3. De Nederlandse begrenzing van de vrijheid van meningsuiting van politici
3.3 De zaak Wilders II als casestudy: gewogen naar het nationale recht
Het EVRM vormt het kader waarbinnen ook de Nederlandse rechter opereert en expliciet naar verwijst.189 Deze paragraaf richt zich hoofdzakelijk op de verschillen met de Nederlandse begrenzing in
de praktijk en de mogelijke gevolgen voor het proces tegen Wilders. Evenals bij het EHRM leidt het interpreteren van de feiten en omstandigheden volgens het in het voorgaande hoofdstuk uiteengezette kader bij de Nederlandse rechter tot uiteenlopende uitkomsten. Dit valt te illustreren met de contrasterende conclusies van de Rechtbank en het Hof Amsterdam inzake het eerste strafrechtelijke proces tegen Wilders en een zaak tegen een lokale Amsterdamse politicus. Hoewel het Hof Amsterdam bij de art. 12 procedure het voorlopige karakter van zijn uitspraak benadrukte, kwam het tot de conclusie dat “Wilders met zijn haatzaaiende uitlatingen de zeer ruim te trekken grenzen van het
184 Ibidem.
185 HR 13-06-2000, ECLI:NL:HR:AA6191. 186 HR 10-03-2009, ECLI:NL:HR:2009:BF0655.
187 Hof Amsterdam 21-01-2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BH0496. 188 Ibidem, r.o. 12.1.2 Haatzaaien (art. 137d Sr).
189 Zie bijvoorbeeld HR 16-12-2014, ECLI:NL:HR:2014:3583, Hof Amsterdam 21-01-2009,
39
politieke debat heeft overschreden”.190 De Rechtbank Amsterdam die de zaak vervolgens behandelde
kwam echter t.a.v. hetzelfde feitencomplex tot het oordeel dat “[D]e hoofdboodschap van verdachte over de islam […] een boodschap [is] die hij zonder meer moet kunnen uitdragen in Nederland”.191 De
Rechtbank kwam daarnaast met twee delictsbestanddelen die noch in de wet, noch in de rechtspraak van het EHRM voorkomen. De Rechtbank stelde dat het aanzetten tot discriminatie ‘grensoverschrijdend’ moet zijn en dat er bij aanzetten tot haat een ‘krachtversterkend element’ aanwezig moet zijn.192
In februari 2010 stelde de lokale Amsterdamse politicus Delano Felter tijdens een interview op een debatavond dat alle homoseksuelen de stad moesten verlaten. Voor de camera van AT5, een lokaal televisiestation, verklaarde Felter dat hij die mensen “eruit wilde sodemieteren”.193 De Rechtbank kwam
tot het oordeel het ging om een verward betoog zonder structuur, waarbij door de montage van AT5 de illusie van een coherent geheel was gewekt. De Rechtbank achtte de opzet die vereist is voor art. 137c en 137d WvSr niet bewezen.194 Het Hof Amsterdam kwam vervolgens aan een inhoudelijke behandeling
niet toe, omdat het van oordeel was dat “[…] de ten laste gelegde uitlatingen, die de verdachte in zijn hoedanigheid van politicus heeft gedaan in het kader van een publiek debat over een zaak van algemeen belang, onder de bescherming van artikel 10 EVRM [vallen]”.195 De Hoge Raad verwierp deze
argumentatie echter, omdat het Hof geen inhoudelijke toetsing had toegepast op de feiten en omstandigheden. De Hoge Raad benadrukte daarbij dat de feitenrechter moet nagaan of een uitlating niet onnodig grievend is, waar uitlatingen die aanzetten tot ‘onverdraagzaamheid’ door de Hoge Raad ook toe worden gerekend.196 De verdediging betoogde terecht, nadat de zaak was terugverwezen naar
het Hof Amsterdam, dat het “aanzetten tot onverdraagzaamheid” noch in de wet, noch in de Nederlandse jurisprudentie voorkomt.197 Aangezien het Hof in tweede instantie van oordeel was dat de
uitlatingen onnodig grievend waren omdat zij aanzetten tot discriminatie, kwam het niet toe aan de bespreking van deze grief. Het laatste woord is hier nog niet over gezegd.
Het OM heeft voor een omvangrijke tenlastelegging gekozen in het tweede proces tegen Geert
190 Hof Amsterdam 21-01-2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BH0496, r.o. 13.2. 191 Rb. Amsterdam 23-06-2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ9001, r.o. 4.3. 192 Ibidem.
193 Rb. Amsterdam 29-09-2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BY0012, r.o. 2.
194 Ibidem, r.o. 4; vergelijk EHRM 04-04-2013, nr. 4977/05 (Reznik t. Rusland) waarin het Hof overwoog dat de
aansprakelijkheid van een persoon voor bepaalde uitlatingen niet verder gaat dan zijn eigen woorden en dat diegene niet verantwoordelijk is voor uitspraken of beschuldigingen die later worden toegevoegd door anderen, bijvoorbeeld door de media bij het monteren.
195 Hof Amsterdam 11-03-2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ3787, onder ‘uitspraak’. 196 HR 16-12-2014, ECLI:NL:HR:2014:3583, r.o. 4.4.4.
40
Wilders. Wilders staat terecht voor het plegen, medeplegen, uitlokken en het ‘doen medeplegen’ van art. 137c en 137d WvSr. De uitlatingen van Wilders van 19 maart vormen in samenhang met de reactie van het publiek het zwaartepunt van de zaak en hoogstwaarschijnlijk ook de aanleiding voor het OM om voor een brede tenlastelegging te kiezen. Mocht de feitenrechter er namelijk niet van overtuigd zijn dat Wilders de reactie van het publiek zorgvuldig heeft gepland en daarmee de aanmerkelijk kans dat zijn uitlatingen als beledigend dan wel discriminerend ervaren konden worden heeft aanvaard, is het mogelijk dat Wilders voor de varianten medeplegen, uitlokken of het doen medeplegen wordt veroordeeld. Zo wordt voorkomen dat de feitenrechter wellicht oordeelt dat Wilders niet de volledige tenlastelegging kan worden toegerekend, omdat een deel daarvan voor de rekening van het publiek kwam.198 Deze kans lijkt door het bewijs dat Wilders de reactie van het publiek zelf opzette echter
gering.
De feitenrechter moet in de zaak Wilders hoe dan ook in lijn met de rechtspraak van de Hoge Raad de strafwaardigheid van de uitlatingen beoordelen en daarbij acht slaan op de bewoordingen en de context van uitlatingen. Daarnaast dient de feitenrechte de vraag te beantwoorden of de uitlatingen een bijdrage kunnen leveren aan het publiek debat en of deze niet onnodig grievend is. De Hoge Raad benadrukte dat een politicus moet voorkomen dat hij uitlatingen verspreid “die strijdig zijn met de wet en met de grondbeginselen van de democratische rechtsstaat”.199 Ook uitlatingen die aanzetten tot
onverdraagzaamheid vallen daar volgens de Hoge Raad onder. Met zijn minutieus geplande ‘minder Marokkanenspeech’ gaf Wilders te kennen een specifieke minderheidsgroep in zijn geheel buiten de samenleving te willen plaatsen. Door het ongenuanceerde karakter van zijn uitlatingen zijn deze in staat negatieve gevoelens jegens een specifieke minderheidsgroep te voeden. Daarnaast gaf het feit dat een vooraanstaande politicus dergelijke uitspraken deed de uitlatingen die indruisen tegen de beginselen van tolerantie en pluralisme een zekere politieke legitimatie. Dit alles leidt tot de conclusie dat de uitlatingen van Wilders op zijn minst aanzetten tot onverdraagzaamheid. Dit element is echter nog niet uitgewerkt in de rechtspraak en het is dus nog gissen naar de betekenis die de rechter hieraan toekent. Niettemin zijn de uitlatingen van Wilders in staat aan te zetten tot discriminatie en daarmee reeds onnodig grievend. Wilders koos er bewust voor een gehele etnische minderheidsgroep in een speech op de landelijke televisie buiten de samenleving te plaatsen. Een dergelijke oproep gaat in tegen de beginselen van gelijkwaardigheid, tolerantie en pluralisme; grondbeginselen van onze democratische
198 Hullu, J. de, Materieel Strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, 4e ed., Kluwer 2009, 419-431.
41
rechtsstaat. Daarbij is de functionaliteit van een dergelijke bewust ongenuanceerde en ongefundeerde uitspraak als bijdrage aan het maatschappelijke debat over migrantenproblematiek zeer discutabel.200
Het is ook mogelijk dat er een civiele vordering tegen Wilders wordt ingesteld o.g.v. art. 6:162 BW. In tegenstelling tot het strafrecht moet de vordering door de benadeelde zelf worden ingesteld en kunnen er slechts sancties gericht op rechtsherstel, zoals een schadevergoeding, worden geëist. Maar zou de uitkomst ook anders zijn? In het civiele recht worden er sinds het standaardarrest Gemeenteraadslid verschillende factoren betrokken bij de belangenafweging, zoals de aard en de ernst van de te verwachten gevolgen van de uitlatingen.201 Een belangrijk verschil met het strafrecht daarbij is
dat het civiele recht zich in beginsel op particuliere belangen richt. Sinds 1995 doet de Hoge Raad dit expliciet onder verwijzing naar het EVRM.202 Centrale wegingsfactoren zijn o.a. het maatschappelijk
belang en de feitelijke juistheid van de uitlatingen.203 Wilders won een dergelijke civiele procedure in
2008 in een kort geding over zijn uitlatingen in zijn film Fitna.204 De Rechtbank Den Haag wees de
vorderingen van de Nederlandse Islamitische Federatie tot het opleggen van een verbod op het doen van beledigende of discriminerende uitlatingen over islamitische bevolkingsgroepen en het plaatsen van een rectificatie door Wilders af, omdat preventieve censuur in strijd is met art. 10 EVRM en de uitlatingen van Wilders in Fitna “rechtstreeks verband hielden met diens politieke opvattingen”.205 Het
feit dat Wilders naar het oordeel van de rechter voor ogen had de samenleving te waarschuwen tegen de islamisering van Nederland in de context van het publieke debat over de positie van de islam in Nederland, de juistheid van zijn uitlatingen daarover niet zijn weersproken in de procedure en een politicus ook buiten het parlement zo nodig met scherpte zijn standpunt naar voren moet kunnen brengen leidde tot de conclusie dat er onvoldoende aanwijzingen waren dat Wilders opriep tot haat of geweld.206 In een nieuwe civiele procedure zou de conclusie echter anders uit kunnen pakken, omdat
een functioneel verband met het publieke debat ditmaal ontbreekt. Een veroordeling zou in dat geval tot een rectificatie of bijvoorbeeld een publiekelijk excuses van Wilders kunnen leiden o.g.v. art. 6:103 BW.
200 Zie ter vergelijking Hof Amsterdam 01-02-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:296. 201 HR 24-06-1983, ECLI:NL:HR:1983:AD2221.
202 HR 06-01-1995, NJ 1995, 422 (Parool/Van Gasteren).
203Alberdingk Thijm, Chr., ‘Kiezen uit twee hoogwaardige belangen’, in: Bodem kort geding, Rechtbank Amsterdam 2013, 169-175, aldaar 172-174.
204Rb. Den Haag 07-04-2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BC8732.
205 Rb. Den Haag 07-04-2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BC8732, r.o. 4.5-4.10. 206 Ibidem, 4.9.
42
Conclusie
Dit onderzoek ving aan met de vraag wat de grenzen aan de vrijheid van meningsuiting van politici in
Nederland zijn in het kader van het nationale recht en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en welke stappen ondernomen zouden kunnen worden om deze begrenzing meer voorzienbaar en effectiever te maken. Om de reikwijdte vast te kunnen stellen was het van belang om de grondslagen
van het recht op vrijheid van meningsuiting én van de beperking te ontrafelen, omdat verschillende grondslagen tot verschillende uitkomsten kunnen leiden. In het eerste hoofdstuk kwamen zowel op het individu, als op het collectief gerichte grondslagen aan bod. De kracht van deze theoretische grondslagen schuilt niet in elke grondslag op zich, maar in de systematiek van in elkaar overlopende en op elkaar aansluitende grondslagen die samen het theoretische fundament van het recht op vrijheid van meningsuiting vormen. Dit betekent dat bij het vaststellen van de reikwijdte en de begrenzing van het recht een afweging moet plaatsvinden tussen de betrokken belangen. Daarbij wordt in de praktijk geprobeerd een zo groot mogelijke vrijheid voor iedereen te bewerkstelligen, zonder daarbij concessies aan de fundamentele waarden van gelijkwaardigheid, tolerantie en pluralisme binnen de liberale democratie te doen.
Ook het EHRM benadrukt dat het recht op vrijheid van meningsuiting door politici niet gebruikt kan worden om de fundamentele waarden van het EVRM te ondermijnen. Enerzijds onderstreepte het Hof dat “[F]ree elections and freedom of expression, particularly freedom of political debate, together form the bedrock of any democratic system”.207 Anderzijds hebben juist politici o.g.v. art. 10 lid 2 EVRM
bepaalde “duties and responsibilities” die zij in acht dienen te nemen bij de uitoefening van hun recht op vrijheid van meningsuiting en kan hen, wanneer hun uitlatingen indruisen tegen de waarden van de Conventie, de bescherming van het EVRM in zijn geheel worden ontnomen o.g.v. (het controversiële) art. 17 EVRM. Dit typeert de tweeledige relatie tussen politici en het recht op vrijheid van meningsuiting in het kader van het EVRM. Vanwege hun centrale positie binnen de democratie moeten zij in vrijheid deel kunnen nemen aan het politieke publieke debat. Maar juist vanwege deze centrale positie moeten zij zich daarbij ook bewust tonen van de fundamentele waarden van de democratie en is een beperking gerechtvaardigd wanneer hun uitlatingen hier tegen in gaan.
Binnen de nationaalrechtelijke begrenzing verschilt de civielrechtelijke met name van de strafrechtelijke begrenzing in de manier waarop de begrenzing wordt ingeroepen, de sanctiemogelijkheden en de mee te wegen belangen. Inhoudelijk volgt de Nederlandse rechter daarbij over het algemeen het door het EHRM aangereikte kader.
43
Dat brengt ons bij de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag en de uitkomsten van de casestudy. De uitlatingen van Wilders op 12 en 19 maart 2014 waren expliciet en op ongenuanceerde wijze gericht op het buitensluiten van een specifieke minderheidsgroep. De uitlatingen van 19 maart waren daarnaast vermoedelijk vooraf door Wilders georkestreerd. Aangezien Wilders er zelf bewust voor koos zijn speech op een ongenuanceerde wijze te framen, lijkt het mij aannemelijk dat de uitlatingen door de rechter ook in deze beperkte context worden geïnterpreteerd. In deze context druisen de uitlatingen in tegen de fundamentele democratische waarden van gelijkwaardigheid, tolerantie en pluriformiteit. De functionaliteit van dergelijke ongenuanceerde uitlatingen als bijdrage aan het publieke debat over migrantenproblematiek is daarbij zeer twijfelachtig. Het feit dat de uitlatingen daarnaast in staat zijn negatieve gevoelens jegens deze groep te voeden en een zekere politieke legitimatie te geven, maakt dat zij in staat zijn aan te zetten tot discriminatie, haat en onverdraagzaamheid. Wilders heeft ogenschijnlijk zijn wil om publiekelijk te scoren voorrang gegeven boven het in de context plaatsen van zijn uitlatingen. Een kostbare afweging, nu een veroordeling op zowel civiel- als strafrechtelijk gebied aannemelijk lijkt. Want zoals een geëmotioneerde Nederlander van Marokkaanse afkomst het in zijn aangifte verwoordde, ‘[E]r moet een grens zijn’, ook aan het recht op vrijheid van meningsuiting van politici.
Maar welke stappen zouden ondernomen kunnen worden om deze begrenzing meer
voorzienbaar en effectiever te maken? Eerder in dit onderzoek werd reeds gesteld dat om de grenzen van het recht op vrijheid van meningsuiting effectief te bewaken het van belang is racisme en discriminatie op alle terreinen, van onderwijs tot politiek en van cultureel tot economisch gebied te bestrijden m.b.v. een grote verscheidenheid aan instrumenten. De bepalingen van het EVRM en de uitwerking daarvan door het EHRM opereren niet in een vacuüm en om de begrenzing meer voorzienbaar en effectiever te maken moeten alle mogelijke instrumenten in ogenschouw worden genomen.208
Gezien het belang van de theoretische grondslagen voor het juridische bereik van het recht op vrijheid van meningsuiting is het van toegevoegde waarde om deze te verankeren in het normatieve recht en de rechtspraak van het EHRM. Een normatieve verankering zou kunnen bijdragen aan het inzicht in de overwegingen van het Hof en daarmee aan de voorzienbaar en begrijpelijkheid van de uitspraken van het Hof.209 Het is daarnaast essentieel dat de overige instrumenten, zoals de verdragen
208Zie onder meer McGonagle, 'Freedom of Expression and Democracy in the Digital Age', waarin T. McGonagle een kritische evaluatie uitvoert. Enkele van zijn aanbevelingen zijn terug te vinden in de conclusie van dit onderzoek.
44
van de RvE en de aanbevelingen van het Comité van Ministers van de RvE, up-to-date zijn, een proactief beleid voorstaan en aansluiten bij de (juridische) problematiek uit de praktijk van het EHRM. De RvE kan daarbij een belangrijke rol spelen, door de Aanbevelingen (97) 20 en 21 te herijken. De Aanbevelingen spelen namelijk een belangrijke preventieve rol omdat zij o.a. inzicht verschaffen in de definitie van hate speech. Het is echter de vraag in hoeverre de aanbevelingen nieuwe uitdagingen, bijvoorbeeld het bestrijden van racistische en/of discriminatoire uitingen online, het hoofd kunnen bieden en in hoeverre deze definitie nog in lijn is met de rechtspraak van het EHRM.210 Daarnaast is het, wellicht ten
overvloede, van belang dat de rechtspraak een eenduidige lijn hanteert. Fundamentele verschillen van inzicht binnen het EHRM, zoals in de zaak Féret het geval was, dienen voorkomen te worden. Dit kan mijns inziens door o.a. de theoretische grondslagen die het fundament vormen duidelijker in de rechtspraak uit te werken. Maar ook in de nationale rechtspraak dienen verrassingen, zoals de twee delictsbestanddelen die de Rechtbank Amsterdam in de Wilders I zaak toevoegde, te worden voorkomen. Daarnaast dient de achtergrond en toepassing van nieuwe elementen, zoals het aanzetten tot onverdraagzaamheid, door de Hoge Raad te worden toegelicht. De rechtspraak en wetgever staan hierin echter niet alleen. Zij kunnen een beroep doen op de academische wereld in de zoektocht naar oplossingen. De RvE zou daarnaast actiever het voortouw kunnen nemen om politici en politieke partijen aan te moedigen zich actief uit te spreken tegen vormen van hate speech, als onderdeel van de proactieve bestrijding van hate speech.211 Ondanks deze aanbevelingen is het van belang te beseffen dat
de voorzienbaarheid en effectiviteit ook tegengestelde krachten kunnen zijn, een spanning die het EHRM reeds in 1979 in de Sunday Times zaak benoemde. Voor een effectieve begrenzing van een complex probleem, moet de voorzienbaarheid soms simpelweg wijken. Het is een spanning die ook met deze aanbevelingen niet compleet is uit te bannen.
uitgebreid in werd gegaan op de ratio achter het begrenzen van art. 10 EVRM.
210 McGonagle, 'Freedom of Expression and Democracy in the Digital Age', 38-39. 211 Ibidem, 40.
45
Bibliografie
Literatuur
Ahdar, R.J. & I. Leigh, Religious freedom in the liberal state, Oxford University Press 2005.
Akkermans, P.W.C., C.J. Bax & L.F.M. Verhey, Grondrechten. Grondrechten en grondrechtsbescherming in
Nederland, Kluwer 2009.
Alberdingk Thijm, Chr., ‘Kiezen uit twee hoogwaardige belangen’, in: Bodem kort geding, Rechtbank Amsterdam 2013, 169-175.
Barendt, E., Freedom of speech, Oxford Scholarship online 2007.
Cannie, H. & D. Voorhoof, ‘The abuse clause and freedom of expression in the European Human Rights Convention: an added value for democracy and human rights protection?’, Netherlands Quarterly of
Human Rights, 2011-1, 54-83.
Curran, J. ‘Reinterpreting the Democratic Roles of the Media’, Brazilian Journalism Research (No. 1, 2007), 31-54.
Davicović, M., ‘Discriminatieverboden en de strafrechtelijke aanpak in 2009’ in: P. Rodriques & J. van Donselaar, Monitor Racisme en Extremisme, Pallas Publications 2010.
Dijk, P. van, F. van Hoof, A. van Rijn & L. Zwaak (eds.), Theory and practice of the European convention
on human rights, 4e ed., Intersentia Publishing Ltd. 2006.
Dworkin, R., Freedom’s law. The moral reading of the American Constitution, Oxford University Press 1996.
Emerson, T.I., The system of freedom of expression, Random House 1970.
Entman, R.M., ‘Framing. Toward Clarification of a Fractured Paradigm’, Journal of Communication, 1993- 4, 51-58.
Feinberg, J., The moral limits of the criminal law. Harmless wrongdoing, Oxford University Press 1990. Gerards, J., EVRM. Algemene beginselen, SDU Uitgevers 2011.
Goffman, E., Frame Analysis. An Essay on the Organization of Experience, Northeastern University Press 1974.
Habermas, J., Between facts and norms. Contributions to a discourse theory of law and democracy (vert.
William Rehg), Polity Press 1996.
Hare, I & J. Weinstein, Extreme speech and democracy, Oxford University Press 2009.
Harris, D.J., M. O’Boyle & C. Warbrick, Harris, O’Boyle & Warbrick Law of the European Convention on
Human Rights, Oxford University Press 2009.
46
Cambridge University Press 2012.
Hugenholtz, P.B., ‘Copyright and Freedom of Expression in Europe’, in R.C. Dreyfus, D.I. Zimmerman en H. First (eds.), Expanding the Boundaries of Intellectual Property, Oxford University Press 2001, 343-363. Hullu, J. de, Materieel Strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar
Nederlands recht, 4e ed., Kluwer 2009.
Jong, D.H. de, & G. Knigge, Ons strafrecht. Deel 1 Het materiële strafrecht, 14e ed., Kluwer 2003.
Larmore, C., ‘Political liberalism’, Political Theory, vol. 18, no. 3, 339-360. Locke, J. (vert. Bocken, I.), Een Brief over tolerantie, Damon 2004.
McGonagle, T., Expert paper, doc.no. MCM 2013(005), 'Freedom of Expression and Democracy in the Digital Age: Opportunities, Rights, Responsibilities', the Council of Europe Conference of Ministers
responsible for Media and Information Society, Belgrade, 7-8 November 2013.
McGonagle, T., Minority Rights, Freedom of Expression and the Media. Dynamics and Dilemmas, Intersentia 2011.
Meij, J.M. de, A.W. Hins, A.J. Nieuwenhuis & G.A.I. Schuijt, Uitingsvrijheid. De vrije informatiestroom in