Verkeersvrijheid versus het stakingsrecht:
Viking en Laval
Verkeersvrijheid vóór het stakingsrecht: de afweging van het Hof van Justitie van de EU en de gevolgen hiervan
Naam: Loes Pustjens Studentnummer: 10410449
Mastertrack: privaatrechtelijke rechtspraktijk Scriptiebegeleider: mw. prof. dr. C. Mak Inleverdatum: maandag 17 juli 2016
Abstract
In deze scriptie wordt ten eerste onderzocht welke afweging tussen verkeersvrijheden en mensenrechten het HvJEU maakt in geschillen tussen de werkgever en werknemer waarin een verkeersvrijheid direct van toepassing is, en ten tweede hoe deze afweging dient te worden beoordeeld in het licht van de doelstellingen van de Europese Unie, waarin zowel de interne markt als de mensenrechtenbescherming een rol spelen.
Deze onderzoeksvragen worden beantwoord doordat allereerst een overzicht gegeven van de directe horizontale werking van het Unierecht en de doelstellingen van de Europese Unie welke op gespannen voet komen te staan in een als hierboven beschreven geschil, namelijk de bewerkstelliging van de interne markt middels de uitoefening van
verkeersvrijheden versus mensenrechtenbescherming. Ten tweede is gekeken naar de
belangenafweging die in Viking en Laval door het HvJEU wordt gemaakt. Vervolgens zijn de kernpunten welke in de literatuur op de arresten zijn gegeven beschreven. Aan de hand van het voorgaande zijn ten slotte conclusies getrokken.
De eerste conclusie die uit het onderzoek volgt is dat het stakingsrecht wordt ingepast in het toetsingskader voor inbreuken op verkeersvrijheden, met als gevolg dat het
stakingsrecht als mensenrecht ondergeschikt wordt gemaakt aan de economische EU-rechten. Ten tweede is gebleken dat het gevolg hiervan voor de praktijk is dat werknemers werkzaam voor een werkgever die grensoverschrijdende werkzaamheden verricht, louter hun stakingsrecht kunnen uitoefenen indien de arbeidsplaatsen dan wel de arbeidsomstandigheden op het spel staan dan wel ernstig in gevaar zijn. Deze beperking aan de uitoefening van het stakingsrecht geldt niet voor werknemers werkzaam voor werkgevers die enkel nationaal opereren.
Tot slot wordt betoogd dat dit een onwenselijke ontwikkeling is in het licht van de doelstellingen van de Europese Unie. Het HvJEU neemt namelijk de eerbiediging van de uitoefening van de verkeersvrijheden als uitgangspunt, waardoor het stakingsrecht alleen voorrang kan verkrijgen indien de uitoefening daarvan kan worden ingepast in de
rechtvaardigingsgronden ter beperking van de verkeersvrijheden. Daardoor staat de mensenrechtenbescherming direct één-nul achter.
Het verdient aanbeveling dat het HvJEU diens beoordelingskader aanpast, zodat het stakingsrecht evenveel kans maakt als de verkeersvrijheden, om zo beide doelstellingen van de EU voldoende te honoreren.
Inhoudsopgave
ABSTRACT...2 HOOFDSTUK 1 INLEIDING...5 §1. AANLEIDING...5 §2. PROBLEEMSTELLING...6 §3. OPBOUW...7 HOOFDSTUK 2...9DE WERKING VAN DE VERKEERSVRIJHEDEN EN DE EERBIEDIGING VAN MENSENRECHTEN IN DE EUROPESE UNIE...9
§1. INLEIDING...9
§2. DE EUROPESE UNIE...9
2.1 Reden voor oprichting...9
2.2.3 Aard van het recht van de Europese Unie...10
§3. DOORWERKINGVANHET UNIERECHTINHETPRIVAATRECHT...11
3.1 Inleiding...11
3.2 Doorwerking Unierecht in de nationale rechtsorde...11
§4. DEINTERNEMARKTALSDOELSTELLING...12
4.1 Inleiding...12
4.2 Directe horizontale werking van verkeersvrijheden...13
4.3 Rechtvaardigingsgronden...15
§5. EERBIEDIGINGVANMENSENRECHTENALSDOELSTELLING...16
5.1 Inleiding...16
5.2 Reden voor eerbiediging van mensenrechten als doelstelling...16
5.3 Private partijen gebonden aan de eerbiediging van mensenrechten...17
§6. CONCLUSIE...17
HOOFDSTUK 3...19
AFWEGINGEN TUSSEN ECONOMISCHE GRONDRECHTEN EN MENSENRECHTEN.. .19
§1. INLEIDING...19
§2. VIKING...19
§3. LAVAL...20
§4. ARGUMENTEN HVJEU VOORRANGAANVERKEERSVRIJHEID...22
4.1 Verkeersvrijheden binden ook private partijen...22
4.2 Bevoegdheden buiten Europese Unie moeten i.o.m. Unierecht zijn...23
4.3 Uitoefening grondrechten beperkt door Unierecht...23
4.4 Beperking verkeersvrijheden strikt gebonden aan rechtvaardigingsgronden...24
§5. CONCLUSIE...25
HOOFDSTUK 4...27
KRITISCHE BESCHOUWING T.A.V. VIKING EN LAVAL...27
§1. INLEIDING...27
§2. TOETSINGDOOR HVJEU...27
2.1 Beoordelingskader van HvJEU...27
2.2 Mogelijke beperkingen van het toetsingskader...28
§3. JURISPRUDENTIE HVJEU VERGELIJKBAARMET VIKINGEN LAVAL...30
3.1 Inleiding...30
3.2 Werhof...31
§3.3 Alemo-Herron...32
§3.4 Conclusie...34
§4. KRITIEKOPVOORRANGVERKEERSVRIJHEIDBOVENSTAKINGSRECHT...35
4.1 Verkeersvrijheden: directe horizontale werking...35
4.2 Grenzen uitoefening stakingsrecht te strikt...36
HOOFDSTUK 5...39
WENSELIJKHEID: VIKING EN LAVAL & DE POSITIE VAN PRIVATE PARTIJEN...39
§1. INLEIDING...39
§2. HETPERSPECTIEFVANDEINTERNEMARKT...39
§3. HETPERSPECTIEFVANUITMENSENRECHTEN...42
§5. CONCLUSIE...44
HOOFDSTUK 6...45
CONCLUSIE...45
Hoofdstuk 1 Inleiding
§1. Aanleiding
De invloed vanuit de Europese Unie (hierna: EU) op het nationale privaatrecht neemt steeds meer toe. De EU was van origine een samenwerkingsverband enkel gericht op de economie, waarin de landsgrenzen tussen de lidstaten zo open mogelijk zijn om de handel tussen de lidstaten en het werken in andere lidstaten in Europa zo veel mogelijk te bevorderen. Reden voor de oprichting van een economisch samenwerkingsverband was de gedachte dat
economische samenwerking het uitbreken van een nieuwe oorlog zou helpen voorkomen.1 Ter
bewerkstelliging hiervan zijn in de verdragen van de EU vier verkeersvrijheden aan burgers van de lidstaten toegekend, te weten: het vrije verkeer van personen, goederen, diensten en
kapitaal. De verkeersvrijheden worden gezien als (economische) grondrechten.2
In de loop der jaren is de EU uitgegroeid tot een organisatie die naast economische doelstellingen ook politieke doelstellingen tracht te realiseren.3 Een van de belangrijkste
politieke doelstellingen van de EU is de eerbiediging van mensenrechten.4
Dankzij de bijzondere aard van de Europese rechtsorde zijn zowel publieke als private partijen gebonden aan het Unierecht, hetgeen inhoudt dat beide zich zowel aan het Unierecht dienen te houden als zich erop kunnen beroepen.
In privaatrechtelijke verhoudingen kunnen de economische doelstellingen van de EU botsen met de doelstelling betreffende de mensenrechtenbescherming. Dit blijkt uit het feit dat beide doelstellingen in een geschil tussen private partijen tegenover elkaar kunnen komen te staan: indien de ene partij zich beroept op een verkeersvrijheid, hetgeen het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal kan betreffen, en een andere partij zich beroept op een fundamenteel mensenrecht, waarbij kan worden gedacht aan het stakingsrecht, het recht op vrijheid van beroep en het recht te werken en het recht op vrijheid van ondernemerschap. Anders dan bij de overheid, waarbij in geval van schending van een mensenrecht, de
1 Zie o.a. K. Davies, Understanding European Union Law, Oxon: Routledge 2011, p. 7-8 en T.G. Ash, ‘The Crisis of Europe. How the Union Came Together and Why It’s Falling Apart’ Foreign Affairs 2012, Vol. 91(5), p. 3.
2 De economische grondrechten zullen worden aangeduid als ‘verkeersvrijheden’, hetgeen tegenover het begrip ‘mensenrechten’ moet worden geplaatst, waaronder het stakingsrecht dient te worden geschaard.
3 Zie ‘De EU in het kort’, www.europa.eu.
4 Zie ‘EU volgens thema’, ‘mensenrechten’ op www.europa.eu, het Handvest van de Europese Unie en artikel 6 VEU.
beperking van de uitoefening van het mensenrecht dient te worden opgeheven, vindt bij een beroep op een mensenrecht tegenover een private partij, die zichzelf ook op een mensenrecht beroept, een belangenafweging plaats.
In deze scriptie zal de situatie centraal staan waarin de werkgever zich beroept op een
verkeersvrijheid, terwijl de werknemer, of de vakbond namens het werknemerscollectief, zich op een mensenrecht beroept, waarbij in casu specifiek wordt gekeken naar het stakingsrecht, hetgeen valt onder het recht op collectieve acties, zoals op Europees niveau neergelegd in
artikel 28 van het Handvest van de Europese Unie (hierna: HEU).5 Beide soorten rechten
worden door de EU beschermd, en in de privaatrechtelijke verhouding zou dit ertoe kunnen leiden dat het stakingsrecht van de partij die in het ongelijk wordt gesteld, wordt beperkt of zelfs feitelijk onmogelijk wordt gemaakt om dit recht uit te oefenen. Het voorgaande leidt tot de vraag of het daadwerkelijk zo is dat in Europeesrechtelijk verband het stakingsrecht wordt beperkt om de uitoefening van verkeersvrijheden te verzekeren en wat hiervan de gevolgen zijn voor private partijen.
§2. Probleemstelling
In twee spraakmakende zaken van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU), namelijk Viking en Laval, komt de problematiek betreffende de twee partijen, waarbij de een zich op een verkeersvrijheid beroept, en de ander op het stakingsrecht,
expliciet naar voren. Specifiek stond in Viking de verkeersvrijheid van vestiging tegenover het stakingsrecht, en in Laval stond de vrijheid van dienstverrichting tegenover het recht om collectieve acties te voeren. In beide arresten werd door het HvJEU de verkeersvrijheid van zwaarder belang geacht, en werd de partij die zich erop beriep in het gelijk gesteld. De partij die zich op diens stakingsrecht beriep, kon deze aldus niet uitoefenen omwille de uitoefening van verkeersvrijheden te verzekeren.
Doordat de fundamentele interne-marktbeginselen van de EU in het geding zijn, komt de ongemakkelijke relatie tussen de economische verkeersvrijheden van artikel 49 en 56 VWEU
en het recht van werknemers om collectieve actie te voeren expliciet naar voren. 6
5 Artikel 28 HEU: ‘‘Werkgevers en werknemers of hun respectieve organisaties hebben overeenkomstig het
recht van de Unie en de nationale wetgevingen en praktijken het recht, op passende niveaus collectief te onderhandelen en collectieve arbeidsovereenkomsten te sluiten, alsmede, in geval van belangenconflicten, collectieve actie te ondernemen ter verdediging van hun belangen, met inbegrip van staking’’.
Genoemde arresten hebben tot de discussie geleid of de verkeersvrijheden, met andere
woorden, de economische grondrechten van de EU, in geval van botsing met een mensenrecht voorrang verkrijgen boven het mensenrecht waarop een beroep wordt gedaan.
In dit onderzoek zal aan de hand van zowel eerdere als latere jurisprudentie worden bekeken welke afweging het HvJEU maakt in een geschil waarbij een verkeersvrijheid en een
mensenrecht tegenover elkaar staan. Vervolgens zal worden beoordeeld of dit een wenselijk resultaat is, met het oog op de doelstellingen van de EU, aan de hand van hetgeen hieromtrent in de literatuur is geschreven.
De onderzoeksvraag luidt als volgt:
‘Welke afweging tussen verkeersvrijheden en mensenrechten maakt het HvJEU in geschillen tussen particulieren waarin een verkeersvrijheid direct van toepassing is en hoe dient deze afweging beoordeeld te worden in het licht van de doelstellingen van de Europese Unie, waarin zowel de interne markt als de
mensenrechtenbescherming een rol spelen?’
De spanning die in de onderzoeksvraag centraal staat, betreft de tegenover elkaar staande rechten, waarvan het stakingsrecht kan worden gekwalificeerd als mensenrecht, in welk recht meer een sociale beschermingsfunctie gelegen is, terwijl de verkeersvrijheden, of zelfs het recht van ondernemerschap, duidelijk een economisch belang dienen die meer zijn in lijn met de de interne markt. In het achterhoofd dient bovendien te worden gehouden dat een eventuele beperking van het stakingsrecht door de uitoefening van een verkeersvrijheid enkel aan de orde is indien het Unierecht toepasselijk is. In een loutere nationale situatie doet zich een dergelijke spanning niet voor.
§3. Opbouw
Voordat de beantwoording van de onderzoeksvraag aan de orde zal komen, zal in hoofdstuk twee eerst de werking van de verkeersvrijheden en de werking van de eerbiediging van mensenrechten in de rechtsorde van de EU worden behandeld. In het bijzonder zal aandacht worden besteed aan de doorwerking van het Unierecht in het privaatrecht. Ten tweede zullen in hoofdstuk drie de uitspraken Viking en Laval worden behandeld. Hierin zal de casus worden besproken en de afweging op grond waarvan het HvJEU tot het oordeel kwam dat voorrang diende te worden verleend aan de betreffende verkeersvrijheid. Daarna zal in
hoofdstuk vier een kritische beschouwing worden gegeven over de gevolgen van Viking en Laval. Vervolgens wordt in hoofdstuk 5 een terugkoppeling gemaakt van het voorgaande aan de hand van het mensenrechtenperspectief en het perspectief van de interne markt, waarbij met name wordt gekeken van de wenselijkheid van de gevolgen van Viking en Laval. Ten slotte wordt in hoofdstuk 6 de onderzoeksvraag beantwoord.
Hoofdstuk 2
De werking van de verkeersvrijheden en de eerbiediging van
mensenrechten in de Europese Unie
§1. Inleiding
In dit hoofdstuk zal zowel de uitleg met betrekking tot de doelstelling van de werking van de verkeersvrijheden centraal staan, als de doelstelling welke ziet op de werking van de
eerbiediging van mensenrechten in de EU.
Doel van dit hoofdstuk is om de wisselwerking tussen verkeersvrijheden en mensenrechten in de Europese rechtsorde weer te geven. Daartoe zal allereerst worden ingegaan op de EU zelf (paragraaf 2). Als tweede zal de horizontale werking aan de orde komen, wat inhoudt dat zowel verkeersvrijheden als mensenrechten directe verplichtingen aan privaten partijen kunnen opleggen (paragraaf 3). Vervolgens zal de doelstelling interne markt worden behandeld (paragraaf 4), waarbij wordt gekeken naar de specifieke verkeersvrijheden, de horizontale werking ervan en de rechtvaardigingsgronden waarop private partijen zich mogen beroepen. Tot slot zal de doelstelling die ziet op de eerbiediging van mensenrechten worden besproken (paragraaf 5), waarbij de reden van deze doelstelling en de naleving ervan door private partijen zullen worden uitgelicht.
§2. De Europese Unie
2.1 Reden voor oprichting
De voorganger van de EU, de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal (hierna: EGKS), werd na het einde van de Tweede Wereldoorlog opgericht met als doel om vrede en eenheid
binnen Europa te bewerkstelligen.7 Een samenwerkingsverband werd als aangewezen middel
hiertoe beschouwd, gezien het feit dat indien economieën binnen Europa van elkaar
afhankelijk zijn, oorlog voeren geen optie is, omdat in een dergelijk geval alle staten elkaar mee zullen slepen met desastreuze gevolgen.
2.2 Geschiedenis en uitbreiding doelstellingen van de Europese Unie
De EGKS, opgericht in 1951, was de eerste voorganger van de EU. In 1957 werd vervolgens het EURATOM-verdrag getekend en vond de oprichting van de Europese Economische Gemeenschap plaats, met, als brede doelstelling, de integratie van alle aspecten van de
economie van de lidstaten. Daarna werd bij de totstandkoming van de European Single Act in 1986, de Europese competentie uitgebreid met betrekking tot samenwerking in een politieke en monetaire unie, sociaal beleid en economische en sociale cohesie. Bij het verdrag waarbij de EU werd opgericht in 1992, werd uiteindelijk als doelstelling verdere integratie op sociaal en politiek gebied gesteld, gezien het feit dat de politieke integratie bijna voltooid was. Thans wordt uitgegaan van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU), het Verdrag
betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU)8 en het HEU.
Uit de geschiedenis van de EU volgt dat de EU, die in eerste instantie gericht was op louter economische samenwerking, uiteindelijk ook de bescherming van mensenrechten tot doelstelling zou verkrijgen. De verkeersvrijheden dragen bij aan het realiseren van
economische samenwerking en hebben aldus van oudsher een fundamentele functie binnen de EU. Dit leidt tot de vraag hoe de werking van verkeersvrijheden moet worden uitgelegd indien deze botsen met de mensenrechtenbescherming.
2.2.3 Aard van het recht van de Europese Unie
Oorspronkelijk was het recht van de EU onderdeel van het internationale publiekrecht, wat
inhield dat het slechts de uitoefening van publiek gezag beheerste.9 Inmiddels hebben de
lidstaten echter vergaande bevoegdheden overgedragen aan de EU, waardoor de rechtsorde soms meer lijkt op nationaal dan op internationaal recht. Gevolgen van de overdracht van bevoegdheden door lidstaten, is dat de instellingen van de EU de lidstaten en hun burgers kunnen binden zonder tussenkomst van de lidstaten, de burgers de leden van het parlement kiezen en toegang hebben tot de Europese rechter, waarbij de uitleg over het Europese recht van het HvJEU verplicht is.
8 VEU: inwerkingtredingsdatum: 01-02-2003; zoals laatstelijk gewijzigd bij: Trb. 2012, 24. VWEU: inwerkingtredingsdatum: 01-01-1959; zoals laatstelijk gewijzigd bij: Trb. 2012, 24.
9 A. Nollkaemper, Kern van het internationaal publiekrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2014, p. 37-38.
§3. Doorwerking van het Unierecht in het privaatrecht
3.1 Inleiding
Hiervoor is reeds aangegeven dat Unierecht oorspronkelijk deel uitmaakte van het
internationale publiekrecht. Kenmerkend voor het internationale publiekrecht is dat het slechts
de uitoefening van het publieke gezag beheerst.10 Gedurende de tijd dat de EU zich van een
louter internationale organisatie in een supranationale organisatie ontwikkelde, werd echter duidelijk dat het Unierecht niet enkel het publieke gezag beheerste, maar ook rechten en plichten aan individuen toekende, welke rechten en plichten zij uiteindelijk ook tegenover
elkaar voor de nationale dan wel Europese rechter zouden kunnen gaan inroepen.11
3.2 Doorwerking Unierecht in de nationale rechtsorde
De eerste wijze waarop het Unierecht doorwerkt in het privaatrecht, betreft de voorrang van
het Unierecht boven het nationale recht.12 Het HvJEU kwam tot deze conclusie op grond van
de overwegingen dat het Unierecht, anders dan het geval is in het gewone internationale recht, een eigen rechtsorde in het leven geroepen heeft, welke bindend is voor zowel de lidstaten zelf als haar onderdanen.13
Een tweede manier van doorwerking van het Unierecht betreft het feit dat het Europese recht directe werking heeft.14 Praktisch gezien betekent dit dat een burger zich voor zijn nationale rechter op een bepaling van Europees recht kan beroepen. Naar het huidige recht wordt voor rechtstreekse werking voldoende geacht dat een bepaling onvoorwaardelijk en voldoende duidelijk is.15
Binnen de directe werking kan een onderscheid worden gemaakt tussen verticale en horizontale directe werking. Indien een particulier zich tegenover de overheid op een
Europese norm beroept, wordt gesproken van ‘verticale directe werking’. Meer relevant voor dit onderzoek is echter de term ‘horizontale directe werking’, hetgeen duidt op de inroeping 10 A. Nollkaemper, Kern van het internationaal publiekrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2014, p. 22.
11 A. Nollkaemper, Kern van het internationaal publiekrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2014, p.37-38 en
12 A.S. Hartkamp, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht (3. Vermogensrecht algemeen. Deel 1. Europees en Nederlands Vermogensrecht), Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 7-8. Met verwijzing naar: HvJEU 15 juli 1964, C-6/64, ECLI:EU:C:1964:66 (Costa/ ENEL).
13 HvJEU 15 juli 1964, C-6/64, ECLI:EU:C:1964:66 (Costa/ ENEL), p. 1218-1220. 14 HvJEU 5 februari 1963, C26/62, ECLI:EU:C:1963:1 (Van Gend en Loos).
15 A.S. Hartkamp, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht (3. Vermogensrecht algemeen. Deel 1. Europees en Nederlands Vermogensrecht), Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 8-9.
van het Unierecht tussen particulieren, met als gevolg dat de ene particulier tegen een andere
particulier een recht geldend kan maken of van een verplichting wordt bevrijd.16 Voorbeeld
hiervan is het arrest van het HvJEU waarin Casteels, werknemer van British Airlines, een private partij, zich jegens zijn werkgever beroept op het vrij verkeer van werknemers, zoals
neergelegd in artikel 45 VWEU.17 Dankzij een geslaagd beroep op deze verkeersvrijheid werd
de werknemer niet benadeeld door de in de collectieve arbeidsovereenkomst neergelegde regeling betreffende het aanvullend pensioen, hetgeen in diens geval tot gevolg zou hebben dat de diensttijd in het eerste land niet zou worden meegeteld voor het aanvullende pensioen. In dit onderzoek zal in het hiernavolgende enkel de horizontale directe werking aan de orde komen.
De gevolgen van de horizontale werking worden aan het nationale recht overgelaten, waarbij het HvJEU toeziet op de evenredigheid en doeltreffendheid ervan. De doorwerking kan rechtstreeks zijn, hetgeen het geval is als het de bepaling uit het Europese recht zelf leidt tot het ontstaan, wijzigen of tenietgaan van rechten en verplichtingen tussen partijen.18 Indien dit niet het geval is, kan sprake zijn van indirecte horizontale werking, waaronder alle andere
wijzen van beïnvloeding moeten worden verstaan.19
§4. De interne markt als doelstelling
4.1 Inleiding
Reeds bij de oprichting van de EGKS werd economische samenwerking als primair middel gezien om vrede en Europese eenheid te bewerkstelligen. Deze doelstelling is thans
neergelegd in de volgende artikelen: 3 lid 3 VEU en artikelen 28, 45, 49, 56 en 63 VWEU. Teneinde een interne markt te bewerkstelligen, zijn in het VWEU de vier fundamentele vrijheden neergelegd: het vrije verkeer van goederen (artikel 34, 35), personen (45 en 49), diensten (artikel 56) en kapitaal (artikel 63). Deze fundamentele vrijheden komen
Unieburgers toe, omwille van de verwezenlijking en bevordering van een interne markt middels het wegnemen van obstakels.
16 A.S. Hartkamp, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht (3. Vermogensrecht algemeen. Deel 1. Europees en Nederlands Vermogensrecht), Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 12-13. 17 HvJ EU 10 maart 2011, C-379/09, punt 21-22 (Casteels), r.o. 17-22.
18 A.S. Hartkamp, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht (3. Vermogensrecht algemeen. Deel 1. Europees en Nederlands Vermogensrecht), Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 40. 19 A.S. Hartkamp, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht (3. Vermogensrecht algemeen. Deel 1. Europees en Nederlands Vermogensrecht), Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 211.
4.2 Directe horizontale werking van verkeersvrijheden
De rechtspraak heeft inmiddels de directe horizontale werking van een aantal van deze fundamentele vrijheden uitgekristalliseerd. Het feit dat aan deze fundamentele vrijheden directe horizontale werking wordt toegekend, betekent dat particulieren in een
privaatrechtelijk geschil een beroep kunnen doen op een verkeersvrijheid.20 Voorbeeld
hiervan is het arrest Angonese, waarin het HvJEU heeft vastgesteld dat een maatregel van een werkgever, inhoudende de verplichting dat kandidaten in het kader van een vergelijkend onderzoek voor de aanwerving van personeel, uitsluitend hun talenkennis kunnen bewijzen door middel van één diploma, dat in één enkele provincie van een lidstaat wordt afgegeven, het vrij verkeer van werknemers als neergelegd in artikel 39 VWEU beperkt en derhalve strijdig met het Unierecht is.21 Reden hiervoor is dat een particulier het de ander onmogelijk maakt om diens verkeersvrijheid uit te oefenen. Uit het voorgaande blijkt dat particulieren, zoals de werkgever in Angonese, net zo goed als overheidsinstanties de uitoefening van verkeersvrijheden kunnen belemmeren. Op grond hiervan is het mijns inziens gerechtvaardigd dat degene die in de uitoefening van diens verkeersvrijheid wordt beperkt zich jegens de particulier die dit veroorzaakt op dezelfde wijze kan beroepen op diens verkeersvrijheid als deze particuliere partij in een soortgelijk geval zou kunnen doen jegens de overheid.
Ondanks dat, zoals in de voorgaande alinea wordt opgemerkt, de horizontale werking van de verkeersvrijheden grotendeels is uitgekristalliseerd, bestaat omtrent de directe horizontale werking van het vrij verkeer van goederen vooralsnog discussie. Lange tijd werd op grond van de jurisprudentie aangenomen dat een bepaling in een overeenkomst tussen particulieren niet als belemmering van het vrij verkeer van goederen kon worden aangemerkt, omdat het HvJEU oordeelde dat zij niet is vastgesteld door een lidstaat, maar tussen particulieren tot stand is gekomen, en dientengevolge dus geen directe horizontale werking zou kunnen hebben.22 In de arresten Viking en Laval werd echter twijfel gezaaid ten aanzien van dit standpunt, omdat in deze arresten werd verwezen naar arresten over de vrijheid van
goederenverkeer, om te betogen dat niet alleen overheidshandelingen maar ook gedragingen 20 T.S. Hoyer, ‘Directe horizontale werking van primair Unierecht in de praktijk: Een illustratie aan de hand van de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van goederen’, in: Maandblad voor het vermogensrecht, 12/2013, Vol. 23(12) p. 341.
21 HvJEU 6 juni 2000, C-281/98, ECLI:EU:C:2000:296 (Angonese).
22 A.S. Hartkamp, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht (3. Vermogensrecht algemeen. Deel 1. Europees en Nederlands Vermogensrecht), Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 52.
van particulieren belemmeringen voor de vrij verkeersbepalingen kunnen opleveren.23 Het arrest Fra.bo leidde vervolgens ertoe dat volgens sommigen wel te betogen valt dat artikel 34 VWEU directe horizontale werking toekomt. In Fra.bo werd geoordeeld dat artikel 34
VWEU ‘van toepassing is op de normerings- en certificeringsactiviteiten van een privaatrechtelijke organisatie wanneer de nationale wetgeving de door deze organisatie gecertificeerde producten als in overeenstemming met het nationale recht beschouwt en dit de
verhandeling van producten die niet door deze organisatie zijn gecertificeerd, bemoeilijkt’.24
Volgens Hartkamp moet dit arrest worden beschouwd als aanvaarding van de mogelijkheid dat artikel 34 VWEU directe horizontale werking heeft, omdat het certificeringsinstituut niet gelijk zou moeten worden gesteld met een overheidsorgaan, omdat het niet door de overheid
werd gecontroleerd of gefinancierd en geen overheidsgezag uitoefende.25 In de literatuur
bestaat hieromtrent echter geen consensus.26
Naar mijn mening dient ook aan het vrij verkeer van goederen directe horizontale werking te worden toegekend. Ten eerste acht ik het argument dat een overeenkomst waarin het vrij verkeer van goederen wordt beperkt geen directe horizontale werking kan hebben omdat deze door particulieren tot stand is gekomen, niet overtuigend. Mijns inziens zou als criterium moeten worden gehanteerd dat beslissend is of de gedraging of rechtshandeling feitelijk een beperking van de verkeersvrijheid oplevert. In Viking en Laval gaat het immers ook om de vereniging van werknemers dan wel de organisatie van vakbonden, waarmee de
verkeersvrijheid van de andere partij wordt belemmerd, en waaraan eveneens directe horizontale werking wordt toegekend. Daarnaast kan louter directe horizontale werking aan het vrij verkeer van goederen worden ontzegd, indien daartoe een gegronde reden bestaat. Gezien het feit dat aan de andere verkeersvrijheden wel directe horizontale werking is toegekend, past het immers in het systeem van het Unierecht dat dit ook geldt voor het vrij verkeer van goederen. Zonder gegronde reden ter rechtvaardiging, welke naar mijn mening niet bestaat, kan derhalve geen directe horizontale werking aan het vrij verkeer van goederen worden ontzegd.
23 A.S. Hartkamp, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht (3. Vermogensrecht algemeen. Deel 1. Europees en Nederlands Vermogensrecht), Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 53. 24 HvJEU 12 juli 2012, C-171/11, ECLI:EU:C:2012: 453 (Fra.bo), r.o. 32.
25 A.S. Hartkamp, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht (3. Vermogensrecht algemeen. Deel 1. Europees en Nederlands Vermogensrecht), Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 54.
26 Zie bijvoorbeeld H. J. Van Harten en T. Nauta, ‘Nog geen horizontale rechtstreekse werking van het vrije verkeer van goederen?’, Nederlands tijdschrift voor Europees recht, afl. 10, 2012. Zij verdedigen dat uit Fra.bo enkel kan worden afgeleid dat onder omstandigheden een particuliere organisatie als gedaante van ‘publieke macht’ kan worden aangemerkt waarmee haar activiteiten binnen het recht op vrij verkeer van goederen vallen, en dat uit Fra.bo niet kan worden afgeleid dat directe horizontale werking voor alle privaatrechtelijke
Ten aanzien van vrijheden welke betrekking hebben op het personen- en dienstenverkeer is reeds in een aantal arresten geoordeeld dat daaraan directe horizontale werking moet worden toegekend. Het gaat dan om het vrij verkeer van werknemers, de vrijheid van vestiging en de
vrijheid van dienstverlening.27 Hoewel ten aanzien van het kapitaalverkeer nog geen
uitspraken zijn gedaan, wordt in het algemeen aangenomen dat artikel 63 VWEU directe horizontale werking heeft.28
4.3 Rechtvaardigingsgronden
Gezien het feit dat de verkeersvrijheden oorspronkelijk gericht waren aan lidstaten, staan er ook rechtvaardigingsgronden in opgenomen, op grond waarvan een beperking van de
verkeersvrijheid geoorloofd kan zijn. De rechtvaardigingsgronden kunnen verdragsrechtelijk dan wel ‘rule of reason’-excepties zijn, die in de rechtspraak zijn ontwikkeld.29
Belemmeringen van verkeersvrijheden dienen ingevolge de rechtspraak van het HvJEU te worden aanvaard voor zover dringende behoeften dan wel dwingende eisen ze noodzakelijk maken, waarbij veelal wordt verwezen naar gronden betreffende het maatschappelijk belang, zoals milieubescherming, consumentenbescherming, grondrechtenbescherming en de
verbetering van arbeidsomstandigheden.30 Rechtvaardigingsgronden gelegen in de
‘rule-of-reason’ excepties dienen zonder discriminatie te worden toegepast, te beantwoorden aan dwingende redenen van algemeen belang, geschikt te zijn om de verwezenlijking van het
nagestreefde doel te waarborgen en mogen niet verder gaan dan noodzakelijk is.31
Lange tijd bestond onzekerheid omtrent de vraag of ook particulieren een beroep op een dergelijke rechtvaardigheidsgrond konden doen. In Bosman verschafte het HvJEU echter duidelijkheid hieromtrent door te oordelen dat ‘niets de particulieren belet de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid als rechtvaardigingsgrond aan te voeren. Of de betrokken regeling van publiekrechtelijke dan wel privaatrechtelijke aard is, heeft immers
27 Zie o.a. HvJEU 11 december 2007, C-438/05, ECLI:EU:C:2007:772 (Viking) en HvJEU 18 december 2007, C-341/05, ECLI:EU:C:2007:809 (Laval).
28 A.S. Hartkamp, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht (3. Vermogensrecht algemeen. Deel 1. Europees en Nederlands Vermogensrecht), Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 57. 29 Zie artikel 45, derde lid, 52, 62 en 65 VWEU.
30 http://www.minbuza.nl/ecer/dossiers/goederen-vrij-verkeer/rechtvaardigingsgronden.html met verwijzing naar HvJEU 20 februari 1979, C-120/79, ELCI:EU:C:1979:42 (Cassis de Dijon).
geen enkel gevolg voor de draagwijdte of de inhoud van die rechtvaardigingsgronden’.32 Hieruit volgt dat ook particulieren bij de belemmering van een verkeersvrijheid een beroep mogen doen op een rechtvaardigingsgrond. Of dit beroep succesvol is, is natuurlijk een andere kwestie.33
§5. Eerbiediging van mensenrechten als doelstelling
5.1 Inleiding
Naast de interne markt als doelstelling, heeft de EU zich tevens verdragsrechtelijk tot doel gesteld om mensenrechtenbescherming te bieden (art. 2, 6 VEU, het HEU). Specifiek daartoe geldt het HEU als bindend binnen de Europese rechtsorde en zal de EU toetreden tot het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (hierna: EVRM), waarbij de
daarin gewaarborgde rechten reeds door het HvJEU als bindend zijn aanvaard.34 De
eerbiediging van de mensenrechten door de EU heeft als gevolg dat de uitoefening van de verkeersvrijheden kan worden afgewogen tegen en beperkt door de bescherming van grondrechten.35
5.2 Reden voor eerbiediging van mensenrechten als doelstelling
Allereerst was belangrijk dat alle lidstaten van de EU zijn aangesloten bij de Raad van Europa, de regionale organisatie met het EVRM als constitutie.
Een tweede reden voor de erkenning van de rechten van de mens als behorend tot de algemene beginselen van het Unierecht, betreft het feit dat verschillende nationale
constitutionele rechters de gemeenschapsorde, zoals neergelegd in Costa/ENEL en Van Gend & Loos, niet volledig zouden accepteren indien de grondrechtenbescherming niet op hetzelfde niveau gewaarborgd zou zijn als op nationaal niveau, hetgeen vooral in Duitsland het geval
was.36 Opmerking verdient dat dit probleem in Nederland niet aan de orde is. Enerzijds volgt
dit uit het feit dat internationale verdragen het hoogst in rang in de Nederlandse rechtsorde staan op grond van artikel 93 en 94 Grondwet. Anderzijds leidt het toetsingsverbod van artikel 32 HvJEU 15 december 1995, C-415/93, ECLI:EU:C:1995:463 (Bosman), r.o. 86.
33 In het bijzonder speelt hier dat niet alle private belangen ingepast kunnen worden worden in de
rechtvaardigingsgronden welke voor het publiekrecht zijn geschreven. Zo zal veelal het economisch belang relevant zijn voor private actoren, en geen dwingende maatschappelijke belangen.
34 Artikel 6, eerste en tweede lid van het Verdrag betreffende de Europese Unie.
35 A.S. Hartkamp, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht (3. Vermogensrecht algemeen. Deel 1. Europees en Nederlands Vermogensrecht), Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 210. 36 A.S. Hartkamp, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht (3. Vermogensrecht algemeen. Deel 1. Europees en Nederlands Vermogensrecht), Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 209.
120 Grondwet (inhoudende dat wetten gemaakt door de formele wetgever niet aan de Grondwet mogen worden getoetst) ertoe dat de maatstaf waaraan wetten van de formele wetgever worden getoetst, altijd de internationale verdragen zullen zijn, zoals het HEU en het
EVRM.37
Daarnaast is ook de jurisprudentie van het HvJEU van groot belang voor de invoering van de mensenrechtenbescherming als doelstelling, waarvan de invoering van artikel 6 VEU als
codificatie kan worden gezien.38
5.3 Private partijen gebonden aan de eerbiediging van mensenrechten
Ook voor grondrechten neergelegd in het Unierecht geldt dat moet worden vastgesteld in hoeverre zij direct dan wel indirect werking op de privaatrechtelijke verhoudingen kunnen uitoefenen.
Indien aan een grondrecht enkel indirecte horizontale werking toekomt, kan het grondrecht bijvoorbeeld een rol spelen bij de uitleg van wetgeving en de toetsing van nationale
wetgeving aan het Unierecht in procedures tussen particulieren.39
Een voorbeeld van directe werking in de privaatrechtelijke verhoudingen biedt het arrest Defrenne/ Sabena, waarin werd bepaald dat het beginsel van gelijke beloning een grondslag van de EU is, hetwelk van dwingend recht is zodat het verbod van discriminatie tussen
mannelijke en vrouwelijke werknemers niet alleen geldt voor overheidshandelingen, maar ook
voor collectieve arbeidsovereenkomsten en contracten tussen particulieren.40
Omtrent de mogelijkheid of bepalingen van het HEU directe horizontale werking kunnen hebben, bestaat discussie in de literatuur.
Dat aan het stakingsrecht wel directe horizontale werking toekomt, volgt uit Viking en Laval, en zal in het volgende hoofdstuk worden besproken.
§6. Conclusie
Uit het voorgaande volgt dat de EU naast de oorspronkelijke doelstelling betreffende de bevordering van de economie door de bewerkstelliging van de interne markt, ook
mensenrechtenbescherming als doelstelling verkreeg. Tevens van belang is dat het Unierecht direct particuliere partijen kan binden, hetgeen wordt aangeduid met ‘directe horizontale 37 L.F.M. Besselink, ‘Constitutionele toetsing in internationaal perspectief’, AA, Vol. 52, nr. 2, 2003, p. 92.
38 T. Silvia, ‘The Evolution of Human Rights Protection within the EU Legal System’ European Integration – Realities and Perspections, 01 May 2012, Vol.7(1), p. 323 e.v.
39 Zie ter illustratie HvJEU 18 juli 2013, C-426/11, ECLI:EU:C:2013:521 (Alemo-Herron e.a.). 40 HvJEU 8 april 1976, C-43/75, ECLI:EU:C:1976:56 (Defrenne/ SABENA).
werking. Het merendeel van de verkeersvrijheden en het stakingsrecht hebben directe horizontale werking. Indien deze rechten tegenover elkaar komen te staan in een geschil tussen particulieren, kan de partij die inbreuk maakt op de verkeersvrijheid van de ander een beroep doen op een rechtvaardigingsgrond om diens stakingsrecht uit te kunnen oefenen. Het is de vraag of daarmee de doelstellingen van de EU, namelijk de interne markt én
mensenrechtenbescherming, beide voldoende worden gewaarborgd. Om deze vraag te beantwoorden, zullen in het volgende hoofdstuk Viking en Laval worden besproken, om een overzicht te geven van de belangenafweging van het HvJEU in gevallen als hier voren geschetst. Vervolgens zal dan worden beoordeeld of de doelstellingen als hierboven beschreven, voldoende tot hun recht komen.
Hoofdstuk 3
Afwegingen tussen economische grondrechten en mensenrechten
§1. Inleiding
In dit hoofdstuk zullen twee uitspraken van het HvJEU worden besproken, die tot veel discussie hebben geleid omtrent de vraag of de economische grondrechten die de goede werking van de interne markt garanderen voorrang verkrijgen boven individuele
mensenrechten. De feiten van de arresten Viking (paragraaf 2) en Laval (paragraaf 3) zullen achtereenvolgens centraal staan. Daarna zal per paragraaf aandacht worden besteed aan de verschillende argumenten van het oordeel van het HvJEU betreffende de motivering op grond waarvan het specifieke economische recht voorrang verkreeg en de meningen hieromtrent in de literatuur. In Viking en Laval werden namelijk dezelfde argumenten aangehaald. Ten slotte wordt samengevat welke overwegingen in de arresten tot de stelling hebben geleid dat
economische grondrechten voorrang verkrijgen boven individuele mensenrechten in een privaatrechtelijk geschil.
Opgemerkt dient te worden dat enkel zal worden ingegaan op de uitleg van het HvJEU ten aanzien van de verkeersvrijheden zoals in het verdrag vastgelegd. Niet wordt ingegaan op daarmee verband houdende regelingen in richtlijnen of verordeningen.
§2. Viking41
Viking, een Finse onderneming, maakte gebruik van diens recht van vrijheid van vestiging binnen de EU door ferrydiensten te verrichten onder de Finse vlag op de route tussen Estland en Finland.
De tegenpartij in dit geschil International Transport Workers' Federation (hierna: ITF), een internationale federatie van werknemersbonden in de vervoerssector, met als belangrijk beleidsthema de strijd tegen goedkope vlaggen. ITF heeft de Finnish Seamen's Union (hierna: FSU), een Finse vakbond als lid. Hoofddoelen hiervan zijn enerzijds het creëren van een werkelijke band tussen de vlag waaronder een schip vaart en de nationaliteit van de eigenaar, en anderzijds het beschermen en verbeteren van de arbeidsvoorwaarden van de bemanningen van goedkope-vlag-schepen. De ITF heeft bepaald dat een schip onder een goedkope vlag 41 HvJEU 11 december 2007, C-438/05, ECLI:EU:C:2007:772 (Viking).
vaart, indien de uiteindelijk gerechtigde op en de leiding over het schip zich bevinden in een andere staat dan de vlagstaat, omdat slechts de vakbonden van het land waar de uiteindelijk gerechtigde op een schip is gevestigd, recht hebben om collectieve overeenkomsten te sluiten met betrekking tot dat schip. Dit beleid tracht men te bereiken door onder meer collectieve acties van werknemers.
Volgens FSU handelde Viking in strijd met dit goedkope-vlaggenbeleid. Gezien het feit dat de Finse lonen hoger zijn dan de lonen in Estland, ontstond rechtstreekse concurrentie met Estse schepen die op dezelfde route varen tegen lagere loonkosten, waardoor de economische activiteiten van Viking verliesgevend werden. Om toch economisch winstgevende activiteiten te kunnen blijven ontplooien, vatte Viking het plan op om om te vlaggen naar Estland, zodat Viking slechts verplicht zou zijn tot betaling van de lagere lonen voor Estse bemanningen. FSU was het oneens met dit voornemen, en maakte om die reden gebruik van haar
stakingsrecht. Het Finse stakingsrecht kon echter niet meer worden uitgeoefend indien de
staking strijdig zou zijn met de goede zeden of met het nationale of het gemeenschapsrecht.42
Viking vorderde vervolgens een verklaring voor recht dat de actie van ITF en FSU in strijd was met diens vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten en een gebod aan FSU, om geen inbreuk te maken op Vikings rechten volgens het gemeenschapsrecht (r.o. 22).
§3. Laval43
In Laval wordt het stakingsrecht afgezet tegen de vrijheid van dienstverlening. De feiten zijn als volgt. Laval is een vennootschap naar Lets recht, welke ongeveer 35 arbeidskrachten in Zweden ter beschikking gesteld had voor de uitvoering van werkzaamheden die waren aangenomen door een Zweedse vennootschap voor het bouwproject van Vaxholm, waarvan Laval tot eind 2003 100% van de aandelen in handen had. Niemand van het zweedse personeel was lid van de Zweedse vaksbonden, en ongeveer 65% van de betrokken Letse werknemers was lid van de Letse vakbond voor bouwnijverheid.
In juni 2004 heeft de betrokken Zweedse vakbond contact gelegd met Laval en zijn
besprekingen gevoerd over de aansluiting bij de Zweedse bouw-cao. Laval verzocht daarbij 42 HvJEU 11 december 2007, C-438/05, ECLI:EU:C:2007:772 (Viking), r.o. 4 en 5 met verwijzing naar §13, Finse grondwet.
om de lonen en overige arbeidsvoorwaarden parallel aan deze besprekingen vast te leggen, zodat het loonniveau en de arbeidsvoorwaarden reeds op het moment van aansluiting bij deze cao zouden zijn vastgesteld. De Zweedse vakbond eiste van Laval dat zij zich voor het bouwproject van Vaxholm zou aansluiten bij de bouw-cao en dat zij zou garanderen dat de ter beschikking gestelde werknemers ongeveer €16,00 per uur zouden verdienen, hetgeen €4,00 hoger is dan het in de bouw-cao bepaalde minimumloon. Daarbij heeft de Zweedse vakbond kenbaar gemaakt dat zij bij het uitblijven van een akkoord bereid was onmiddellijk een collectieve actie te organiseren.
De reden dat Laval weigerde zich aan te sluiten bij de bouw-cao alvorens de loonkwestie was besproken, zoals vereist is in het Zweedse recht, is dat het voor haar onmogelijk was om vooraf kennis te nemen van de daaruit voor haar op loongebied voortvloeiende verplichtingen (r.o. 36).
Gezien het feit dat de bespreking onsuccesvol was, werd op 2 november 2004 een collectieve actie ingesteld tegen Laval, bestaande onder meer uit het verhinderen van goederenleveranties op het bouwterrein, het houden van prikacties en het aan de Letse werknemers en hun
voertuigen ontzeggen van de toegang tot het bouwterrein. In december 2004 werden de collectieve acties tegen Laval intensiever, resulterend in de aankondiging van meerdere solidariteitsacties van andere vakbonden, bestaande uit een boycot van alle bouwterreinen van Laval in Zweden, zodat deze onderneming niet meer in staat was haar activiteiten op het grondgebied van deze lidstaat uit te oefenen.
Laval vorderde vervolgens dat de tegen haar bouwterreinen gerichte collectieve actie, bestaande in de stillegging van alle lopende elektriciteitswerkzaamheden, onrechtmatig worden verklaard, deze bovendien worden beëindigd en dat de vakbonden worden veroordeeld tot vergoeding van de door haar geleden schade.
Voor zover hier relevant, bepaalt de Zweedse wet i) dat het verboden is collectieve acties te voeren teneinde wijziging van de cao af te dwingen, ii) dat indien een collectieve actie onrechtmatig is, solidariteitsacties evenmin zijn toegestaan en iii) dat collectieve acties wél
toegestaan zijn indien de sociale partners geen cao met elkaar hebben afgesloten.44 Het onder
iii) bepaalde verbod geldt echter enkel indien de Zweedse wet rechtstreeks van toepassing is, 44 §41 Wet (1976:580) inzake medezeggenschap.
wat in de praktijk ertoe leidt dat het verbod niet geldt voor collectieve acties tegen buitenlandse ondernemingen die tijdelijk in Zweden een werkzaamheid met hun eigen
personeel uitoefenen. Bovendien is het minimumloon de enige arbeidsvoorwaarde in Zweden die niet wettelijk is vastgesteld.
§4. Argumenten HvJEU voorrang aan verkeersvrijheid
4.1 Verkeersvrijheden binden ook private partijen
Om te beginnen wordt gesteld dat de verkeersvrijheden niet enkel publieke autoriteiten binden.
Artikel 49 VWEU kent aan een particuliere onderneming rechten toe, die deze kan inroepen tegen een vakvereniging of een verbond van vakverenigingen (Viking, r.o. 56-59). In eerdere rechtspraak is geoordeeld dat dit noodzakelijk is. De reden hiervoor is dat de opheffing tussen de lidstaten van belemmeringen van het vrije verkeer van personen en het vrij verrichten van diensten in gevaar worden gebracht, indien de opheffing van de door de staten gestelde belemmeringen kan worden geneutraliseerd door belemmeringen van handelingen die niet onder het publiekrecht vallende verenigingen of lichamen verrichten in het kader van hun juridische autonomie. Dit is bovendien bevestigd door de rechtspraak inzake het vrije verkeer van goederen, waaruit volgt dat beperkingen kunnen bestaan uit andere dan
overheidsmaatregelen en het gevolg kunnen zijn van handelingen van particulieren of groeperingen van dergelijke personen.
In r.o. 72-73 van Viking merkt het HvJEU hierover op dat niet kan worden betwist dat een collectieve actie als door FSU gepland, het voor Viking minder aantrekkelijk en zelfs zinloos maakt om haar recht van vrije vestiging uit te oefenen, omdat deze actie Viking belet in de lidstaat van ontvangst aanspraak te kunnen maken op dezelfde behandeling als de andere in deze lidstaat gevestigde marktdeelnemers. Een collectieve actie ter uitvoering van het anti-goedkope-vlaggen-beleid moet daarom in elk geval worden geacht de uitoefening van Vikings recht van vrije vestiging te beperken.
Een soortgelijke redenering wordt beschreven in Laval. In Laval werd eveneens geoordeeld dat het recht van de vakbondsorganisaties van een lidstaat om collectieve actie te voeren, het voor deze ondernemingen minder aantrekkelijk en zelfs moeilijker kan maken om
bouwwerkzaamheden uit te voeren, en derhalve een beperking vormt op het vrij verrichten van diensten in de zin van (thans) artikel 56 VWEU (r.o. 99). In andere lidstaten gevestigde ondernemingen kunnen zich daardoor namelijk gedwongen zien om zich aan te sluiten bij een bouw-cao, waarvan sommige bedingen afwijken van de wettelijke bepalingen, in die zin dat zij gunstiger arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden behelzen dan genoemd in de betrokken richtlijn, terwijl andere bedingen zien op aangelegenheden die niet in de richtlijn zijn
genoemd.
4.2 Bevoegdheden buiten Europese Unie moeten i.o.m. Unierecht zijn
Ten tweede werd betoogd dat het recht van vereniging, het stakingsrecht en het recht tot uitsluiting niet onder de fundamentele vrijheid van artikel 49 VWEU zouden kunnen vallen, omdat de EU niet bevoegd is tot het opstellen van voorschriften met betrekking tot deze rechten. Het HvJEU ging aan dit argument voorbij met de opmerking dat hoewel de lidstaten op de gebieden die niet onder de bevoegdheden van de EU vallen in beginsel vrij zijn om de voorwaarden en modaliteiten voor de uitoefening van deze rechten te regelen, maar dat deze bevoegdheid in overeenstemming met het Unierecht uitgeoefend dient te worden (r.o. 39-41). Dit uitgangspunt is overigens, zoals opgemerkt, ook in het Finse recht neergelegd.
4.3 Uitoefening grondrechten beperkt door Unierecht
Vervolgens werd beargumenteerd dat het stakingsrecht een grondrecht is, en als zodanig buiten de werkingssfeer van artikel 49 VWEU valt. Het HvJEU stelt dat, hoewel het stakingsrecht moet worden erkend als grondrecht dat integrerend deel uitmaakt van de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht waarvan het HvJEU de eerbiediging verzekert, aan de uitoefening ervan bepaalde beperkingen worden gesteld (r.o. 44). Verder verwijst het HvJEU naar Schmidberger en Omega, waarin het geoordeeld heeft dat de in die zaken betrokken grondrechten niet buiten de werkingssfeer van de Verdragsbepalingen vallen en dat hun uitoefening in overeenstemming moet worden gebracht met de vereisten die de
door dit Verdrag beschermde rechten stellen en met het evenredigheidsbeginsel.45
4.4 Beperking verkeersvrijheden strikt gebonden aan rechtvaardigingsgronden
Het laatste argument dat het HvJEU verwierp betrof de stelling dat het arrest Albany mutatis mutandis moest worden toegepast op deze zaak, omdat collectieve acties die in het kader van 45 HvJEU 12 juni 2003, C-112/00, ECLI:EU:C:2003:333 (Schmidberger) r.o. 77 en HvJEU 14 oktober 2004, C-36/02 ECLI:EU:C:2004:614 (Omega) r.o. 36.
collectieve onderhandelingen plaatsvinden, noodzakelijkerwijs gepaard gaan met bepaalde beperkingen van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten. Het HvJEU oordeelde dat het in Albany ging om overeenkomsten die wegens hun aard en doelstellingen moeten worden geacht niet onder het kartelverbod te vallen, hetgeen niet kan worden toegepast op de verkeersvrijheden van (thans) titel IV van het VWEU.
Beperkingen van verkeersvrijheden kunnen in beginsel gerechtvaardigd worden door een dwingende reden van algemeen belang, zoals de bescherming van werknemers, op voorwaarde dat wordt vastgesteld dat zij geschikt zijn om de verwezenlijking van het
nagestreefde legitieme doel te verzekeren en niet verder gaan dan noodzakelijk is om dit doel te bereiken. In Viking oordeelde het HvJEU dat de bescherming van arbeidsplaatsen en arbeidsvoorwaarden enkel kan dienen als een legitiem doel, indien deze op het spel stonden of ernstig in gevaar waren (r.o. 81-84). Ten aanzien van de vraag of een collectieve actie niet verder gaat dan noodzakelijk ter bereiking van het nagestreefde doel, stelt het HvJEU dat de collectieve acties ter uitvoering van het betrokken ITF-beleid, voor zover het de reders belet om hun schepen te registreren in een andere staat dan die waarvan de uiteindelijke
gerechtigden op deze schepen onderdaan zijn, de uit dergelijke acties voortvloeiende beperkingen van de vrijheid van vestiging niet objectief gerechtvaardigd kunnen zijn. Dit beleid staat namelijk los van de vraag of de uitoefening door deze gerechtigde van zijn recht van vrije vestiging schadelijke gevolgen kan hebben voor de arbeidsplaatsen of de
arbeidsvoorwaarden van de werknemers. Uit het voorgaande volgt dat de beperking niet kan worden gerechtvaardigd, omdat niet voldaan is aan de vereiste voorwaarden voor
rechtvaardiging, nu het beleid van ITF, op grond waarvan de collectieve actie is ingesteld, verder gaat dan noodzakelijk om het nagestreefde doel, namelijk bescherming van de arbeidsplaatsen of arbeidsvoorwaarden van werknemers, te bereiken.
Ten aanzien van een eventuele rechtvaardiging in Laval is geoordeeld dat het recht om collectieve actie te voeren met het oog op de bescherming van werknemers in de staat van ontvangst tegen sociale-dumping-praktijken een dwingende reden van openbaar belang kon vormen. Echter kunnen de specifieke verplichtingen die voortvloeien uit de aansluiting bij de bouw-cao, welke aansluiting de vakbondsorganisaties van in andere lidstaten gevestigde ondernemingen trachten af te dwingen via een collectieve actie, niet worden gerechtvaardigd door een dergelijke doelstelling. Hoewel het Unierecht zich er niet tegen verzet dat lidstaten de inachtneming van hun regelgeving inzake het minimumloon met passende middelen
afdwingen, kunnen collectieve acties niet worden gerechtvaardigd indien de nationale context wordt gekenmerkt door het ontbreken van bepalingen, van welke aard dan ook, die voldoende nauwkeurig en toegankelijk zijn, zodat het voor een dergelijke onderneming in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk is te weten welke verplichtingen zij moeten nakomen op het gebied van het minimumloon (r.o. 108-111).
§5. Conclusie
Uit de bespreking van Viking en Laval volgt dat uit de jurisprudentie van het HvJEU de conclusie kan worden getrokken dat er een tendens lijkt te zijn waarin het het recht op vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting voorrang verkrijgen boven het
stakingsrecht.
Het HvJEU acht ten eerste van belang dat rechten ten aanzien waarvan de EU niet bevoegd is voorschriften op te stellen, zoals het stakingsrecht, lidstaten hun bevoegdheid in
overeenstemming met het Unierecht dienen uit te oefenen. Op basis van dit argument kan het HvJEU aldus zich ook uitspreken ten aanzien van rechten waarover de EU zelf niet bevoegd is tot het opstellen van regelgeving. Enerzijds kan dan het standpunt worden ingenomen dat het HvJEU diens bevoegdheden overschrijdt, terwijl anderzijds kan worden betoogd dat gezien het feit dat indien lidstaten middels wetgeving betreffende onderwerpen ten aanzien waarvan de EU niet bevoegd is, de interne markt kan belemmeren, dit de economische doelstelling van de EU dermate belemmert dat inherent is dat het HvJEU zich hierover dient uit te spreken.
Ten tweede is het stakingsrecht, hoewel erkend als algemeen beginsel van het Unierecht, in de uitoefening beperkt tot de vereisten die in het toetsingskader voor de beperking van
verkeersvrijheden worden gesteld.
Voorts wordt belang gehecht aan het feit dat particuliere ondernemingen een beroep kunnen doen op de verkeersvrijheden, aangezien het effect van de opheffing van de door de staten gestelde belemmeringen teniet wordt gedaan indien dergelijke belemmeringen vervolgens wel zouden kunnen worden veroorzaakt door partijen welke niet onder het publiekrecht vallen. Tot slot geeft het HvJEU geen algehele beperking voor de uitoefening van het stakingsrecht. Het HvJEU stelt dat gezien het feit dat het stakingsrecht de verkeersvrijheden belemmert, de
uitoefening ervan aan de vereisten voor een rechtvaardiging dient te voldoen. Dat dit in beide zaken niet het geval was, sluit dus niet zonder meer uit dat dit in andere situaties wel het geval kan zijn, zodat dan het stakingsrecht wel zwaarder zou kunnen wegen dan het beroep op de verkeersvrijheid. Zoals later zal worden opgemerkt, kunnen vraagtekens worden gezet bij deze mogelijkheid in de praktijk.
Hoofdstuk 4
Kritische beschouwing t.a.v. Viking en Laval
§1. Inleiding
In dit hoofdstuk zal allereerst het beoordelingskader dat door het HvJEU wordt gehanteerd in Viking en Laval aan de orde komen, waarbij relevant is dat de verkeersvrijheid centraal staat (paragraaf 2). Ten tweede zal worden ingegaan op de vraag of de ontwikkeling in de
rechtspraak, zoals geschetst in het voorgaande hoofdstuk, in lijn is met eerdere en latere jurisprudentie van het HvJEU (paragraaf 3). Vervolgens zal een overzicht worden gegeven van de belangrijkste standpunten in de literatuur ten aanzien van de ontwikkeling welke door Viking en Laval is ingezet (paragraaf 4). Dit hoofdstuk zal worden afgesloten met een
conclusie (paragraaf 5).
§2. Toetsing door HvJEU
2.1 Beoordelingskader van HvJEU
De eerste stap van het HvJEU is om te bepalen of een betreffende handeling, in casu de collectieve actie, valt onder de werkingssfeer van de verkeersvrijheid.
Dit blijkt ten eerste uit de prejudiciële vraag zoals gesteld in Viking: valt een collectieve actie die een vakvereniging of een verbond van vakverenigingen voert tegen een onderneming om die onderneming ertoe te brengen een collectieve overeenkomst aan te gaan met een zodanige inhoud, dat zij kan worden afgeschrikt gebruik te maken van de vrijheid van vestiging, buiten de werkingssfeer van (thans) artikel 49 VWEU valt (r.o. 32). Dit bleek het geval te zijn: collectieve acties vallen onder de vrijheid van vestiging (r.o. 37).
Dat dit de handelswijze is, wordt vervolgens bevestigd in Laval, waarin de vraag aan de orde wordt gesteld of de bepalingen inzake het vrij verrichten van diensten en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit inhouden dat zij zich ertegen verzetten dat een vakbondsorganisatie in een lidstaat waar de arbeidsvoorwaarden en –omstandigheden met betrekking tot in een richtlijn bedoelde aangelegenheden, met uitzondering van het
minimumloon, zijn opgenomen in wettelijke bepalingen, kan proberen via collectieve acties in de vorm van een blokkade, een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter te dwingen om onderhandelingen met haar aan te gaan over het aan de ter beschikking gestelde
waarvan de bedingen ten aanzien van sommige van de hiervoor genoemde aangelegenheden gunstiger voorwaarden behelzen dan die welke voortvloeien uit de relevante wettelijke bepalingen, terwijl andere bedingen betrekking hebben op aangelegenheden die niet in de richtlijn worden genoemd (r.o. 53).
Indien door het HvJEU geoordeeld is dat de desbetreffende handeling binnen de werkingssfeer van de verkeersvrijheid valt, betreft de tweede stap de vraag of de
desbetreffende verkeersvrijheid aan een particuliere onderneming rechten toekent, die deze kan inroepen tegen een vakvereniging of een verbond van vakverenigingen (r.o. 56). Hiermee wordt gedoeld op de directe horizontale werking, zoals besproken in hoofdstuk 2. Het is immers noodzakelijk dat de verkeersvrijheid waarop een beroep wordt gedaan directe horizontale werking heeft, zodat in de rechtsverhouding tussen particulieren zoals in het geding is, een beroep op die verkeersvrijheid ertoe leidt dat het recht van degene die zich erop beroept wordt gehonoreerd met als gevolg dat, in casu, het stakingsrecht van de ander wordt beperkt. In Laval wordt ten aanzien hiervan opgemerkt dat artikel 49 EG, dat strekt tot opheffing van de beperkingen op het vrij verrichten van diensten door een dienstverrichter die gevestigd is in een andere lidstaat dan die waar de dienst moet worden verricht, rechtstreeks toepasselijk is geworden in de rechtsstelsels van de lidstaten, en voor particulieren rechten doet ontstaan, welke zij in rechte geldend kunnen maken en welke de nationale rechter dient te handhaven (r.o. 97).
Als derde toetst het HvJEU vervolgens of de desbetreffende handelingen, namelijk de collectieve acties, beperkingen zijn in de zin van, in het geval van Viking, de vrijheid van vestiging en in het geval van Laval de vrijheid van dienstverrichting. In Viking is dit te lezen in r.o. 67 en in Laval staat dit in r.o. 96.
Indien is vastgesteld dat de collectieve acties beperkingen zijn, volgt ten slotte uit dezelfde overweging als genoemd in de voorgaande alinea dat de volgende stap bestaat uit de
beoordeling van de vraag in hoeverre dergelijke beperkingen gerechtvaardigd kunnen zijn. Dit betreft specifiek de afweging van het vrij verkeer van vestiging en dienstverrichting versus het stakingsrecht.
2.2 Mogelijke beperkingen van het toetsingskader
Uit het hierboven weergegeven toetsingskader kan worden afgeleid dat in de beoordeling door het HvJEU betreffende de belangenafweging tussen de verkeersvrijheid en het stakingsrecht,
telkens de verkeersvrijheid als uitgangspunt wordt genomen. Dit is relevant, omdat het HvJEU op basis van dit toetsingskader de uitoefening van de verkeersvrijheid pas zal beperken, als het dit al doet, in de laatste fase van de beoordeling, waarbij gekeken wordt of de beperking van de verkeersvrijheid gerechtvaardigd kan worden door de uitoefening van het mensenrecht.
Dat betekent dat het mensenrecht dient te worden ingepast in de rechtvaardigingsgronden, neergelegd in het VWEU of bepaald in de jurisprudentie, om voorrang te verkrijgen boven het mensenrecht. Hierdoor wordt het stakingsrecht als mensenrecht ondergeschikt gemaakt aan de economische verkeersvrijheden, hetgeen temeer blijkt uit het resultaat van de
belangenafweging.46 Gezien het feit dat de verdrags- en ‘rule-of-reason’-excepties zijn geschreven voor publiekrechtelijke instanties zoals overheden en de maatschappelijke belangen die zij nastreven, is het immers niet aannemelijk dat een partij die een beroep doet op een mensenrecht dat mensenrecht ook zal kunnen uitoefenen indien daar een
verkeersvrijheid door beperkt wordt. Dit geldt in het bijzonder voor het stakingsrecht, aangezien de grond voor staken in veel gevallen loonsverhoging dan wel verbeterde omstandigheden zal zijn, hetgeen moet worden gekwalificeerd als economisch belang. In Commissie versus Frankrijk heeft het HvJEU geoordeeld dat economische redenen nimmer als rechtvaardigingsgrond voor de beperking van een verkeersvrijheid kan gelden, en dat publieke redenen moeten zien op specifieke situaties.47 Dat betekent dat private partijen, werkzaam bij een onderneming die grensoverschrijdende activiteiten in de EU exploiteert, hun stakingsrecht niet kunnen uitoefenen indien verhoging van het salaris of verbetering van de arbeidsomstandigheden het doel is en daardoor het recht op vrijheid van vestiging of dienstverrichting van de ondernemer wordt beperkt. De enige mogelijkheid waarbij het stakingsrecht door deze werknemers wel kan worden uitgeoefend, is indien de betrokken arbeidsplaatsen of arbeidsvoorwaarden op het spel staan of ernstig in gevaar zijn (zie o.a. Viking, overweging 81). Dit is mijns inziens een nogal vergaande en oneerlijke beperking van de uitoefening van het stakingsrecht.
De oneerlijkheid van deze beperking wordt bovendien versterkt door het feit dat de uitoefening van het stakingsrecht in de nationale context niet wordt afgewogen tegen de 46 H. Schepel, ‘Constitutionalising the Market, Marketising the Constitution, and to Tell the Difference: On the Horizontal Application of the Free Movement Provisions in EU Law’, European Law Journal, Vol. 18, No. 2, March 2012, p. 197-198.
eventuele beperkingen van de Europese verkeersvrijheden. In concreto betekent dit dat werknemers die werken voor een nationale onderneming ongelimiteerd, of in ieder geval in aanmerkelijk grotere mate, gebruik kunnen maken van hun stakingsrecht, terwijl werknemers werkzaam voor een ‘Europese’ opererende onderneming enkel hun stakingsrecht zouden kunnen uitoefenen indien hun arbeidsplaatsen of -voorwaarden op het spel zijn dan wel ernstig in gevaar zijn, maar niet indien de reden daartoe loonsverhoging of verbetering van de
arbeidsomstandigheden is.48 Op grond van deze redenering zou de ontwikkeling van Viking en
Laval dan uiteindelijk zelfs negatief voor de interne markt kunnen zijn, omdat het voor werknemers in sommige landen dan voordeliger is om voor een nationale onderneming te gaan werken, hetgeen in strijd is met de doelstellingen van de EU, namelijk het bevorderen van intra-communautaire handel, waaronder intracommunautaire arbeidsplaatsen.
Opmerking verdient dat de Europese Commissie een voorstel heeft gemaakt waarin werd geclaimd gelijkheid tussen de economische vrijheden en het recht op collectieve actie te
bewerkstelligen (het Monti II voorstel).49 Dit voorstel werd echter tegen gehouden door de
nationale parlementen wegens overschrijding van het subsidiariteitsbeginsel.50
§3. Jurisprudentie HvJEU vergelijkbaar met Viking en Laval
3.1 Inleiding
In deze paragraaf wordt één arrest behandeld dat gewezen is vóór Viking en Laval, namelijk Werhof, en één arrest dat erna is gewezen, namelijk Alemo-Herron. Hierbij is niet getracht volledig te zijn, waarvoor geen plaats is in dit onderzoek. De intentie is louter om een beeld te schetsen van arresten betreffende vergelijkbare situaties als in Viking en Laval, om te
beoordelen of daadwerkelijk gesproken kan worden van een tendens op grond waarvan de verkeersvrijheid welke in het geding is, voorrang verkrijgen boven het stakingsrecht.
48 Zie hierover ook: C. Mak, Free Movement and Contract Law (May 12, 2015). Amsterdam Law School Research Paper No. 16; Centre for the Study of European Contract Law Working Paper Series No. 2015-06, p. 11.
49Voorstel voor een VERORDENING VAN DE RAAD betreffende de uitoefening van het recht om collectieve actie te voeren in de context van de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting /* COM/2012/0130 final - 2012/0064 (APP) */, zie: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=CELEX %3A52012PC0130.
50 N. Bruun , A. Bücker , F. Dorssemont , 'Balancing Fundamental Social Rights and Economic Freedoms: Can the Monti II Initiative Solve the EU Dilemma?' International Journal of Comparative Labour Law and
3.2 Werhof51
Deze zaak betreft de uitleg van artikel 3 van de richtlijn 2001/23, welke de codificatie vormt van richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan. Op grond van dit artikel gaan de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van overgang bestaande
arbeidsovereenkomst of -betrekking door deze overgang op de verkrijger over. In deze zaak gaat het om de vraag of de toepasselijkheid van de collectieve
arbeidsovereenkomst welke van toepassing was op de arbeidsverhouding tussen de
werknemer en de eerste onderneming welke de betreffende werknemer heeft aangenomen, te weten DUEWAG AG, mede van toepassing kan worden verklaard op de arbeidsverhouding tussen die betreffende werknemer en de huidige werkgever, genaamd, Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG (hierna: Freeway Traffic Systems), hetwelk de onderneming die de werknemer heeft aangenomen, heeft overgenomen van weer een andere onderneming, en derhalve als ‘derde’ onderneming de werkgever van de werknemer is. Van belang is dat de huidige werkgever, en verweerster in deze zaak, niet is aangesloten bij een
werkgeversorganisatie die collectieve arbeidsovereenkomsten afsluit.
Met betrekking tot de feiten is slechts relevant dat de werknemer vordert diens huidige werkgever te veroordelen tot betaling per 1 juni 2003 van het verschil tussen zijn basisloon en het in de collectieve overeenkomst van 23 mei 2002 vastgestelde bedrag alsmede de
aanvullende uitkering waarin die overeenkomst voorzag. Deze overeenkomst is gesloten tussen de werkgeversorganisatie waarbij de eerste werkgever lid was, in het arrest afgekort tot ‘‘AGV” en het Industriegewerkschaft Metall. De huidige werkgever, Freeway Traffic
Systems was hierbij dus geen partij (zie overweging 6-12).
Het HvJEU begint met het benadrukken van het feit dat overeenkomsten worden gekenmerkt door het beginsel van wilsautonomie, zodat een werkgever die geen lid is van een
werkgeversorganisatie en niet gebonden is aan een collectieve arbeidsovereenkomsten, in beginsel niet gebonden is aan de rechten en plichten die daaruit voortvloeien (r.o. 23). In deze casus kan de wilsautonomie als economische vrijheid worden gekwalificeerd, aangezien de beperking daarvan in deze casus ertoe zou leiden dat de werkgever zou worden beperkt in dan 51 HvJEU 9 maart 2006, C-499/04 ECLI:EU:C:2006:168 (Werhof).
wel zou worden afgeschrikt om gebruiken van diens vrijheid van vestiging indien deze gebonden zou zijn aan eerdere overeenkomsten.
Om werknemers tegen nadelige gevolgen te beschermen, is in communautaire wetgeving bepaald dat bij de overgang van een onderneming, de rechten en verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst verwijst, van rechtswege overgaan op de nieuwe eigenaar, zelfs als deze geen partij is bij de collectieve overeenkomst. Deze plicht wordt ingevolge het tweede lid van artikel 3 van de genoemde richtlijn beperkt tot de reikwijdte van de
overeenkomst waarnaar zij verwijst (r.o. 27-28). In dit arrest wordt verduidelijkt dat artikel 3 van richtlijn 2001/ 23 zich niet ertegen verzet dat een clausule in een individuele
arbeidsovereenkomst welke verwijst naar een in een bepaalde sector gesloten collectieve overeenkomsten, niet aldus kan worden uitgelegd dat zij toepasselijk is op collectieve overeenkomsten die tot stand komen na die welke van kracht was op het moment van de overgang van de onderneming (r.o. 36-37). De rechten van de werknemers kunnen in dit geval worden gekwalificeerd om mensenrechten, nu het gaat om het recht op rechtvaardige en billijke arbeidsomstandigheden en -voorwaarden (artikel 31 HEU).
In casu wordt het recht op contractsvrijheid, in concreto het beginsel van wilsautonomie, evenals de vrijheid van vereniging, omvattende het recht om zich niet aan te sluiten bij een vakvereniging, afgezet tegen de rechten van werknemers.
§3.3 Alemo-Herron52
In deze zaak staat artikel 3 van de richtlijn 2001/23, evenals in het Werhof arrest, centraal. De feiten zijn als volgt. De activiteiten van de dienst ‘vrije tijd’ werden van een van de regionale raden te Londen, genaamd Lewisham, overgedragen aan een onderneming in de particuliere sector in 2002, waarna deze onderneming die dienst overdroeg aan Parkwood, eveneens een particuliere onderneming, in 2004. Toen de dienst onderdeel was van
Lewisham, golden de binnen de National Joint Council for Local Government Services
(hierna:NJC) overeengekomen arbeidsvoorwaarden ook voor de arbeidsovereenkomsten tussen Lewisham en de werknemers van die dienst, hetgeen voortvloeide uit een contractuele clausule in de arbeidsovereenkomst en niet uit de wet. NJC is een lokaal overheidsorgaan voor collectieve onderhandeling.
Parkwood kon niet betrokken zijn bij de onderhandelingen binnen de NJC, aangezien zij geen overheidsdienst maar een particuliere onderneming is. Toen in juni 2004 een nieuwe
overeenkomst tot stand was gekomen, dus nadat de betrokken onderneming in handen was gekomen van Parkwood, concludeerde Parkwood dat deze onderneming haar niet bond en weigerde aldus de salarisverhoging aan haar werknemers te betalen. Daarop begonnen de werknemers de gerechtelijke procedure.
In casu oordeelt het HvJEU dat artikel 3 van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen bepalingen van een lidstaat op grond waarvan bij overgang van een onderneming de verkrijger gebonden is aan dynamische clausules die verwijzen naar
collectieve overeenkomsten waarover wordt onderhandeld en die worden vastgesteld na de datum van overgang, wanneer die verkrijger niet de mogelijkheid heeft om deel te nemen aan de onderhandelingen over dergelijke na de overgang gesloten collectieve overeenkomsten (r.o. 37).
De verwijzende rechter heeft aangegeven dat het recht om zich niet te verenigen niet aan de orde is. Het recht dat wel in het geding is, betreft de vrijheid van ondernemerschap, in het licht waarvan artikel 3 van de richtlijn moet worden uitgelegd. Dit grondrecht omvat namelijk de contractsvrijheid, zodat in het licht van artikel 3 van de richtlijn de verkrijger,
overeenkomstig zijn vrijheid van ondernemerschap, bij de totstandkoming van een
overeenkomst waarbij hij partij is, zijn belangen doeltreffend kunnen doen gelden en met het oog op zijn toekomstige economische activiteit moet kunnen onderhandelen over de factoren die bepalend zijn voor de evolutie van de arbeidsvoorwaarden van zijn werknemers (r.o. 33). In casu is dit onmogelijk, waarbij de contractsvrijheid zodanig beperkt is, dat zijn vrijheid van ondernemerschap in de kern dreigt te worden aangetast.
In deze zaak legden de rechten van werknemers het aldus af tegen het recht op vrijheid van ondernemerschap.
§3.4 Conclusie
In Werhof, gewezen vóór Viking en Laval, oordeelt het HvJEU reeds dat de partijautonomie, oftewel contractsvrijheid, waarmee in dit kader het belang van de werkgever en dus de economie wordt gediend, zwaarder weegt dan het recht op loon op basis van de collectieve
