstelling van een aanzienlijk aantal illegaal verblijvende onderdanen van derde landen.34 Het inzetten van meerdere vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning duidt immers op zekere professionele inzet, waardoor er eerder een risico tot concurrentievervalsing ontstaat.35 Ook deze (hogere) sancties dienen te voldoen aan het evenredigheidsbeginsel. Lidstaten dienen namelijk de nodige maatregel te nemen om ervoor te zorgen dat rechtspersonen en natuurlijke personen die op grond van artikel 9 aansprakelijk zijn gesteld, kunnen worden gestraft met doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende sancties.36 In het derde lid van artikel 5 is daarentegen bepaald dat de lidstaten lagere financiële sancties kunnen vaststellen indien de werkgever een natuurlijke persoon is die een illegaal verblijvend onderdaan van een derde land voor persoonlijke doelen in dienst heeft zonder dat er sprake is van arbeidsgerelateerde uitbuiting.
Richtlijn 2008/104/EG
Deze richtlijn heeft tot doel de bescherming van uitzendkrachten te garanderen en de kwaliteit van het uitzendwerk te verbeteren. Het beginsel van gelijke behandeling is het kernbeginsel van deze richtlijn. Op grond van artikel 4 kunnen lidstaten
verbodsbepalingen en beperkingen opnemen in hun nationale wetgeving inzake de inzet van uitzendkrachten. Deze beperkingen en verbodsbepalingen kunnen uitsluitend worden gerechtvaardigd met redenen van algemeen belang, die met name verband houden met de bescherming van de uitzendkrachten, de eisen ten aanzien van de gezondheid en veiligheid op het werk of de noodzaak de goede werking van de
30
Krop 2014, p. 36.
31 De bestaande sanctiesystemen zijn onvoldoende gebleken om te komen tot een volledige naleving van
het verbod op tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen. Administratieve (financiële) sancties zijn alleen waarschijnlijk onvoldoende om daders af te schrikken: Preambule Richtlijn 2009/52/EG, onder (21).
32 De richtlijn geeft niet met zoveel woorden aan welke specifieke sanctie opgelegd dient te worden. 33 Preambule Richtlijn 2009/52/EG, onder (22).
34
Preambule Richtlijn 2009/52/EG, onder (22) en artikel 9, eerste lid, onder b, Richtlijn 2009/52/EG.
35 De invulling van de term ‘aanzienlijk aantal’ is overgelaten aan de lidstaten: Krop 2014, p. 69. 36 Artikel 10 Richtlijn 2009/52/EG en artikel 12 Richtlijn 2009/52/EG.
10 arbeidsmarkt te garanderen, en misbruik te voorkomen.
Op grond van artikel 10 van deze richtlijnen dienen lidstaten passende maatregelen te treffen voor het geval deze richtlijn door uitzendbureaus of inlenende
ondernemingen niet wordt nageleefd. Het is dus van belang dat het beginsel van gelijke behandeling wordt gewaarborgd. Op grond van het tweede lid van artikel 10 dienen lidstaten sancties vast te stellen die van toepassing zijn op schending van de ter
uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen. De lidstaten dienen alle maatregelen te treffen die nodig zijn om de daadwerkelijke toepassing van die sancties te garanderen. Deze sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.
Handvest
Het evenredigheidsbeginsel is op het niveau van de EU gecodificeerd in artikel 49, derde lid, Handvest grondrechten van de Europese Unie. Drie belangrijke elementen van dit artikel zijn de geschiktheid van de straf, de noodzakelijkheid van de straf en de evenredigheid in strikte zin. Gerards stelt dat de communautaire toepassing van het evenredigheidsbeginsel niet eenduidig is. Uit haar onderzoek blijkt dat het HvJ EU verschillende definities hanteert van het evenredigheidsbeginsel. Tevens stelt zij dat de elementen van evenredigheid niet altijd worden toegepast. ‘Ook in de toepassing als zodanig zijn verschillen zichtbaar, die voor een deel kunnen worden verklaard door verschillen in toetsingsintensiteit: de eisen die worden gesteld aan de geschiktheid of noodzakelijkheid van een maatregel verschillen naar gelang een marginale of juist intensieve toetsing wordt toegepast.’37 Het onderzoek van Gerards heeft echter betrekking op het evenredigheidsbeginsel in het algemeen. Artikel 49, derde lid, Handvest grondrechten van de Europese Unie heeft daarentegen specifiek betrekking op de evenredigheid van straffen.
Een recent voorbeeld waarin artikel 49, derde lid, Handvest grondrechten van de Europese Unie aan de orde is gekomen is de uitspraak van het HvJ EU van 12
december 2014.38 In deze zaak heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen een onderneming een boete opgelegd wegens een deelname aan een
mededingingsregeling. Het HvJ EU stelt dat uit vaste rechtspraak volgt dat de zwaarte van de straf niet onevenredig mag zijn aan het vervolgde feit. De ernst en de duur van de inbreuk dienen in aanmerking genomen te worden bij de bepaling van de hoogte van de geldboete.39 Deze indicatoren zijn te vergelijken met de evenredigheidstoets van artikel 5:46, tweede lid, Awb.
EVRM
In het kader van het evenredigheidsbeginsel is artikel 6 EVRM van groot belang. Dit artikel heeft betrekking op een eerlijke en openbare behandeling van een zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. Het tweede lid van dit artikel heeft betrekking op de zogenaamde criminal
charge. Volgens jurisprudentie van het EHRM vallen (lichte) bestuurlijke boetes ook
37 Gerards 2007, p. 96.
38 HvJ EU 12 december 2014, T-551/08, ECLI:EU:T:2014:1081 (H&R ChemPharm GmbH/ Europese
Commissie).
39 HvJ EU 12 december 2014, T-551/08, ECLI:EU:T:2014:1081, r.o. 308 (H&R ChemPharm GmbH/
11 onder de criminal charge.40 Bij het opleggen van een bestuurlijke boete hoeft echter niet aan alle eisen van artikel 6 EVRM te worden voldaan. Dit omdat een bestuurlijke boete geen hard core criminal law is.41 Ook dient er rekening te worden gehouden met artikel 3 EVRM. Dit artikel verbiedt de oplegging van een onmenselijke of
vernederende bestraffing.
Anders dan artikel 49, derde lid, Handvest grondrechten van de Europese Unie, is uit artikel 6 EVRM niet te herleiden dat een sanctie moet voldoen aan het
evenredigheidsbeginsel.42 Uit de jurisprudentie vloeit evenwel voort dat het EHRM het evenredigheidsbeginsel uit artikel 6, eerste lid, EVRM afleid. Uit artikel 6 EVRM vloeit volgens het EHRM namelijk het recht op full jurisdiction voort. Op grond van de
full jurisdiction moet de bevoegdheid van de rechter in ieder geval bevatten: ‘the power to quash in all respects, on question of facts and law, the decision of the body below.’43
Een rechter dient in het kader van de evenredigheid een onderzoek te doen naar ‘the
proportionality between the fault and the sanction.’44 Indien de betrokkene een beroep
doet op artikel 6 EVRM, zal het EHRM controleren of de rechtsgang volledig is en met voldoende waarborgen is omkleed, en dat zij bovendien 'fair' is.45
2.4 Toetsingskader voor evenredige sancties op grond van de Wav, Waadi en WAS
Het evenredigheidsbeginsel is in het nationale recht gecodificeerd in artikel 3:4, tweede lid, Awb en is in het kader van een evenredige boeteoplegging nader uitgewerkt in artikel 5:46 Awb. Bij het afstemmen van de bestuurlijke boete dienen het
bestuursorgaan en de rechter op grond van het tweede lid van dit artikel rekening te houden met de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Tevens dienen zij daarbij rekening te houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Uit de Memorie van Toelichting van de Vierde tranche van de Awb blijkt dat tevens de draagkracht en de leeftijd van de overtreder een rol kan spelen bij de evenredigheid van de bestuurlijke boete. Deze indicatoren zijn echter minder bepalend voor de mate van concurrentievervalsing. Geconcludeerd kan worden dat het nationale evenredigheidsbeginsel geen specifieke aanknopingspunten biedt betreffende de mate van concurrentievervalsing.
Een eventuele openbaarmaking dient op grond van artikel 10, tweede lid, onder g, Wob achterwege te blijven als er sprake is van onevenredige bevoordeling of
benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.
Ook uit het Europese recht volgt dat het evenredigheidsbeginsel een belangrijke betekenis heeft. Zowel Richtlijn 2009/52/EG als Richtlijn 2008/104/EG bevatten een evenredigheidsbepaling. In Richtlijn 2009/52/EG wordt in het bijzonder een
onderscheid gemaakt tussen (lichtere) financiële sancties en (hogere) strafrechtelijke
40
EHRM 12 april 2011, 34388/05, r.o. 34 (Çelik Bozkurt v. Turkey).
41 EHRM 23 november 2006, AB 2007/51, m.nt. Barkhuysen & Van Emmerik (Jussila v. Finland). 42 Olivier 2014, p. 332.
43 EHRM 23 oktober 1995, Series A-328A, r.o. 36 (Schmautzer v. Oostenrijk). 44
EHRM 23 juni 1981, nr. 6878/75, 7238/75, NJ 1982, 602 r.o. 33 (Le Compte, Van Leuven en de Meyere), en EHRM 10 februari 1983, nr. 7299/75, 7496/76, NJ 1987, 315, r.o. 36 (Albert en Le Compte).
12 sancties. Overtredingen die gepaard gaan met een uitbuiting van de vreemdeling en overtredingen waarbij een groot aantal vreemdelingen gelijktijdig illegaal zijn
tewerkgesteld, zijn strafverzwarende factoren en dienen harder gestraft te worden. Het HvJ EU stelt dat volgens rechtspraak inzake artikel 49, derde lid, Handvest van de grondrechten van de Europese Unie de zwaarte van de straf niet onevenredig mag zijn aan het vervolgde feit. De ernst en de duur van de inbreuk dienen in aanmerking genomen te worden bij de bepaling van de hoogte van de geldboete. Deze indicatoren zijn te vergelijken met de evenredigheidstoets van artikel 5:46, tweede lid, Awb. In het kader van het EHRM dient een bestuurlijke boete evenredig te zijn ten opzichte van de overtreding.
Op basis van bovenstaande analyse kan een indicatorenlijst opgesteld worden. Aan de hand van deze indicatoren kan de mate van concurrentievervalsing vastgesteld worden. Als deze indicatoren zich voordoen zou dat boeteverhogend, of als ze zich niet voordoen, boeteverlagend moeten werken. Het gaat hierbij om de volgende drie
indicatoren:
a) hoeveel vreemdelingen zijn er in dienst zonder een tewerkstellingsvergunning? b) is er sprake van een arbeidsgerelateerde uitbuiting?
c) is er sprake van een economisch voordeel?
In opvolgende hoofdstukken van deze scriptie zal aan de hand van deze indicatoren worden onderzocht in welke mate concurrentievervalsing een rol speelt bij bepaling van de evenredigheid van de bestuurlijke boetes op grond van de Wav en de Waadi. Tevens zal onderzocht worden welke rol deze indicatoren spelen bij de
13 Hoofdstuk 3. Bestrijding van arbeidsmarktfraude in de Wav, Waadi en de WAS
‘De verwachting is dat in het merendeel van de gevallen waar niet-registratie aan de orde is, ook de Wav en de Wml worden overtreden. De registratieboete werkt
als een kop bovenop de Wml- en Wav-boete’ 46
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk is het wettelijk kader in kaart gebracht. Hiertoe zijn de toepasselijke en toekomstige wetsbepalingen en hun uitleg in de literatuur uiteengezet.
Volledigheidshalve is een korte schets van de geschiedenis weergegeven. Voor een gedetailleerde analyse van de geschiedenis van de Wav en de Waadi verwijs ik u echter graag naar de proefschriften van De Lange47 en Krop48 en de masterscriptie van Van Veen.49
3.2 Raakvlakken tussen de Wav en de Waadi
Zoals uit het inleidende citaat van dit hoofdstuk blijkt, hebben de Wav en de Waadi raakvlakken met elkaar. De Waadi-wetgever verwacht namelijk dat in het merendeel van de gevallen waarbij sprake is van niet-registratie ingevolge artikel 7a Waadi, ook de Wav wordt overtreden.50 Tevens is bij beide wetten de gedachte dat illegale tewerkstelling concurrentievervalsend werkt en arbeidsmigranten in een kwetsbare positie brengt.51
De naleving van deze wetten valt onder de verantwoordelijkheid van de Minister van SZW, thans Lodewijk Asscher (PvdA). De Inspectie SZW, de toezichthouder op het terrein van het ministerie van SZW, is verantwoordelijk voor het toezicht en de handhaving hieromtrent. Uit het jaarplan 2015-2018 van de Inspectie SZW blijkt dat zij toezicht houdt op ‘ernstige’ fraude, arbeidsuitbuiting en georganiseerde criminaliteit. Tussen 2015 en 2018 zal de focus liggen op de herinspectie van bedrijven die in het verleden al eens zijn beboet.52 Uit inspectiegegevens blijkt dat bij de uitgevoerde inspecties in 2013 en 2014 een overtreding van de Wav en de Waadi is geconstateerd bij respectievelijk 24% en 27% van de gevallen.53
Ook in het kader van het Europese recht hebben deze twee wetten raakvakken met elkaar. In Richtlijn 2008/104/EG is het beginsel van gelijke behandeling van de
uitzendkrachten het kernbeginsel. In Richtlijn 2009/52/EG is een arbeidsgerelateerde uitbuiting van de vreemdeling een strafverzwarende factor. In beide richtlijnen wordt er dus veel waarde gehecht aan de positie van de werknemer.
46 Kamerstukken II 2010/2011, 32 872, nr. 3, p. 8. 47 De Lange 2007. 48 Krop 2014. 49 Van Veen 2013. 50 Kamerstukken II 2010/2011, 32 872, nr. 3, p. 8.
51 Zie in dit kader Kamerstukken II 1993/1994, 23 574, nr. 3, p. 10. inzake de Wav en Kamerstukken II
2010/2011, 32 872, nr. 3, p. 4. inzake de Waadi.
52 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Inspectie SZW 2015, p. 7. 53 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Inspectie SZW 2015, p. 32.
14 3.3 Wet arbeid vreemdelingen
In deze paragraaf bespreek ik hoe het evenredigheidsbeginsel wordt gewaarborgd bij de handhaving van de Wav, in het bijzonder met het oog op het tegengaan van
concurrentievervalsing. Eerst komt de wetsgeschiedenis aan de orde, daarna de beleidsregel.
3.3.1 Bedoeling van de wetgever
Op 1 september 1995 is de Wav als vervanger van de Wet Arbeid Buitenlandse werknemers (hierna: Wabw) in werking getreden.54 De wisselende omvang van werkloosheid en sociale zekerheid werden als belangrijke argumenten beschouwd die pleitten voor een restrictief toegangsbeleid. Tevens was er sprake van een toenemende uitbreiding van de EU, waardoor er minder behoefte was om arbeidskrachten buiten Europa te werven.55 Daarenboven werd ook nadrukkelijk gesproken over de bestrijding van uitbuiting van de vreemdeling en de concurrentievervalsing ten opzichte van legaal werkende werkgevers.56 De Wabw toonde mankementen en werd niet meer geschikt geacht om deze doeleinden te bereiken. Zodoende is deze wet vervangen door de Wav. De hoofdregel van de Wav is gecodificeerd in artikel 2. Krachtens dit artikel is het voor een werkgever verboden om een vreemdeling in Nederland arbeid te laten
verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever. Een schending van dit artikel wordt thans aangemerkt als een overtreding57 en kan op grond van artikel 19d, eerste lid, Wav jo. artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van
Strafrecht beboet worden. Artikel 3 en artikel 4 Wav bieden tezamen een uitzondering op deze hoofdregel. Deze uitzonderingsgronden zijn vervolgens nader uitgewerkt in het Besluit Uitvoering Wav.
Om werkgevers die in strijd met artikel 2 Wav handelen harder en efficiënter aan te pakken, is met de inwerkingtreding van de Wet bestuurlijke boete arbeid
vreemdelingen op 1 januari 2005 de strafrechtelijke handhaving van de Wav ingeruild voor een bestuursrechtelijke.58 Voorheen werd een overtreding van de Wav aangemerkt als een economisch delict in de zin van de Wet op de economische delicten. Deze aanpak had echter een aantal nadelen. De gemiddelde boete bedroeg namelijk per overtreding slechts € 984. Deze boete was volgens de overheid te laag om de
overtreders te straffen.59 Ook was dit bedrag te laag om een afschrikwekkende werking te hebben. Daarnaast duurde het ruim een jaar voordat de strafrechter een boete had opgelegd nadat een overtreding was geconstateerd. De regering constateerde dat illegale tewerkstelling gepaard kan gaan met onderbetaling en overtredingen van de Arbeidstijdenwet (hierna: Artw), waardoor de arbeidskosten voor de werkgever aanzienlijk lager zijn dan voor werkgevers die wel conform de wet handelen. Volgens
54 Krop 2014, p. 78. 55 Franssen 2013, p. 7.
56 Kamerstukken II 1993/1994, 23 574, nr. 3, p. 10. 57
Artikel 18 Wet arbeid vreemdelingen.
58 Klap & De Lange 2008, p. 390. 59 Franssen 2013, p. 158.
15 de overheid werkt illegale tewerkstelling concurrentievervalsend binnen een sector, waardoor de bedrijfsvoering van bonafide werkgevers wordt geschaad. Een hogere boete is dan ook een middel om de verstoorde concurrentieverhoudingen te
verbeteren.60 Daarnaast wordt door illegale tewerkstelling het arbeidsaanbod in Nederland en de Europese Economische Ruimte verdrongen op de arbeidsmarkt. Tot slot is er vaak sprake van illegaal verblijvende vreemdelingen die illegale arbeid verrichten en op deze wijze – in strijd met het uitzettingsbeleid van het kabinet – hun verblijf in Nederland kunnen voortzetten.61 Om dezelfde redenen heeft de Europese Commissie in 2009 Richtlijn 2009/52/EG vervaardigd.62 Deze richtlijn is ter
implementatie in de Nederlandse rechtsorde opgenomen in de Wav.63
Het werkgeversbegrip is door de Wav-wetgever zeer ruim geformuleerd. Hiermee beoogt de wetgever de zogenaamde schijnconstructies te voorkomen.64 Volgens jurisprudentie van de ABRvS kunnen verschillende werkgevers binnen een keten (hoofdaannemer(s) en onderaannemer(s)) verantwoordelijk worden gehouden voor de schending van de Wav en kunnen zij allen afzonderlijk beboet worden.
Hoofdaannemers dienen derhalve te controleren of de onderaannemers conform de Wav functioneren.65 Tevens kunnen hoofdaannemers door middel van
privaatrechtelijke contracten van hun contractpartij verlangen om conform de Wav te functioneren. De opdrachtgever die zijn contracten op orde heeft en op de werkvloer feitelijk controleert of de Wav wordt nageleefd, kan eventueel wegens afwezigheid van verwijtbaarheid de bestuurlijke boete ontlopen.66 De Lange beschrijft dat hierdoor bedrijven worden gedwongen om in hun civielrechtelijke rechtsverhouding vorm te geven aan de handhaving van de publieke norm die is neergelegd in de Wav.67 Opvallend is het verschil tussen de reikwijdte van de Wav en Richtlijn
2009/52/EG. Op grond van artikel 1 Richtlijn 2009/52/EG ziet deze richtlijn slechts op de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen. Legaal verblijvende onderdanen van derde landen vallen dus niet onder deze richtlijn. Bij de implementatie van de Wav heeft de wetgever geen onderscheid gemaakt tussen legaal en illegaal verblijvende onderdanen van derde landen.
3.3.2 Beleidsregel boeteoplegging Wav 2014
In de bijlage van beleidsregel Wav zijn de concrete boetebedragen per geval nader uiteengezet. Deze beleidsregel maakt voor de hoogte van de boete geen onderscheid in het soort werkgever of het soort arbeid dat is verricht. Er wordt echter wel een
onderscheid gemaakt tussen natuurlijke personen en rechtspersonen. Een rechtspersoon krijgt een standaard boetebedrag van € 12.000 opgelegd. Natuurlijke personen krijgen per overtreding de helft van dit boetebedrag opgelegd, namelijk € 6.000. Deze
bedragen vloeien voort uit de inwerkingtreding van de Wet aanscherping Handhaving 60 Franssen 2013, p. 158. 61 Kamerstukken II 2003/2004, 29 523, nr. 3, p. 1. 62 Krop 2014, p. 13. 63 Stb. 2012, 143. 64 Krop 2014, p. 118. 65 Krop 2014, p. 118. 66 De Lange 2013, p. 119. 67 De Lange 2013, p. 120.
16 en sanctiebeleid SZW en kunnen per illegaal tewerkgestelde vreemdeling opgelegd worden. Eén van de doelstellingen van deze wet was namelijk een strengere aanpak van een overtreding van arbeidswetten.68 Hogere boetes dienen in dit geval preventief te werken.69 Zodoende zijn de boetenormbedragen tezamen met de inwerkingtreding van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 verhoogd.
In tegenstelling tot de Memorie van Toelichting van de Wav, is in de toelichting van beleidsregel Wav het woord ‘concurrentieverhouding’ slechts één keer gebruikt: ‘Illegale tewerkstelling verdringt legaal arbeidsaanbod. Daarnaast behalen werkgevers door illegaal te werk te stellen vaak een aanzienlijk financieel voordeel. Daardoor kunnen de productiekosten van de werkgever bij illegale tewerkstelling aanzienlijk lager zijn dan bij legale tewerkstelling. Het is onwenselijk dat de werkgever dit voordeel behoudt. Niet alleen de vreemdeling is hiervan de dupe, maar ook de andere werkgevers die wel de desbetreffende regelgeving naleven worden hierdoor benadeeld. Een hoge bestuurlijke boete is dan tevens een middel om de verstoorde
concurrentieverhoudingen weer recht te zetten.’70
Aantal werknemers
Bij de implementatie van Richtlijn 2009/52/EG heeft de Wav-wetgever geen rekening gehouden met artikel 9, eerste lid, onder b. Inbreuken die gepaard gaan met de
gelijktijdige tewerkstelling van aanzienlijk aantal illegaal verblijvende onderdanen van derde landen is immers geen strafverzwarende factor in de Wav. De invulling van de term ‘aanzienlijk aantal’ is hiertoe overgelaten aan de lidstaten.71 Op grond van het nationale recht krijgt de werkgever per illegaal tewerkgestelde werknemer, ongeacht of hij al dan niet illegaal verblijf heeft in Nederland, een boete opgelegd. Deze boetes worden niet (met een bepaald percentage) verhoogd als er meerdere overtredingen tegelijkertijd zijn gesignaleerd.
Arbeidsgerelateerde uitbuiting
Bij de implementatie van de richtlijn zijn evenmin de strafverzwarende en
strafverlichtende factoren van artikel 9, eerste lid, onder c, respectievelijk artikel 5, derde lid, Richtlijn 2009/52/EG overgenomen door de Wav-wetgever. Zowel in de Wav als in de beleidsregel Wav is namelijk geen onderscheid gemaakt tussen de overtredingen waarbij wel of geen arbeidsgerelateerde uitbuiting heeft plaatsgevonden.
Economisch voordeel
In 2010 had de toenmalige Minister van SZW aangegeven dat in het geval van de Wav in feite op een geabstraheerde wijze een relatie gelegd is met het economische gewin. Economisch gewin werd in abstracto verdisconteerd in de boetehoogte.72 Dit is thans nog steeds het geval. Van Emmerik en Saris stellen namelijk dat de Wav een bij beleidsregel gefixeerd boetebedrag hanteert.73 Volgens vaste jurisprudentie van de
68 Kamerstukken II 2011/2012, 33 207, nr. 3, p. 3. 69 Kamerstukken II 2011/2012, 33 207, nr. 3, p. 20. 70 Stcrt. 2014, 8252, p. 6. 71 Krop 2014, p. 66.
72 Klap & Krop 2010, p. 1473. 73 Van Emmerik & Saris 2014, p. 171.
17 ABRvS is deze beleidsregel echter niet onredelijk.74 In het kader van het
evenredigheidsbeginsel is het echter bezwaarlijk dat het ontbreken van financieel voordeel geen strafverlichtende factor is. Als hetgeen wat een wettelijke norm probeert te bestrijden niet aan de orde is, zal naar mijn mening sprake zijn van een onevenredige bestuurlijke boete. Dergelijke overtredingen worden immers even zwaar beboet als grove en langdurige overtredingen die door winstbejag zijn ingegeven.
In de inleiding van deze scriptie heb ik aangekondigd dat ik naar vier specifieke matigingsgronden en hun relevantie voor de bestrijding van oneerlijke concurrentie en misbruik zal kijken. Het gaat hierbij om:
- het gebruik van een gecertificeerd uitzendbureau (25% matiging); - onduidelijke arbeidsmarktaantekening (50% matiging);
- zelf overtreding beëindigen en melden bij inspectie SZW (75% matiging), en - marginale, incidentele arbeid in familieverband (75% matiging).
De evenredigheid van een boete dient naar mijn mening in lijn te zijn met het doel van de wet. In het geval van de Wav is het bestrijden van concurrentievervalsing een belangrijk doel. Vorenstaande matigingsgronden hebben echter slechts betrekking op de verwijtbaarheid van de overtreder in de zin van artikel 5:46, tweede lid, Awb. Immers, een boete wordt volgens de toelichting met 25% gematigd bij het gebruik van een gecertificeerd uitzendbureau, ongeacht of er al dan niet sprake was van ‘ernstige’ concurrentievervalsing. De vorenstaande indicatoren worden niet meegewogen bij een boetematiging op grond van deze matigingsgrond. De bestuurlijke boete wordt ‘slechts’ met 25% gematigd, omdat de inlener medeverantwoordelijk is voor de naleving van de Wav. Een inlener dient zodoende te controleren of de uitzendkrachten conform de Wav mogen werken in Nederland. In geval van marginale, incidentele arbeid in
familieverband wordt een boete met 75% gematigd. Illustratief is de zaak bij de Utrechtse rechtbank [thans rechtbank Midden-Nederland] waarin het bestuursorgaan zich op het standpunt stelde dat van de eigenaar verwacht had mogen worden dat hij zijn broer had tegengehouden om een stukje vlees af te snijden (in zijn eigen
shoarmazaak) op het moment dat dit dreigde te verbranden. In deze zaak gaat het om een Turkse man met een Finse verblijfsvergunning die (legaal) voor een week bij zijn Nederlandse broer op bezoek was.75 Ook in deze uitspraak speelt het aspect
concurrentievervalsing geen rol. Opgemerkt dient te worden dat dit voorbeeld niet onder de verbodsbepaling van Richtlijn 2009/52/EG valt. In dit geval is immers geen sprake van een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land. Ook bij de overige twee matigingsgronden wordt er geen onderscheid gemaakt tussen gevallen waarbij er wel of geen ‘serieuze’ concurrentievervalsing heeft plaatsgevonden. Als de overtreder een succesvol beroep doet op (één van) deze matigingsgronden, zal de Minister de boete met vorenstaande percentages matigen, ongeacht de intentie van de overtreder. Aan de hand van vorenstaande onderzoeksresultaten kom ik tot de conclusie dat argumenten inzake concurrentievervalsing geen boeteverhogend dan wel
boeteverlagend effect hebben in het beleid van het bestuursorgaan. Het behalen van financieel voordeel heeft slechts een rol gespeeld toen de boetebedragen in abstracto
74ABRvS 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4707, r.o. 5.1. 75 Rb. Utrecht 22 november 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BB9096.
18 werden vastgesteld door het bestuursorgaan.76 In gevallen waarbij geen ‘serieuze’ concurrentievervalsing aan de orde is, zal naar mijn mening de bij beleidsregel
gefixeerde bestuurlijke boete onevenredig hoog zijn ten opzichte van de overtreder die willens en wetens een vreemdeling volledig heeft uitgebuit teneinde economisch voordeel te behalen. Tevens kan geconcludeerd worden dat de focus van de Wav, in tegenstelling tot Richtlijn 2009/52/EG, is gericht op de (verwijtbaarheid van de) dader. De positie van de werknemer speelt geen rol bij het opleggen of matigen van een boete.
3.4 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs
In deze paragraaf bespreek ik hoe het evenredigheidsbeginsel wordt gewaarborgd bij de handhaving van de Waadi. Eerst komt de wetsgeschiedenis aan de orde, daarna de beleidsregel.
3.4.1 Bedoeling van de wetgever
Artikel 4 Richtlijn 2008/104/EG laat ruimte om de inzet van uitzendkrachten te beperken of verbieden. Dergelijke maatregelen kunnen echter slechts gerechtvaardigd worden met redenen van algemeen belang, die met name verband houden met de bescherming van de uitzendkrachten, de eisen ten aanzien van de gezondheid en veiligheid op het werk of de noodzaak de goede werking van de arbeidsmarkt te garanderen, en misbruik te voorkomen.Per 1 juli 2012 is artikel 7a toegevoegd aan de reeds bestaande Waadi.77 Krachtens dit artikel is het verboden om in Nederland
arbeidskrachten ter beschikking te stellen anders dan door middel van een onderneming of rechtspersoon die in het handelsregister is ingeschreven en waarvan is opgenomen dat deze de activiteit van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten uitoefent of mede uitoefent. Tevens is het verboden om als inlener gebruik te maken van ter beschikking gestelde werknemers waarvan de uitlener niet staat ingeschreven in het betreffende handelsregister.
Bij de totstandkoming van artikel 7a Waadi gaf de wetgever aan dat fraude en illegaliteit een aanhoudend probleem is binnen de uitzendbranche.78 Om dit tegen te gaan, heeft de wetgever een pakket aan maatregelen opgesteld.79 Een voorbeeld hiervan is de registratieplicht. De verschillende elementen van dit pakket dienen elkaar te versterken om zodoende het beoogde resultaat te bereiken, aldus de wetgever. De overheid tracht middels een registratieplicht van uitzendondernemingen een grotere transparantie van de markt te bereiken. Door middel van inzage in het handelsregister zal voor een ieder zichtbaar worden wie zich in Nederland bezighoudt met het
uitzenden van arbeidskrachten. Tevens kan de Inspectie SZW doelgericht toezicht houden op onder andere de regelingen van de Wav.
76 Kamerstukken II 2011/2012, 33 207, nr. 3, p. 2. 77 Stb. 2012, 260.
78Voor de uitzendsector geldt dat via illegale constructies grote economische voordelen worden behaald. In samenspraak met inleners worden soms contracten afgesloten die erop duiden dat de Wml, de Wav en/of de Waadi worden overtreden en/of de fiscale verplichtingen niet worden nageleefd.
19 Naast de toezichts- en handhavingstaken van de Inspectie SZW, bevat de
handhaving van de Waadi tevens een privaatrechtelijke component. Inleners spelen namelijk een belangrijke rol bij het in stand houden van malafide
uitzendondernemingen. Met de inwerkingtreding van artikel 7a, tweede lid, Waadi zullen inleners voortaan het handelsregister moeten raadplegen om te onderzoeken of de betreffende uitzendonderneming ingeschreven staat. In geval van een overtreding zal de inlener namelijk ook beboet worden. ‘Hiermee spreekt de regering inleners nadrukkelijk aan op hun verantwoordelijkheid bij het tegengaan van malafide
praktijken in de uitzendbranche. Door dreiging met een boete zullen inleners, zo is het idee, ervoor kiezen om met het geregistreerde deel van de markt in zee te gaan.’80 Zodoende is de verantwoordelijkheid van het tegengaan van oneerlijke
concurrentiepraktijken neergelegd bij twee partijen, namelijk de uitzendonderneming en de inlener.
3.4.2 Beleidsregels boeteoplegging Waadi 2014
De beleidsregel Waadi is op 20 februari 2014 gepubliceerd in de Staatscourant en heeft terugwerkende kracht tot en met 1 juli 2012.81 Een schending van artikel 7a Waadi wordt op basis van artikel 16 Waadi aangemerkt als een overtreding en kan op grond van artikel 19, eerste lid, Waadi jo. artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht beboet worden met een maximaal bedrag van € 81.000. De concrete
boetebedragen zijn verwerkt in de bijlage van de beleidsregel. Hierin is opgenomen dat bij minder dan 10 ter beschikking gestelde arbeidskrachten de bestuurlijke boete € 12.000 bedraagt. Tussen de 10 en 30 ter beschikking gestelde arbeidskrachten is de bestuurlijke boete vastgesteld op een bedrag van € 24.000. Bij 30 of meer ter
beschikking gestelde arbeidskrachten kan een bestuurlijke boete van € 48.000 opgelegd worden. Deze criteria en boetebedragen zijn eveneens van toepassing op de inleners.82 De Waadi-wetgever geeft in de Memorie van Toelichting aan dat een hoge boete afschrikwekkend zal werken ten opzichte van de inlener en zodoende zal dit de naleving van de wet stimuleren.83 Het bestuur heeft hiertoe echter geen onderscheid gemaakt tussen gevallen waarbij er wel of geen overtreding van de Wav en/of de arbeidswetten heeft plaatsgevonden. Omdat de verwachting is dat in het merendeel van de gevallen waar niet-registratie aan de orde is ook de Wav en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wml) zullen worden overtreden, heeft de Waadi-wetgever zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij de Wav. Dit blijkt uit de volgende passage: ‘In de beleidsregels zal worden bepaald wat de hoogte is van de boete die wordt opgelegd per individueel geval. Die zal € 12.000 bedragen. Dat is
overeenkomstig de voorgestelde boetebedragen in de Wav.’84 Tevens wordt er gesproken over ‘het teniet doen van het voordeel dat met de normschending wordt
80
Kamerstukken II 2010/2011, 32 872, nr. 3, p. 4.
81 Stcrt. 2014, 5048, p. 6.
82 Zie echter artikel 2 Beleidsregel boeteoplegging Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs
2014; voor de overtreder (inlener) als natuurlijke persoon wordt voor de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete gehanteerd: 0,5 maal het boetenormbedrag.
83 Kamerstukken II 2010/2011, 32 872, nr. 3, p. 7. 84Kamerstukken II 2010/2011, 32 872, nr. 3, p. 8.
20 behaald.’85 In de praktijk blijkt dit echter niet het geval te zijn. Uit de administratie van Inspectie SZW blijkt dat slechts in drie van de achttien Waadi boetedossiers er tevens sprake was van een overtreding van de Wav. De bestuurlijke boete op grond van niet-registratie staat los van een eventuele bestuurlijke boete op grond van de Wav. Een uitzendonderneming kan dus op grond van twee verschillende stelsels beboet worden. In gevallen van registratie speelt concurrentievervalsing geen rol. Immers, bij niet-registratie is er nog geen (arbeids)wet overtreden.
Aan de hand van deze onderzoeksresultaten kan geconcludeerd worden dat de focus van de Waadi, evenals het boetebeleid van de Wav, gericht is op de
(verwijtbaarheid van de) dader. Deze benadering is in strijd met Richtlijn
2008/104/EG, waarin het beginsel van gelijke behandeling het kernbeginsel is. Immers, een overtreding van de Waadi impliceert niet dat er ook sprake is van een schending van dit beginsel.
3.5 Wet aanpak schijnconstructies
In deze paragraaf bespreek ik hoe het evenredigheidsbeginsel wordt gewaarborgd bij de openbaarmaking van inspectiegegevens op grond van de WAS, in het bijzonder met het oog op het tegengaan van concurrentievervalsing.
3.5.1 Bedoeling van de wetgever
Op 2 juni 2015 hebben alle partijen in de Eerste Kamer ingestemd met het wetsvoorstel van de Minister van SZW.86 Ook met deze nieuwe wet wil de wetgever oneerlijke concurrentie tussen bedrijven voorkomen, de rechtspositie van werknemers versterken en onderbetaling en uitbuiting van werknemers tegengaan.87 De wetgever betoogt dat in de afgelopen jaren de arbeidsvoorwaarden steeds meer onder druk zijn komen te staan. Werkgevers ervaren hierdoor meer druk om op de arbeidskosten te besparen. Dit proces wordt versterkt door de economische crisis. Zodoende zien sommige
werkgevers zich genoodzaakt om gebruik te maken van zogenaamde schijnconstructies. De overheid verwacht dat deze wet een preventief effect zal hebben, waardoor er minder overtredingen zullen plaatsvinden.
Om vorenstaande doeleinden te bereiken, bevat de WAS zes verschillende maatregelen. In deze scriptie beperk ik mij tot de openbaarmaking van
inspectiegegevens.88 Krachtens deze wet kan een overtreding op grond van de Wml, de Wav, de Arbowet, de Artw en de Waadi gepubliceerd worden.89 Voordat ik zal ingaan op de evenredigheid van de openbaarmaking van de inspectiegegevens, wil ik een (positieve) kanttekening plaatsen omtrent de focus en doelstelling van de WAS. In paragraaf 3.3 en 3.4 heb ik reeds aangegeven dat de focus van de Wav en de Waadi meer was gericht op de (verwijtbaarheid van de) dader. Middels de WAS is de focus weer op het welzijn van de werknemer gericht. De wetgever beoogt namelijk een
85 Kamerstukken II 2010/2011, 32 872, nr. 3, p. 7. 86 Kamerstukken I 2014/2015, nr. 33, item 5. 87 Kamerstukken II 2014/2015, 34 108, nr. 3, p. 1. 88 Kamerstukken II 2014/2015, 34 108, nr. 3, p. 5. 89 Kamerstukken II 2014/2015, 34 108, nr. 3, p. 14.
21 ketenaansprakelijkheid in te voeren voor het aan de werknemer verschuldigde loon. Hiermee wil de wetgever de werknemers een reële sociale bescherming bieden.90 Dit was kennelijk nog niet het geval met de huidige wet- en regelgeving.
Transparantie
‘De wens van meer transparantie sluit aan bij het uitgangspunt van de regering dat overheidsinformatie, binnen de grenzen van de wettelijke regels, zoveel mogelijk actief openbaar gemaakt dient te worden.’ Op grond van deze wet worden de Wav en de Waadi gewijzigd. Middels artikel 19g Wav en artikel 15b Waadi dienen gegevens over onder andere de boeteoplegging openbaar te worden gemaakt. Door middel van een openbaarmaking van de inspectiegegevens van overtredingen beoogt de wetgever de rechten en vrijheden van derden te beschermen. ‘De verwachting is immers dat door de openbaarmaking van deze gegevens er minder overtredingen van de Wav en de Wml zullen plaatsvinden. Dit is in het belang van ondernemers en werknemers omdat daarmee de oneerlijke concurrentie door onderbetaling en vaak slechtere
arbeidsvoorwaarden teruggedrongen kan worden.’91 De wetgever verwacht dat hierdoor het aantal overtredingen zal verminderen, omdat bedrijven meer zullen doen om dergelijke overtredingen te voorkomen. Daarnaast wil de wetgever een positieve bijdrage leveren aan de legitimering van het handelen van de toezichthouder en meer transparantie verschaffen over de inspectiegegevens. Uit een onderzoeksrapport van de WRR uit 2012 blijkt dat een groot gedeelte van het volk het vertrouwen in de overheid (en hun eigen vermogen daar invloed op uit te oefenen) dreigt te verliezen. De WRR stelt dat met meer openheid en transparantie dit vertrouwen ten dele verbeterd kan worden.92 Tevens wil de overheid derden (belanghebbenden) informeren en waar nodig waarschuwen. In paragraaf 2.1 had ik op grond van een rechtssociologisch onderzoek uit 2011 al vermeld dat het vertrouwen van het volk in de rechtsstaat niet voldoende is. Het onderzoek van de WRR is een bevestiging van dit onderzoeksresultaat.
In deze wet is er gekozen voor een verplichting tot openbaarmaking van de in het voorstel genoemde gegevens. ‘De overheid vindt het namelijk belangrijk om zo veel als mogelijk voornoemde gegevens openbaar te maken.’93 Zodoende zal er ook geen individuele belangenafweging plaatsvinden. ‘Dit zou het doel van het wetsvoorstel, volledige transparantie, immers voorbijschieten.’94 Hierbij zullen dus aspecten als de zwaarte van de opgelegde bestuurlijke boete en de aard van de overtreding geen reden zijn om van publicatie af te zien. De doelstellingen van deze wet dienen naar het oordeel van de regering te prevaleren boven het individueel belang. Hierbij zal dus geen rekening worden gehouden met reputatieschade van de beboete personen. Daarbij komt kijken dat niet in alle gevallen vooraf per individueel geval beoordeeld kan worden wat voor impact en nadeel de openbaarmaking zal hebben voor het betreffende bedrijf. ‘Ook dit kan tot ongelijkheid leiden onder bedrijven die met een sanctiebesluit worden geconfronteerd.’95 90Kamerstukken II 2014/2015, 34 108, nr. 3, p. 35. 91 Kamerstukken II 2014/2015, 34 108, nr. 3, p. 16. 92 Kamerstukken II 2014/2015, 34 108, nr. 3, p. 14. 93 Kamerstukken II 2014/2015, 34 108, nr. 3, p. 17. 94 Kamerstukken II 2014/2015, 34 108, nr. 3, p. 17. 95 Kamerstukken II 2014/2015, 34 108, nr. 3, p. 17.
22 3.5.2 Suggesties voor evenredig gebruik van openbaarmaking
In deze scriptie heb ik de term naming and shaming tot zover niet gebruikt. In de Memorie van Toelichting wordt de openbaarmaking als bedoeld in artikel 19g Wav en artikel 15b Waadi niet als een sanctie benoemd. Minister Asscher stelt tijdens een plenair debat van de Eerste Kamer van 26 mei 2015 hierover: ‘Het gaat hier wel om het bekendmaken van bestuurlijke boetes die als zodanig punitieve sancties zijn. De
openbaarmaking vindt plaats als onderdeel van die boetebesluiten en daarmee zijn de besluiten tot openbaarmaking zelf geen punitieve besluiten. De effecten zijn natuurlijk wel vergelijkbaar. We regelen in deze wet openmaking van een hoeveelheid aan besluiten, ook rond aangetroffen arbeidsmarktdiscriminatie. We weten allemaal dat dat een preventief effect kan hebben doordat het openbaar wordt gemaakt. Het heeft echter geen punitieve bedoeling als zodanig. Ik realiseer me dat dat door de betrokkene wel als zodanig kan worden ervaren.'96 Zodoende zal bij een openbaarmaking van de inspectiegegevens ook geen evenredigheidstoets plaatsvinden. Dit is in strijd met de tweede alinea van artikel 12 Richtlijn 2009/52/EG. Daarin is namelijk geregeld dat lidstaten kunnen besluiten om een lijst van werkgevers die rechtspersonen zijn en die aansprakelijk zijn gesteld voor de strafbare feiten als bedoeld in artikel 9 (groot aantal vreemdelingen gelijktijdig illegaal tewerkgesteld en arbeidsgerelateerde uitbuiting) openbaar te maken. Deze bepaling wordt gekenmerkt als ‘sancties tegen
rechtspersonen’. Zodoende dient de openbaarmaking van de inspectiegegevens van rechtspersonen dus als een sanctie te worden aangemerkt. Nationaalrechtelijk gezien stelt Krop, onder aanhaling van Michiels, dat openbaarmaking van gegevens van overtreders wordt beschouwd als een punitieve sanctie.97 Hierbij wordt geen
onderscheid gemaakt tussen rechtspersonen en natuurlijke personen. Zodoende is de openbaarmaking van inspectiegegevens van natuurlijke personen naar alle
waarschijnlijkheid ook een sanctie. In de literatuur wordt overigens door verschillende auteurs gediscussieerd of naming and shaming überhaupt wel een sanctie is. Naar mijn mening is naming and shaming wel een punitieve sanctie. Immers, openbaarmaking van inspectiegegevens gaat veelal gepaard met imagoschade. Als het boetebesluit uiteindelijk wordt vernietigd, heeft de werkgever onterecht schade geleden door de openbaarmaking van de inspectiegegevens.
Nadat is vastgesteld dat de openbaarmaking van inspectiegegevens een punitieve sanctie is, dient het bestuur op grond van artikel 10, tweede lid, onder g, Wob een belangenafweging te maken tussen twee verschillende beginselen. Het gaat hierbij om het evenredigheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Deze afweging dient per individueel geval plaats te vinden; rechtsbeginselen kennen onderling namelijk geen hiërarchische verhouding. In het kader van het transparantiebeginsel dient het bestuur rekening te houden met hetgeen wat een wettelijke norm probeert te bestrijden. In gevallen van een overtreding van de Wav kan de mate van concurrentievervalsing getoetst worden aan de hand van de drie indicatoren. Het ontbreken van (een serieuze) concurrentievervalsing kan dan een reden zijn om af te zien van openbaarmaking. In deze wet is er echter sprake van een verplichting tot openbaarmaking. Het
bestuursorgaan dient tevens de onschuldpresumptie van artikel 6 EVRM in acht te
96 Verslag Eerste Kamer 2014/2015, nr. 32, item 11. 97 Michiels 2007, § 2.2 [online].
