‘Er moet een grens zijn’
Een onderzoek naar de grenzen van het recht op vrijheid van meningsuiting van
politici in Nederland in het kader van het nationale recht en het Europees
Verdrag voor de Rechten van de Mens
Masterscriptie 6 juli 2016 B.S. Selier, L.L.B. 10219951 Begeleider: dhr. dr. T. McGonagle Master Informatierecht
2
Inhoud
Inleiding ... 3
1. De vrijheid van meningsuiting: geen onbegrensd recht ... 8
1.1 De doelstelling en wenselijkheid van de begrenzing van de vrijheid van meningsuiting in
een democratische samenleving ... 8
1.2 De begrenzing van de vrijheid van meningsuiting van politici in nationale en
internationale wet- en regelgeving ... 15
1.3 De zaak Wilders II als casestudy: de feiten en omstandigheden ... 18
2. Artikel 10 EVRM en de grenzen die het EHRM stelt ... 20
2.1 Het EVRM nader beschouwd: artikel 10, 14 en 17 EVRM ... 20
2.2 De rechtspraak van het EHRM en de relevante criteria voor de begrenzing ... 23
2.3 De zaak Wilders II als casestudy: begrenzing in het licht van het EVRM ... 29
3. De Nederlandse begrenzing van de vrijheid van meningsuiting van politici ... 35
3.1 De civielrechtelijke begrenzing ... 35
3.2 De strafrechtelijke begrenzing ... 36
3.3 De zaak Wilders II als casestudy: gewogen naar het nationale recht ... 38
Conclusie ... 42
Bibliografie ... 45
Literatuur ... 45
Online bronnen ... 47
Wet- en regelgeving ... 48
Kamerstukken ... 49
Rechtspraak... 49
3
Inleiding
Introductie
“Ik vraag aan jullie, willen jullie in deze stad én in Nederland meer of minder Marokkanen?”. Het aanwezige publiek scandeerde massaal “minder, minder, minder!”. “Nah, dan gaan we dat regelen”.1 De
vraag en de reactie op het scanderen van het publiek waren afkomstig van Geert Wilders, de politiek leider en fractievoorzitter in de Tweede Kamer van de Partij Voor de Vrijheid (hierna: PVV). Op de avond van de gemeenteraadsverkiezingen van 19 maart 2014 stelde Wilders tijdens een PVV-bijeenkomst in een Haags café de aanwezigen achtereenvolgens drie vragen, met als slotstuk het aangehaalde citaat. Het vormde voor het Openbaar Ministerie (hierna: OM) de aanleiding om een onderzoek in te stellen. In december 2014 besloot het OM over te gaan tot vervolging van Geert Wilders voor het beledigen van een groep mensen op grond van hun ras en het aanzetten tot haat of discriminatie.2 Volgens het OM
vormden de uitlatingen van 19 maart in combinatie met uitlatingen die Wilders op 12 maart had gedaan, voldoende aanleiding voor de vervolging. Op 12 maart verklaarde Wilders op verkiezingscampagne in Loosduinen dat hij zich inzette voor de mensen die stemmen voor “in ieder geval een stad met minder lasten en als het even kan ook wat minder Marokkanen”.3 De publieke
verontwaardiging was groot, verwoord in de aangifte van een geëmotioneerde Nederlander van Marokkaanse afkomst: “Ik hoorde dat Wilders vertelde dat hij graag ziet dat Den Haag met minder Marokkanen is. […] Ik voel mij hierdoor gekrenkt […] een derderangs burger. Er moet een grens zijn”.4
De onderzoeksvraag
Met de strafrechtelijke vervolging van de politiek leider van een belangrijke oppositiepartij is de vraag waar de grenzen aan de vrijheid van meningsuiting van een politicus in Nederland zich bevinden actueler dan ooit. In dit onderzoek staat de volgende vraag centraal:
wat zijn de grenzen aan de vrijheid van meningsuiting van politici in Nederland in het kader van het nationale recht en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) en welke stappen ondernomen zouden kunnen worden om deze begrenzing meer voorzienbaar en effectiever te maken?
Deze onderzoeksvraag is positiefrechtelijk van aard, waardoor het beschrijven van rechtsontwikkelingen
1 ‘Tenlastelegging tegen Geert Wilders’ via: https://www.om.nl/onderwerpen/zaak-wilders/@93591/regiezitting/. 2 Ibidem via: https://www.om.nl/onderwerpen/zaak-wilders/@93591/regiezitting/.
3 Ibidem via: https://www.om.nl/onderwerpen/zaak-wilders/@93591/regiezitting/.
4
slechts zijdelings van belang is voor dit onderzoek. Aan rechtsontwikkelingen wordt aandacht besteed voor zover oudere jurisprudentie relevant is voor het vaststellen van de omvang van de vrijheid van meningsuiting van politici en voor zover het schetsen van een specifieke rechtsontwikkeling inzicht biedt in de betekenis van een bepaalde rechtsregel. De onderzoeksvraag is daarnaast niet normatief van aard. De vraag waar de grenzen aan de vrijheid van meningsuiting van politici getrokken zouden moeten worden is in dit onderzoek niet expliciet aan de orde. In essentie richt dit onderzoek zich op de grenzen zoals deze door de relevante rechtscolleges en wettelijke bepalingen worden getrokken. Deze grenzen worden kritisch beoordeeld op hun voorzienbaarheid en effectiviteit en aan het slot volgen aanbevelingen om de voorzienbaarheid en de effectiviteit te vergroten.
Afbakening van de onderzoeksvraag
Het recht op vrijheid van meningsuiting zoals neergelegd in onder meer art. 7 van de Grondwet (hierna: Gw) en art. 10 van het EVRM kan door alle zich in Nederland bevindende rechtssubjecten worden ingeroepen. Dit onderzoek richt zich op de vrijheid van meningsuiting van politici in Nederland. In het eerste hoofdstuk wordt m.b.v. literatuuronderzoek een antwoord gezocht op de vraag wat de ratio achter de begrenzing van de vrijheid van meningsuiting is en op welke wijze deze in Nederland kan worden begrensd. Wat is de doelstelling en wenselijkheid van de begrenzing van de vrijheid van meningsuiting in een democratische rechtsstaat en op welke manier kan dit worden gerealiseerd in de praktijk? Daarna wordt in het tweede en derde hoofdstuk het normatieve juridische kader o.a. aan de hand van literatuur- en jurisprudentieonderzoek uitgewerkt. In het tweede hoofdstuk staat de vraag centraal wat het normatieve kader van het EVRM is en welke criteria het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM of ‘het Hof’) bij de interpretatie daarvan hanteert. Daarbij wordt de rechtspraak van het EHRM kritisch gewogen. In het derde hoofdstuk wordt de Nederlandse begrenzing van de vrijheid van meningsuiting uitgelicht en vergeleken met het normatieve kader van het EVRM. Hierbij zal er in het bijzonder aandacht zijn voor de vraag op welke wijze het onderscheid tussen de civiel- en strafrechtelijke mogelijkheden tot begrenzing van de vrijheid van meningsuiting van politici in Nederland een rol speelt in het Nederlandse juridische kader.
Verantwoording onderwerp
In oktober 2016 staat de inhoudelijke behandeling van de zaak tegen Geert Wilders voor de Rechtbank Den Haag gepland.5 De politiek leider van de PVV staat dan voor de tweede maal terecht voor mogelijk
strafbare uitlatingen. Wilders noemde de vervolging indertijd een onbegrijpelijk besluit van het OM: “ik
5 ‘Tien vragen over de zaak-Wilders’ via:
5
heb gezegd wat miljoenen mensen denken en vinden”.6 De 6400 aangiftes en de reactie van Wilders
daarop illustreren de botsende maatschappelijke belangen. Een botsing tussen een minderheidsgroep die zich beklaagt over voor hen kwetsende uitspraken en daar tegenover een politicus die een beroep doet op de vrijheid van meningsuiting m.b.t. zijn uitspraken. Het feit dat de grenzen van het recht op vrijheid van meningsuiting constant in beweging zijn en deze door de tweede strafzaak tegen Geert Wilders wederom in het centrum van de publieke opinie staan, maakt nader onderzoek naar de huidige stand van zaken wenselijk.7 De vage grenzen van de vrijheid van meningsuiting m.b.t. politici zijn
meermaals onderdeel van publicaties geweest.8 De rechtspraak van het EHRM heeft in het verleden
meningsverschillen op dit punt verder aangewakkerd. De zaken Castells tegen Spanje en Erbakan tegen Turkije illustreren de tegengestelde belangen die het Hof meeweegt en de verschillende uitkomsten die dit voort kan brengen. Waar in de zaak Castells het Hof benadrukte dat de vrijheid van meningsuiting in het bijzonder van belang was voor een verkozen vertegenwoordiger van het volk, stelde het Hof in de zaak Erbakan dat het van cruciaal belang was dat politici in hun publieke discoursen geen woorden gebruiken die de onverdraagzaamheid mogelijk kunnen voeden.9 Door de directe doorwerking o.g.v. art.
93 jo 94 Gw en de mogelijkheid van een individueel klachtrecht heeft het EVRM een invloedrijke rol op het gebied van mensenrechten in Nederland. De invloedrijke rol van het EHRM rechtvaardigt de centrale positie die het EVRM en de rechtspraak van het EHRM hebben binnen dit onderzoek.
Methodologie
In dit onderzoek dient de tweede strafzaak tegen Geert Wilders in de vorm van een casestudy als leidraad. De zaak tegen Wilders wordt gebruikt om de theoretische en materiële aspecten van dit onderzoek binnen een specifieke zaak uit de praktijk te illustreren. De grote belangen die betrokken zijn bij de zaak, het uitzonderlijke karakter van de vervolging en het aanwezige vergelijkingsmateriaal in de vorm van de eerste strafzaak tegen Wilders maken de zaak uitermate geschikt om in dit onderzoek als ‘enkelvoudige’ casestudy te dienen.10 Ten eerste zijn de belangen bij de strafrechtelijke vervolging van
6 ‘OM vervolgt Geert Wilders wegens discriminatie’ via:
http://nos.nl/artikel/2009573-om-vervolgt-geert-wilders-wegens-discriminatie.html.
7 Zie bijvoorbeeld: Nieuwenhuis, A.J., Over de grens van de vrijheid van meningsuiting, Ars Aequi 2011.
8 Zie bijvoorbeeld: Lawson, R., ‘Wild, wilder, wildst. Over de ruimte die het EVRM laat voor de vervolging van
kwetsende politici,’ NJCM-Bulletin 33 (2008) 4: 469–84 en Nieuwenhuis, A.J., ‘Tussen grondrechtelijke vrijheid en parlementaire onschendbaarheid: de vrijheid van meningsuiting van de parlementariër’, Tijdschrift voor Constitutioneel Recht, 2010-1, 4-23.
9 Zie EHRM 23 april 1992, nr. 11798/85 (Castells t. Spanje) en EHRM 6 juli 2006, nr. 59405/00 (Erbakan t. Turkije). 10 Yin, R.K., Case Study Research. Design and Methods fifth edition, Sage Publications 2014, 51-52; de terminologie “enkelvoudige casestudy” verwijst naar het feit dat de strafzaak tegen Geert Wilders in dit onderzoek als een op zichzelf staande casus nader wordt uitgewerkt.
6
de politiek leider van een belangrijke oppositiepartij groot. Een dergelijke vervolging kan als precedent verstrekkende gevolgen hebben. Ten tweede vormt het uitzonderlijke karakter van het proces aanleiding tot nadere beschouwing van de zaak. Uit onderzoek van W.J.M. Voermans komt naar voren dat er in ruim 150 jaar Nederlandse parlementaire geschiedenis slechts acht parlementariërs voor de rechter hebben moeten verschijnen en dat hieruit slechts elf veroordelingen volgden.11 Ten derde
kunnen de feiten en achtergronden van het tweede strafrechtelijke proces tegen Wilders worden uitgelicht en afgezet tegen de feiten en omstandigheden van het eerste proces.
Naast de casestudy wordt er gebruik gemaakt van literatuur- en jurisprudentieonderzoek. In het eerste hoofdstuk wordt m.b.v. literatuuronderzoek een antwoord gezocht op de vraag wat de doelstelling en wenselijkheid van de begrenzing van de vrijheid van meningsuiting is in een democratie en op welke manier dit kan worden gerealiseerd in de praktijk. Het blijkt dat de kracht van de theoretische grondslagen niet in elke grondslag op zich schuilt, maar in de systematiek die als geheel het theoretische fundament van het recht op vrijheid van meningsuiting vormt. In het hoofdstuk wordt ook de casestudy ingeleid met de feiten en omstandigheden van de zaak.
Vervolgens wordt in het tweede en derde hoofdstuk het juridische kader aan de hand van literatuur- en jurisprudentieonderzoek uitgewerkt. In deze hoofdstukken worden de feiten en achtergronden uit de zaak Wilders aan het nationale recht en het EVRM getoetst en onderzocht of een veroordeling aannemelijk en legitiem is. De methoden van literatuur- en jurisprudentieonderzoek worden in dit hoofdstuk zowel toegepast op het Nederlandse juridische kader en de uitwerking daarvan in de Nederlandse rechtspraak, als het kader van het EVRM en de rechtspraak van het EHRM. In het tweede hoofdstuk staat de vraag centraal wat het juridische kader van het EVRM is en welke criteria het EHRM bij de interpretatie daarvan hanteert. In het derde hoofdstuk worden de begrenzing van de vrijheid van meningsuiting in Nederland uitgelicht en vergeleken met het kader van het EVRM. Hierbij zal er in het bijzonder aandacht zijn voor de vraag op welke wijze het onderscheid tussen de civiel- en strafrechtelijke mogelijkheden tot begrenzing van de vrijheid van meningsuiting van politici in Nederland een rol speelt in het Nederlandse juridische kader.
Tot slot wordt in de conclusie geprobeerd een heldere schets te geven van de grenzen aan de vrijheid van meningsuiting van politici en de gevolgen voor de zaak Wilders II. Er wordt echter ook gekeken naar de impact die de zaak Wilders heeft op de vrijheid van meningsuiting en op welke wijze deze zaak de grenzen van de vrijheid van meningsuiting mogelijk op scherp zet. De zaak legt namelijk de
11 Voermans, W., ‘Parlementariërs en de rechter,’ in: Bootsma P., Braak B. van den, Verhey L. (Red.) Kringen in de hofvijver, Interfax 2012, 240-249, aldaar 243.
7
spanning tussen de effectiviteit en de voorzienbaarheid van de grenzen van het recht op vrijheid van meningsuiting bloot. Een spanning die het EHRM reeds in 1979 onderkende:
[…] whilst certainty is highly desirable, it may bring in its train excessive rigidity and the law must be able to keep pace with changing circumstances. Accordingly, many laws are inevitably couched in terms which, to a greater or lesser extent, are vague and whose interpretation and application are questions of practice.12
Het Hof herhaalde in 2011 dan ook dat een beperking van het recht met voldoende precisie moet zijn geformuleerd. Burgers moeten in staat zijn “to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail”.13 Hoewel in de conclusie enige
aanbevelingen worden gedaan, lijkt een zekere afweging tussen beide doelstellingen onvermijdelijk.
12 EHRM 26-04-1979, nr. 6538/74 (Sunday Times t. Verenigd Koninkrijk), par. 49. 13 EHRM 29-03-2011, nr. 50084/06 (RTBF t. België), par. 103.
8
1. De vrijheid van meningsuiting: geen onbegrensd recht
Introductie
In dit eerste hoofdstuk staat de vraag centraal met welke ratio en op welke wijze de vrijheid van meningsuiting van politici in Nederland is begrensd. Dit onderdeel van het onderzoek richt zich op de theoretische onderbouwing van de begrenzing en de wijze waarop deze is vormgegeven in nationale en internationale wet- en regelgeving. In dit onderzoek staat de reikwijdte van het recht op vrijheid van meningsuiting centraal. Om de reikwijdte vast te kunnen stellen is het van essentieel belang om de grondslag van het recht op vrijheid van meningsuiting én van de beperking te ontrafelen. Verschillende grondslagen kunnen tot verschillende uitkomsten leiden. Zo kan individuele zelfontplooiing als grondslag tot de conclusie leiden dat een individu veel ruimte moet krijgen om zijn mening te uiten, terwijl een maatschappelijke invalshoek juist tot inperking van de autonomie van het individu kan leiden. In dit hoofdstuk wordt eerst stil gestaan bij de theoretische grondslagen van en de grenzen aan onze democratische rechtstaat, gevolgd door een introductie van de relatie tussen democratie en fundamentele rechten. Daarna wordt de ratio achter de juridische begrenzing uiteengezet. Vervolgens wordt het nationale en internationale wettelijk kader m.b.t. het recht op vrijheid van meningsuiting voor politici geïntroduceerd. Tot slot wordt de casestudy van dit onderzoek, het tweede strafrechtelijke proces tegen Geert Wilders, ingeleid.
1.1 De doelstelling en wenselijkheid van de begrenzing van de vrijheid van
meningsuiting in een democratische samenleving
1.1.1 De grondslagen van en grenzen aan onze democratische rechtstaat
Nederland is een liberale democratie. De kern van het liberalisme kan worden omschreven als het streven naar een zo groot mogelijke persoonlijke vrijheid. Belangrijke voorwaarden zijn dat de staat beperkingen van de persoonlijke vrijheid van mensen kan verantwoorden en dat het de gelijkwaardige persoonlijke vrijheid van zijn burgers beschermt.14 Het liberalisme heeft geprobeerd een theoretische
oplossing te bieden voor twee elementaire vragen. Hoe kan men morele grenzen stellen aan de macht van de staat en hoe zou de staat om moeten gaan met meningsverschillen tussen burgers over de vraag wat ‘een goed leven’ is.15 De tweede vraag richt zich op een essentieel onderdeel van de theorie,
namelijk dat samenlevingen niet homogeen zijn. Pluralisme is een wezenlijk kenmerk van democratieën, een permanent element van moderne democratische samenlevingen en daarmee een sleutelelement in
14 Stanford Encyclopedia of Philosophy 2010, par. 1.1, via: http://plato.stanford.edu/.
9
de theorie van het liberalisme.16
Om het streven naar een zo groot mogelijke persoonlijke vrijheid te waarborgen, moet de staat volgens de liberale theorie neutraliteit in acht nemen t.o.v. de verschillende concepties van ‘een goed leven’. Drie belangrijke grondslagen voor deze beoogde neutraliteit zijn de gelijkwaardigheid van alle burgers, het natuurlijke wantrouwen jegens de staat en het feit dat een bepaalde (levens)overtuiging door de staat niet kan worden afgedwongen.17 In de theorie heeft de neutraliteit zich ontwikkeld tot het
idee van ‘tolerantie’, dat in deze context verder reikt dat het dulden van verschillende concepties. Tolerantie staat in deze context ook voor het respecteren en waarderen van deze verschillende concepties.18 Dit betekent echter niet dat staat geen enkele normatieve opvatting kan hebben. Om een
liberale democratie in stand te houden moet er een balans worden gevonden tussen het waarborgen van een gemeenschappelijk ideaal van rechtvaardigheid én het streven naar een zo groot mogelijke persoonlijke vrijheid. Ongeacht hoe deze balans precies wordt gevonden is het principe van tolerantie, naast de eerder genoemde elementen van pluralisme en neutraliteit, een onmisbaar element van de liberale theorie. De vraag hoe ver de tolerantie van een liberale democratie moet reiken is echter onderwerp van aanhoudend debat.
Het debat kent twee uitersten, namelijk een procedurele en een substantieve benadering van de liberale democratie. In de procedurele benadering opereert de staat op een volledig neutrale en onpartijdige wijze om zo een open en vrij debat tussen alle verschillende ideologische stromingen te faciliteren en te stimuleren. Zo lang de democratische procedures worden gevolgd zijn partijen binnen dat systeem vrij om hun ideologische overtuiging naar voren te brengen. Daar tegenover staat de substantieve benadering, waarin zekere substantieve waarden en rechten onvervreemdbaar zijn. Indien ideologieën onverenigbaar blijken te zijn met de fundamentele waarden van de liberale democratie (zoals vrijheid, gelijkwaardigheid, pluralisme en tolerantie), is een repressieve aanpak van deze ideologieën niet alleen gerechtvaardigd, maar ook noodzakelijk om de democratie te beschermen.19
16 McGonagle, T., Minority Rights, Freedom of Expression and the Media. Dynamics and Dilemmas, Intersentia
2011, 337-341, Ahdar, R.J. & I. Leigh, Religious freedom in the liberal state, Oxford University Press 2005, 43 en
EHRM 07-12-1976, nr. 5493/72 (Handyside t. Verenigd Koninkrijk), par. 49.
17 Zie o.a. Barendt, E., Freedom of speech, Oxford Scholarship online 2007, 31-34 en Noorloos, M., Hate Speech Revisited. A Comparative and Historical Perspective on Hate Speech Law in the Netherlands and England & Wales, Intersentia 2011, 10-11.
18 Sadurski, W., Freedom of speech and its limits, Kluwer Academic Publishers 1999, 31-35 en 135-140. 19 Rummens, S. & A. Koenraad, ‘Politiek extremisme en de weerbaarheid van de democratie’, Ethische perspectieven: nieuwsbrief van het Overlegcentrum voor Ethiek, vol. 18 nr. 4 (2008), 512-536, aldaar 513-514.
10
1.1.2 De relatie tussen democratie en fundamentele rechten
Het is de vraag hoe de hierboven beschreven fundamentele uitgangspunten (zoals vrijheid, gelijkwaardigheid, pluralisme en tolerantie) zich verhouden tot de meerderheidsbesluitvorming die kenmerkend is voor democratieën. Marloes van Noorloos onderscheidt twee verschillende dimensies binnen deze verhouding. Allereerst de relatie tussen de meerderheid en de minderheid binnen democratieën en de legitimatie van meerderheidsbeslissingen. Vervolgens de vraag welke grens er zit aan meerderheidsbeslissingen.20
Hoewel er m.b.t. de relatie tussen de meerderheid en de minderheid twee verschillende
modellen te destilleren zijn (het ‘meerderheidsmodel’ en het ‘consensusmodel’), is het algemeen geaccepteerd dat er in liberale democratieën een zekere mate van respect voor de minderheid bestaat.21 Dit komt voort uit het concept de “relativiteit van de waarheid” in het democratische
systeem. Beslissingen in het democratische systeem zijn slechts “voorlopige waarheden”, aangezien de visie van de minderheid na verkiezingen de visie van de meerderheid kan worden.22 Dit maakt het niet
alleen van theoretisch, maar ook van praktisch belang om te luisteren naar de inbreng van de minderheid in een democratie. Het concept van de “relativiteit van de waarheid” maakt ook duidelijk waarom de vrijheid om in debat te gaan van essentieel belang is in een democratie.
De tirannie van de meerderheid is een concept waar John Stuart Mill in de 19e eeuw reeds voor
waarschuwde. Naast een zo groot mogelijke vrijheid zijn ook fundamentele rechten een essentieel onderdeel van de liberale democratie, wat de begrenzing van meerderheidsbesluiten noodzakelijk maakt. Deze kunnen dan ook niet onder druk van de meerderheid worden aangetast zonder de essentie van de liberale democratie zelf aan te tasten.23 Hoewel de rechtvaardiging voor een zekere ondergrens
aan fundamentele rechten in een liberale democratie kan verschillen, van pragmatische gronden (zie bijvoorbeeld Jürgen Habermas)24 tot politieke of substantieve morele gronden (zie bijvoorbeeld Ronald
Dworkin)25, is er een zekere consensus binnen de rechtsfilosofie dat fundamentele rechten de
ondergrens vormen van het begrip “relativiteit van de waarheid”.26
20Noorloos, Hate Speech Revisited, 12.
21 Burkens, M.C.B., Kummeling, H.R.B.M., Vermeulen, B.P. & R.J.G.M. Widdershoven, Beginselen van de democratische rechtsstaat, 6e ed., Kluwer 2006, 196.
22Burkens, Kummeling, Vermeulen & Widdershoven, Beginselen van de democratische rechtsstaat, 27.
23 Dworkin, R., Freedom’s law. The moral reading of the American Constitution, Oxford University Press 1996, 15-17.
24 Habermas, J., Between facts and norms. Contributions to a discourse theory of law and democracy (vert. William Rehg), Polity Press 1996, 104.
25 Dworkin, Freedom’s law, 17-26. 26Noorloos, Hate Speech Revisited, 14-15.
11
Hoe ver mag en moet een liberale democratie gaan in de beperking van fundamentele rechten, zoals de vrijheid van meningsuiting, om de kern van de democratie te waarborgen? Dit vraagstuk staat bekend als de democratische paradox.27 Op dit punt botsen de twee eerder aangehaalde visies, namelijk
de procedurele en de substantieve benadering van democratie. De verschillende benaderingen van dit vraagstuk leiden op hun beurt tot een eigen dilemma. Zo zou de procedurele benadering extremistische vijanden van de democratie de ruimte geven de vrijheden en rechten van de liberale democratie tegen zichzelf te misbruiken om het van binnenuit over te nemen en af te schaffen, beter bekend als het ‘tolerantiedilemma’. In deze context wordt veelal gerefereerd aan de Weimar Republiek in de jaren dertig van de vorige eeuw.28 Aan de andere kant zou de substantieve benadering, in haar zuiverste vorm
omschreven als de militante democratie, kunnen leiden tot de preventieve uitsluiting en ongerechtvaardigde repressie van bepaalde stromingen binnen de democratie op grond van geruchten en veronderstellingen, beter bekend als het ‘repressiedilemma’.29
Sinds het debacle van de Weimar Republiek kwam het idee op van een intermediaire positie: de ‘weerbare democratie’. Dit concept werd in Nederland recent uitgediept door Bastiaan Rijpkema in zijn proefschrift Weerbare democratie: de grenzen van democratische tolerantie.30 Rummens en Koenraad
omschreven het concept als “het geheel aan korte- en lange termijnstrategieën, van zowel insluitende als repressieve aard, in de juridische, politieke en sociale sfeer, die enerzijds het mobilisatiepotentieel van de extremistische uitdagers van de democratie proberen te verminderen en anderzijds het democratische draagvlak van de samenleving trachten te versterken”.31 Hieronder wordt ook het
gedeeltelijk inperken van fundamentele rechten verstaan.
1.1.3 De theoretische grondslagen van het recht op vrijheid van meningsuiting en de
begrenzing ervan
Theoretisch grondslagen voor het recht op vrijheid van meningsuiting
In deze paragraaf volgt een uiteenzetting van de verschillende grondslagen van het recht op vrijheid van meningsuiting, die grofweg in twee categorieën uiteenvallen. Enerzijds grondslagen die het individu centraal stellen en anderzijds grondslagen die een maatschappelijk belang benadrukken. Hierbij dient te
27Ibidem, 15-16, zie ook Popper, K.R., The Open Society and Its Enemies, Routledge 1995, 602-603.
28 Rummens, S. & A. Koenraad, ‘Politiek extremisme en de weerbaarheid van de democratie’, Ethische perspectieven: nieuwsbrief van het Overlegcentrum voor Ethiek, vol. 18 nr. 4 (2008), 512-536, aldaar p. 514. 29 Ibidem, 514-515.
30 Rijpkema, B., Weerbare democratie: de grenzen van democratische tolerantie, Nieuw Amsterdam 2015; zie ook
Sajó, A. (ed.), Militant Democracy, Eleven International Publishing 2004.
12
worden opgemerkt dat deze grondslagen veelvuldig in elkaar over lopen en dat in de praktijk veelal een beroep op meerdere grondslagen tegelijkertijd wordt gedaan.32
De theoretische grondslagen die zich richten op het belang van het individu benadrukken veelal dat het recht individuen van nature toekomt, gebaseerd op het concept van de menselijke waardigheid en zelfontplooiing. Het concept kwam voort uit de ideeën over de vrijheid van geweten, de vrijheid van gedachte en de godsdienstvrijheid in de 16e en 17e eeuw.33 Dit gaf het individu geleidelijk de
ruimte om zelf invulling te geven aan zijn of haar geloofsovertuiging. Hierbij staat niet zozeer het recht om innerlijke overtuigingen aan anderen over te brengen centraal, maar eerder het recht om dergelijke uitlatingen te gebruiken bij de vorming van een eigen overtuiging.34 Dit maakt het in theorie voor een
individu mogelijk zich optimaal te ontplooien.
Er zijn echter ook theoretische grondslagen gericht op het maatschappelijk belang. De bekendste van deze theorieën stelt dat het recht op vrijheid van meningsuiting leidt tot het ontdekken van de waarheid, waarmee het algemene maatschappelijke belang zou zijn gediend. Deze theorie is o.a. bepleit door John Milton in de zeventiende eeuw en later door John Stuart Mill in zijn werk On liberty in de negentiende eeuw.35 De vraag is welke plaats er in deze theorie is voor onzinnige of onjuiste
uitlatingen. Mill stelde dat er in de eerste plaats veelal geen absolute zekerheid te geven is over de juistheid van een uitlating. Daarnaast kunnen uitlatingen ook gedeeltelijk juist zijn en zo toch een bijdrage leveren aan het maatschappelijk belang. Tot slot achtte Mill het van belang dat onjuiste uitlatingen kunnen voorkomen dat waarheden ‘dode dogma’s’ worden, door de contrastwerking tussen beide uitlatingen.36 Een meer recente variant van deze theorie is de zogeheten ‘marketplace of ideas’, in
1919 expliciet verwoord door het toenmalige lid van het Amerikaanse Hooggerechtshof Oliver Wendell Holmes Jr. Door concurrentie op de ‘vrije markt van ideeën’ komen de beste opvattingen bovendrijven. De concurrentiestrijd tussen verschillende opvattingen werkt in deze theorie als een als een zeef die ‘verkeerde’ opvattingen eruit filtert.37
Er zijn echter ook andere gunstige maatschappelijke gevolgen aangevoerd. De vrijheid van
32 Zie bijvoorbeeld het EHRM wanneer zij over zich uitspreken over de grondslag van het recht op vrijheid van meningsuiting in: EHRM 07-12-1976, nr. 5493/72 (Handyside t. Verenigd Koninkrijk): “[…] one of the essential foundations of a democratic society and one of the basic conditions for its progress and for the development of every man and woman”.
33 Meij, J.M. de, A.W. Hins, A.J. Nieuwenhuis & G.A.I. Schuijt, Uitingsvrijheid. De vrije informatiestroom in grondwettelijk perspectief, 3e ed., Otto Cramwinckel Uitgever 2000, 30.
34 De Meij, Hins, Nieuwenhuis & Schuijt, Uitingsvrijheid, 30-31.
35 Zie Milton, J. Areopagitica, A Speech of Mr. John Milton for the Liberty of Unlicenc'd Printing to the Parliament of England, Londen 1644 en Mill, J.S. (vert. Krul, W.E.), Over vrijheid, Boom 2002.
36 De Meij, Hins, Nieuwenhuis & Schuijt, Uitingsvrijheid, 32-33. 37 Ibidem, 32-33.
13
meningsuiting geeft groepen binnen de samenleving de vrijheid hun overtuiging te communiceren. Dit draagt bij aan wat volgens Eric Barendt een van de belangrijkste theoretische onderbouwingen is, namelijk de maatschappelijke erkenning van deze groepen en daarmee de maatschappelijke stabiliteit.38
Theoreticus Thomas Emerson, een van de theoretische grondleggers, stelde dat de uitingsvrijheid daarbij ook als uitklapklep voor onvrede kan functioneren, waardoor onvrede niet escaleert in maatschappelijke onrust.39 Maar ook het in stand houden en onderhouden van de democratie is een
veelvuldig aangehaalde grondslag. Hoewel de theorieën op dit punt (evenals op andere punten) overlappen, veronderstelt deze grondslag dat vrije politieke meningsvorming essentieel is voor een democratie. Zonder de mogelijkheid voor burgers om zich te laten informeren over bijvoorbeeld het overheidsbeleid, zouden zij niet of minder goed in staat zijn hun oordeel te vertalen naar een stemkeuze. Hierdoor zou de democratische controle in gevaar komen.40
Op al de genoemde grondslagen is ook de nodige kritiek geuit. Zo is het classificeren van het recht op vrijheid van meningsuiting als een absoluut en onvervreemdbaar individueel mensenrecht problematisch, omdat het onmogelijk is om een dergelijk recht te beperken.41 Maar ook de theorie van
Mill en meer recente varianten daarvan krijgen kritiek. De veronderstelling dat de ‘free marketplace of ideas’ een plek voor rationele discussie tussen intellectuelen en kritische individuen is zou onder invloed van de massamedia een illusie zijn. De massamedia (en meer recent wellicht ook sociale media) zouden eraan bijdragen dat discussies meer gericht zijn op de vorm dan op de inhoud en geregeld ontsporen.42
Rest nog in hoeverre de grondslagen elkaar aanvullen of uitsluiten en of er specifieke grondslagen voor het recht op vrijheid van meningsuiting van politici bestaan. Er zijn stromingen die pleiten voor een exclusieve grondslag. De rechtsfilosoof Frederick Schauer voerde aan dat het wantrouwen jegens de overheid de basis vormt van de vrijheid van meningsuiting.43 Hoewel de vrijheid
van meningsuiting als afweerrecht tegen de overheid in vrijwel alle theorieën terugkeert en wordt gebruikt om andere theoretische grondslagen te versterken, is het de vraag of deze grondslag alleen voldoende houvast biedt.44 In de praktijk wordt vaak gekozen voor een aantal grondslagen naast elkaar.
Zo oordeelde het Amerikaanse Hooggerechtshof in een uitspraak uit 1984 dat ‘‘the freedom to speak
38 Barendt, Freedom of speech, 18.
39 Emerson, T.I., The system of freedom of expression, Random House 1970. 40 Ibidem, 34-35.
41 Ibidem, 30. 42 Ibidem, 33.
43 Zie o.a. Schauer, F., Free speech. A Philosophical Enquiry, Cambridge University Press 1982 en Schauer, F., ‘Free Speech and its Philosophical Roots’, in: T. Shumate (ed.), The First Amendment . The Legacy of George Mason, Cranbury N.J. 1985.
14
one’s own mind is not only an aspect of individual liberty – and thus a good unto itself – but also is essential to the common quest for the truth and the vitality of society as a whole”.45 Het EHRM
oordeelde in de Handyside uitspraak met een soortgelijke argumentatie dat “[F]reedom of expression constitutes one of the essential foundations of a democratic society and one of the basic conditions for its progress and for the development of every man and woman”.46 Voor beide instanties speelden zowel
de individuele als de maatschappelijke invalshoek een rol in de rechtvaardiging van het recht op vrijheid van meningsuiting.
Maar hoe zit het met specifieke grondslagen voor de vrijheid van meningsuiting van politici in de praktijk? Meiklejohn wees op de volkssoevereiniteit van de burger die aan een politieke discussie wenst deel te nemen en bepleitte dat de vrijheid van meningsuiting daarom onbeperkt zou moeten zijn.47 Chafee zag de politieke discussie als een gezamenlijke zoektocht naar de ‘politieke waarheid’, met
de maatschappelijke vooruitgang als doel.48 Een derde grondslag volgt uit een grondrechtelijk
perspectief. Politieke besluitvorming kan verstrekkende gevolgen hebben voor andere vrijheden van burgers, o.a. door m.b.v. wet- en regelgeving de rechten van burgers in te perken. Juist daarom is het van belang dat de burger, maar in het bijzonder ook de politicus, zich daarover vrij kan uitspreken.49
Bijdragen aan het maatschappelijke en politieke debat verdienen ook naar het oordeel van het EHRM een meer dan gemiddelde bescherming, dat overwoog dat “[F]ree elections and freedom of expression, particularly freedom of political debate, together form the bedrock of any democratic system”.50 Het
Hof vulde een jaar later aan dat “[…] there is little scope under Article 10 § 2 of the Convention for restrictions on political speech or on debate on questions of public interest”.51 De Hoge Raad lijkt de lijn
van het EHRM in beginsel te volgen, bijvoorbeeld in een arrest uit 2009 over aanvallen op bepaalde godsdienstige opvattingen waarin de Hoge Raad in de toelichting op het vonnis expliciet verwijst naar het EHRM.52 In hoofdstuk twee en drie wordt de uitwerking van de theoretische grondslagen in de
rechtspraak uitgrebeider geanalyseerd.
Theoretische grondslagen voor de beperking van het recht op vrijheid van meningsuiting
Naast een veelvoud aan grondslagen voor het recht op vrijheid van meningsuiting is er ook een veelvoud
45 Zie o.a. Bose Corporation v. Consumers Union, 466 U.S. 485, een formulering die in latere rechtspraak werd herhaald.
46 07-12-1976, nr. 5493/72 (Handyside t. Verenigd Koninkrijk).
47 Meiklejohn, A., Free speech and its Relation to Self Government, New York 1948. 48 Chafee, Z., Free Speech in the United States, New York 1969.
49 Zie o.a. Ely, J.H., Democracy and Distrust, Cambridge 1990. 50EHRM 19-02-1998, nr. 141/1996/760/961 (Bowman t. VK), par. 42. 51 Zie o.a. EHRM 25-11-1999, nr. 23118/93 (Nilsen & Johnsen t. Noorwegen).
15
aan grondslagen voor de beperking van dat recht. De Meij, Hins, Nieuwenhuis en Schuijt onderscheiden een drietal redenen voor de beperking van het recht op vrijheid van meningsuiting, namelijk “het beschermen van de moraal, het voorkomen van aanstoot en het tegengaan van schade”.53
De theoretische grondslag van een beperking is echter mede afhankelijk van de grondslag voor het recht zelf. De consequentie van de grondslagen die zich richten op het belang van het individu, is dat het beschermen van de door de meerderheid geaccepteerde en uitgedragen moraal en het voorkomen van aanstoot niet snel kan leiden tot een beperking. In de context van de grondslagen die zich richten op het maatschappelijk belang kunnen argumenten als het beschermen van de heersende moraal en het voorkomen van aanstoot bij een grote maatschappelijke groep juist wel het fundament vormen van een beperking van de vrijheid van meningsuiting.54 Aangezien pluralisme eerder in dit hoofdstuk erkend is
als wezenlijk kenmerk van de liberale democratie, lijkt deze opvatting echter van beperkte betekenis.
De derde en laatste theoretische grondslag die De Meij, Hins, Nieuwenhuis en Schuijt
aanvoeren, het tegengaan van schade, vormt de minst controversiële grondslag voor de beperking van de vrijheid van meningsuiting. Dit principe werd o.a. door Mill verdedigd en vormde in zijn ogen de enige legitieme grondslag voor een beperking van de vrijheid van meningsuiting.55 Ook Feinberg voerde
het schadebeginsel aan als de enige geloofwaardige grondslag voor een mogelijke beperking.56 Wat het
tegengaan van schade als grondslag onderscheidt van bijvoorbeeld het voorkomen van aanstoot, is dat schade een direct merkbare inbreuk op andermans rechten inhoudt en aanstoot slechts een subjectief negatief gevoel is.57 Het is echter de vraag wat men in deze context onder schade verstaat. Fysieke,
financiële en psychologische schade worden veelal aangehaald als vormen van schade die een beperking kunnen rechtvaardigen, maar ook hier kunnen enkele kanttekeningen bij worden geplaatst.58 Hoe ver
dient men de oorzaak-gevolg relatie door te voeren, zijn er gradaties aan te brengen naar gelang de ernst en de impact van de schade en waar dient men dan concreet de grens te trekken? In de volgende hoofdstukken wordt verder ingegaan op hoe deze kanttekeningen in de rechtspraak zijn uitgewerkt.
1.2 De begrenzing van de vrijheid van meningsuiting van politici in nationale
en internationale wet- en regelgeving
Het juridische fundament van het recht op vrijheid van meningsuiting voor eenieder in Nederland is art.
53 De Meij, Hins, Nieuwenhuis & Schuijt, Uitingsvrijheid, 42. 54 Ibidem, 42-43.
55Mill, Over vrijheid, 30.
56 Feinberg, J., The moral limits of the criminal law. Harmless wrongdoing, Oxford University Press 1990, 12. 57Noorloos, Hate Speech Revisited, 30.
16
7 Gw: “niemand heeft voorafgaand verlof nodig om door de drukpers gedachten of gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet”.59 Het artikel verwijst in het
tweede gedeelte van de bepaling al naar mogelijke wettelijke beperkingen van het recht. Voor wij onze aandacht op deze wettelijke beperkingen richten dient echter ook art. 71 Gw in deze context te worden genoemd. Art. 71 Gw bepaalt dat “De leden van de Staten-Generaal, de ministers, de staatssecretarissen en andere personen die deelnemen aan de beraadslaging, kunnen niet in rechte worden vervolgd of aangesproken voor hetgeen zij in de vergaderingen van de Staten-Generaal of van commissies daaruit hebben gezegd of aan deze schriftelijk hebben overgelegd”.60 Deze parlementaire immuniteit richt zich
specifiek op uitlatingen gedaan tijdens de vergaderingen van het parlement en betreft geen parlementaire onschendbaarheid t.a.v. straf- of civielrechtelijke vervolging van de persoon. Het is daarmee slechts een ‘plaatselijk’ voorrecht, omdat het verbonden is aan een specifieke locatie: het parlement.61 Er zijn verschillende grondslagen aangevoerd voor deze parlementaire immuniteit, zoals
bescherming tegen de vorst, verankering van de onafhankelijke en zelfstandige positie van parlementariërs en het tegengaan van belemmeringen om vrijuit te spreken.62 De Hoge Raad
verwoordde het als volgt: “De parlementaire immuniteit strekt ertoe de deelnemers aan de parlementaire beraadslaging een optimale uitingsvrijheid te geven, zonder dat zij behoeven te vrezen dat zij strafrechtelijk vervolgd of civielrechtelijk aansprakelijk gesteld kunnen worden vanwege de door hen gedane uitlatingen”.63 Het EHRM oordeelde over de soortgelijke Engelse parlementaire immuniteit
dat “the parliamentary immunity enjoyed by the MP in the present case pursued the legitimate aims of protecting free speech in Parliament and maintaining the separation of powers between the legislature and the judiciary”.64 De parlementariërs zijn in deze context echter wel onderworpen aan het reglement
van orde van de Tweede Kamer, op grond waarvan hen bijvoorbeeld door de voorzitter (tijdelijk) het spreekrecht kan worden ontnomen.65
Maar hoe is de wettelijke begrenzing van het recht op vrijheid van meningsuiting in het nationale recht vormgegeven? Het Wetboek van Strafrecht (hierna: WvSr) is de eerste bron van beperkingen. De artikelen 111-113 WvSr stellen opzettelijke belediging van de koning strafbaar, een
59 Art. 7 Gw lid 1. 60 Art. 71 Gw.
61 Voermans, ‘Parlementariërs en de rechter’, 240-249.
62Nieuwenhuis, ‘Tussen grondrechtelijke vrijheid en parlementaire onschendbaarheid’, 10. 63HR 28-06-2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1544.
64EHRM 17-12-2002, nr. 35373/97 (A. t. VK).
17
bepaling die in de praktijk relatief weinig betekenis heeft.66 Vervolgens bepalen de artikelen 131 en 132
WvSr dat het opruien tot geweld en tot het plegen van strafbare feiten strafbaar is. De overige bepalingen die het recht op de vrijheid van meningsuiting beperken vallen uiteen in twee categorieën: bescherming van het individu tegen smaad, laster en belediging in de artikelen 261-271 WvSr en collectieve bescherming van groepen tegen belediging en het aanzetten tot discriminatie, haat of geweld van deze groepen in de artikelen 137c-h WvSr.
Er zijn echter in het nationale recht ook civielrechtelijke mogelijkheden tot beperking. Dit kan op grond van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) in de vorm van art. 6:162 BW en op grond van de Auteurswet (hierna: Aw). Op grond van een onrechtmatige daadsactie kan men tegen een onrechtmatige uitlating rectificatie of schadevergoeding eisen in een civiele procedure o.g.v. art. 6:162 BW. De Aw geeft de maker (of diens rechtverkrijgenden) vaneen werk van letterkunde, wetenschap of kunst een exclusief recht dat werk openbaar te maken of te verveelvoudigen, hetgeen eveneens een beperking van het recht op vrijheid van meningsuiting met zich meebrengt.67 Het onderscheid tussen de
straf- en civielrechtelijke mogelijkheden tot begrenzing komt in het derde hoofdstuk aan de orde. Internationaalrechtelijk vormen een aantal internationale verdragen het juridische fundament voor het recht op vrijheid van meningsuiting. In 1948 werd het recht op vrijheid van meningsuiting expliciet opgenomen in de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (hierna: UVRM) van de Verenigde Naties (hierna: VN). Hoewel de UVRM formeel niet juridisch bindend is, wordt het grotendeels gezien als internationaal gewoonterecht en het fundament van de universele mensenrechten.68 Het in 1966 in het kader van de VN opgestelde Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (hierna: IVBPR) was wel in al haar onderdelen verbindend en voorzag met art. 19 in een grondslag voor het recht op vrijheid van meningsuiting. Ook de Europese Unie heeft met art. 11 jo. Art. 21 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie het recht op vrijheid van meningsuiting juridisch verankerd. Rest nog art. 10 van het EVRM te noemen, de nucleus van dit onderzoek.
Hoewel de verschillende internationaalrechtelijke bepalingen tekstueel op punten van elkaar verschillen, hebben zij allen ook bepalingen opgenomen die een grondslag bieden voor de beperking van het recht. Zo hebben de UVRM van de VN en het Handvest van de EU met respectievelijk art. 29 en art.
66 Zie echter ‘Geen vervolging voor ‘fuck de koning’ – valt binnen context publiek debat’ via:
http://www.nrc.nl/nieuws/2015/05/28/geen-vervolging-om-in-zaak-fuck-de-koning.
67 Zie voor meer informatie over de beperkingen die de auteurswet voortbrengt: Hugenholtz, P.B., ‘Copyright and
Freedom of Expression in Europe’, in R.C. Dreyfus, D.I. Zimmerman en H. First (eds.), Expanding the Boundaries of Intellectual Property, Oxford University Press 2001, 343-363
18
52 een aparte bepaling hierover en kent het IVBPR met het derde lid van art. 19 in combinatie met art. 20 een aantal specifieke beperkingsgrondslagen. Ook het EVRM kent in de vorm van lid 2 van art. 10 en art. 17 dergelijke bepalingen.
1.3 De zaak Wilders II als casestudy: de feiten en omstandigheden
Geert Wilders werd in 1963 in Venlo geboren en trad in 1998 namens de Volkspartij voor Vrijheid en Democratie (hierna: VVD) toe tot de Tweede Kamer. Op 2 september 2004 stapte Wilders echter uit de VVD en werd hij een onafhankelijk Kamerlid. In 2006 richtte hij zijn eigen partij, de PVV, op en nam daarmee deel aan de Tweede Kamerverkiezingen in november 2006. Sinds 2006 is Wilders onafgebroken lid geweest van de Tweede Kamer als politiek leider, fractievoorzitter en enig lid van de PVV.69 Zijn centrale rol bij de totstandkoming van het kabinet Rutte I met gedoogsteun van de PVV in
2010 is illustratief voor de invloedrijke rol die Wilders in Den Haag de afgelopen jaren speelde.70
De leider van de PVV staat bekend om zijn controversiële uitspraken, hetgeen in 2010 leidde tot vervolging van Wilders. De definitieve tenlastelegging van het OM besloeg vijf verschillende feiten en had betrekking op uitlatingen van Wilders in landelijke dagbladen, de website Geenstijl en de door hem uitgebrachte film Fitna. Het betrof o.a. een column in De Volkskrant van 8 augustus 2007: “De kern van het probleem is de fascistische islam, de zieke ideologie van Allah en Mohammed zoals neergelegd in de islamitische Mein Kampf: de Koran”.71 De uitspraken waarvoor Wilders terecht stond concentreerden
zich op de negatieve aspecten van de islam, niet-westerse allochtonen en de negatieve gevolgen daarvan voor Nederland. Wilders werd op 23 juni 2011 vrijgesproken van overtreding van de artikelen 137c en 137d WvSr.
In maart 2014 nam de PVV deel aan de gemeenteraadsverkiezingen in Almere en Den Haag.
Hoewel Geert Wilders niet verkiesbaar was, voerde hij namens de PVV in beide steden actief campagne. Op 12 maart 2014, een week voor de verkiezingen, was Wilders op campagne in Den Haag. Gevraagd naar de plannen van de PVV voor Den Haag na de verkiezingen antwoordde Wilders:
Belangrijkste is toch voor de mensen hier op de markt de Hagenaars, Hagenezen en Scheveningers zoals Léon [de lokale lijsttrekker van de PVV] dat altijd netjes en terecht noemt. Voor die mensen doen we het nu. Die stemmen nu op een veiliger en socialer en in ieder geval een stad met minder lasten en als het
69 Zie ‘C.V. G. (Geert) Wilders’ via: http://www.parlement.com/id/vg09llkg6xvb/g_geert_wilders. 70 ‘Formatieoverleg afgerond’ via: http://www.nu.nl/politiek/2345335/formatieoverleg-afgerond.html. 71 Rb. Amsterdam 23-06-2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ9001, onder punt 2.
19
even kan ook wat minder Marokkanen.72Naast felle reacties van het Landelijk Beraad Marokkanen en enkele politici volgden er twee afzonderlijke aangiftes tegen Geert Wilders wegens discriminatie.73 Het OM heeft de PVV-fractie in de
middag van 19 maart 2014 in kennis gesteld van deze aangiftes.74 Diezelfde avond organiseerde de PVV
een verkiezingsbijeenkomst in een café in Den Haag, waar Wilders omstreeks half tien in de avond (een half uur nadat de stembureaus waren gesloten) zijn entree maakte. Wilders gaf vervolgens zijn in de inleiding aangehaalde ‘minder Marokkanen’ speech, die op landelijke televisie door de NOS werd uitgezonden. De NOS zond niet alleen de speech zelf, maar later ook een kort interview met Wilders uit waarin hij toelichtte dat hij specifiek op criminele Marokkanen doelde.75 De toespraak was direct nieuws
en ‘trending topic’ op sociale media.76 Het leidde tot aangiftes door het hele land, “door allochtonen en
autochtonen, door jong en oud, en door man en vrouw” zoals de officier van justitie verwoordde tijdens de eerste regiezitting.77 Wilders werd door het OM in oktober 2014 als verdachte aangemerkt. Het
daaropvolgende onderzoek van de rijksrecherche bracht enkele aanknopingspunten aan het licht over de context van de uitspraken.
Direct betrokkenen uit de PVV-kring verklaarden dat er op 12 maart 2014 sprake zou zijn geweest van een “slip of the tongue” door Geert Wilders. De betrokkenen verklaarden dat de uitspraak niet vooraf was gepland.78 Getuigen verklaarden over de verkiezingsbijeenkomst van 19 maart echter
dat “het de bedoeling was om de zaken zo scherp mogelijk te benoemen” om landelijke media-aandacht te krijgen. Wilders zou persoonlijk betrokken zijn geweest bij het opstellen van de speech, er zou bewust gekozen zijn voor een opbouw in kracht met drie vragen en er zou een medewerker van de PVV vooraf de zaal ingestuurd zijn om het publiek te instrueren met ‘minder, minder, minder’ te antwoorden.79
Deze verklaringen verschaffen inzicht over de mogelijke intentie achter de uitspraken Het belang daarvan komt in de navolgende hoofdstukken uitgebreid aan de orde.
72‘Tenlastelegging tegen Geert Wilders’ via:
file:///C:/Users/10219951/Downloads/heremietuil_tenlastelegging%20(1).pdf. 73 Zie o.a. ‘Landelijk Beraad Marokkanen: “Geert Wilders is een racist”’ via:
http://www.metronieuws.nl/binnenland/2014/03/landelijk-beraad-marokkanen-geert-wilders-is-een-racist. 74 Ibidem.
75 ‘NOS Nederland Kiest 2014’ via:
http://www.npo.nl/nos-nederland-kiest-de-uitslagenavond/19-03-2014/14act0319GemVer.
76 Zie o.a. ‘Nederland ontploft: “Wilders is een racistische klootzak”’ via
http://www.ad.nl/ad/nl/30561/Geert-Wilders/article/detail/3619157/2014/03/20/Nederland-ontploft-Wilders-is-een-racistische-klootzak.dhtml. 77 ‘Voordracht OvJ Heremietuil’ via: file:///C:/Users/ben/Downloads/heremietuil_voordracht%20(1).pdf. 78 ‘Voordracht OvJ Heremietuil’ via: file:///C:/Users/ben/Downloads/heremietuil_voordracht%20(1).pdf. 79 Ibidem via: file:///C:/Users/ben/Downloads/heremietuil_voordracht%20(1).pdf.
20
2. Artikel 10 EVRM en de grenzen die het EHRM stelt
Introductie
In dit hoofdstuk staat de vraag centraal wat het kader van het EVRM is m.b.t. het recht op vrijheid van meningsuiting van politici en welke criteria het EHRM hanteert bij de interpretatie daarvan. Hoewel art. 10 EVRM de nucleus vormt van dit onderzoek, staat deze bepaling niet op zichzelf. Andere instrumenten en verdragen van de Raad van Europa (hierna: RvE), de rechtspraak van het EHRM én het EVRM vormen gezamenlijk het “incontrovertible reference point” m.b.t. het recht op vrijheid van meningsuiting in Nederland.80 In dit hoofdstuk worden achtereenvolgens de voor dit onderzoek relevante artikelen van
het EVRM uitgelicht, de rechtspraak van het EHRM en de relevante criteria voor begrenzing van de vrijheid van meningsuiting uitgewerkt en geanalyseerd en tot slot de zaak Wilders II nader beschouwd in het licht van het EVRM.
2.1 Het EVRM nader beschouwd: artikel 10, 14 en 17 EVRM
Dit onderzoek richt zich op de reikwijdte van de bescherming die art. 10 EVRM biedt. Het recht op vrijheid van meningsuiting in art. 10 EVRM “omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen”.81 “The right not to be molested on account of his opinions and the
freedom to express them by word of mouth and through the press” vormde blijkens de Travaux Préparatoires van de Conventie het uitgangspunt voor art. 10 EVRM, een bepaling die na de verschrikkingen van de Tweede Wereldoorlog een van de constituerende waarden van de RvE verwoordde.82 Het recht moest het democratische proces stimuleren door het voor iedereen
(minderheden, politieke opposities en civiele actoren) mogelijk maken deel te nemen aan het publieke debat en kan daarom slechts in uitzonderlijke gevallen worden beperkt.83
Het tweede lid van art. 10 EVRM bepaalt dat aan het recht zekere “plichten en
verantwoordelijkheden” zijn verbonden. Vanwege de impact die uitlatingen op de samenleving kunnen hebben is het namelijk van belang ook de mogelijke gevolgen van de uitoefening van het recht op vrijheid van meningsuiting in ogenschouw te nemen, zeker wanneer de persoon die de uitlating doet een bijzondere en/of invloedrijke positie inneemt binnen onze democratische samenleving zoals een
80 Weber, Manual on hate speech, 7. 81 Art. 10 lid 1 EVRM.
82 Zie Travaux Préparatoires to the Convention, prepatory work on Article 10 of the European Convention on Human Rights via: http://www.echr.coe.int/LibraryDocs/Travaux/ECHRTravaux-ART10-DH(56)15-EN1338895.pdf. 83 Harris, D.J., M. O’Boyle & C. Warbrick, Harris, O’Boyle & Warbrick Law of the European Convention on Human Rights, Oxford University Press 2009, 613.
21
politicus.84 Het recht kan daarom onderworpen worden aan bepaalde voorwaarden of restricties, zolang
deze bij wet zijn voorzien en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Het tweede lid noemt een aantal legitieme gronden voor begrenzing, zoals de nationale veiligheid, het voorkomen van maatschappelijke onrust en de bescherming van de rechten van anderen.85 Het EHRM heeft als
toezichthoudend instituut de verantwoordelijkheid invulling te geven aan deze criteria. Het Hof doet dat door vast te stellen of er sprake is van een inbreuk op het recht van lid 1 en zo ja, of de inbreuk gerechtvaardigd is op grond van lid 2. Daarvoor gaat het Hof na of de inbreuk bij wet voorzien is (dat wil zeggen dat de wettelijke bepaling toegankelijk en voorzienbaar moet zijn), of deze een legitiem doel nastreeft zoals neergelegd in art. 10 lid 2 EVRM en of deze noodzakelijk is in een democratische samenleving. Aan alle drie de voorwaarden moet zijn voldaan, maar in de praktijk is met name de derde en laatste vraag doorslaggevend.86
Art. 10 EVRM moet in samenhang met de rest van het EVRM worden gelezen. Art. 14 EVRM
bepaalt dat “[h]et genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook […]”.87 Art. 14 wordt ook wel omschreven als
een ‘parasitic provision’, omdat het een aanvulling vormt op de andere bepalingen.88 Art. 14 werd in
2004 aangevuld met de inwerkingtreding van Protocol Nr. 12 bij het EVRM, wat bepaalt dat “[T]he enjoyment of any right set forth by law shall be secured without discrimination on any ground […]” [mijn cursivering].89 Tot op heden hebben echter pas negentien lidstaten het Protocol geratificeerd. Enerzijds
is art. 14 een parasitic provision, omdat er minimaal een verband moet zijn met een ander recht van het EVRM. Anderzijds heeft het EHRM geoordeeld dat voor de toepassing van art. 14 niet vereist is dat er tegelijkertijd sprake is van een inbreuk op dat andere recht van het EVRM.90 Dit maakt het theoretisch
mogelijk dat er bij racistische of discriminerende uitlatingen sprake is van een schending van art. 14, zonder dat art. 10 EVRM is geschonden.
Daarnaast is art. 17 EVRM, dat zich richt op het voorkomen van misbruik van de rechten van de conventie, van belang bij art. 10 EVRM zaken. Art. 17 EVRM, de zogeheten ‘misbruik-clausule’, moet
84 Zie o.a. EHRM 06-07-2006, nr. 59405/00 (Erbakan t. Turkije) en EHRM 16-07-2009, nr. 15615/07 (Féret t. België); Dit geldt ook voor journalisten, zie o.a. EHRM 17-12-2004, nr. 49017/99 (Pedersen & Baadsgaard t. Denemarken), par. 78.
85 Art. 10 lid 2 EVRM.
86 Harris, O’Boyle & Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, 614. 87 Art. 14 EVRM.
88 Harris, O’Boyle & Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, 784. 89 Protocol Nr. 12 bij het EVRM.
90 Zie o.a. EHRM 28-05-1985, nrs. 9214/80, 9473/81 en 9474/81 (Abdulaziz, Cabales & Balkandali t. VK), par. 71 en
Dijk, P. van, F. van Hoof, A. van Rijn & L. Zwaak (eds.), Theory and practice of the European convention on human rights, 4e ed., Intersentia Publishing Ltd. 2006, 1028-1030.
22
voorkomen dat extremistische of totalitaire groeperingen misbruik maken van de rechten van het EHRM, bijvoorbeeld in de vorm van een beroep op art. 10 EVRM ter rechtvaardiging van discriminerende of racistische uitlatingen. Indien art. 17 EVRM door het Hof van toepassing wordt verklaard, kan de betreffende partij zich niet beroepen op de bescherming die het EVRM biedt om hun denkbeelden te verspreiden.91 Waar de beperkingen van art. 10 lid 2 EVRM een onderdeel zijn van het
recht, houdt de beperking van art. 17 EVRM een gehele uitsluiting van het recht in. De functionaliteit van art. 17 EVRM is echter door o.a. Hannes Cannie en Dirk Voorhoof bekritiseerd, omdat het de principes en de bescherming die karakteristiek zijn voor de Europese bescherming van de vrijheid van meningsuiting buiten werking stelt en het geen toegevoegde waarde zou hebben t.o.v. de beperkingsmogelijkheden van art. 10 lid 2 EVRM.92 Vooraanstaande rechtsgeleerden pleiten dan ook
voor een terughoudende toepassing van art. 17 EVRM.93 Het sluit namelijk de mogelijkheid tot het
beoordelen van de context uit, terwijl de context van doorslaggevend belang kan zijn.
De bepalingen van het EVRM opereren echter niet in een vacuüm.94 Ook andere verdragen van
de RvE, de Aanbevelingen van het Comité van Ministers van de RvE en de European Commission against Racism and Intolerance (ECRI) geven samen met het EHRM invulling aan het EVRM. Zo geeft het Additional Protocol to the Convention on cybercrime aan de lidstaten richtlijnen m.b.t. wetgeving, geeft Aanbeveling R (97)20 een definitie van “hate speech” en formuleert het ECRI aanbevelingen voor nationaal beleid ter bestrijding van racisme.95 Deze instrumenten vormen een aanvulling op de
rechtspraak van het EHRM, bijvoorbeeld omdat een duidelijke definitie van “hate speech” daarin ontbrak en het EHRM een casuïstische aanpak hanteert en zich in de regel niet uitlaat over mogelijke beleidsaanpassingen op nationaal niveau.96 Waar het EHRM zich voornamelijk richt op het bestrijden
van racistische en/of discriminatoire uitingen, kunnen deze aanvullende instrumenten ook worden gebruikt om de achterliggende oorzaken te bestrijden. Om de grenzen van het recht op vrijheid van
91 Van Dijk, Van Hoof, Van Rijn & Zwaak (eds.), Theory and practice of the European convention on human rights, 852-853.
92 Cannie, H. & D. Voorhoof, ‘The abuse clause and freedom of expression in the European Human Rights
Convention: an added value for democracy and human rights protection?’, Netherlands Quarterly of Human Rights, 2011-1, 54-83, aldaar 82-83.
93 Zie o.a. Tulkens, F., ‘When to say is to do: Freedom of expression and hate speech in the case-law of the
European Court of Human Rights’, in: J. Casadevall, E. Myjer, M. O’Boyle & A. Austin (Eds.), Freedom of Expression. Essays in honour of Nicolas Bratza Wolf Legal Publishers 2012, 279-295, aldaar 284-285.
94McGonagle, Minority Rights, 381-425.
95 Weber, Manual on hate speech, 7-13 en zie bijvoorbeeld EHRM 16-07-2009, nr. 15615/07 (Féret t. België) waarin verwezen wordt naar Recommendation (97)20 en twee relevante rapportages van het ECRI over België.
96 McGonagle, T., Expert paper, doc.no. MCM 2013(005), 'Freedom of Expression and Democracy in the Digital Age: Opportunities, Rights, Responsibilities', the Council of Europe Conference of Ministers responsible for Media and
23
meningsuiting effectief te bewaken is het van belang racisme en discriminatie op alle terreinen, van onderwijs tot politiek en van cultureel tot economisch gebied te bestrijden m.b.v. een grote verscheidenheid aan instrumenten.97 Het is daarbij essentieel dat deze instrumenten, zoals de
verdragen van de RvE, de aanbevelingen van het Comité van Ministers van de RvE en andere instrumenten up-to-date zijn, een proactief beleid voorstaan en aansluiten bij de (juridische) problematiek uit de praktijk van het EHRM.
2.2 De rechtspraak van het EHRM en de relevante criteria voor de begrenzing
O.g.v. art. 19 jo 32 EVRM draagt het EHRM er zorg voor dat alle lidstaten het EVRM naleven en is het aan het EHRM om zich uit te spreken over de interpretatie en de toepassing van de bepalingen. Het EVRM moet geïnterpreteerd worden in het licht van de huidige omstandigheden, de zogeheten “living instrument doctrine”, om ervoor te zorgen dat de rechten van het EVRM niet “theoretical or illusory, but practical and effective” zijn.98 Het Hof benadrukt daarbij echter wel dat het in de eerste plaats aan delidstaten is invulling te geven aan de Conventie in de vorm van een zekere “margin of appreciation”.99
De omvang van deze margin verschilt van zaak tot zaak en is afhankelijk van meerdere factoren, waarbij het Hof o.a. de inhoud van de uitlating (in hoeverre het een specifieke nationale kwestie is) en de impact van een mogelijke beperking in relatie tot het EVRM in ogenschouw neemt. Wanneer een zaak betrekking heeft op hate speech of political speech is de margin minimaal. Wanneer het echter een zaak betreft waar geen Europese consensus over bestaat (zoals zaken betreffende de publieke moraal, religie of commerciële uitlatingen), hebben de lidstaten een meer omvangrijke margin.100 Het is uiteindelijk
echter aan het Hof om de omvang van de margin te bepalen en indien nodig een afweging te maken tussen de betrokken belangen en rechten. Het EHRM kan in dat geval de betreffende uitlating in het geheel de bescherming van het EVRM ontzeggen o.g.v. art. 17 EVRM of inhoudelijk beoordelen of de beperking van het recht op vrijheid van meningsuiting legitiem is o.g.v. art. 10 lid 2 EVRM.
2.2.1 Artikel 17 EVRM
Art. 17 EVRM faciliteert een militante benadering. Het geeft het Hof de mogelijkheid de grenzen aan de ‘relativiteit van de waarheid’ te bepalen en de kernwaarden van de democratie te beschermen.101 Het
Hof benadrukte dat “[…] any remarks directed against the values underlying the Convention would see
97McGonagle, Minority Rights, 420-422.
98 EHRM 25-04-1978, nr. 5856/72 (Tyrer t. Verenigd Koninkrijk).
99 EHRM 07-12-1976, nr. 5493/72 (Handyside t. Verenigd Koninkrijk), par. 48.
100 Zie o.a. EHRM 25-11-1996, nr. 17419/90 (Wingrove t. Verenigd Koninkrijk), par. 58. 101 Noorloos, Hate Speech Revisited, 65.
24
themselves excluded from the protection of Article 10 by Article 17”.102 Weber heeft gebaseerd op de
rechtspraak van het EHRM drie categorieën van uitlatingen onderscheidden die ingaan tegen de waarden van de Conventie. Het betreft uitspraken ter ondersteuning van een totalitaire doctrine, uitspraken ter ondersteuning van negationisme en ‘racial hate speech’.103 O.g.v. recente rechtspraak valt
de derde categorie echter beter te karakteriseren als discriminatoire en/of racistische uitlatingen.104
Het nastreven van een totalitaire communistische samenleving, maar ook uitspraken die het nationaalsocialisme verheerlijken werden door het EHRM onverenigbaar met de waarden van de Conventie geacht en o.g.v. art. 17 EVRM uitgesloten van de bescherming van art. 10 EVRM.105 De
tweede categorie, negationisme, gaat verder dan Holocaustontkenning alleen. Ook het extreem minimaliseren ervan is door het Hof o.g.v. art. 17 EVRM uitgesloten van de bescherming van art. 10 EVRM. In de zaak Honsik tegen Oostenrijk uit 1995 sprak het Hof zich nadrukkelijk uit tegen publicaties die de Holocaust ontkennen en benadrukte dat dergelijke uitlatingen ingaan tegen de waarden van het EVRM.106 In 1998 verklaarde het Hof expliciet dat er een categorie bestaat van “clearly established
historical facts – such as the Holocaust – whose negation or revision would be removed from the protection of Article 10 by Article 17”.107 In 2003 paste het Hof de bovenstaande overwegingen toe op
de zaak tegen Roger Garaudy (die de aard en omstandigheden van de Holocaust in een publicatie uit 1995 ter discussie had gesteld) en besloot unaniem dat zijn beroep op art. 10 EVRM niet-ontvankelijk was o.g.v. art. 17 EVRM.108 Het Hof overwoog dat:
[S]uch acts are incompatible with democracy and human rights because they infringe the rights of others. Its proponents indisputably have designs that fall into the category of aims prohibited by Article 17 of the Convention. The Court considers that the main content and general tenor of the applicant's book, and thus its aim, are markedly revisionist and therefore run counter to the fundamental values of the Convention, […], namely justice and peace.109
102 EHRM 18-05-2004, nr. 57383/00 (Seurot t. Frankrijk), vertaling overgenomen uit: Weber, Manual on hate speech, 23.
103 Weber, Manual on hate speech, 22-28.
104 Zie bijvoorbeeld EHRM 09-02-2013, nr. 1813/07 (Vedjeland e.a. t. Zweden), EHRM 20-02-2007, nr. 35222/04 (Pavel Ivanov t. Rusland) en EHRM 04-11-2008, nr. 72596/01 (Balsytè-Lideikienè t. Litouwen).
105 Zie Communist Party (KPD) t. De Federale Republiek van Duitsland, 20-07-1957, Jaarboek 1, 222 en EHRM
01-02-2000, nr. 32307/96 (Schimanek t. Oostenrijk).
106 EHRM 18-10-1995, nr. 25062/94 (Honsik t. Oostenrijk), par. 83.
107 EHRM 23-09-1998 [GC], nr. 24662/94 (Lehideux en Isorni t. Frankrijk), par. 53. 108 ECRM 24-06-2003 (n-o), nr. 65831/01 (Garaudy t. Frankrijk).
109 ECRM 24-06-2003 (n-o), nr. 65831/01 (Garaudy t. Frankrijk), p. 23 van de officiële Engelse vertaling van uittreksels van de uitspraak.
25
Art. 17 EVRM werd in 2015 toegepast in de zaak M’Bala M’Bala, een komiek die de veroordeelde academicus Faurisson tijdens een voorstelling een prijs gaf voor zijn negationistische werk.110 Het Hofoordeelde recent in de zaak tegen de Turkse Doğu Perinçek daarentegen dat het kwalificeren van de Armeense genocide als een “internationale leugen” op verschillende conferenties in Zwitserland, zowel geografisch als in de tijd dusdanig ver was verwijderd van de gebeurtenis zelf dat dit in tegenstelling tot Holocaustontkenning geen onrechtmatig gebruik was van het recht op vrijheid van meningsuiting.111 De derde en laatste categorie beslaat discriminatoire en/of racistische uitlatingen, zoals in de zaak van Glimmerveen en Hagenbeek tegen Nederland en de zaak van Pavel Ivanov tegen Rusland.112
Maar niet alleen het in het bezit hebben van racistische exclusief aan blanke Nederlanders gerichte flyers door een politicus en het publiceren van artikelen in een landelijk dagblad die de Joden portretteerden als de bron van al het kwaad in Rusland vallen binnen deze categorie. Ook het ophangen van een poster die insinueerden dat de moslimgemeenschap in zijn geheel achter de aanslagen op 9 september 2001 in Amerika zat door een politicus en de verspreiding van discriminatoire flyers gericht tegen homoseksuelen op een school in Zweden kregen geen bescherming van het EHRM.113 Het
bovenstaande overzicht laat een geleidelijke ontwikkeling in de rechtspraak zien, waarbij het Hof zich in toenemende mate expliciet uitspreekt tegen ondubbelzinnig racistische en/of discriminatoire uitlatingen. Het Hof is echter terughoudend en kiest er eveneens vaak voor art. 17 EVRM slechts indirect toe te passen als “principle of interpretation” bij de beoordeling of een beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving.114
2.2.2 Artikel 10 EVRM
Een inbreuk is slechts gerechtvaardigd indien deze bij wet is voorzien, deze een legitiem doel nastreeft en deze noodzakelijk is in een democratische samenleving. De derde vraag is veelal doorslaggevend in de praktijk.115 Ondanks de casuïstische benadering van het Hof, komen uit de jurisprudentie drie
110 EHRM 20-10-2015, nr. 25239/13 (M’Bala M’Bala t. Frankrijk). 111 EHRM 15-10-2015, nr. 27510/08 (Perinçek t. Zwitserland).
112 Zie o.a. Harris, O’Boyle & Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, 853-855, ECRM
18-10-1979, nrs. 8348/78 en 8406/78 (Glimmerveen en Hagenbeek t. Nederland) en EHRM 20-02-2007, nr. 35222/04 (Pavel Ivanov t. Rusland).
113 Zie ECRM 18-10-1979, nrs. 8348/78 en 8406/78 (Glimmerveen en Hagenbeek t. Nederland), EHRM 20-02-2007, nr. 35222/04 (Pavel Ivanov t. Rusland), ECRM 16-11-2004 (n-o), nr. 23131/03 (Noorwood t. Verenigd Koninkrijk) en EHRM 09-02-2013, nr. 1813/07 (Vedjeland e.a. t. Zweden).
114 EHRM 23-09-1998 [GC], nr. 24662/94 (Lehideux en Isorni t. Frankrijk), par. 38.
115 Zie EHRM 07-12-1976, nr. 5493/72 (Handyside t. Verenigd Koninkrijk), par. 48 en Harris, O’Boyle & Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, 683-685.
